rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-05-30
rok: 2014
data dokumentu: 2014-05-30
rok: 2014
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 967/14
KIO 967/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 maja 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 maja 2014 r. przez wykonawcę:
przedsiębiorcę prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Broker Serwis
Maszyny Budowlane PHU J…….. S………., Łagiewniki Nowe, ul. Okólna 64, 95-002
Smardzew,
w
postępowaniu
prowadzonym
przez
Zamawiającego
–
Zakład
Zagospodarowania Odpadów Sp. z o.o., ul. Górnośląska 2, 68-200 Żary
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 maja 2014 r. przez wykonawcę:
przedsiębiorcę prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Broker Serwis
Maszyny Budowlane PHU J…….. S………., Łagiewniki Nowe, ul. Okólna 64, 95-002
Smardzew,
w
postępowaniu
prowadzonym
przez
Zamawiającego
–
Zakład
Zagospodarowania Odpadów Sp. z o.o., ul. Górnośląska 2, 68-200 Żary
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnić czynność unieważnienia
postępowania oraz nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
2. kosztami postępowania obciąża
Zakład Zagospodarowania Odpadów Sp. z o.o.,
ul. Górnośląska 2, 68-200 Żary i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę –
przedsiębiorcę prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Broker
Serwis Maszyny Budowlane PHU ………. S………., Łagiewniki Nowe, ul. Okólna
64, 95-002 Smardzew, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego -
Zakładu Zagospodarowania Odpadów Sp. z o.o., ul.
Górnośląska 2, 68-200 Żary na rzecz wykonawcy – przedsiębiorcy prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Broker Serwis Maszyny Budowlane PHU
J…….. S………., Łagiewniki Nowe, ul. Okólna 64, 95-002 Smardzew kwotę 18 600
zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 967/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zakład Zagospodarowania Odpadów Sp. z o.o. z siedzibą w Żarach –
prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2013 r., poz. 907 ze zm); dalej jako „Pzp”; postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. Dostawa kruszarki do betonu w ramach
zamówienia publicznego na „Dostawy sprzętu i wyposażenia do zakładu zagospodarowania
odpadów w Marszowie w ramach Projektu „Gospodarka odpadami w obrębie powiatówżarskiego i żagańskiego”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 28 stycznia 2014 r.,
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2014/S 019-029132. Wartość
zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Pismem z dnia 15 maja 2014 r. (data wpływu do Krajowej Izby Odwoławczej – 16 maj
2014 r.), Odwołujący – przedsiębiorca J……… S……….. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą Broker Serwis Maszyny Budowlane PHU J………. S……….. –
wniósł odwołanie zaskarżając czynności Zamawiającego polegające na:
1.
nie wezwaniu Odwołującego, w określonym terminie do złożenia wymaganych przez
Zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp;
2.
nie uwzględnieniu uzupełnionych samodzielnie przez Odwołującego dokumentów
w postaci listu referencyjnego z dnia 10 lutego 2014 r., pisma z dnia 17 kwietnia
2014 r., tłumaczenia pisma z dnia 17 kwietnia 2014 r., złożonych przez Odwołującego
w dniu 22 kwietnia 2014 r.;
3.
wykluczeniu Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia z uwagi na nie
spełnienie przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu;
4.
unieważnieniu postępowania przetargowego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp
w związku z tym, że cena najkorzystniejsza ofert lub oferta z najniższą ceną
przewyższała kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia.
W związku z powyższymi działaniami i zaniechaniami Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu:
1.
naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp poprzez brak wezwania przez Zamawiającego
Odwołującego,
w
określonym
terminie
do
złożenia
wymaganych
przez
Zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp;
2.
nieuwzględnienie złożonych przez Odwołującego wraz z pismem z dnia 22 kwietnia
2014 r. dokumentów w postaci listu referencyjnego z dnia 10 lutego 2014 r., pisma
z dnia 17 kwietnia 2014 r., tłumaczenia pisma z dnia 17 kwietnia 2014 r. złożonych
przez Odwołującego w dniu 22 kwietnia 2014 r. pomimo, iż Zamawiający wbrew
nałożonemu obowiązkowi nie wezwał Odwołującego do uzupełnienia braków
formalnych;
3.
naruszenie art. 24 ust. 1 Pzp poprzez bezpodstawne wykluczenie Odwołującego
z postępowania, pomimo braku przesłanek i spełnienia przez Odwołującego
wszelkich kryteriów wynikających z SIWZ;
4.
naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie
zamówienia w sytuacji braku przesłanek wskazanych w przepisie, bowiem kwota
wskazana przez Odwołującego wynosiła 676 500 zł brutto, w związku z czym była
niższa od kwoty, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć tj. 926 558,59 zł brutto;
w konsekwencji naruszenie zasady wyboru najkorzystniejszej oferty.
Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:
1.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienie następujących czynności:
a. wykluczenia Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie przetargu nieograniczonego dla zadania Dostawa kruszarki do betonu
w ramach zamówienia publicznego na „Dostawy sprzętu i wyposażenia do zakładu
zagospodarowania odpadów w Marszowie w ramach projektu „Gospodarka
odpadami w obrębie powiatów żarskiego i żagańskiego”;
b. unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego dla zadania dostawa kruszarki do betonu w ramach
zamówienia publicznego na „Dostawy sprzętu i wyposażenia do zakładu
zagospodarowania odpadów w Marszowie w ramach projektu „Gospodarka
odpadami w obrębie powiatów żarskiego i żagańskiego”;
2.
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności polegających na ponownym
badaniu, przy uwzględnieniu dokumentów załączonych przez Odwołującego
w ramach samodzielnego uzupełnienia, oferty i ocenie złożonej przez Odwołującego
oferty.
W uzasadnieniu odwołania podniesiono, iż pismem z dnia 9 maja 2014 r.,
Zamawiający działając na podstawie art. 92 Pzp, poinformował, że postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa kruszarki do betonu w ramach
zamówienia publicznego na „Dostawy sprzętu i wyposażenia do zakładu zagospodarowania
odpadów w Marszowie w ramach Projektu: „Gospodarka odpadami w obrębie powiatówżarskiego i żagańskiego" zostało unieważnione. Jako podstawę prawną unieważnienia
wskazano art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. Zamawiający podniósł, że cena najkorzystniejszej oferty
lub oferta z najniższą ceną przewyższała kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia.
