rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-06-04
rok: 2014
data dokumentu: 2014-06-04
rok: 2014
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 959/14
KIO 959/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 maja 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
15 maja 2014 r. przez wykonawcę
Wojewódzkie Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. 17 stycznia 13, 06-400 Ciechanów,
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Województwo Mazowieckie,
ul. Jagiellońska 26, 03-719 Warszawa,
przy udziale wykonawcy
Ove Arup & Partners International Limited, 13 Fitzroy Street,
WIT 4BQ Londyn, Wielka Brytania, reprezentowanego w Polsce przez Ove Arup &
Partners International Limited Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Oddział
w Polsce, ul. Królewska 16, 00-103 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
15 maja 2014 r. przez wykonawcę
Wojewódzkie Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. 17 stycznia 13, 06-400 Ciechanów,
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Województwo Mazowieckie,
ul. Jagiellońska 26, 03-719 Warszawa,
przy udziale wykonawcy
Ove Arup & Partners International Limited, 13 Fitzroy Street,
WIT 4BQ Londyn, Wielka Brytania, reprezentowanego w Polsce przez Ove Arup &
Partners International Limited Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Oddział
w Polsce, ul. Królewska 16, 00-103 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1) oddala odwołanie;
2) kosztami postępowania obciąża
wykonawcę Wojewódzkie Przedsiębiorstwo Usług
Inwestycyjnych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. 17 stycznia 13, 06-400
Ciechanów
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę
tytułem wpisu;
2.1 zasądza od wykonawcy Wojewódzkie Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. 17 stycznia 13, 06-400 Ciechanów na rzecz
wykonawcy Ove Arup & Partners International Limited, 13 Fitzroy Street, WIT 4BQ
Londyn, Wielka Brytania, reprezentowanego w Polsce przez Ove Arup & Partners
International Limited Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Oddział w Polsce,
ul. Królewska 16, 00-103 Warszawa,
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013, poz. 907, z późn. zm.) na wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..
Sygn. akt KIO 959/14
U z a s a d n i e n i e
Odwołanie dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego
przez zamawiającego Województwo Mazowieckie w trybie przetargu nieograniczonego na:
„Wykonanie usługi Inżyniera Kontraktu w ramach realizacji zadania pn. ”Budowa systemu
energii odnawialnej - kolektory słoneczne w zakładach opieki zdrowotnej, dla których
organem tworzącym jest Samorząd Województwa Mazowieckiego”, nr postępowania: NW-I-
II.ZP.U.272.105.2013.MK.
I. Na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (ustawa Pzp lub Pzp),
Wojewódzkie Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych Sp. z o.o. w Ciechanowie -
odwołujący
- wniósł odwołanie od niezgodnej, według odwołującego, z
przepisami ustawy czynności
zamawiającego, w związku z podjętą ponownie w dniu 30 kwietnia 2014 r. czynnością
wyboru najkorzystniejszej oferty w ramach powtórzenia czynności w postępowaniu,
zarzucając zamawiającemu:
1) nieprawidłowe przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego, w celu weryfikacji
poprawności zastrzeżenia przez wykonawcę Ove Arup & Partners International Limited
z siedzibą w Londynie, reprezentowanego w Polsce przez Ove Arup & Partners
International Limited Spółka z o.o. Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie, zwanego
„Ove Arup”, informacji o wykazie usług jako tajemnicy przedsiębiorstwa, doprowadzające
w konsekwencji do niemożności weryfikacji prawidłowości oceny przez zamawiającego
udzielenia zamówienia, a w efekcie do ograniczenia konkurencji i nierównego traktowania
wykonawców.
Postępowanie zamawiającego narusza art. 7 ust. 1 i 3, art. 8 ust. 1, 2 i 3, art. 86 ust. 4
ustawy Pzp oraz art. 5 Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ustawy Pzp, także art. 11 ust.
4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (uznk).
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Ove Arup;
2) uzupełnienia przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego, w celu weryfikacji
poprawności zastrzeżenia przez wykonawcę Ove Arup informacji o wykazie usług, jako
tajemnicy przedsiębiorstwa i odtajnienie/ujawnienie części oferty Ove Arup zawierającej
dokumentację dotyczącą spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia;
3) powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
oraz
4) dopuszczenie dowodów wskazanych w treści odwołania, jak również przedstawionych na
rozprawie przed KIO;
5) obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego w całości, w tym
kosztami zastępstwa procesowego według norm przepisanych.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący przedstawił następującą argumentację (tekst
uzasadnienia przedstawiony z niewielkimi poprawkami).
W wyniku wyboru w dniu 1 kwietnia 2014 r. najkorzystniejszej oferty, odwołujący
wniósł do
Izby odwołanie (sygn. akt KIO 705/14), ponadto toczyły się sprawy z dwóch innych odwołań -
sygn. akt 709/14 i sygn. akt 726/14. Zamawiający uznał w całości odwołanie wniesione
w dniu 10 kwietnia 2014 r. przez odwołującego i zobowiązał się w piśmie z dnia 18 kwietnia
2014 r. (odpowiedź na odwołanie w sprawie KIO 705/14) do przeprowadzenia postępowania
w celu weryfikacji zastrzeżenia przez firmę Ove Arup tajemnicy przedsiębiorstwa.
W dniu 30 kwietnia 2014 r. zamawiający ponownie dokonał czynności badania i oceny ofert
oraz wyboru oferty najkorzystniejszej (oferty Ove Arup), o czym zawiadomił odwołującego
w dniu 5 maja 2014 r. Wcześniej, w dniu 29 kwietnia 2014 r., zamawiający zwrócił się do
Ove Arup z prośbą o wyjaśnienie zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
(wykonawca Ove Arup dokonał zastrzeżenia w trybie art. 11 ust. 4 uznk w odniesieniu do
wykazu usług).
Zamawiający uwzględniając zarzuty przedstawione w odwołaniu w sprawie KIO 705/14,
zobowiązał się do przeprowadzenia badania zasadności utajnienia części oferty przez firmę
Ove Arup, jednakże nie przedstawił wyników tego badania, przez co uniemożliwił
odwołującemu odniesienie się do nich i przekazanie zamawiającemu istotnych informacji,
które sprawiają, że żądanie utrzymania tajności, w szczególności w stosunku do wykazu
wykonanych robót, jak i referencji dotyczących tych robót, jest nieskuteczne oraz nie ujawnił
(odtajnił) dokumentacji znajdującą się w ofercie, dotyczącej spełnienia warunku wiedzy
i doświadczenia.
Zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005 r. (sygn. III CZP 74/05),
dopiero decyzja zamawiającego czyni dokumenty tajnymi, a nie sam fakt ich zastrzeżenia
przez firmę składającą ofertę. Decyzja taka musi zostać podjęta jako efekt dokładnego
zbadania, czy wszystkie przesłanki konieczne do utajnienia zostały spełnione oraz, czy to
utajnienie nie spowoduje naruszenia reguł rządzących postępowaniami o udzielenie
zamówień publicznych.
Odwołujący ponownie wskazał naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1, art. 8 ust. 1, 2, 3, art. 86
ust. 4 ustawy Pzp. Zacytował treść art. 11 ust. 4 uznk. Ponadto, wskazał art. 14 ustawy Pzp
i uznał, że wszelkie wątpliwości należy rozstrzygać na podstawie odpowiednich regulacji
Kodeksu cywilnego, w tym art. 5 - nie można czynić ze swego prawa użytku, który byłby sprzeczny
ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego.
Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie
korzysta z ochrony.
W zaistniałej sytuacji, zamawiający - mimo zobowiązania do przeprowadzenia postępowania
weryfikacyjnego w wyniku uznania odwołania wniesionego do KIO, mając świadomość
zaistniałych wątpliwości w sprawie - ograniczył się do skierowania w dniu 29 kwietnia 2014 r.
pisma do wykonawcy Ove Arup w przedmiocie zastrzeżonej części oferty jako stanowiącej
tajemnicę przedsiębiorstwa. Pismem z dnia 30 kwietnia 2014 r. Ove Arup powielił w zasadzie
swoją poprzednią argumentację, a zamawiający bezkrytycznie ją przyjął.
Odwołujący powołał się na orzecznictwo Izby - indywidualne badanie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa odnośnie do każdego dokumentu (wyroki: z dnia 1.08.2008 r., KIO/UZP 745/08
oraz z dnia 5.03.2012 r., KIO 223/12, KIO 248/12, KIO 261/12); ocena łącznego spełnienia
przesłanek z art. 11 ust. 4 uznk, w tym charakter zastrzeżonej informacji - czy technologiczny, czy też
inny (wyrok z dnia 31.03.2009 r., KIO/UZP 338/09).
Wskazał, że przepis art. 8 ust. 2 ustawy Pzp, stanowiący wyjątek od zasady wynikającej z ust. 1, jestźródłem uprawnienia zamawiającego - ograniczenia dostępu do informacji związanych
z postępowaniem o udzielenie zamówienia, jednak skorzystanie z tego uprawnienia ustawodawca
ograniczył tylko do przypadków określonych w ustawie (...). Wymaga to podjęcia przez zamawiającego
określonych badań - uchwała Sądu Najwyższego z dnia 21.10.2005 r. III CZP 74/05.
Z dokumentacji postępowania NW-I-II.ZP.U.272.105.2013.MK. wynika, że zamawiający nie
przeprowadził prawidłowej weryfikacji skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,
dokonanej przez wykonawcę Ove Arup w trybie art. 11 ust. 4 uznk.
Odwołujący podkreślił, że nie żądał odtajnienia wszystkich zastrzeżonych dokumentów bez
wyjątku. Wskazał, że w ofercie mogą znajdować się informacje posiadające wartość
gospodarczą. W SIWZ (art. 5 ust. 7 oraz art. 6 ust. 4) zamawiający zażądał, aby dokumenty
przedstawiane przez oferentów w sposób jasny i oczywisty potwierdzały spełnianie
warunków postawionych w SIWZ. Wątpliwości i obawy odwołującego dotyczą jedynie
dokumentów w zakresie wiedzy i doświadczenia firmy Ove Arup i odtajnienia jedynie
dokumentów dotyczących tego przedmiotu sprawy. Jednocześnie odwołujący zaznaczał
w korespondencji z zamawiającym, że interesują go one jedynie w takim zakresie, w jakim
umożliwią potwierdzenie spełniania warunków SIWZ. Wszelkie informacje dotyczące tego,
jakie podmioty udzielały referencji, cen za które wykonywano prace, czy inne informacje
mogące mieć wpływ na przewagę konkurencyjną firmy Ove Arup, pozostają odwołującemu
zbędne i odwołujący nie widzi przeszkód by usnąć je z kopii dokumentów, do których żądał
dostępu.
Ocena zawartych w dokumentach informacji dokonana przez zamawiającego, nie tylko nie
spełnia postulatów jawności postępowania i równego traktowania wykonawców, ale również
pozostawia wątpliwości, co do swojej merytorycznej jakości, czego przykładem jest
wcześniejsze błędne uznanie oferty ECM za ofertę spełniającą warunki.
Odwołujący podniósł, że najważniejszą kwestią, którą należy brać pod uwagę w procesie
badania zasadności utajnienia dokumentów jest powszechna dostępność informacji w nich
zawartych. Zgodnie z szerokim orzecznictwem SN (przykładowo wyrok z dnia 5 września
2001 r., I CKN 1159/00) odwołujący stwierdził, że informacje powszechnie dostępne nie
mogą podlegać utajnieniu. Właściwie nieznane w praktyce są przypadki, gdzie referencje,
w tym fakt wykonywania usługi inżyniera kontraktu, czy przygotowywania PFU przez
konkretną firmę, były tajemnicą. Niemożliwym jest, aby wszystkie referencje przedstawione
przez Ove Arup charakteryzowały się taką cechą.
Kolejną kwestią jest konieczność kumulatywnego spełniania wszystkich przesłanek z uznk
przez wszystkie zastrzeżone dokumenty. Najważniejszą z nich jest posiadanie przez
informację „wartości gospodarczej”, czyli zapewnianie przez informację przewagi
konkurencyjnej na określonym rynku, oraz podjęcie przed przedsiębiorcę działań mających
na celu utrzymanie tajności tejże informacji. Nie można tych przesłanek traktować oddzielnie,
muszą być one spełnione kumulatywnie.
W przepisach Światowej Organizacji Handlu przyjętych przez UE (Art. 39 Dz. U. UE L z dnia
23 grudnia 1994 r., dotyczących handlowych aspektów praw własności intelektualnej),
odnoszących się do „wartości handlowej” informacji wskazano: „Osoby fizyczne i prawne
będą miały możliwość zapobiegania temu, aby informacje pozostające w sposób zgodny
z prawem pod ich kontrolą nie zostały ujawnione, nabyte lub użyte bez ich zgody przez
innych, w sposób sprzeczny z uczciwymi praktykami handlowymi, tak długo, jak takie
informacje:
a. są poufne w tym sensie, że jako całość lub w szczególnym zestawie i zespole ich
elementów nie są ogólnie znane lub łatwo dostępne dla osób z kręgów, które normalnie
zajmują się tym rodzajem informacji;
b. mają wartość handlową dlatego, że są poufne
c) i poddane zostały przez osobę, pod której legalną kontrolą informacje te pozostają
rozsądnym, w danych okolicznościach, działaniom dla utrzymania ich poufności.
Odwołujący wskazał, że szczególną uwagę należy poświęcić punktowi b). Informacja
zastrzeżona musi posiadać wartość z racji swojej poufności. Innymi słowy informacja taka
musiałaby tę wartość utracić, jeżeli zostałaby podana do publicznej wiadomości.
Doświadczenie firmy nie spełnia takiej przesłanki w żadnym wypadku, jest ono nabyte,
niezmienne oraz nienaśladowalne. Jedynym przypadkiem, w którym doświadczenie
zmieniłoby swoją wartość po odtajnieniu byłoby utracenie możliwości wygrania przetargu
przez Ove Arup, gdyż to doświadczenie okazałoby się niewystarczające.
Odnośnie kwestii zapewniania przez informację przewagi konkurencyjnej, to doświadczenie
nie może stanowić podstawy do wyboru konkretnej oferty, a jedynie możliwość uczestnictwa
w przetargu. W związku z tym doświadczenie nie zapewnia przewagi samo z siebie,
a jedynie jego następstwo, jak na przykład możliwość lepszego zarządzania personelem
skutkujące obniżeniem ceny jest ową przewagą. Naśladowanie takiego doświadczenia przez
konkurencyjne podmioty nie jest możliwe, więc doświadczenie w rozumieniu prawa
zamówień publicznych nie posiada „wartości gospodarczej”. Umożliwia ono start
w przetargu, do którego firma nie miałaby dostępu bez określonego doświadczenia,
natomiast w tym sensie doświadczenie jest zasobem firmy umożliwiającym wejście na
określony rynek a niezapewniającym na nim przewagę konkurencyjną.
Odwołujący stwierdził, że argumenty podnoszone przez Ove Arup w wyjaśnieniu są
absurdalne. Lista wykonanych kontraktów, czy listy referencyjne określające zakres
wykonanych
prac,
nie
mają
absolutnie
nic
wspólnego
z
podnoszonymi
w wyjaśnieniach „rynkami zbytu”. Są one informacją umożliwiającą zapoznanie się
z doświadczeniem oferenta, aby sprawdzić jego zdolność do wykonania kontraktu o danych
parametrach. Nie chodzi o kanały dystrybucji, metody pozyskiwania kontraktów, czy
informacjach dotyczących zarządzania biznesem, które to faktycznie mogłyby stanowić
o przewadze konkurencyjnej. Jak już podnoszono, doświadczenie w rozumieniu ustawy Pzp,
nie może być naśladowane czy skopiowane, służy ono jedynie do poświadczenia zdolności
oferenta do sprawnego wykonywania kontraktu o danych parametrach, a nie odnosi się do
tego, w jaki sposób, przy użyciu jakich metod, wykonywał swoje obowiązki.
Odwołujący dodał, że możliwość prześledzenia historii działalności podmiotu nie tylko nie
ma wpływu na przewagę konkurencyjną (w wypadku firmy Ove Arup), ale jest powszechnie
dostępną informacją publiczną. Na oficjalnej stronie arup.com można uzyskać dostęp do
ponad 1.500 projektów, przy których pracowała ta firma. Nie ma możliwości twierdzenia, że
utrzymuje ona swoją pozycję na rynku przez zachowanie ścisłej tajemnicy w tym zakresie.
Odwołujący podniósł, że zamawiający nie przeprowadził prawidłowo postępowania
w przedmiocie weryfikacji poprawności zastrzeżenia w odniesieniu do konkretnych informacji
tajemnicy przedsiębiorstwa i bezkrytycznie przyjął wyjaśnienia Ove Arup. Zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa ma charakter wyjątkowy, gdyż zasadą jest jawność
postępowania. Zamawiający nie może bezkrytycznie akceptować zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, a wykonawca powinien wykazać, że zastrzegł poufność określonych
danych w sposób uprawniony (wyrok Izby z dnia 19.07.2010 r. KIO/UZP/1400/10,
KIO/UZP/1401/10).
Odwołujący powtórzył, że zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 i 3, art. 8 ust. 1, 2 i 3 oraz art.
86 ust. 4 ustawy Pzp, gdyż Ove Arup nie miał podstaw do zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w zakresie dokumentów na podstawie, których ustala się spełnienie
warunków udziału w postępowaniu. Podkreślił, że informacje zawarte w dokumentach
dotyczących spełniania warunków udziału nie zawierają danych, które spełniają przesłanki
tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 4 uznk.
Efektem braku możliwości wglądu do pełnej dokumentacji jest niemożność weryfikacji przez
odwołującego oceny spełnienia warunków udziału, dokonanej przez zamawiającego.
Jednak analiza strzępków informacji zawartych w korespondencji pomiędzy Ove Arup
a zamawiającym, wskazuje kwestie wątpliwe i wymagające dalszego badania całości
dokumentów dotyczących doświadczenia firmy Ove Arup. Przykładowo pomimo zawarcia
w SIWZ wymogu, aby wszystkie dokumenty w sposób jasny i bezwzględny świadczyły
o tym, że wykonywany kontrakt spełniał warunki postawione w SIWZ, zamawiający
przyjmuje referencje takich informacji nieposiadających po lakonicznych wyjaśnieniach
oferenta. Również pokrętne tłumaczenia przez firmę Ove Arup, w których stwierdza, że
panele postawione na budynku to jedno i to samo, co postawione bezpośrednio na gruncie
poddają w wątpliwość przedłożone przez nią referencje. Wskazuje to na pewne
niekompetencje w badaniu ofert i na olbrzymią wagę jawności postępowania dla
zapewnienia jego właściwego przeprowadzenia oraz jak istotne jest, aby przeprowadzać je
zgodnie zasadami uczciwej konkurencji.
Odwołujący podkreślił przepis art. 5 Kodeksu cywilnego wskazując, że działanie lub
zaniechanie uprawnionego sprzeczne z przepisem nie jest uważane za wykonywanie prawa
i nie korzysta
z ochrony. W ocenie odwołującego czynność zamawiającego i wykonawcy Ove
Arup w sprawie wyczerpuje również przesłanki tego przepisu.
Interes odwołującego w podejmowaniu środków ochrony prawnej przewidzianej ustawą Pzp
przejawia się w tym, że gdyby zamawiający prawidłowo przeprowadził postępowanie
wyjaśniające dotyczące zastrzeżenia dokumentów składających się na część oferty Ove
Arup, jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, mogłoby dojść do innego
rozstrzygnięcia przetargu (możliwe, że zamawiający odrzuciłby ofertę tego wykonawcy,
a odwołujący mógłby uzyskać zamówienie).
Biorąc pod uwagę powyższe, odwołujący uznał, że jego stanowisko zasługuje na
uwzględnienie.
II. W odpowiedzi na odwołanie z dnia 27 maja 2014 r. wniesionej do Prezesa Izby faksem
i pisemnie na posiedzeniu Izby z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego,
zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie w całości.
Powtarzając żądanie odwołującego przedstawione w odwołaniu: nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Ove Arup; 2) uzupełnienia
przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego, w celu weryfikacji poprawności
zastrzeżenia przez wykonawcę Ove Arup informacji o wykazie usług jako tajemnicy
przedsiębiorstwa i odtajnienie/ujawnienie części oferty Ove Arup zawierającej dokumentację
dotyczącą spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia; 3) powtórzenia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty - zamawiający stwierdził, że unieważni czynność wyboru
najkorzystniejszej oferty Ove Arup, ponownie przeprowadzi postępowanie wyjaśniające,
w celu weryfikacji poprawności zastrzeżenia przez wykonawcę Ove Arup informacji
o wykazie usług jako tajemnicy przedsiębiorstwa i odtajni części oferty Ove Arup zawierające
dokumentację dotyczącą spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia. Powtórzy czynność
wyboru najkorzystniejszej oferty.
Jednocześnie zamawiający poinformował, że uwzględniając odwołanie wniesione przez tego
samego wykonawcę w dniu 10.04.2014 r., wykonał wszystkie wnioskowane przez
odwołującego czynności:
- w dniu 28.04.2014 r. unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty ECM Group
Polska S.A. z siedzibą w Warszawie;
- w dniu 29.04.2014 r. ponownie przeprowadził postępowanie wyjaśniające, w celu
weryfikacji poprawności zastrzeżenia przez wykonawcę Ove Arup informacji w wykazie
usług jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Po ponownej weryfikacji wyjaśnień wykonawcy
komisja przetargowa podtrzymała decyzję o utrzymaniu dokumentów zastrzeżonych przez
Ove Arup & Partners International Limited sp. z o.o. jako tajemnicę przedsiębiorstwa,
o czym zamawiający poinformował odwołującego w e-mailu z dnia 05.05.2014 r.
- odwołujący nie wnosił o odtajnienie żadnej części oferty;
- w dniu 30.04 2014 r. powtórzył czynność wyboru najkorzystniejszej oferty.
III. Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego - Ove Arup &
Partners International Limited 13 Fitzroy Street, WIT 4BQ Londyn, Wielka Brytania
reprezentowana w Polsce przez: Ove Arup & Partners International Limited Sp. z o.o.
Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie - wniósł na podstawie art. 186 ust. 5 ustawy Pzp
sprzeciw wobec uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu.
W uzasadnieniu sprzeciwu wykonawca przedstawił następująca argumentację.
1. Opis stanu faktycznego.
W toku badania i oceny ofert zamawiający wezwał przystępującego do wyjaśnienia
okoliczności uzasadniających zastrzeżenie elementów oferty (tj. wykazu wykonanych usług),
jako tajemnicy przedsiębiorstwa oraz wezwał do uzupełniania dokumentów potwierdzających
spełnianie warunku udziału w postępowaniu.
Przystępujący wyjaśnił, dlaczego wykaz wykonanych usług został zastrzeżony jako
tajemnica przedsiębiorstwa i uzupełnił wykaz, zastrzegając uzupełnione dokumenty jako
tajemnicę przedsiębiorstwa.
Dnia 1 kwietnia 2014 r. zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej. Po wyborze
oferty najkorzystniejszej, odwołujący dnia 10 kwietnia 2014 r. wniósł odwołanie,
w którym zarzucał zamawiającemu:
1) zaniechanie przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, w celu weryfikacji
poprawności zastrzeżenia przez przystępującego informacji o wykazie usług jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, prowadzące do niemożności weryfikacji prawidłowości oceny przez
zamawiającego udzielenia zamówienia, a w efekcie do ograniczenia konkurencji
i nierównego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w celu weryfikacji poprawności
zastrzeżenia przez przystępującego informacji o wykazie usług jako tajemnicy
przedsiębiorstwa;
3) powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący nie domagał się odtajnienia załączonego do oferty wykazu wykonanych usług
pomimo tego, że w tym zakresie zamawiający przeprowadził już procedurę wyjaśniającą,
w wyniku, której uznał tajemnicę przedsiębiorstwa za prawidłowo i skutecznie zastrzeżoną,
o czym odwołujący w momencie wnoszenia odwołania wiedział.
Pismem z dnia 18 kwietnia 2014 r. zamawiający uwzględnił odwołanie informując, że
ponownie przeprowadzi postępowanie wyjaśniające w celu weryfikacji poprawności
zastrzeżenia przez przystępującego informacji o wykazie usług, jako tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Dnia 29 kwietnia 2014 r. zamawiający wezwał przystępującego do wyjaśnienia „przesłanek
zastosowania klauzuli poufności” w kontekście spełniania wymogów, o których mowa w art.