Jednocześnie w przytoczonym piśmie Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie
spełnia warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert i podlega wykluczeniu
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, z uwagi na złożenie nieprawdziwych
informacji mających wpływ na wynik postępowania. W uzasadnieniu swojego stanowiska
Zamawiający poinformował, że w pkt 4.1.2 SIWZ określone zostały warunki udziału
w postępowaniu, zgodnie z którymi wykonawca powinien posiadać niezbędną wiedzę
i doświadczenie. W celu potwierdzenia posiadania doświadczenia wykonawcy zobowiązani
są wykazać się wykonaniem głównych dostaw, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
polegających na dostarczeniu co najmniej dwóch (w ramach jednej lub dwóch umów)
fabrycznie nowych kruszarek do betonu, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane oraz załączeniem
dowodów, czy zostały wykonane należycie. Zamawiający wskazał, że w wyniku odwołania
wniesionego przez firmę Grausch i Grausch Maszyny Budowlane Sp. z o.o., okazało się, że
Odwołujący poświadczył w ofercie nieprawdę. Wskazał bowiem, iż dostarczył kruszarkę do
firmy Zakład Drogowy W……….. L…………., Psary Małe, ul. Krótka 1A, 62-300 Września,
gdy tymczasem Zamawiający w wyniku wniesienia odwołania wystąpił do tego odbiorcy
maszyny o wyjaśnienie i otrzymał informację, iż dostarczone urządzenie Komplet DS 1020
było bębnem przesiewającym na podwoziu kołowym.
W uzasadnieniu odwołania podniesiono następnie, że wraz z pismem z dnia 22
kwietnia 2014 r. Odwołujący przedłożył dokumenty w postaci listu referencyjnego z dnia 10
lutego 2014 r. wskazującego na wykonanie przez Broker Serwis Maszyny Budowlane PHU
J……….. S……….. dostawy kruszarki Komplet Lem Track 4825 o wartości netto 187 000 zł.
Ponadto Odwołujący dołączył pismo z dnia 17 kwietnia 2014 r. pochodzące od producenta
urządzań będących przedmiotem postępowania, w którym wskazano, iż zaoferowane przez
Broker Serwis urządzenie spełnia wszystkie postawione w SIWZ wymagania, w
szczególności wymagania techniczne dotyczące własności i wyposażenia kruszarki do
betonu. Urządzenie zaoferowane przez Broker Serwis posiada wyposażenie opcjonalne w
postaci silnika wysokoprężnego, zabudowy na ramie oraz urządzenia umożliwiającego
transport za pomocą samochodu hakowego. Odwołujący podkreślił, że powyższe dokumenty
zostały załączone celem uzupełnienia złożonej przez Odwołującego oferty, w związku z
uwzględnieniem przez Zamawiającego odwołania wniesionego do Prezesa KIO przez
Grausch i Grausch Maszyny Budowlane sp. z o.o., w sprawie o sygn. akt KIO 714/14, w
którym Zamawiający zobowiązał się dokonać ponownej czynności badania i oceny ofert.
Odwołujący zwrócił ponadto uwagę, że Zamawiający nie wezwał Odwołującego do
uzupełniania braków w postaci załączonych samodzielnie wraz z pismem z dnia 22 kwietnia
2014 r. przez Odwołującego dokumentów, czym niewątpliwie naruszył art. 26
ust. 3
Pzp.
W sytuacji, gdy dostrzeżone zostaną jakiekolwiek braki w przedstawionej dokumentacji na
Zamawiającym ciąży obowiązek do wezwania Wykonawcy do ich uzupełnienia. Niezależnie
od tego zaniechania Zamawiający, pomimo uwzględnienia odwołania wniesionego przez
firmę Grausch i Grausch Maszyny Budowlane Sp. z o.o. i zobowiązania się do ponownej
czynności badania i oceny ofert, w sposób rażący naruszył te procedury. Zamawiający nie
uwzględnił bowiem żadnego z dostarczonych samodzielnie przez Odwołującego
dokumentów, mimo iż fizycznie był w ich posiadaniu.
Konkludując, Odwołujący stanął na stanowisku, że Zamawiający z naruszeniem
prawa wykluczył Odwołującego z postępowania.
W zakresie naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp Odwołujący podniósł, że Zamawiający
zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę w wysokości 926 558,59 zł
brutto.
Kwota
przedstawiona
zaś
przez
Odwołującego
podczas
postępowania
przetargowego wyniosła 676 500 zł brutto. W konsekwencji, Zamawiający bezpodstawnie
unieważnił postępowanie przetargowe o udzielenie zamówienia publicznego. Kwota
oznaczona przez Odwołującego nie przewyższała bowiem kwoty, jaką Zamawiający
zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Pismem z dnia 16 maja 2014 r. (data wpływu pisma do Krajowej Izby Odwoławczej –
19 maj 2014 r.), Odwołujący uzupełnił odwołanie wskazując w szczególności, że naruszenie
przepisów Prawa zamówień publicznych przez Zamawiającego miało istotny wpływ na wynik
postępowania w związku z czym Odwołującemu przysługują w tym zakresie przewidzianeśrodki ochrony prawnej.
Zamawiający nie złożył odpowiedzi na odwołanie. W toku posiedzenia i rozprawy
pełnomocnik Zamawiającego wniósł o oddalenie odwołania. Podniósł, że warunek
wymagany w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia nie stanowił przedmiotu pytań
wykonawców ani przedmiotu odwołania, był więc wiążący zarówno dla Zamawiającego jak
i Wykonawcy. Ponadto wskazano, że w związku z wcześniejszym odwołaniem Odwołujący
miał możliwość bronienia oferty przed Izbą. Skoro nie przystąpił skutecznie do poprzedniego
postępowania odwoławczego to pozbawił się tym samym możliwości obrony swojej oferty.
Przytaczając treść odpowiedzi uzyskanej w toku postępowania od odbiorcy maszyny,
wskazanego w wykazie głównych dostaw, podkreślone zostało, że Zamawiający miał
klarowny sygnał, iż wykaz złożony przez Odwołującego nie odpowiada warunkom ze SIWZ.
W zakresie nieprawdziwych informacji pełnomocnik Zamawiającego zwrócił równocześnie
uwagę na niejednolitą wykładnię art. 24 ust. 2 punkt 3 Pzp w orzecznictwie KIO.
Zastrzeżono, że Zamawiający podziela linię, zgodnie z którą celem tego przepisu jest
ochrona dobra, jakim jest zaufanie zamawiającego do dokumentów i oświadczeń składanych
przez wykonawcę. Nie jest zaś rolą zamawiającego badanie wiarygodności każdego
dokumentu. Pełnomocnik Zamawiającego podniósł ponadto, że zaistnienie przesłanki z art.