11 ust. 4 ustawy o znk.
Dnia 30 kwietnia 2014 r. przystępujący złożył wymagane przez zamawiającego wyjaśnienia.
Tego samego dnia zamawiający dokonał ponownej czynności badania i oceny ofert
w wyniku, której za najkorzystniejszą uznał ofertę przystępującego.
Dnia 15 maja 2014 r. zamawiający przesłał przystępującemu kopię odwołania wniesionego
przez odwołującego.
Pismem z dnia 27 maja 2014 r. zamawiający poinformował odwołującego o uwzględnieniu
odwołania i wskazał, że ponownie przeprowadzi postępowanie wyjaśniające w celu
weryfikacji poprawności zastrzeżenia przez przystępującego informacji o wykazie usług jako
tajemnicy przedsiębiorstwa i odtajni część oferty przystępującego zawierającej dokumentację
dotyczącą spełniania warunku wiedzy i doświadczenia.
2. Okoliczności uzasadniające konieczność odrzucenia odwołania.
Przystępujący zacytował art. 182 ust. 1 i 3 ustawy Pzp - terminy wniesienia odwołania.
Zacytował wyrok Izby z dnia 12 sierpnia 2013 r., sygn. akt KIO 1817/13 - brak podstaw do
szczególnej formy dokumentowania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Termin na wniesienie odwołania na zasadach określonych w art. 182 ust. 3 Pzp - liczy się
również od daty, od której obiektywnie, przy zachowaniu należytej staranności, było możliwe
powzięcie informacji o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia (od daty
podjęcia informacji przez wykonawcę), a nie tylko po dacie wyboru najkorzystniejszej oferty.
Wskazał, że podobnie orzekła Izba w wyroku z dnia 7 czerwca 2013 r., sygn. akt KIO 116/13;
KIO 1170/13 - brak obowiązku informowania wykonawców o wynikach weryfikacji
prawidłowości
zastrzeżenia
określonych
informacji
w
ofertach
jako
tajemnicy
przedsiębiorstwa, w tym na etapie informowania o wynikach postępowania (art. 92 ust. 1 pkt
1-3 Pzp).
W wyroku z dnia 28 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO 2342/12; KIO 2351/12 wskazano -
okoliczności, o których mowa w przepisie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp stanowią negatywną
przesłankę procesową, uniemożliwiającą rozpoznanie odwołania, co do jego meritum i tym
samym ich zaistnienie skutkuje odrzuceniem odwołania.
Niezależnie od rozważań na temat początku biegu terminu na wniesienia odwołania na
zaniechanie czynności odtajnienia informacji zastrzeżonych w ofercie jako tajemnica
przedsiębiorstwa (czy jest nim upływ terminu składania ofert, dzień odmowy udostępniania
kopii danej części oferty czy też dzień, w którym zamawiający dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej) i przyjmując najkorzystniejszy dla odwołującego wariant, że początkiem
biegu tego terminu jest dzień, w którym dokonano wyboru oferty najkorzystniejszej,
przystępujący wskazał, że informację o podstawach do wniesienia odwołania na zaniechanie
odtajnienia, odwołujący powziął dnia 1 kwietnia 2014 r. Świadczy o tym m.in. fakt, że
odwołujący wniósł odwołanie w zakresie zastrzeżenia przez przystępującego tajemnicy
przedsiębiorstwa. Jednakże w odwołaniu tym nie zarzucał zaniechania odtajnienia, pomimo
tego, że wiedział już jaka była ocena zamawiającego w zakresie skuteczności zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący domagał się jedynie przeprowadzenia postępowania
wyjaśniającego, które zresztą, co podkreślił zamawiający uwzględniając odwołanie, było już
przeprowadzone.
Zamawiający uwzględniając odwołanie poinformował, że ponownie przeprowadzi czynności
zmierzające do wyjaśnienia zasadności zastrzeżenia przez przystępującego tajemnicy
przedsiębiorstwa.
W odwołaniu z dnia 15 maja 2014 r. odwołujący wskazał, że „Pismem z dnia 30 kwietnia
2014 r. Ove Arup powielił w zasadzie swoją poprzednią argumentację (...)”, co jednoznacznie
potwierdza, że okoliczności stanowiące podstawę wniesienia odwołania na zaniechanie
odtajnienia oferty przystępującego były znane odwołującemu już w momencie zapoznania
się z treścią pierwszego wyjaśniania, tj. najpóźniej w dniu 1 kwietnia 2014 r. (w dniu
dokonania przez zamawiającego pierwszej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej).
W związku z powyższym przystępujący wniósł o odrzucenia odwołania na podstawie art. 189
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
3. Okoliczności uzasadniające konieczność oddalenia odwołania.
Z ostrożności procesowej, na wypadek gdyby Izba nie uwzględniła powyższej argumentacji,
przystępujący podkreślił, że zamawiający prawidłowo przeprowadził ocenę zasadności
zastrzeżenia przez przystępującego wykazu wykonanych usług wraz z dokumentami
potwierdzającymi należyte ich wykonanie.
Wskazał orzecznictwo - Izba podkreśla w wyroku z dnia 7 maja 2013 r., sygn. akt KIO
903/13: „Zamawiający, wdając się w spór, co do skuteczności zastrzeżenia informacji
zawartych w ofercie, winien udowadniać nie swoją należytą staranność, ale udowadniać
przed Izbą okoliczności przesądzające o kwalifikacji nieujawnianych przezeń informacji, jako
tajemnicy przedsiębiorstwa (art. 190 ust. 1 p.z.p.). Tak samo odwołujący winien wykazywać
okoliczności przesądzające o niemożliwości kwalifikacji informacji, których ujawnienia się
domaga, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, a nie oceniać stopień staranności zamawiającego
przy badaniu powyższego. (...) W odniesieniu do przesłanki nieujawnienia informacji
i podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania ich poufności, można postulować
poprzestanie na zwykłej deklaracji zastrzegającego tajemnicę wykonawcy - w przypadku
ocenienia tego typu deklaracji jako wiarygodnej oraz przy braku dowodu przeciwnego, brak
będzie podstaw, aby podawane w niej fakty zakwestionować. (...) Wynikające z wykazu
i referencji dane na temat klientów, z którymi wykonawca utrzymuje związki biznesowe,
a także na temat cen i przedmiotu dostaw mogą stanowić informacje posiadające wartość
gospodarczą, które przedsiębiorca może objąć ochroną przed konkurentami. Wartość
gospodarcza zastrzeżonych danych polega w tym przypadku chociażby na utrudnieniu
przejęcia klientów, czemu mogłaby służyć ich identyfikacja oraz uzyskanie informacji na
temat polityki cenowej przedsiębiorcy wobec tych podmiotów.”
W wyroku z dnia 1 marca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 6/10 Izba uznała, że: „Dokumenty
referencji z zasady są wystawiane w celu ich ujawnienia, jednak następuje to wyłącznie
według woli danego podmiotu. Informacje o specyficznych rozwiązaniach technicznych
opracowanych w odniesieniu do konkretnego zamówienia przedstawiają wartość
gospodarczą dla przedsiębiorcy. Dane o charakterze handlowym tj. informacje
o kontrahentach, źródłach zaopatrzenia, to dane, których poufność może mieć znaczenie
z punktu widzenia konkurencyjności wykonawców.”
Przystępujący stwierdził, że informacje zawarte w wykazie wykonanych usług spełniają
wszystkie trzy przesłanki uzasadniające skuteczne zastrzeżenie informacji, jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, co zostało szczegółowo wyjaśnione w pismach przedstawionych
zamawiającemu po wezwaniu do złożenia wyjaśnień w tym zakresie.
Są to informacje dotyczące usług realizowanych na rzecz podmiotów prywatnych
wskazujące na geograficzny zakres działalności przystępującego. Nie bez znaczenia jest
okoliczność, jakie podmioty są odbiorcami usług i gdzie koncentruje się działalność
przystępującego. Ponadto, wartość tych usług wskazuje na skalę działalności
przystępującego, co jest niezmiernie istotne z punktu widzenia jego przewagi konkurencyjnej
oraz zdolności do pozyskiwania zleceń o odpowiedniej skali. Również czas wykonywania
tych usług wskazuje na rodzaj zaangażowania oraz zdolność do realizowania projektów
o określonej wielkości w określonym czasie. Wszystko to powoduje, że informacje
przedstawione w wykazie wykonanych usług spełniają również przesłankę nieujawniania do
informacji
publicznej.
Przystępujący
realizując
poszczególne
projekty
podpisuje
niejednokrotnie umowy, które uniemożliwiają prezentowanie zdobytego na ich podstawie
doświadczenia do publicznej wiadomości, dlatego też wykaz wykonanych usług został objęty
tajemnicą przedsiębiorstwa.
Odwołujący kontestuje jedynie poprawność oceny zamawiającego, bez udowodniania, że
wykazane usługi nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. W związku z tym przystępujący
wniósł o oddalenia odwołania w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie wniesione w dniu 15 maja 2014 r. jest drugim odwołaniem pomiędzy tymi samymi
stronami, przy udziale także tego samego wykonawcy, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
W pierwszym odwołaniu, wniesionym w dniu 10 kwietnia 2014 r., odwołujący nie
kwestionując wyboru najkorzystniejszej oferty (dnia 1 kwietnia 2104 r.) wykonawcy ECM
Group Polska S.A. (ECM) przez wskazanie podstawy do wykluczenia tego wykonawcy
z postępowania i/lub odrzucenia jego oferty, zarzucił zamawiającemu zaniechanie
przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w celu weryfikacji poprawności zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawców ECM oraz Ove Arup w ich ofertach,
dotyczącego wykazów wykonanych usług.
Zdaniem odwołującego, doprowadziło to do niemożności weryfikacji oceny czynności
zamawiającego polegającej na udzieleniu zamówienia, a w efekcie do ograniczenia
konkurencji i nierównego traktowania wykonawców, naruszając przepisy art. 7 ust. 1 i 3, art.
8 ust. 1, 2 i 3 oraz art. 86 ust. 4 ustawy Pzp.
Oferty wykonawców - Ove Arup z początkową (po otwarciu ofert) 4. pozycją w rankingu ofert
i ECM z początkową 2. pozycją, po wyeliminowaniu (wykluczeniu i uznaniu oferty za
odrzuconą) z postępowania konsorcjum RB z najniższą ceną oferty z 1. pozycją oraz
wykonawcy OTS IP z 3. pozycją - poprzedzały w rankingu ofert ofertę odwołującego
znajdującą
się
pierwotnie
na
ostatniej,
5.
pozycji
wśród
ofert
złożonych
w postępowaniu, a w wyniku badania, oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej na 3. pozycji.
Oferta ECM została wybrana jako najkorzystniejsza, oferta Ove Arup była drugą
w kolejności.
Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu (pismo z dnia 18
kwietnia 2014 r.), mimo że weryfikację zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
w ofertach, której zaniechanie odwołujący zarzucił w odwołaniu, przeprowadził przed
wyborem oferty najkorzystniejszej (wykonawca Ove Arup - wezwanie do złożenia wyjaśnień
w dniu 3 marca 2014 r., wyjaśnienia wykonawcy z dnia 5 marca 2014 r., wybór oferty
najkorzystniejszej wykonawcy ECM w dniu 1 kwietnia 2104 r., z utrzymaniem zasadnego
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy Ove Arup). Odwołujący, poza
wnioskiem o unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty przy braku zarzutu dotyczącego
wyboru tej oferty oraz o nakazanie zamawiającemu powtórzenia wyboru najkorzystniejszej
oferty, żądał wyłącznie nakazania przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w celu
weryfikacji poprawności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, dotyczącej informacji
zawartych w wykazach usług w ofertach wskazanych wykonawców. Nie żądał wyłączenia
zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji (odtajnienia).
Wykonawca Ove Arup - uczestnik postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego -
nie wniósł sprzeciwu wobec czynności zamawiającego, Izba umorzyła postępowanie
odwoławcze (postanowienie z dnia 28 kwietnia 2014 r., sygn. akt KIO 705/14).