24 ust. 2 punkt 3 Pzp wyklucza stosowanie art. 26 ust. 3 Pzp, gdyż każdą informację
nieprawdziwą można by zastąpić informacją prawdziwą. Podkreślono także, że nowe
referencje zostały przekazane przez Odwołującego, jednak Odwołujący nie uzupełnił na
nowo wykazu dostaw.
Pełnomocnik Odwołującego podtrzymał zarzuty odwołania, wnosząc o jego
uwzględnienie. Na rozprawie zakwestionowane zostało także stanowisko Zamawiającego, iż
Odwołujący pozbawił się możliwości obrony swojej oferty. Pełnomocnik Odwołującego
wskazał w tym zakresie, iż po uwzględnieniu poprzedniego odwołania zostały skasowane
czynności Zamawiającego, a postępowanie wróciło do etapu badania i oceny ofert.
Podkreślono jednocześnie, że właśnie z uwagi na niejednolitą wykładnie art. 24 ust. 2 pkt 3
Pzp, nie można zakładać automatyzmu w przypisywaniu wykonawcom działania w złej woli.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Zamawiający – Zakład Zagospodarowania Odpadów Sp. z o.o. z siedzibą w Żarach –
prowadzi na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. Dostawa kruszarki do
betonu w ramach zamówienia publicznego na „Dostawy sprzętu i wyposażenia do zakładu
zagospodarowania odpadów w Marszowie w ramach Projektu „Gospodarka odpadami w
obrębie powiatów żarskiego i żagańskiego”.
Zgodnie z Warunkami udziału w postępowaniu oraz opisem sposobu dokonywania
oceny spełniania tych warunków (Rozdział 4 SIWZ) Zamawiający przewidział, że wykonawca
ubiegający się o zamówienie publiczne musi spełnić m.in. warunek posiadania niezbędnej
wiedzy i doświadczenia. W celu potwierdzenia spełnienia tego warunku wykonawcy
zobowiązani są do wykazania się wykonaniem głównych dostaw, w okresie ostatnich trzech
lata przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie, polegających na dostarczeniu co najmniej dwóch (w ramach jednej
lub dwóch umów) fabrycznie nowych kruszarek do betonu, wraz z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane na
podstawie wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do SIWZ – IDW oraz załączeniem dowodów,
czy zostały wykonane należycie (pkt 4.1.2 SIWZ).
Termin składania ofert został ustalony na dzień 6 marca 2014 r., godz. 10:00.
Bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający podał, że na sfinansowanie zamówienia
zamierza przeznaczyć kwotę 926.558,59 zł (brutto). Do upływu terminu składania ofert
złożono 4 oferty – Polskiego Górnictwa Skalnego Sp. z o.o. z ceną 602.700,00 zł (brutto);
Broker Serwis Maszyny Budowlane PHU J……… S……. z ceną 676.500,00 zł (brutto);
Grausch
i Grausch Maszyny Budowlane Sp. z o.o. z ceną 957.924,00 zł (brutto) oraz Global-Tech
B………… B………… z ceną 690.030,00 zł (brutto). Z postępowania zostali wykluczeniu
wykonawcy Global-Tech B……….. B…………. oraz Polskie Górnictwo Skalne Sp. z o.o., a
ich oferty odrzucono (Protokół postępowania w trybie przetargu nieograniczonego).
W załączniku nr 4 – Wzór wykazu wykonanych dostaw, Odwołujący oświadczył, że
wykonał następujące dostawy:
1.
Dostawa kruszarki szczękowej REV GCV60, sierpień – wrzesień 2012 r., z ceną
sprzedaży w kwocie 580.000,00 zł netto, do odbiorcy: Zakładu Utylizacji Odpadów w
Elblągu;
2.
Dostawa urządzenia krusząco-przesiewającego Komplet DS 1020, listopad –
grudzień 2013 r., z ceną sprzedaży w kwocie 173.000,00 zł netto, do odbiorcy:
Zakładu Drogowego W……….. L………… we Wrześni.
Do oferty załączona została także Karta Katalogowa kruszarki semi-mobilnej Komplet
LEM 6040. Wykonawca złożył także list referencyjny z dnia 6 marca 2013 r., wystawiony
przez Zakład Utylizacji Odpadów w Elblągu oraz rekomendacje z dnia 10 lutego 2014 r.,
wystawione przez Zakład Drogowy W…………. L…………. we Wrześni. Rekomendacje
zostały wystawione za dostawę urządzenia krusząco-przesiewającego Komplet DS 1020
oraz stwierdzały, że na podstawie dotychczasowej współpracy rekomenduje się usługi firmy
Broker Serwis Maszyny Budowlane, gdyż współpraca z tym przedsiębiorcą przebiega
w sposób należyty i satysfakcjonujący, a wyśmienite doradztwo w zakresie doboru
odpowiedniego sprzętu, dostawy przebiegające szybko i sprawnie oraz profesjonalne
wykonanie przeglądów i napraw serwisowych utwierdza, że jest to firma godna polecenia
(oferta Broker Serwis Maszyny Budowlane PHU J………. S………….).
Pismem z dnia 19 marca 2014 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 3
Pzp, zwrócił się do Odwołującego o uzupełnienie opłaconej polisy, a w przypadku jej braku
innego
dokumentu
potwierdzającego,że
wykonawca
jest
ubezpieczony
od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia, uzupełnienia Załącznika nr 4, które będzie zawierało informacje, czy sprzęt był
nowy lub używany oraz uzupełnienia pełnomocnictwa dla Pana P……….. U………...
Wezwaniem z dnia 27 marca 2014 r., Zamawiający zażądał ponadto uzupełnienia
pełnomocnictwa dla Pani A………. R…….. . Odwołujący uzupełnił przedmiotowe dokumenty,
zgodnie z żądaniem Zamawiającego (wezwania z dnia 19 i 27 marca 2014 r., odpowiedź
z dnia 19 i 27 marca 2014 r. ).
Pismem z dnia 4 kwietnia 2014 r., Zamawiający wskazał, że jako najkorzystniejsza
została wybrana oferta Broker Serwis Maszyny Budowlane PHU J………. S……….. W
uzasadnieniu wyboru podano, że oferta spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego
zawarte w IDW. Oferta otrzymała najwyższą liczbę punktów spośród ważnie złożonych ofert,
tj. 100 pkt. (Informacja o wyniku postępowania z dnia 4 kwietnia 2014 r.).