Zamawiający wykonując czynność, do której był zobowiązany w wyniku uwzględnienia
w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, ponownie wezwał wykonawcę do złożenia
wyjaśnień pismem z dnia 29 kwietnia 2014 r.
Wykonawca Ove Arup udzielił wyjaśnień w piśmie z dnia 30 kwietnia 2014 r. Po ocenie
wyjaśnień wykonawcy, zamawiający uznał zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa za
zasadne.
W dniu 30.04.2014 r. zamawiający dokonał powtórnego wyboru oferty najkorzystniejszej,
wybierając ofertę wykonawcy Ove Arup, drugą w kolejności została oferta odwołującego.
W wyniku odwołania wniesionego w dniu 15 maja 2014 r., w którym odwołujący ponowił ten
sam sposób przedstawienia zarzutu, tj. nie zakwestionował czynności zamawiającego
dotyczącej wyboru najkorzystniejszej oferty i nie zarzucił naruszenia przepisów związanych
z wyborem oferty najkorzystniejszej (przez zaniechanie wykluczenia wybranego wykonawcy
z postępowania i/lub odrzucenia jego oferty, co mogło mieć wpływ na wynik postępowania -
pozycję oferty odwołującego w rankingu ofert) lecz przedstawił zarzut nieprawidłowego
przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w celu sprawdzenia, czy zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa było zasadne, czy też nie.
Zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu (ponownie w zakresie
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez tego samego wykonawcę), przedstawiając
w piśmie z dna 27 maja 2014 r. stanowisko: w pierwszej części oświadczył, że uwzględnia
odwołanie w całości, w dalszej zadeklarował wykonanie czynności zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu, jednocześnie wskazał w końcowej części pisma, że wykonał
wszystkie wnioskowane przez odwołującego czynności w odwołaniu z dnia 10 kwietnia 2014
r., podkreślając, że odwołujący nie wnosił o odtajnienie żadnej części oferty (oferty Ove Arup
obecnie wybranej).
Wykonawca Ove Arup, zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego, wniósł sprzeciw wobec czynności zamawiającego, wnosząc też
o odrzucenie odwołania, jako wniesionego po upływie ustawowego terminu, zgodnie
z przedstawionym w sprzeciwie stanowiskiem lub o oddalenie odwołania jako niezasadnego.
Na posiedzeniu z udziałem stron i wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego, Izba uznała, że wobec spełnienia ustawowych wymagań skutecznego
zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego, wykonawca Ove Arup stał się
uczestnikiem tego postępowania po stronie zamawiającego, zgodnie z art. 185 ust. 2 i 3 Pzp
(przystępujący).
Izba uznała też, zgodnie ze stanowiskiem zamawiającego i przystępującego, że odwołujący
powziął wiadomość o zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa, żądaniu od wykonawcy Ove
Arup wyjaśnień w celu dokonania weryfikacji zasadności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa i udzielonych wyjaśnieniach wykonawcy, a w konsekwencji o ocenie
zamawiającego utrzymującej klauzulę tajności informacji (nieodtajnienie) - w toku badania
i oceny ofert, korzystając z udostępnionego wglądu do dokumentacji postępowania, które
miało miejsce w dniu 20 marca 2014 r. oraz otrzymał pisemne potwierdzenie zamawiającego
o nie udostępnieniu zastrzeżonych przez wykonawców informacji - w dniu 31 marca 2014 r.
(pismo zamawiającego z dnia 31.03.2014 r.), a więc przed pierwszym wyborem oferty
najkorzystniejszej. Po wyborze oferty, w dniu 2 kwietnia 2014 r., miał miejsce kolejny wgląd
do dokumentacji postępowania (pismo odwołującego z dnia 02.04.2014 r.).
W wyniku wniesionego sprzeciwu, Izba skierowała do rozpoznania na rozprawie odwołanie -
zarzut nieprawidłowego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, w celu weryfikacji
poprawności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę Ove Arup,
w związku z czynnością wyboru oferty tego wykonawcy w dniu 30 kwietnia 2014 r.
Na rozprawie odwołujący przyznał, że wskazanie w odwołaniu naruszenia przepisu art. 86
ust. 4 Pzp nie jest właściwe, gdyż zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nie dotyczy tych
elementów oferty, które zostały enumeratywnie wymienione we wskazanym przepisie.
Zamawiający wnosząc na rozprawie o oddalenie odwołania, wyjaśnił, że dwukrotnie badał
i uznał zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie Ove Arup, mimo
uwzględniania zarzutów przedstawionych przez odwołującego w odwołaniach.
Izba badając z urzędu spełnienie przesłanki materialnoprawnej stanowiącej o posiadaniu
legitymacji czynnej do wniesienia odwołania, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
- czynne prawo korzystania ze środków ochrony prawnej, oceniła interes wykonawcy
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy. Z przepisu wynika, że legitymacja do wniesienia
odwołania przysługuje podmiotowi, który wykaże, że posiada lub posiadał interes
w uzyskaniu danego zamówienia i jednocześnie poniósł lub może ponieść szkodę,
a poniesiona lub przewidywana szkoda jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy Pzp i pozostaje w adekwatnym związku przyczynowym z naruszeniem
tych przepisów.
Izba oceniła legitymację odwołującego do wniesienia odwołania wyłącznie w granicach
zarzutu podniesionego w odwołaniu, stosownie do art. 180 ust. 1 Pzp (odwołanie przysługuje
wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający
jest zobowiązany na podstawie ustawy - zakres przedmiotowy odwołania), a zatem
wyłącznie w odniesieniu do kwestionowania czynności nieprawidłowego przeprowadzenia
przez zamawiającego postępowania wyjaśniającego w dniu 30 kwietnia 2014 r.
w przedmiocie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie wykonawcy Ove Arup.
Izba uznała, że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, nie może jednak ponieść
szkody w wyniku czynności zamawiającego polegającej na badaniu zasadności zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie wykonawcy Ove Arup, nawet gdyby czynności były
skutkiem naruszenia przepisów ustawy Pzp, gdyż czynności weryfikacji zasadności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, skutkujące uchyleniem lub utrzymaniem zakazu
nieujawniania informacji zawartych w dokumentach/oświadczeniach (odtajnienie lub jego
odmowa), nie skutkują żadnymi następstwami wobec wykonawcy i jego oferty, w postaci
wykluczenia wykonawcy z postępowania i/lub odrzucenia jego oferty.
W przedmiocie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, w ustawie Pzp nie wskazano
czynności, do jakich zamawiający jest zobowiązany, poza ograniczeniem dostępu do
informacji tylko w przypadkach określonych w ustawie oraz nie ujawniania informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o znk, o ile wykonawca
dokona zastrzeżenia we właściwym czasie i zakresie (art. 8 ust. 2 i 3 Pzp).
Przepis art. 8 ust. 3 Pzp stanowi, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą one być udostępniane. Wykonawca nie
może przy tym zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy. Zatem, pozostałe
elementy oferty wykonawca może zastrzec, o ile zawierają informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Również
zastrzeżeniu
mogą
podlegać
informacje
składane
zamawiającemu w toku postępowania, o ile można im przypisać walor tajemnicy
przedsiębiorstwa. Przy czym każdy wykonawca ma możliwość podjęcia czynności w celu
ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w swojej ofercie. W każdym z tych przypadków
ocena zasadności zastrzeżenia informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie
wykonawcy, dokonywana jest indywidualnie w określonym zakresie i w odniesieniu do
konkretnych danych w sprawie (m.in. wyrok Izby z dnia 30 lipca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP
1498/10).
Czynności zamawiającego wynikają w szczególności z uchwały z dnia 21 października 2005
r., sygn. akt III CZP 74/05 Sądu Najwyższego, w której stwierdzono m.in., że
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność
dokonanego przez oferenta - na podstawie art. 96 ust. 4 ustawy - zastrzeżenia dotyczącego
zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności
zastrzeżenia, o którym mowa w art. 96 ust. 4 tej ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania
zastrzeżonych informacji.
Sąd wskazał - na podstawie art. 82 ust. 3 Pr.z.p. treść oferty musi odpowiadać treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jeśli więc przejawem spełnienia wymagań
wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia było udostępnienie przez
oferenta informacji lub dokumentów, których może żądać zamawiający stosownie do
regulacji zawartej m.in. w § 1 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 7
kwietnia 2004 r. w sprawie rodzaju dokumentów potwierdzających spełnienie warunków
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy (Dz. U. Nr 71, poz. 645) - [wykaz wykonanych w okresie
ostatnich trzech lat dostaw lub usług, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz
załączenia dokumentów potwierdzających, że dostawy lub usługi te zostały wykonane
należycie], to informacje te są elementem oferty w związku z treścią art. 82 ust. 3 Pr.z.p., bez
względu na to, czy zostały objęte skutecznym zastrzeżeniem zakazu ich udostępniania.
Zatem, skutecznym zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa mogą być objęte informacje
lub dokumenty wymagane na podstawie przepisów w sprawie rodzajów dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy - wykaz wykonanych usług,
informacje te są elementem oferty w związku z treścią art. 82 ust. 3 Pzp.
Izba wskazuje, że uchwała została podjęta w związku z pytaniem: ”Czy w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający uprawniony jest do badania zasadności
dokonanego przez oferenta - w trybie art. 96 ust. 4 ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. Nr 19 poz. 177) zastrzeżenia informacji potwierdzających
spełnienie przez niego warunków wymaganych specyfikacją Istotnych Warunków
Zamówienia, a w przypadku pozytywnego w tym względzie rozstrzygnięcia:
czy konsekwencją stwierdzenia bezzasadności takiego zastrzeżenia powinno być odrzucenie
oferty w trybie art. 89 ust. 1 pkt 1 wymienionej na wstępie ustawy?”
Sąd podjął uchwałę:
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność
dokonanego przez oferenta - na podstawie art. 96 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr 19, poz. 177 ze zm.) - zastrzeżenia dotyczącego
zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności
zastrzeżenia, o którym mowa w art. 96 ust. 4 tej ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania
zastrzeżonych informacji.
Izba podzieliła ocenę przedstawioną w wyroku z dnia 31 maja 2013 r., sygn. akt KIO 1151/13
i KIO 1164/13, dotyczącą zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanego przez
wykonawcę, o następującej treści: (…) „mimo, że w obszarze zamówień publicznych po
podjęciu przez Sąd Najwyższy uchwały z dnia 21 października 2005 r. (sygn. akt III CZP
74/05) ukształtowała się praktyka, zgodnie z którą zamawiający jest zobowiązany do
zbadania skuteczności zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy,
to jednak przepisy ustawy nie statuują takiego obowiązku. Zamawiający może zatem
dokonując oceny zastrzeżenia oprzeć się na kwalifikacji własnej lub zwrócić się do
wykonawcy z wykorzystaniem odpowiednio, w zależności od rodzaju zastrzeżonej informacji,
art. 87 ust. 1 lub art. 26 ust. 4 Pzp. Dostrzec trzeba jednak, że przywołane przepisy
konstytuują uprawnienie, nie zaś obowiązek zamawiającego. Stąd zaniechanie zwrócenia się
do wykonawcy o wyjaśnienie przyczyn zastrzeżenia informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa nie stanowi naruszenia przepisów ustawy.”
W kontekście powyższego należy uznać, że ocena zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
dokonana przez zamawiającego nie może mieć wpływu na możliwość powstania szkody po
stronie odwołującego, jeśli przedmiotem odwołania jest wyłącznie czynność zamawiającego
polegająca na badaniu zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, czynność ta
może jedynie uniemożliwić odwołującemu wgląd do informacji zastrzeżonych w ofercie.
Brak podważenia przez odwołującego wyboru oferty najkorzystniejszej, przesądza o braku
kumulatywnego wystąpienia przesłanek legitymacji czynnej do wniesienia odwołania - obok
interesu w uzyskaniu danego zamówienia, odwołujący nie może ponieść szkody w wyniku
czynności zamawiającego. Sam zarzut nieprawidłowego przeprowadzenia przez
zamawiającego postępowania wyjaśniającego, nie może powodować unieważnienia wyboru
oferty najkorzystniejszej i zmiany w kolejności ofert, wskazującej na uzyskanie zamówienia
przez odwołującego, w sytuacji, gdy odwołujący nie podważył wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Wykazanie szkody, o której stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, a więc drugiej kumulatywnie
występującej przesłanki legitymacji czynnej do wniesienia odwołania, jest możliwe wyłącznie
wtedy, gdy jest możliwe rozstrzygnięcie postępowania o udzielenie zamówienia w interesie
i na korzyść odwołującego, skutkiem czego możliwe byłoby zawarcie umowy z odwołującym
(wyrok Izby z dnia 15 maja 2013 r., sygn. akt KIO 1025/13; KIO 1047/13).