W dniu 11 kwietnia 2014 r., do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wykonawcy Grausch i Grausch Maszyny Budowlane Sp. z o.o., w którym
Zamawiającemu zarzucono naruszenie:
1.
art. 22 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 i art. 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu oraz opisu
sposobu dokonywania oceny ich spełnienia i niepodjęcie żadnych czynności
zmierzających do ustalenia, czy przekazanie nieprawdziwej informacji przez
wykonawcę o jego niezbędnej wiedzy i doświadczeniu ma wpływ lub może mieć
wpływ na wynik postępowania prowadzonego przez zamawiającego, które to
zaniechanie zmierza do ograniczenia uczciwej konkurencji i do nierównego
traktowania wykonawców,
2.
art. 24 ust. 2 pkt 3 i art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez określenie
szczegółowej specyfikacji wymagań technicznych sprzętu będącego przedmiotem
dostaw i niepodjęcie żadnych czynności zmierzających do ustalenia, czy przekazanie
nieprawdziwych informacji przez wykonawcę o istotnych parametrach technicznych
tego sprzętu mają wpływ lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania
prowadzonego przez zamawiającego, które to zaniechanie zmierza do ograniczenia
uczciwej konkurencji i nierównego traktowania wykonawców,
3.
art. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
4.
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez prowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób nie zapewniający
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w wyniku
czego dochodzi do nieuzasadnionego uprzywilejowania podmiotu, którego oferta
została uznana za najkorzystniejszą pomimo jej niezgodności z wymaganiami
zamawiającego określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W oparciu o postawione zarzuty Odwołujący wniósł o:
1.
nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy, niesłusznie uznanej za
najkorzystniejszą z uwagi na jej niezgodność z wymaganiami Zamawiającego
określonymi w SIWZ,
2.
nakazanie Zamawiającemu równego traktowania wszystkich podmiotów ubiegających
się o udzielenie zamówienia w sprawie o nr zamówienia JK.ZZO.271.2.2014, w
sposób umożliwiający zachowanie zasad uczciwej konkurencji.
Przedmiotowa sprawa została zarejestrowana i prowadzono pod sygn. akt KIO
714/14. Odwołujący w tej sprawie wniósł o nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty
wykonawcy J……….. S…………. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Broker
Serwis Maszyny Budowlane PHU J………. S…………, niesłusznie uznanej za
najkorzystniejszą z uwagi na jej niezgodność z wymaganiami Zamawiającego określonymi w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz równego traktowania wszystkich
podmiotów
ubiegających
się
o udzielenie zamówienia w sposób umożliwiający zachowanie zasad uczciwej konkurencji.
Zgodnie z zarzutami odwołującego, wykonawca, którego oferta została uznana za
najkorzystniejszą, nie spełnił warunku posiadania wiedzy i doświadczenia, bowiem wykazał
sprzedaż dwóch urządzeń, z których jedno o nazwie Komplet DS1020 nie jest kruszarnią,
a przesiewaczem jednopokładowym – urządzeniem spełniającym zupełnie inną funkcję.
Ponadto podniesiono, że wybrana kruszarnia marki KOMPLET LEM 6040 nie odpowiada
parametrom określonym przez Zamawiającego, gdyż jest wyposażona w silnik elektryczny
i nie ma możliwości bezpośredniego załadunku samochodem hakowym. Jest kruszarnią
niemobilną.
Przystąpienie do sprawy o sygn. akt KIO 741/14, po stronie Zamawiającego, zgłosił
wykonawca J………. S………. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Broker
Serwis Maszyny Budowlane PHU J……….. S……….. . Przedmiotowe przystąpienie zostało
jednak zgłoszone po terminie.
Pismem z dnia 14 kwietnia 2014 r., Zamawiający zwrócił się do Zakładu Drogowego
W…………. L…………, ul. Krótka 1a, 52-300 Września, wskazując, iż w związku
z wniesieniem odwołania prosi o informację, czy dostarczone w 2013 r. przez Broker Serwis
Maszyny Budowlane PHU J………… S……… – urządzenie Komplet DS 1020, jest
urządzeniem krusząco przesiewającym. W odpowiedzi z dnia 15 kwietnia 2014 r.,
Zamawiający został poinformowany, że urządzenie Komplet DS 1020 jest to bęben
przesiewający na podwoziu kołowym.
Pismem z dnia 17 kwietnia 2014 r., Zamawiający uwzględnił odwołanie w całości,
wskazując jednocześnie, że zgodnie z żądaniem Odwołującego (Grausch i Grausch
Maszyny Budowlane Sp. z o.o.) dokona ponownej czynności badania i oceny ofert.
W związku z powyższym w dniu 17 kwietnia 2014 r., Krajowa Izba Odwoławcza
wydała postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego prowadzonego pod sygn.
akt KIO 714/14, stosownie do art. 186 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Pismami z dnia 22 kwietnia 2014 r. (Uzupełnienie oferty), Odwołujący przedłożył
Zamawiającemu dokument w postaci listu referencyjnego z dnia 10 lutego 2014 r.,
wskazujący na wykonanie przez Broker Serwis Maszyny Budowlane PHU J……… S………
dostawy kruszarki Komplet Lem Track 4825 o wartości netto 187 000 zł. Ponadto załączono
pismo z dnia 17 kwietnia 2014 r., wraz z tłumaczeniem, pochodzące od producenta urządzeń
będących przedmiotem postępowania, w którym wskazuje się, iż zaoferowane przez
Odwołującego
urządzenie
spełnia
wszystkie
postawione
w
SIWZ
wymagania,
w szczególności wymagania techniczne dotyczące właściwości i wyposażenia kruszarki do
betonu, wyposażone jest opcjonalnie w urządzenia, o których mowa w odwołaniu spółki
Grausch i Grasuch Maszyny Budowlane. W przedłożonym liście referencyjnym, wystawca –
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe s.c. A……… i D……….. G…………, ul. Szczecińska 9,
77-300 Człuchów, zaświadczył, że firma Broker Serwis Maszyny Budowlane PHU J……..
S………., w dniu 30 listopada 2011 r. sprzedała kruszarkę Komplet Lem Track o wartości
netto 187.000,00 zł. Dostawca wykazał się elastycznością i szybką reakcją przy realizacji
dostawy i wywiązał się z niej bez zarzutu, wykonując ją w sposób dobrze zorganizowany,
z dotrzymaniem ustalonych terminów. Jednocześnie, Odwołujący wskazał, że powyższe
dokumenty zostają złożone w uzupełnieniu oferty, w związku z uwzględnieniem odwołania
wniesionego w sprawie o sygn. akt KIO 714/14, w którym Zamawiający zobowiązał się
dokonać ponownej czynności badania i oceny ofert.
Pismem z dnia 9 maja 2014 r., Zamawiający poinformował, że postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa kruszarki do betonu w ramach
zamówienia publicznego na „Dostawy sprzętu i wyposażenia do zakładu zagospodarowania
odpadów w Marszowie w ramach Projektu: „Gospodarka odpadami w obrębie powiatówżarskiego i żagańskiego" zostało unieważnione. Jako podstawę prawną unieważnienia
wskazano art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. Zamawiający podniósł, że cena najkorzystniejszej oferty
lub oferta z najniższą ceną przewyższała kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia.
Jednocześnie w przytoczonym piśmie Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie
spełnia warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert i podlega wykluczeniu
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, z uwagi na złożenie nieprawdziwych
informacji mających wpływ na wynik postępowania. Zamawiający wskazał, że w wyniku
odwołania wniesionego przez firmę Grausch i Grausch Maszyny Budowlane Sp. z o.o.,
okazało się, że Odwołujący poświadczył w ofercie nieprawdę. Wskazał bowiem, iż dostarczył
kruszarkę do firmy Zakład Drogowy W……….. L…………, Psary Małe, ul. Krótka 1A, 62-300
Września, gdy tymczasem Zamawiający w wyniku wniesienia odwołania wystąpił do tego
odbiorcy maszyny o wyjaśnienie i otrzymał informację, iż dostarczone urządzenie Komplet
DS 1020 było bębnem przesiewającym na podwoziu kołowym.
Powyższy stan faktyczny ustalono na podstawie dokumentacji dotyczącej
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym wyszczególnionych powyżej
dokumentów. Jako znane z urzędu uwzględniono także fakty wynikające ze sprawy
prowadzonej pod sygn. akt KIO 714/14. Izba dopuściła ponadto dowody zawnioskowane
przez Odwołującego. Za przydatny uznano dowód w postaci przedłożonych faktur VAT oraz
zdjęcia linii do kruszenia betonu. Dowody te dotyczyły okoliczności mogących mieć
znaczenie przy ocenie, czy podanie kwestionowanych informacji stanowiło wyraz omyłki,
było działaniem nieświadomym, czy też zamierzonym i celowym. Dowody w postaci wydruku
przykładowej oferty firmy Grausch i Grausch oraz folderu Odwołującego, zostały
dopuszczone jednak nie odnosiły się do istoty sporu na obecnym etapie sprawy, nie można
przy tym wykluczyć ich znaczenia w dalszym toku postępowania.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, a Odwołujący
posiada legitymację do wniesienia odwołania wymaganą w art. 179 ust. 1 Pzp.
Rozpoznając podniesione w odwołaniu zarzuty Izba uwzględniła dyrektywę
wynikającą z art. 192 ust. 7 Pzp, zgodnie z którą Izba orzeka wyłącznie w granicach
zarzutów podniesionych w odwołaniu oraz zasadę z art. 190 ust. 1 Pzp, w myśl której strony
i
uczestnicy
postępowania,
zgodnie
z
zasadą
kontradyktoryjności
władającą
postępowaniem odwoławczym, są obowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów,
z których wywodzą skutki prawne.
Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron Izba uznała, że odwołanie
zasługiwało na uwzględnienie. W sprawie nie zostały ustalone, ani udowodnione przez
Zamawiającego istotne okoliczności warunkujące wykluczenie wykonawcy. Zastosowanie
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, było nieuprawnione, a przynajmniej przedwczesne.
Potwierdził się tym samym zarzut dotyczący bezpodstawności działań Zamawiającego, a w
konsekwencji zasadny okazał się postulat nakazania unieważnienia wykluczenia
Odwołującego z postępowania i nakazania Zamawiającemu przeprowadzenia ponownego
badania i oceny oferty oraz postulat dotyczący braku podstaw do unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W pierwszej kolejności uzasadnienia wymaga jednak ocena podjęta w zakresie braku
podstaw do odrzucenia odwołania. Izba nie znalazła podstaw do uznania, by w niniejszej
sprawie zaistniały przesłanki do odrzucenia odwołania, w tym przesłanki, o których mowa
w art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp. Zgodnie z tym przepisem Izba odrzuca odwołanie, jeżeli
stwierdzi, że dotyczy ono czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku
Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie
z żądaniem zawartym w odwołaniu. Na posiedzeniu w niniejszej sprawie pełnomocnik
Zamawiającego nie wnosił o odrzucenie odwołania, a o jego oddalenie. Kwestie związane
z zaistnieniem przesłanek do odrzucenia odwołania brane są przez Izbę pod uwagę
z urzędu, niemniej jednak powyższe stanowiło wyraz, że także w ocenie Zamawiającego nie
zaistniały ku temu podstawy.
Z uwagi na uwzględnienie przez Zamawiającego odwołania w sprawie prowadzonej
pod sygn. akt KIO 714/14, ocenie podlegało w szczególności to, czy odwołanie dotyczy
czynności Zamawiającego, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W tej
materii należało zająć stanowisko negatywne. We wspomnianym odwołaniu postawionożądanie – cytując – nakazania Zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy, niesłusznie
uznanej za najkorzystniejszą z uwagi na jej niezgodność z wymaganiami Zamawiającego
określonymi w SIWZ oraz nakazanie Zamawiającemu równego traktowania wszystkich
podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia, w sposób umożliwiający zachowanie
zasad uczciwej konkurencji. Przyjęcie literalnego brzmienia postawionego żądania
(„odrzucenie oferty”; „z uwagi na jej niezgodność z wymaganiami określonymi w SIWZ”)
nakazywałoby uznanie, iż odnosiło się ono do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp, z uwagi, iż jej treść nie odpowiada treści SIWZ. Pomimo, że w petitum odwołania
nie postawiono tego zarzutu to jednak w uzasadnieniu zawarte zostały argumenty
nakierowane na wykazanie, że zaoferowane przez wykonawcę urządzenie nie odpowiada
parametrom określonym przez Zamawiającego. W niniejszej sprawie Zamawiający nie
wykonał jednak czynności odrzucenia oferty Odwołującego, jako niezgodnej z treścią SIWZ.