Stwierdzenie braku kumulatywnego spełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, powoduje
brak uzasadnienia merytorycznego rozpoznawania zarzutu odwołania.
Reasumując powyższe, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 w związku z art.
179 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………….
1) oddala odwołanie;
2) kosztami postępowania obciąża
wykonawcę Wojewódzkie Przedsiębiorstwo Usług
Inwestycyjnych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. 17 stycznia 13, 06-400
Ciechanów
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę
tytułem wpisu;
2.1 zasądza od wykonawcy Wojewódzkie Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. 17 stycznia 13, 06-400 Ciechanów na rzecz
wykonawcy Ove Arup & Partners International Limited, 13 Fitzroy Street, WIT 4BQ
Londyn, Wielka Brytania, reprezentowanego w Polsce przez Ove Arup & Partners
International Limited Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Oddział w Polsce,
ul. Królewska 16, 00-103 Warszawa,
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013, poz. 907, z późn. zm.) na wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..
Sygn. akt KIO 959/14
U z a s a d n i e n i e
Odwołanie dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego
przez zamawiającego Województwo Mazowieckie w trybie przetargu nieograniczonego na:
„Wykonanie usługi Inżyniera Kontraktu w ramach realizacji zadania pn. ”Budowa systemu
energii odnawialnej - kolektory słoneczne w zakładach opieki zdrowotnej, dla których
organem tworzącym jest Samorząd Województwa Mazowieckiego”, nr postępowania: NW-I-
II.ZP.U.272.105.2013.MK.
I. Na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (ustawa Pzp lub Pzp),
Wojewódzkie Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych Sp. z o.o. w Ciechanowie -
odwołujący
- wniósł odwołanie od niezgodnej, według odwołującego, z
przepisami ustawy czynności
zamawiającego, w związku z podjętą ponownie w dniu 30 kwietnia 2014 r. czynnością
wyboru najkorzystniejszej oferty w ramach powtórzenia czynności w postępowaniu,
zarzucając zamawiającemu:
1) nieprawidłowe przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego, w celu weryfikacji
poprawności zastrzeżenia przez wykonawcę Ove Arup & Partners International Limited
z siedzibą w Londynie, reprezentowanego w Polsce przez Ove Arup & Partners
International Limited Spółka z o.o. Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie, zwanego
„Ove Arup”, informacji o wykazie usług jako tajemnicy przedsiębiorstwa, doprowadzające
w konsekwencji do niemożności weryfikacji prawidłowości oceny przez zamawiającego
udzielenia zamówienia, a w efekcie do ograniczenia konkurencji i nierównego traktowania
wykonawców.
Postępowanie zamawiającego narusza art. 7 ust. 1 i 3, art. 8 ust. 1, 2 i 3, art. 86 ust. 4
ustawy Pzp oraz art. 5 Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ustawy Pzp, także art. 11 ust.
4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (uznk).
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Ove Arup;
2) uzupełnienia przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego, w celu weryfikacji
poprawności zastrzeżenia przez wykonawcę Ove Arup informacji o wykazie usług, jako
tajemnicy przedsiębiorstwa i odtajnienie/ujawnienie części oferty Ove Arup zawierającej
dokumentację dotyczącą spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia;
3) powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
oraz
4) dopuszczenie dowodów wskazanych w treści odwołania, jak również przedstawionych na
rozprawie przed KIO;
5) obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego w całości, w tym
kosztami zastępstwa procesowego według norm przepisanych.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący przedstawił następującą argumentację (tekst
uzasadnienia przedstawiony z niewielkimi poprawkami).
W wyniku wyboru w dniu 1 kwietnia 2014 r. najkorzystniejszej oferty, odwołujący
wniósł do
Izby odwołanie (sygn. akt KIO 705/14), ponadto toczyły się sprawy z dwóch innych odwołań -
sygn. akt 709/14 i sygn. akt 726/14. Zamawiający uznał w całości odwołanie wniesione
w dniu 10 kwietnia 2014 r. przez odwołującego i zobowiązał się w piśmie z dnia 18 kwietnia
2014 r. (odpowiedź na odwołanie w sprawie KIO 705/14) do przeprowadzenia postępowania
w celu weryfikacji zastrzeżenia przez firmę Ove Arup tajemnicy przedsiębiorstwa.
W dniu 30 kwietnia 2014 r. zamawiający ponownie dokonał czynności badania i oceny ofert
oraz wyboru oferty najkorzystniejszej (oferty Ove Arup), o czym zawiadomił odwołującego
w dniu 5 maja 2014 r. Wcześniej, w dniu 29 kwietnia 2014 r., zamawiający zwrócił się do
Ove Arup z prośbą o wyjaśnienie zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
(wykonawca Ove Arup dokonał zastrzeżenia w trybie art. 11 ust. 4 uznk w odniesieniu do
wykazu usług).
Zamawiający uwzględniając zarzuty przedstawione w odwołaniu w sprawie KIO 705/14,
zobowiązał się do przeprowadzenia badania zasadności utajnienia części oferty przez firmę
Ove Arup, jednakże nie przedstawił wyników tego badania, przez co uniemożliwił
odwołującemu odniesienie się do nich i przekazanie zamawiającemu istotnych informacji,
które sprawiają, że żądanie utrzymania tajności, w szczególności w stosunku do wykazu
wykonanych robót, jak i referencji dotyczących tych robót, jest nieskuteczne oraz nie ujawnił
(odtajnił) dokumentacji znajdującą się w ofercie, dotyczącej spełnienia warunku wiedzy
i doświadczenia.
Zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005 r. (sygn. III CZP 74/05),
dopiero decyzja zamawiającego czyni dokumenty tajnymi, a nie sam fakt ich zastrzeżenia
przez firmę składającą ofertę. Decyzja taka musi zostać podjęta jako efekt dokładnego
zbadania, czy wszystkie przesłanki konieczne do utajnienia zostały spełnione oraz, czy to
utajnienie nie spowoduje naruszenia reguł rządzących postępowaniami o udzielenie
zamówień publicznych.
Odwołujący ponownie wskazał naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1, art. 8 ust. 1, 2, 3, art. 86
ust. 4 ustawy Pzp. Zacytował treść art. 11 ust. 4 uznk. Ponadto, wskazał art. 14 ustawy Pzp
i uznał, że wszelkie wątpliwości należy rozstrzygać na podstawie odpowiednich regulacji
Kodeksu cywilnego, w tym art. 5 - nie można czynić ze swego prawa użytku, który byłby sprzeczny
ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego.
Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie
korzysta z ochrony.
W zaistniałej sytuacji, zamawiający - mimo zobowiązania do przeprowadzenia postępowania
weryfikacyjnego w wyniku uznania odwołania wniesionego do KIO, mając świadomość
zaistniałych wątpliwości w sprawie - ograniczył się do skierowania w dniu 29 kwietnia 2014 r.
pisma do wykonawcy Ove Arup w przedmiocie zastrzeżonej części oferty jako stanowiącej
tajemnicę przedsiębiorstwa. Pismem z dnia 30 kwietnia 2014 r. Ove Arup powielił w zasadzie
swoją poprzednią argumentację, a zamawiający bezkrytycznie ją przyjął.
Odwołujący powołał się na orzecznictwo Izby - indywidualne badanie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa odnośnie do każdego dokumentu (wyroki: z dnia 1.08.2008 r., KIO/UZP 745/08
oraz z dnia 5.03.2012 r., KIO 223/12, KIO 248/12, KIO 261/12); ocena łącznego spełnienia
przesłanek z art. 11 ust. 4 uznk, w tym charakter zastrzeżonej informacji - czy technologiczny, czy też
inny (wyrok z dnia 31.03.2009 r., KIO/UZP 338/09).
Wskazał, że przepis art. 8 ust. 2 ustawy Pzp, stanowiący wyjątek od zasady wynikającej z ust. 1, jestźródłem uprawnienia zamawiającego - ograniczenia dostępu do informacji związanych
z postępowaniem o udzielenie zamówienia, jednak skorzystanie z tego uprawnienia ustawodawca
ograniczył tylko do przypadków określonych w ustawie (...). Wymaga to podjęcia przez zamawiającego
określonych badań - uchwała Sądu Najwyższego z dnia 21.10.2005 r. III CZP 74/05.
Z dokumentacji postępowania NW-I-II.ZP.U.272.105.2013.MK. wynika, że zamawiający nie
przeprowadził prawidłowej weryfikacji skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,
dokonanej przez wykonawcę Ove Arup w trybie art. 11 ust. 4 uznk.
Odwołujący podkreślił, że nie żądał odtajnienia wszystkich zastrzeżonych dokumentów bez
wyjątku. Wskazał, że w ofercie mogą znajdować się informacje posiadające wartość
gospodarczą. W SIWZ (art. 5 ust. 7 oraz art. 6 ust. 4) zamawiający zażądał, aby dokumenty
przedstawiane przez oferentów w sposób jasny i oczywisty potwierdzały spełnianie
warunków postawionych w SIWZ. Wątpliwości i obawy odwołującego dotyczą jedynie
dokumentów w zakresie wiedzy i doświadczenia firmy Ove Arup i odtajnienia jedynie
dokumentów dotyczących tego przedmiotu sprawy. Jednocześnie odwołujący zaznaczał
w korespondencji z zamawiającym, że interesują go one jedynie w takim zakresie, w jakim
umożliwią potwierdzenie spełniania warunków SIWZ. Wszelkie informacje dotyczące tego,
jakie podmioty udzielały referencji, cen za które wykonywano prace, czy inne informacje
mogące mieć wpływ na przewagę konkurencyjną firmy Ove Arup, pozostają odwołującemu
zbędne i odwołujący nie widzi przeszkód by usnąć je z kopii dokumentów, do których żądał
dostępu.
Ocena zawartych w dokumentach informacji dokonana przez zamawiającego, nie tylko nie
spełnia postulatów jawności postępowania i równego traktowania wykonawców, ale również
pozostawia wątpliwości, co do swojej merytorycznej jakości, czego przykładem jest
wcześniejsze błędne uznanie oferty ECM za ofertę spełniającą warunki.
Odwołujący podniósł, że najważniejszą kwestią, którą należy brać pod uwagę w procesie
badania zasadności utajnienia dokumentów jest powszechna dostępność informacji w nich
zawartych. Zgodnie z szerokim orzecznictwem SN (przykładowo wyrok z dnia 5 września
2001 r., I CKN 1159/00) odwołujący stwierdził, że informacje powszechnie dostępne nie
mogą podlegać utajnieniu. Właściwie nieznane w praktyce są przypadki, gdzie referencje,
w tym fakt wykonywania usługi inżyniera kontraktu, czy przygotowywania PFU przez
konkretną firmę, były tajemnicą. Niemożliwym jest, aby wszystkie referencje przedstawione
przez Ove Arup charakteryzowały się taką cechą.
Kolejną kwestią jest konieczność kumulatywnego spełniania wszystkich przesłanek z uznk
przez wszystkie zastrzeżone dokumenty. Najważniejszą z nich jest posiadanie przez
informację „wartości gospodarczej”, czyli zapewnianie przez informację przewagi
konkurencyjnej na określonym rynku, oraz podjęcie przed przedsiębiorcę działań mających
na celu utrzymanie tajności tejże informacji. Nie można tych przesłanek traktować oddzielnie,
muszą być one spełnione kumulatywnie.
W przepisach Światowej Organizacji Handlu przyjętych przez UE (Art. 39 Dz. U. UE L z dnia
23 grudnia 1994 r., dotyczących handlowych aspektów praw własności intelektualnej),
odnoszących się do „wartości handlowej” informacji wskazano: „Osoby fizyczne i prawne
będą miały możliwość zapobiegania temu, aby informacje pozostające w sposób zgodny
z prawem pod ich kontrolą nie zostały ujawnione, nabyte lub użyte bez ich zgody przez
innych, w sposób sprzeczny z uczciwymi praktykami handlowymi, tak długo, jak takie
informacje:
a. są poufne w tym sensie, że jako całość lub w szczególnym zestawie i zespole ich
elementów nie są ogólnie znane lub łatwo dostępne dla osób z kręgów, które normalnie
zajmują się tym rodzajem informacji;
b. mają wartość handlową dlatego, że są poufne
c) i poddane zostały przez osobę, pod której legalną kontrolą informacje te pozostają
rozsądnym, w danych okolicznościach, działaniom dla utrzymania ich poufności.