Nie można też przyjąć ostatecznie – pomimo sposobu zredagowania żądania – by jego
przedmiotem było dokonanie przez Zamawiającego tego rodzaju czynności oraz by
Zamawiający tak je rozumiał lub by był w ogóle uprawniony do zobowiązania się do ich
podjęcia na ówczesnym etapie postępowania. Warto w tym miejscu przywołać tezy wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2480/13, podzielane
przez skład orzekający niniejszej sprawy, iż „1. Zamawiający, podejmując w postępowaniu o
udzielenie zamówienia określone czynności polegające na dokonaniu, powtórzeniu, czy
unieważnieniu określonych czynności – tak w wyniku uwzględniania przez siebie zarzutów
odwołania, jak i w normalnym toku postępowania o udzielenie zamówienia – powinien
przede wszystkim mieć na uwadze zgodność swoich działań z materialnymi regulacjami Pzp
(…). 2. Jeśli nawet zamawiający formalnie uwzględni odwołanie, art. 186 ust. 2 zdanie drugie
Pzp nie zobowiązuje go do podjęcia określonych czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia oczekiwanych przez odwołującego się wykonawcę, jeśli czynności te
prowadziłyby do naruszenia materialnych przepisów Pzp, odnoszących się do prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia”. W okolicznościach niniejszej sprawy ewentualne
odrzucenie oferty wymagałoby wcześniejszego zastosowania trybu z art. 26 ust. 3 Pzp lub z
art. 87 ust. 1 Pzp. Zamawiający w toku postępowania wzywał Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów, jednak wezwania te dotyczyły pełnomocnictw, polisy oraz wskazania, czy
przedmiotem dostaw, z wykazu dostaw, były urządzenia fabrycznie nowe. Wezwania te nie
dotyczyły kwestionowanych parametrów zaoferowanego urządzenia. W orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się natomiast konsekwentnie, że odrzucenie oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, bez uprzedniego wyczerpania procedury z art. 26 ust. 3
Pzp, należy uznać za przedwczesne (por. przykładowo: wyroki KIO z dnia 9 kwietnia 2013 r.,
sygn. akt KIO 671/13 oraz z dnia 16 listopada 2012 r., sygn. akt KIO 2392/12 i KIO 2410/12).
W odwołaniu rozpoznawanym w sprawie o sygn. akt KIO 714/14, podniesiono
okoliczność podania nieprawdziwych informacji, co do parametrów zaoferowanego
urządzenia oraz spełnienia przez wybranego wykonawcę warunku wiedzy i doświadczenia,
zgodnie z wymogami Zamawiającego. Jak wskazano w uzasadnieniu odwołania, wybrany
wykonawca nie spełnił tego warunku bowiem – cytując – wykazał sprzedaż dwóch urządzeń,
z których jedno o nazwie Komplet DS 1020 nie jest kruszarnią, a przesiewaczem
jednopokładowym – urządzeniem spełniającym zupełnie inną funkcję. W petitum odwołania
(pomijając wskazanie w pkt 1 zarzutów art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp, co mogło stanowić omyłkę
pisarską, gdyż przepis ten dotyczy warunku dysponowania odpowiednim potencjałem
technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, a nie posiadania wiedzy
i doświadczenia) postawione zostały zarzuty dotyczące zaniechania podjęcia przez
Zamawiającego czynności zmierzających do ustalenia czy przekazanie nieprawdziwych
informacji o niezbędnej wiedzy i doświadczeniu oraz o istotnych parametrach technicznych
oferowanego sprzętu miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania, które to
zaniechanie zmierzało do ograniczenia uczciwej konkurencji i nierównego traktowania
wykonawców. Mając na uwadze sposób przedstawienia przedmiotowych zarzutów oraz ich
uzasadnienia nie można uznać, by mogły one zmierzać do żądania wykluczenia wykonawcy
na ówczesnym etapie postępowania. Odwołujący podnosił wszak brak podjęcia przez
Zamawiającego czynności zmierzających dopiero do ustalenia określonych okoliczności,
z którymi następnie można by wiązać stosowne decyzje. W istocie treść przedmiotowego
odwołania nakierowana było na wykazanie, że w sprawie mogło dojść do podania
nieprawdziwych informacji, które miały lub mogły mieć wpływ na wynik postępowania,
a zbadanie tych okoliczności zostało przez Zamawiającego zaniechane, a tym samym
konieczne było unieważnienie dotychczasowego wyboru i dokonanie ponownego badania
i oceny ofert. W ten też sposób odwołanie zostało rozumiane przez Zamawiającego, czym
dał wyraz swoimi dalszymi działaniami – zarówno procesowymi, jak i w ramach
prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający dopiero
wskutek odwołania podjął bowiem czynności zmierzające do ustalenia, czy w sprawie
uzasadnione jest w ogóle twierdzenie o podaniu nieprawdziwych informacji, występując do
Zakładu Drogowego W………… L………….. we Wrześni o przekazanie informacji odnośnie
dostarczonego urządzenia Komplet DS 1020, a uwzględniając odwołanie wskazał, iż –
cytując – „zgodnie z żądaniem dokona ponownego badania i oceny ofert” (a nie wykluczenia
wykonawcy, czy odrzucenia jego oferty). W swoim stanowisku Zamawiający dał więc wyraz
temu, że zarzucane zaniechanie (nie podjęcie żadnych czynności zmierzających do
ustalenia) uznaje za zasadne i ustali okoliczności, na które zwrócił uwagę odwołujący,
a następnie podda je analizie w ramach ponownego badania i oceny ofert. Należy uznać, że
stanowisko to wypełniało treść żądania odwołującego, gdyż w innym przypadku podmiot ten
korzystałby z inicjatywy procesowej w ramach toczącego się postępowania odwoławczego,
bądź z prawa zaskarżenia wydanego rozstrzygnięcia. Na tle powyższej oceny, w niniejszej
sprawie, w pełni uprawnione pozostawały w konsekwencji argumenty pełnomocnika
Odwołującego, iż wskutek odwołania zostały skasowane dotychczasowe czynności
Zamawiającego, a wobec nowo podjętych, wykonawcy przysługują środki ochrony prawnej.
Konkludując powyższe, odwołanie podlegało merytorycznemu rozpatrzeniu i, jak
wskazano już powyżej, zasługiwało na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego potwierdził się główny zarzut odnoszący się do
wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. Na rozprawie pełnomocnik
Odwołującego wyjaśnił, że podanie w treści odwołania przepisu art. 24 ust. 1 Pzp stanowiło
oczywistą omyłkę pisarską i wniósł o rozpatrzenie zarzutu, nie według podanej jednostki
redakcyjnej, ale zgodnie z jego istotą oraz treścią. Ta zaś dotyczyła okoliczności wykluczenia
wykonawcy wobec uznania, iż podał on nieprawdziwe informacje. W tym zakresie decyzja
Zamawiającego pomija całkowicie wypracowane w orzecznictwie sądów powszechnych,
wywołanym m.in. skargą wniesioną przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych,
stanowisko, co do wymaganego do ustalenia zakresu przesłanek uzasadniających
wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zgodnie z aktualną linią
orzeczniczą, związaną z prounijną wykładnią w/w przepisu, wykluczenie wykonawcy
powinno znajdować oparcie w obiektywnych czynnikach pozwalających uznać, że złożenie
nieprawdziwych informacji było działaniem celowym skierowanym na uzyskanie zamówienia.
Wykluczenie wykonawcy wymaga ustalenia i udowodnienia, że podanie nieprawdziwych
informacji nakierowane było na świadome wprowadzenie zamawiającego w błąd.
Skład orzekający w niniejszej sprawie akceptuje powyższą wykładnię. Należy w tym
miejscu przytoczyć brzmienie omawianego przepisu. Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp,
„z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy złożyli
nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępowania”. Ustawodawca posłużył się zwrotem „złożyli” wyrażającym działanie, a nie
jedynie okoliczność zaistnienia nieprawdziwych informacji. Jeżeli rozstrzygającym miałoby
być samo stwierdzenie nieprawdziwych informacji, wystarczająca i bardziej właściwa byłaby
redakcja przepisu traktująca o tym, że oferta lub załączone do niej dokumenty i oświadczenia
„zawierają nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania”
lub przykładowo, że wykonawcy „złożyli informacje, które okazały się nieprawdziwe, co miało
lub mogło mieć wpływ na wynika postępowania”. Użycie natomiast zwrotu „złożyli
nieprawdziwe informacje” świadczy, w ocenie składu orzekającego, o działaniu
intencjonalnym, a nie tylko o fakcie złożenia określonych informacji. Na gruncie przepisów
Prawa zamówień publicznych ustawodawca wielokrotnie posługuje się zwrotem „złożyli”,
w tym wobec czynności złożenia ofert bądź wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu. Nie ulega wątpliwości, iż złożenie, przykładowo, oferty jest przejawem
określonej woli, w tym przypadku nakierowanym na chęć uzyskania zamówienia. Trudno
akceptować więc pogląd, by bez wyraźnego rozróżnienia, dopuszczalnym było odmienne
rozumienie tożsamych zwrotów – w jednym miejscu, jako działanie będące wyrazem
określonego zamiaru, w innym zaś jedynie jako fakt zaistnienia pewnych zdarzeń. Warto
odwołać się w tym miejscu także do brzmienia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp, który
nakazuje wykluczenie wykonawców, którzy złożyli odrębne oferty lub wnioski o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu, należąc do tej samej grupy kapitałowej. W orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, iż ratio legis tego przepisu było zapobieżenie
zmowom wykonawców, czy też ustanowienie jednoznacznej regulacji sankcjonującej
niedopuszczalne zachowania dotyczące naruszenia zasady uczciwej konkurencji przy
ubieganiu się o zamówienie (przykładowo: wyrok KIO z dnia 5 grudnia 2013 r., sygn. akt KIO
2694/13; por. też: uzasadnienie ustawy z dnia 12 października 2012 r. o zmianie ustawy –
Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi; Dz. U.
2012.1271). Złożenie odrębnych ofert lub wniosków przez wykonawców należących do tej
samej grupy kapitałowej ustawodawca postrzega w kategorii działania mogącego świadczyć
o możliwości naruszenia zasad uczciwej konkurencji, gdyż ciężar udowodnienia
dopuszczalności takiego zachowania został przeniesiony na wykonawców, którzy muszą
wykazać, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej
konkurencji (art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp in fine). Skoro na tle tego przepisu, posługującego się
podobnie, jak przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, zwrotem „złożyli”, wskazuje się na cel, jakim
jest zapobieżenie zmowom przetargowym (cenowym) – będących przede wszystkim
wynikiem określonego działania, ponadto nacechowanego niewątpliwie elementami
podmiotowymi, to trudno przyjąć za przekonujący pogląd, iż w przypadku podania
nieprawdziwych informacji (normy wynikającej z tego samego artykułu ustawy) sytuacja jest
odmienna i decydujące znaczenie ma jedynie fakt zaistnienia nieprawdziwych informacji
w ofercie danego wykonawcy, zaś kwestia działań, czy winy wykonawcy pozostaje
irrelewantna dla sprawy.
Należy następnie podkreślić, iż przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp ma charakter
sankcyjny. Jego celem jest wyeliminowanie z postępowania wykonawców, którzy w sposób
nieuczciwy dążą do nieuprawnionego uzyskania zamówienia publicznego. Odpowiedzialność
o charakterze obiektywnym, a więc niezależnym od zamiaru, stopnia zawinienia, etc.,
pozostaje
charakterystyczna
dla
stosunków
regulowanych
normami
prawa
administracyjnego. Prawo zamówień publicznych jest natomiast częścią prawa cywilnego, do
którego na mocy odesłania z art. 14 Pzp stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli
przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie stanowią inaczej. Uznanie więc, że
sankcjonowany powinien być sam fakt zaistnienia nieprawdziwych informacji, bez oceny
elementów podmiotowych, świadczyłoby o wprowadzeniu, bez wyraźnego przepisu ustawy,
instytucji prawnych obcych dla sfery stosunków podejmowanych przez zamawiającego
i wykonawców, mających przecież charakter cywilnoprawny.
Należy także powołać się na argumenty wynikające z prounijnej wykładni art. 24 ust.