Odwołujący wskazał, że szczególną uwagę należy poświęcić punktowi b). Informacja
zastrzeżona musi posiadać wartość z racji swojej poufności. Innymi słowy informacja taka
musiałaby tę wartość utracić, jeżeli zostałaby podana do publicznej wiadomości.
Doświadczenie firmy nie spełnia takiej przesłanki w żadnym wypadku, jest ono nabyte,
niezmienne oraz nienaśladowalne. Jedynym przypadkiem, w którym doświadczenie
zmieniłoby swoją wartość po odtajnieniu byłoby utracenie możliwości wygrania przetargu
przez Ove Arup, gdyż to doświadczenie okazałoby się niewystarczające.
Odnośnie kwestii zapewniania przez informację przewagi konkurencyjnej, to doświadczenie
nie może stanowić podstawy do wyboru konkretnej oferty, a jedynie możliwość uczestnictwa
w przetargu. W związku z tym doświadczenie nie zapewnia przewagi samo z siebie,
a jedynie jego następstwo, jak na przykład możliwość lepszego zarządzania personelem
skutkujące obniżeniem ceny jest ową przewagą. Naśladowanie takiego doświadczenia przez
konkurencyjne podmioty nie jest możliwe, więc doświadczenie w rozumieniu prawa
zamówień publicznych nie posiada „wartości gospodarczej”. Umożliwia ono start
w przetargu, do którego firma nie miałaby dostępu bez określonego doświadczenia,
natomiast w tym sensie doświadczenie jest zasobem firmy umożliwiającym wejście na
określony rynek a niezapewniającym na nim przewagę konkurencyjną.
Odwołujący stwierdził, że argumenty podnoszone przez Ove Arup w wyjaśnieniu są
absurdalne. Lista wykonanych kontraktów, czy listy referencyjne określające zakres
wykonanych
prac,
nie
mają
absolutnie
nic
wspólnego
z
podnoszonymi
w wyjaśnieniach „rynkami zbytu”. Są one informacją umożliwiającą zapoznanie się
z doświadczeniem oferenta, aby sprawdzić jego zdolność do wykonania kontraktu o danych
parametrach. Nie chodzi o kanały dystrybucji, metody pozyskiwania kontraktów, czy
informacjach dotyczących zarządzania biznesem, które to faktycznie mogłyby stanowić
o przewadze konkurencyjnej. Jak już podnoszono, doświadczenie w rozumieniu ustawy Pzp,
nie może być naśladowane czy skopiowane, służy ono jedynie do poświadczenia zdolności
oferenta do sprawnego wykonywania kontraktu o danych parametrach, a nie odnosi się do
tego, w jaki sposób, przy użyciu jakich metod, wykonywał swoje obowiązki.
Odwołujący dodał, że możliwość prześledzenia historii działalności podmiotu nie tylko nie
ma wpływu na przewagę konkurencyjną (w wypadku firmy Ove Arup), ale jest powszechnie
dostępną informacją publiczną. Na oficjalnej stronie arup.com można uzyskać dostęp do
ponad 1.500 projektów, przy których pracowała ta firma. Nie ma możliwości twierdzenia, że
utrzymuje ona swoją pozycję na rynku przez zachowanie ścisłej tajemnicy w tym zakresie.
Odwołujący podniósł, że zamawiający nie przeprowadził prawidłowo postępowania
w przedmiocie weryfikacji poprawności zastrzeżenia w odniesieniu do konkretnych informacji
tajemnicy przedsiębiorstwa i bezkrytycznie przyjął wyjaśnienia Ove Arup. Zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa ma charakter wyjątkowy, gdyż zasadą jest jawność
postępowania. Zamawiający nie może bezkrytycznie akceptować zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, a wykonawca powinien wykazać, że zastrzegł poufność określonych
danych w sposób uprawniony (wyrok Izby z dnia 19.07.2010 r. KIO/UZP/1400/10,
KIO/UZP/1401/10).
Odwołujący powtórzył, że zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 i 3, art. 8 ust. 1, 2 i 3 oraz art.
86 ust. 4 ustawy Pzp, gdyż Ove Arup nie miał podstaw do zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w zakresie dokumentów na podstawie, których ustala się spełnienie
warunków udziału w postępowaniu. Podkreślił, że informacje zawarte w dokumentach
dotyczących spełniania warunków udziału nie zawierają danych, które spełniają przesłanki
tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 4 uznk.
Efektem braku możliwości wglądu do pełnej dokumentacji jest niemożność weryfikacji przez
odwołującego oceny spełnienia warunków udziału, dokonanej przez zamawiającego.
Jednak analiza strzępków informacji zawartych w korespondencji pomiędzy Ove Arup
a zamawiającym, wskazuje kwestie wątpliwe i wymagające dalszego badania całości
dokumentów dotyczących doświadczenia firmy Ove Arup. Przykładowo pomimo zawarcia
w SIWZ wymogu, aby wszystkie dokumenty w sposób jasny i bezwzględny świadczyły
o tym, że wykonywany kontrakt spełniał warunki postawione w SIWZ, zamawiający
przyjmuje referencje takich informacji nieposiadających po lakonicznych wyjaśnieniach
oferenta. Również pokrętne tłumaczenia przez firmę Ove Arup, w których stwierdza, że
panele postawione na budynku to jedno i to samo, co postawione bezpośrednio na gruncie
poddają w wątpliwość przedłożone przez nią referencje. Wskazuje to na pewne
niekompetencje w badaniu ofert i na olbrzymią wagę jawności postępowania dla
zapewnienia jego właściwego przeprowadzenia oraz jak istotne jest, aby przeprowadzać je
zgodnie zasadami uczciwej konkurencji.
Odwołujący podkreślił przepis art. 5 Kodeksu cywilnego wskazując, że działanie lub
zaniechanie uprawnionego sprzeczne z przepisem nie jest uważane za wykonywanie prawa
i nie korzysta
z ochrony. W ocenie odwołującego czynność zamawiającego i wykonawcy Ove
Arup w sprawie wyczerpuje również przesłanki tego przepisu.
Interes odwołującego w podejmowaniu środków ochrony prawnej przewidzianej ustawą Pzp
przejawia się w tym, że gdyby zamawiający prawidłowo przeprowadził postępowanie
wyjaśniające dotyczące zastrzeżenia dokumentów składających się na część oferty Ove
Arup, jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, mogłoby dojść do innego
rozstrzygnięcia przetargu (możliwe, że zamawiający odrzuciłby ofertę tego wykonawcy,
a odwołujący mógłby uzyskać zamówienie).
Biorąc pod uwagę powyższe, odwołujący uznał, że jego stanowisko zasługuje na
uwzględnienie.
II. W odpowiedzi na odwołanie z dnia 27 maja 2014 r. wniesionej do Prezesa Izby faksem
i pisemnie na posiedzeniu Izby z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego,
zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie w całości.
Powtarzając żądanie odwołującego przedstawione w odwołaniu: nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Ove Arup; 2) uzupełnienia
przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego, w celu weryfikacji poprawności
zastrzeżenia przez wykonawcę Ove Arup informacji o wykazie usług jako tajemnicy
przedsiębiorstwa i odtajnienie/ujawnienie części oferty Ove Arup zawierającej dokumentację
dotyczącą spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia; 3) powtórzenia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty - zamawiający stwierdził, że unieważni czynność wyboru
najkorzystniejszej oferty Ove Arup, ponownie przeprowadzi postępowanie wyjaśniające,
w celu weryfikacji poprawności zastrzeżenia przez wykonawcę Ove Arup informacji
o wykazie usług jako tajemnicy przedsiębiorstwa i odtajni części oferty Ove Arup zawierające
dokumentację dotyczącą spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia. Powtórzy czynność
wyboru najkorzystniejszej oferty.
Jednocześnie zamawiający poinformował, że uwzględniając odwołanie wniesione przez tego
samego wykonawcę w dniu 10.04.2014 r., wykonał wszystkie wnioskowane przez
odwołującego czynności:
- w dniu 28.04.2014 r. unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty ECM Group
Polska S.A. z siedzibą w Warszawie;
- w dniu 29.04.2014 r. ponownie przeprowadził postępowanie wyjaśniające, w celu
weryfikacji poprawności zastrzeżenia przez wykonawcę Ove Arup informacji w wykazie
usług jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Po ponownej weryfikacji wyjaśnień wykonawcy
komisja przetargowa podtrzymała decyzję o utrzymaniu dokumentów zastrzeżonych przez
Ove Arup & Partners International Limited sp. z o.o. jako tajemnicę przedsiębiorstwa,
o czym zamawiający poinformował odwołującego w e-mailu z dnia 05.05.2014 r.
- odwołujący nie wnosił o odtajnienie żadnej części oferty;
- w dniu 30.04 2014 r. powtórzył czynność wyboru najkorzystniejszej oferty.
III. Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego - Ove Arup &
Partners International Limited 13 Fitzroy Street, WIT 4BQ Londyn, Wielka Brytania
reprezentowana w Polsce przez: Ove Arup & Partners International Limited Sp. z o.o.
Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie - wniósł na podstawie art. 186 ust. 5 ustawy Pzp
sprzeciw wobec uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu.
W uzasadnieniu sprzeciwu wykonawca przedstawił następująca argumentację.
1. Opis stanu faktycznego.
W toku badania i oceny ofert zamawiający wezwał przystępującego do wyjaśnienia
okoliczności uzasadniających zastrzeżenie elementów oferty (tj. wykazu wykonanych usług),
jako tajemnicy przedsiębiorstwa oraz wezwał do uzupełniania dokumentów potwierdzających
spełnianie warunku udziału w postępowaniu.
Przystępujący wyjaśnił, dlaczego wykaz wykonanych usług został zastrzeżony jako
tajemnica przedsiębiorstwa i uzupełnił wykaz, zastrzegając uzupełnione dokumenty jako
tajemnicę przedsiębiorstwa.
Dnia 1 kwietnia 2014 r. zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej. Po wyborze
oferty najkorzystniejszej, odwołujący dnia 10 kwietnia 2014 r. wniósł odwołanie,
w którym zarzucał zamawiającemu:
1) zaniechanie przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, w celu weryfikacji
poprawności zastrzeżenia przez przystępującego informacji o wykazie usług jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, prowadzące do niemożności weryfikacji prawidłowości oceny przez
zamawiającego udzielenia zamówienia, a w efekcie do ograniczenia konkurencji
i nierównego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w celu weryfikacji poprawności
zastrzeżenia przez przystępującego informacji o wykazie usług jako tajemnicy
przedsiębiorstwa;
3) powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący nie domagał się odtajnienia załączonego do oferty wykazu wykonanych usług
pomimo tego, że w tym zakresie zamawiający przeprowadził już procedurę wyjaśniającą,
w wyniku, której uznał tajemnicę przedsiębiorstwa za prawidłowo i skutecznie zastrzeżoną,
o czym odwołujący w momencie wnoszenia odwołania wiedział.
Pismem z dnia 18 kwietnia 2014 r. zamawiający uwzględnił odwołanie informując, że
ponownie przeprowadzi postępowanie wyjaśniające w celu weryfikacji poprawności
zastrzeżenia przez przystępującego informacji o wykazie usług, jako tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Dnia 29 kwietnia 2014 r. zamawiający wezwał przystępującego do wyjaśnienia „przesłanek
zastosowania klauzuli poufności” w kontekście spełniania wymogów, o których mowa w art.
11 ust. 4 ustawy o znk.
Dnia 30 kwietnia 2014 r. przystępujący złożył wymagane przez zamawiającego wyjaśnienia.
Tego samego dnia zamawiający dokonał ponownej czynności badania i oceny ofert
w wyniku, której za najkorzystniejszą uznał ofertę przystępującego.
Dnia 15 maja 2014 r. zamawiający przesłał przystępującemu kopię odwołania wniesionego
przez odwołującego.
Pismem z dnia 27 maja 2014 r. zamawiający poinformował odwołującego o uwzględnieniu
odwołania i wskazał, że ponownie przeprowadzi postępowanie wyjaśniające w celu
weryfikacji poprawności zastrzeżenia przez przystępującego informacji o wykazie usług jako
tajemnicy przedsiębiorstwa i odtajni część oferty przystępującego zawierającej dokumentację
dotyczącą spełniania warunku wiedzy i doświadczenia.
2. Okoliczności uzasadniające konieczność odrzucenia odwołania.
Przystępujący zacytował art. 182 ust. 1 i 3 ustawy Pzp - terminy wniesienia odwołania.
Zacytował wyrok Izby z dnia 12 sierpnia 2013 r., sygn. akt KIO 1817/13 - brak podstaw do
szczególnej formy dokumentowania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Termin na wniesienie odwołania na zasadach określonych w art. 182 ust. 3 Pzp - liczy się
również od daty, od której obiektywnie, przy zachowaniu należytej staranności, było możliwe
powzięcie informacji o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia (od daty
podjęcia informacji przez wykonawcę), a nie tylko po dacie wyboru najkorzystniejszej oferty.
Wskazał, że podobnie orzekła Izba w wyroku z dnia 7 czerwca 2013 r., sygn. akt KIO 116/13;
KIO 1170/13 - brak obowiązku informowania wykonawców o wynikach weryfikacji
prawidłowości
zastrzeżenia
określonych
informacji
w
ofertach
jako
tajemnicy
przedsiębiorstwa, w tym na etapie informowania o wynikach postępowania (art. 92 ust. 1 pkt
1-3 Pzp).
W wyroku z dnia 28 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO 2342/12; KIO 2351/12 wskazano -
okoliczności, o których mowa w przepisie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp stanowią negatywną
przesłankę procesową, uniemożliwiającą rozpoznanie odwołania, co do jego meritum i tym
samym ich zaistnienie skutkuje odrzuceniem odwołania.
Niezależnie od rozważań na temat początku biegu terminu na wniesienia odwołania na
zaniechanie czynności odtajnienia informacji zastrzeżonych w ofercie jako tajemnica
przedsiębiorstwa (czy jest nim upływ terminu składania ofert, dzień odmowy udostępniania
kopii danej części oferty czy też dzień, w którym zamawiający dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej) i przyjmując najkorzystniejszy dla odwołującego wariant, że początkiem
biegu tego terminu jest dzień, w którym dokonano wyboru oferty najkorzystniejszej,
przystępujący wskazał, że informację o podstawach do wniesienia odwołania na zaniechanie
odtajnienia, odwołujący powziął dnia 1 kwietnia 2014 r. Świadczy o tym m.in. fakt, że
odwołujący wniósł odwołanie w zakresie zastrzeżenia przez przystępującego tajemnicy
przedsiębiorstwa. Jednakże w odwołaniu tym nie zarzucał zaniechania odtajnienia, pomimo
tego, że wiedział już jaka była ocena zamawiającego w zakresie skuteczności zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący domagał się jedynie przeprowadzenia postępowania
wyjaśniającego, które zresztą, co podkreślił zamawiający uwzględniając odwołanie, było już
przeprowadzone.
Zamawiający uwzględniając odwołanie poinformował, że ponownie przeprowadzi czynności
zmierzające do wyjaśnienia zasadności zastrzeżenia przez przystępującego tajemnicy
przedsiębiorstwa.
W odwołaniu z dnia 15 maja 2014 r. odwołujący wskazał, że „Pismem z dnia 30 kwietnia
2014 r. Ove Arup powielił w zasadzie swoją poprzednią argumentację (...)”, co jednoznacznie
potwierdza, że okoliczności stanowiące podstawę wniesienia odwołania na zaniechanie
odtajnienia oferty przystępującego były znane odwołującemu już w momencie zapoznania
się z treścią pierwszego wyjaśniania, tj. najpóźniej w dniu 1 kwietnia 2014 r. (w dniu
dokonania przez zamawiającego pierwszej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej).
W związku z powyższym przystępujący wniósł o odrzucenia odwołania na podstawie art. 189
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
3. Okoliczności uzasadniające konieczność oddalenia odwołania.
Z ostrożności procesowej, na wypadek gdyby Izba nie uwzględniła powyższej argumentacji,
przystępujący podkreślił, że zamawiający prawidłowo przeprowadził ocenę zasadności
zastrzeżenia przez przystępującego wykazu wykonanych usług wraz z dokumentami
potwierdzającymi należyte ich wykonanie.
Wskazał orzecznictwo - Izba podkreśla w wyroku z dnia 7 maja 2013 r., sygn. akt KIO
903/13: „Zamawiający, wdając się w spór, co do skuteczności zastrzeżenia informacji
zawartych w ofercie, winien udowadniać nie swoją należytą staranność, ale udowadniać
przed Izbą okoliczności przesądzające o kwalifikacji nieujawnianych przezeń informacji, jako
tajemnicy przedsiębiorstwa (art. 190 ust. 1 p.z.p.). Tak samo odwołujący winien wykazywać
okoliczności przesądzające o niemożliwości kwalifikacji informacji, których ujawnienia się
domaga, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, a nie oceniać stopień staranności zamawiającego
przy badaniu powyższego. (...) W odniesieniu do przesłanki nieujawnienia informacji
i podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania ich poufności, można postulować
poprzestanie na zwykłej deklaracji zastrzegającego tajemnicę wykonawcy - w przypadku
ocenienia tego typu deklaracji jako wiarygodnej oraz przy braku dowodu przeciwnego, brak
będzie podstaw, aby podawane w niej fakty zakwestionować. (...) Wynikające z wykazu
i referencji dane na temat klientów, z którymi wykonawca utrzymuje związki biznesowe,
a także na temat cen i przedmiotu dostaw mogą stanowić informacje posiadające wartość
gospodarczą, które przedsiębiorca może objąć ochroną przed konkurentami. Wartość
gospodarcza zastrzeżonych danych polega w tym przypadku chociażby na utrudnieniu
przejęcia klientów, czemu mogłaby służyć ich identyfikacja oraz uzyskanie informacji na
temat polityki cenowej przedsiębiorcy wobec tych podmiotów.”
W wyroku z dnia 1 marca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 6/10 Izba uznała, że: „Dokumenty
referencji z zasady są wystawiane w celu ich ujawnienia, jednak następuje to wyłącznie
według woli danego podmiotu. Informacje o specyficznych rozwiązaniach technicznych
opracowanych w odniesieniu do konkretnego zamówienia przedstawiają wartość
gospodarczą dla przedsiębiorcy. Dane o charakterze handlowym tj. informacje
o kontrahentach, źródłach zaopatrzenia, to dane, których poufność może mieć znaczenie
z punktu widzenia konkurencyjności wykonawców.”
Przystępujący stwierdził, że informacje zawarte w wykazie wykonanych usług spełniają
wszystkie trzy przesłanki uzasadniające skuteczne zastrzeżenie informacji, jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, co zostało szczegółowo wyjaśnione w pismach przedstawionych
zamawiającemu po wezwaniu do złożenia wyjaśnień w tym zakresie.
Są to informacje dotyczące usług realizowanych na rzecz podmiotów prywatnych
wskazujące na geograficzny zakres działalności przystępującego. Nie bez znaczenia jest
okoliczność, jakie podmioty są odbiorcami usług i gdzie koncentruje się działalność
przystępującego. Ponadto, wartość tych usług wskazuje na skalę działalności
przystępującego, co jest niezmiernie istotne z punktu widzenia jego przewagi konkurencyjnej
oraz zdolności do pozyskiwania zleceń o odpowiedniej skali. Również czas wykonywania
tych usług wskazuje na rodzaj zaangażowania oraz zdolność do realizowania projektów
o określonej wielkości w określonym czasie. Wszystko to powoduje, że informacje
przedstawione w wykazie wykonanych usług spełniają również przesłankę nieujawniania do
informacji
publicznej.
Przystępujący
realizując
poszczególne
projekty
podpisuje
niejednokrotnie umowy, które uniemożliwiają prezentowanie zdobytego na ich podstawie
doświadczenia do publicznej wiadomości, dlatego też wykaz wykonanych usług został objęty
tajemnicą przedsiębiorstwa.
Odwołujący kontestuje jedynie poprawność oceny zamawiającego, bez udowodniania, że
wykazane usługi nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. W związku z tym przystępujący
wniósł o oddalenia odwołania w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie wniesione w dniu 15 maja 2014 r. jest drugim odwołaniem pomiędzy tymi samymi
stronami, przy udziale także tego samego wykonawcy, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
W pierwszym odwołaniu, wniesionym w dniu 10 kwietnia 2014 r., odwołujący nie
kwestionując wyboru najkorzystniejszej oferty (dnia 1 kwietnia 2104 r.) wykonawcy ECM
Group Polska S.A. (ECM) przez wskazanie podstawy do wykluczenia tego wykonawcy
z postępowania i/lub odrzucenia jego oferty, zarzucił zamawiającemu zaniechanie
przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w celu weryfikacji poprawności zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawców ECM oraz Ove Arup w ich ofertach,
dotyczącego wykazów wykonanych usług.
Zdaniem odwołującego, doprowadziło to do niemożności weryfikacji oceny czynności
zamawiającego polegającej na udzieleniu zamówienia, a w efekcie do ograniczenia
konkurencji i nierównego traktowania wykonawców, naruszając przepisy art. 7 ust. 1 i 3, art.
8 ust. 1, 2 i 3 oraz art. 86 ust. 4 ustawy Pzp.
Oferty wykonawców - Ove Arup z początkową (po otwarciu ofert) 4. pozycją w rankingu ofert
i ECM z początkową 2. pozycją, po wyeliminowaniu (wykluczeniu i uznaniu oferty za
odrzuconą) z postępowania konsorcjum RB z najniższą ceną oferty z 1. pozycją oraz
wykonawcy OTS IP z 3. pozycją - poprzedzały w rankingu ofert ofertę odwołującego
znajdującą
się
pierwotnie
na
ostatniej,
5.
pozycji
wśród
ofert
złożonych
w postępowaniu, a w wyniku badania, oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej na 3. pozycji.
Oferta ECM została wybrana jako najkorzystniejsza, oferta Ove Arup była drugą
w kolejności.
Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu (pismo z dnia 18
kwietnia 2014 r.), mimo że weryfikację zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
w ofertach, której zaniechanie odwołujący zarzucił w odwołaniu, przeprowadził przed
wyborem oferty najkorzystniejszej (wykonawca Ove Arup - wezwanie do złożenia wyjaśnień
w dniu 3 marca 2014 r., wyjaśnienia wykonawcy z dnia 5 marca 2014 r., wybór oferty
najkorzystniejszej wykonawcy ECM w dniu 1 kwietnia 2104 r., z utrzymaniem zasadnego
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy Ove Arup). Odwołujący, poza
wnioskiem o unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty przy braku zarzutu dotyczącego
wyboru tej oferty oraz o nakazanie zamawiającemu powtórzenia wyboru najkorzystniejszej
oferty, żądał wyłącznie nakazania przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w celu
weryfikacji poprawności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, dotyczącej informacji
zawartych w wykazach usług w ofertach wskazanych wykonawców. Nie żądał wyłączenia
zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji (odtajnienia).
Wykonawca Ove Arup - uczestnik postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego -
nie wniósł sprzeciwu wobec czynności zamawiającego, Izba umorzyła postępowanie
odwoławcze (postanowienie z dnia 28 kwietnia 2014 r., sygn. akt KIO 705/14).
Zamawiający wykonując czynność, do której był zobowiązany w wyniku uwzględnienia
w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, ponownie wezwał wykonawcę do złożenia
wyjaśnień pismem z dnia 29 kwietnia 2014 r.
Wykonawca Ove Arup udzielił wyjaśnień w piśmie z dnia 30 kwietnia 2014 r. Po ocenie
wyjaśnień wykonawcy, zamawiający uznał zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa za
zasadne.
W dniu 30.04.2014 r. zamawiający dokonał powtórnego wyboru oferty najkorzystniejszej,
wybierając ofertę wykonawcy Ove Arup, drugą w kolejności została oferta odwołującego.
W wyniku odwołania wniesionego w dniu 15 maja 2014 r., w którym odwołujący ponowił ten
sam sposób przedstawienia zarzutu, tj. nie zakwestionował czynności zamawiającego
dotyczącej wyboru najkorzystniejszej oferty i nie zarzucił naruszenia przepisów związanych
z wyborem oferty najkorzystniejszej (przez zaniechanie wykluczenia wybranego wykonawcy
z postępowania i/lub odrzucenia jego oferty, co mogło mieć wpływ na wynik postępowania -
pozycję oferty odwołującego w rankingu ofert) lecz przedstawił zarzut nieprawidłowego
przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w celu sprawdzenia, czy zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa było zasadne, czy też nie.
Zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu (ponownie w zakresie
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez tego samego wykonawcę), przedstawiając
w piśmie z dna 27 maja 2014 r. stanowisko: w pierwszej części oświadczył, że uwzględnia
odwołanie w całości, w dalszej zadeklarował wykonanie czynności zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu, jednocześnie wskazał w końcowej części pisma, że wykonał
wszystkie wnioskowane przez odwołującego czynności w odwołaniu z dnia 10 kwietnia 2014
r., podkreślając, że odwołujący nie wnosił o odtajnienie żadnej części oferty (oferty Ove Arup
obecnie wybranej).
Wykonawca Ove Arup, zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego, wniósł sprzeciw wobec czynności zamawiającego, wnosząc też
o odrzucenie odwołania, jako wniesionego po upływie ustawowego terminu, zgodnie
z przedstawionym w sprzeciwie stanowiskiem lub o oddalenie odwołania jako niezasadnego.
Na posiedzeniu z udziałem stron i wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego, Izba uznała, że wobec spełnienia ustawowych wymagań skutecznego
zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego, wykonawca Ove Arup stał się
uczestnikiem tego postępowania po stronie zamawiającego, zgodnie z art. 185 ust. 2 i 3 Pzp
(przystępujący).
Izba uznała też, zgodnie ze stanowiskiem zamawiającego i przystępującego, że odwołujący
powziął wiadomość o zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa, żądaniu od wykonawcy Ove
Arup wyjaśnień w celu dokonania weryfikacji zasadności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa i udzielonych wyjaśnieniach wykonawcy, a w konsekwencji o ocenie
zamawiającego utrzymującej klauzulę tajności informacji (nieodtajnienie) - w toku badania
i oceny ofert, korzystając z udostępnionego wglądu do dokumentacji postępowania, które
miało miejsce w dniu 20 marca 2014 r. oraz otrzymał pisemne potwierdzenie zamawiającego
o nie udostępnieniu zastrzeżonych przez wykonawców informacji - w dniu 31 marca 2014 r.
(pismo zamawiającego z dnia 31.03.2014 r.), a więc przed pierwszym wyborem oferty
najkorzystniejszej. Po wyborze oferty, w dniu 2 kwietnia 2014 r., miał miejsce kolejny wgląd
do dokumentacji postępowania (pismo odwołującego z dnia 02.04.2014 r.).
W wyniku wniesionego sprzeciwu, Izba skierowała do rozpoznania na rozprawie odwołanie -
zarzut nieprawidłowego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, w celu weryfikacji
poprawności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę Ove Arup,
w związku z czynnością wyboru oferty tego wykonawcy w dniu 30 kwietnia 2014 r.
Na rozprawie odwołujący przyznał, że wskazanie w odwołaniu naruszenia przepisu art. 86
ust. 4 Pzp nie jest właściwe, gdyż zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nie dotyczy tych
elementów oferty, które zostały enumeratywnie wymienione we wskazanym przepisie.
Zamawiający wnosząc na rozprawie o oddalenie odwołania, wyjaśnił, że dwukrotnie badał
i uznał zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie Ove Arup, mimo
uwzględniania zarzutów przedstawionych przez odwołującego w odwołaniach.
Izba badając z urzędu spełnienie przesłanki materialnoprawnej stanowiącej o posiadaniu
legitymacji czynnej do wniesienia odwołania, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
- czynne prawo korzystania ze środków ochrony prawnej, oceniła interes wykonawcy
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy. Z przepisu wynika, że legitymacja do wniesienia
odwołania przysługuje podmiotowi, który wykaże, że posiada lub posiadał interes
w uzyskaniu danego zamówienia i jednocześnie poniósł lub może ponieść szkodę,
a poniesiona lub przewidywana szkoda jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy Pzp i pozostaje w adekwatnym związku przyczynowym z naruszeniem
tych przepisów.
Izba oceniła legitymację odwołującego do wniesienia odwołania wyłącznie w granicach
zarzutu podniesionego w odwołaniu, stosownie do art. 180 ust. 1 Pzp (odwołanie przysługuje
wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający
jest zobowiązany na podstawie ustawy - zakres przedmiotowy odwołania), a zatem
wyłącznie w odniesieniu do kwestionowania czynności nieprawidłowego przeprowadzenia
przez zamawiającego postępowania wyjaśniającego w dniu 30 kwietnia 2014 r.
w przedmiocie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie wykonawcy Ove Arup.
Izba uznała, że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, nie może jednak ponieść
szkody w wyniku czynności zamawiającego polegającej na badaniu zasadności zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie wykonawcy Ove Arup, nawet gdyby czynności były
skutkiem naruszenia przepisów ustawy Pzp, gdyż czynności weryfikacji zasadności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, skutkujące uchyleniem lub utrzymaniem zakazu
nieujawniania informacji zawartych w dokumentach/oświadczeniach (odtajnienie lub jego
odmowa), nie skutkują żadnymi następstwami wobec wykonawcy i jego oferty, w postaci
wykluczenia wykonawcy z postępowania i/lub odrzucenia jego oferty.
W przedmiocie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, w ustawie Pzp nie wskazano
czynności, do jakich zamawiający jest zobowiązany, poza ograniczeniem dostępu do
informacji tylko w przypadkach określonych w ustawie oraz nie ujawniania informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o znk, o ile wykonawca
dokona zastrzeżenia we właściwym czasie i zakresie (art. 8 ust. 2 i 3 Pzp).
Przepis art. 8 ust. 3 Pzp stanowi, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą one być udostępniane. Wykonawca nie
może przy tym zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy. Zatem, pozostałe
elementy oferty wykonawca może zastrzec, o ile zawierają informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Również
zastrzeżeniu
mogą
podlegać
informacje
składane
zamawiającemu w toku postępowania, o ile można im przypisać walor tajemnicy
przedsiębiorstwa. Przy czym każdy wykonawca ma możliwość podjęcia czynności w celu
ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w swojej ofercie. W każdym z tych przypadków
ocena zasadności zastrzeżenia informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie
wykonawcy, dokonywana jest indywidualnie w określonym zakresie i w odniesieniu do
konkretnych danych w sprawie (m.in. wyrok Izby z dnia 30 lipca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP
1498/10).
Czynności zamawiającego wynikają w szczególności z uchwały z dnia 21 października 2005
r., sygn. akt III CZP 74/05 Sądu Najwyższego, w której stwierdzono m.in., że
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność
dokonanego przez oferenta - na podstawie art. 96 ust. 4 ustawy - zastrzeżenia dotyczącego
zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności
zastrzeżenia, o którym mowa w art. 96 ust. 4 tej ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania
zastrzeżonych informacji.
Sąd wskazał - na podstawie art. 82 ust. 3 Pr.z.p. treść oferty musi odpowiadać treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jeśli więc przejawem spełnienia wymagań
wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia było udostępnienie przez
oferenta informacji lub dokumentów, których może żądać zamawiający stosownie do
regulacji zawartej m.in. w § 1 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 7
kwietnia 2004 r. w sprawie rodzaju dokumentów potwierdzających spełnienie warunków
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy (Dz. U. Nr 71, poz. 645) - [wykaz wykonanych w okresie
ostatnich trzech lat dostaw lub usług, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz
załączenia dokumentów potwierdzających, że dostawy lub usługi te zostały wykonane
należycie], to informacje te są elementem oferty w związku z treścią art. 82 ust. 3 Pr.z.p., bez
względu na to, czy zostały objęte skutecznym zastrzeżeniem zakazu ich udostępniania.
Zatem, skutecznym zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa mogą być objęte informacje
lub dokumenty wymagane na podstawie przepisów w sprawie rodzajów dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy - wykaz wykonanych usług,
informacje te są elementem oferty w związku z treścią art. 82 ust. 3 Pzp.
Izba wskazuje, że uchwała została podjęta w związku z pytaniem: ”Czy w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający uprawniony jest do badania zasadności
dokonanego przez oferenta - w trybie art. 96 ust. 4 ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. Nr 19 poz. 177) zastrzeżenia informacji potwierdzających
spełnienie przez niego warunków wymaganych specyfikacją Istotnych Warunków
Zamówienia, a w przypadku pozytywnego w tym względzie rozstrzygnięcia:
czy konsekwencją stwierdzenia bezzasadności takiego zastrzeżenia powinno być odrzucenie
oferty w trybie art. 89 ust. 1 pkt 1 wymienionej na wstępie ustawy?”
Sąd podjął uchwałę:
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność
dokonanego przez oferenta - na podstawie art. 96 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr 19, poz. 177 ze zm.) - zastrzeżenia dotyczącego
zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności
zastrzeżenia, o którym mowa w art. 96 ust. 4 tej ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania
zastrzeżonych informacji.
Izba podzieliła ocenę przedstawioną w wyroku z dnia 31 maja 2013 r., sygn. akt KIO 1151/13
i KIO 1164/13, dotyczącą zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanego przez
wykonawcę, o następującej treści: (…) „mimo, że w obszarze zamówień publicznych po
podjęciu przez Sąd Najwyższy uchwały z dnia 21 października 2005 r. (sygn. akt III CZP
74/05) ukształtowała się praktyka, zgodnie z którą zamawiający jest zobowiązany do
zbadania skuteczności zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy,
to jednak przepisy ustawy nie statuują takiego obowiązku. Zamawiający może zatem
dokonując oceny zastrzeżenia oprzeć się na kwalifikacji własnej lub zwrócić się do
wykonawcy z wykorzystaniem odpowiednio, w zależności od rodzaju zastrzeżonej informacji,
art. 87 ust. 1 lub art. 26 ust. 4 Pzp. Dostrzec trzeba jednak, że przywołane przepisy
konstytuują uprawnienie, nie zaś obowiązek zamawiającego. Stąd zaniechanie zwrócenia się
do wykonawcy o wyjaśnienie przyczyn zastrzeżenia informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa nie stanowi naruszenia przepisów ustawy.”
W kontekście powyższego należy uznać, że ocena zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
dokonana przez zamawiającego nie może mieć wpływu na możliwość powstania szkody po
stronie odwołującego, jeśli przedmiotem odwołania jest wyłącznie czynność zamawiającego
polegająca na badaniu zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, czynność ta
może jedynie uniemożliwić odwołującemu wgląd do informacji zastrzeżonych w ofercie.
Brak podważenia przez odwołującego wyboru oferty najkorzystniejszej, przesądza o braku
kumulatywnego wystąpienia przesłanek legitymacji czynnej do wniesienia odwołania - obok
interesu w uzyskaniu danego zamówienia, odwołujący nie może ponieść szkody w wyniku
czynności zamawiającego. Sam zarzut nieprawidłowego przeprowadzenia przez
zamawiającego postępowania wyjaśniającego, nie może powodować unieważnienia wyboru
oferty najkorzystniejszej i zmiany w kolejności ofert, wskazującej na uzyskanie zamówienia
przez odwołującego, w sytuacji, gdy odwołujący nie podważył wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Wykazanie szkody, o której stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, a więc drugiej kumulatywnie
występującej przesłanki legitymacji czynnej do wniesienia odwołania, jest możliwe wyłącznie
wtedy, gdy jest możliwe rozstrzygnięcie postępowania o udzielenie zamówienia w interesie
i na korzyść odwołującego, skutkiem czego możliwe byłoby zawarcie umowy z odwołującym
(wyrok Izby z dnia 15 maja 2013 r., sygn. akt KIO 1025/13; KIO 1047/13).
Stwierdzenie braku kumulatywnego spełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, powoduje
brak uzasadnienia merytorycznego rozpoznawania zarzutu odwołania.
Reasumując powyższe, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 w związku z art.
179 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