2 pkt 3 Pzp. W skardze Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 19 listopada 2012 r.,
wniesionej od wyroku KIO z dnia 29 października 2012 r., sygn. akt KIO 2262/12,
podniesiono, że podstawową funkcją regulacji wymienionej w art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp jest
wyeliminowanie z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego takich
wykonawców, którzy świadomie podając nieprawdę wprowadzają w błąd zamawiającego, co
do informacji mających znaczenie dla wyniku prowadzonego postępowania. Celem
przedmiotowej regulacji nie jest natomiast eliminacja z postępowania wykonawców, którzy
omyłkowo, nieświadomie podali informacje niezgodne z rzeczywistością i których zamiarem
nie było wprowadzenie zamawiającego w błąd. Przesłanki wykluczenia wykonawcy, o której
mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp nie można interpretować w oderwaniu od art. 45 ust. 2 lit. g)
dyrektywy 2004/18/WE, tzw. dyrektywy klasycznej. Interpretując przepisy krajowe wydane
w celu transpozycji postanowień dyrektywy UE należy bowiem kierować się tzw.
prowspólnotową (obecnie prounijną) wykładnią prawa, ta zaś na gruncie omawianej
problematyki nakazuje przyjąć, że celem w/w przepisu dyrektywy klasycznej jest eliminacja
z postępowania wykonawców, którzy umyślnie wprowadzają zamawiającego w błąd. Uznając
zasadność skargi, Sąd Okręgowy w Szczecinie w uzasadnieniu wyroku z dnia 25 stycznia
2013 r., sygn. akt II Ca 1285/12, wskazał m.in., że na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp
wykluczeniu z udziału w postępowaniu podlega jedynie taki wykonawca, który umyślnie
przekazuje w postępowaniu nieprawdziwe informacje, mając świadomość szkodliwego
skutku swego zachowania i celowo do niego zmierzając. Zbliżony kierunek wykładni został
zaprezentowany także w wyroku Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie, sygn.
akt IV Ca 683/12, wyroku Sądu Okręgowego w Toruniu z dnia 6 grudnia 2012 r., sygn. akt VI
Ga 134/12), jak również orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (por. przykładowo wyrok
KIO z dnia 5 grudnia 2013 r., sygn. akt KIO 2694/13; wyrok KIO z dnia 7 listopada 2013 r.,
sygn. akt KIO 2484/13; wyrok KIO z dnia 24 października 2013 r., sygn. akt KIO 2403/13;
wyrok KIO z dnia 24 lipca 2013 r., sygn. akt KIO 1682/13).
Przenosząc powyższe na grunt rozpatrywanej sprawy należy podkreślić, że
Zamawiający pominął badanie, czy działanie Odwołującego było zawinione oraz czy było
ono celowe, w tym czy cechował je zamiar wprowadzenia Zamawiającego w błąd
i wykorzystania tego błędu dla uzyskania zamówienia. Poza zakresem rozważań
Zamawiającego pozostało to, czy podanie kwestionowanych informacji mogło nastąpić
omyłkowo, bądź nieświadomie. Zamawiający poprzestał jedynie na uzyskaniu informacji od
podmiotu trzeciego, iż urządzenie Komplet DS 1020 było bębnem przesiewającym na
podwoziu kołowym. W toku rozprawy Odwołujący przedłożył dowody potwierdzające
zrealizowanie na rzecz Zakładu Drogowego W……….. L………….. we Wrześni dostawy
kruszarki szczękowej oraz bębna przesiewającego (faktury VAT oraz zdjęcie linii do
kruszenia betonu). Inaczej należy z pewnością oceniać sytuację, gdy dana dostawa została
faktycznie wykonana przez wykonawcę (a ewentualne uchybienia w zakresie jej wykonania
mogą przesuwać ocenę bardziej w kierunku omyłki, a nie świadomego wprowadzenia
w błąd), a inaczej sytuację, gdy w ogóle dana dostawa nie miała miejsca. Należy w tym
miejscu zasygnalizować, że w przedłożonej fakturze VAT nr 122/M/2010, dotyczącej
kruszarki szczękowej (fabrycznie nowej) RIMAC MOBY 600, data sprzedaży została
wskazana na dzień 1 października 2010 r. Zgodnie z pkt 4.1.2. SIWZ Zamawiający wymagał
wykazania się doświadczeniem w wykonaniu głównych dostaw, w okresie ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania ofert. Okoliczność, kiedy została wykonana dostawa oraz
czy ostatecznie mieści się w ramach czasowych zakreślonych przez Zamawiającego będzie
wymagała ewentualnie dalszych wyjaśnień. Powyższe kwestie bądź inne informacje mogły
zostać wyjaśnione lub otrzymane przez Zamawiającego w toku dotychczasowego
postępowania, w sytuacji, gdyby umożliwił Odwołującemu wypowiedzenie się odnośnie
ustaleń dokonanych na podstawie odpowiedzi otrzymanej od Zakładu Drogowego W……….
L………… . Zamawiający nie mając pewności, co do spełniania warunku udziału w
postępowaniu przez Odwołującego, był niewątpliwie uprawniony do zebrania informacji od
podmiotów trzecich (§ 1 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego
2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane; Dz. U. 2013.231). W ocenie składu
orzekającego, w niniejszej sprawie Zamawiający powinien jednak umożliwić wykonawcy
samodzielne wypowiedzenie się w zakresie poczynionych ustaleń. Działanie to pozwoliłoby
dokonać całościowej oceny okoliczności istotnych dla postępowania, nie stanowiłoby przy
tym przekroczenia, wynikającego z art. 7 Pzp, obowiązku prowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający równe traktowanie wykonawców
i uczciwą konkurencję (por. uzasadnienie wyroku w sprawie KIO z dnia 29 lipca 2013 r.,
sygn. akt KIO 1718/13). Przypisanie wykonawcy zarzutu podania nieprawdziwych informacji
jest czynnością skutkującą istotnymi następstwami prawnymi. Ustawodawca przewidział dla
zamawiającego instrumenty prawne służące wyjaśnieniu informacji, które budzą wątpliwości,
co do ich zgodności z rzeczywistością. W tym celu zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 4
Pzp (w zakresie warunków udziału w postępowaniu oraz art. 87 ust. 1 Pzp - w zakresie
oferty) wzywa wykonawcę w stosunku, do którego zaistniało podejrzenie, iż złożył
nieprawdziwe informacje, do złożenia wyjaśnień. Należy zauważyć, iż przepis art. 26 ust. 4
Pzp stanowi, iż zamawiający wzywa, w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia
wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp.
Posłużenie się zwrotem „wzywa” wskazuje na oblig wezwania w sytuacji, gdy zamawiający
ma wątpliwości związane ze złożonymi przez wykonawców dokumentami lub
oświadczeniami. W niniejszej sprawie Zamawiający tego rodzaju wątpliwości powziął, podjął
następnie działania mające na celu sprawdzenie sygnalizowanych nieprawidłowości, jednak
pozbawił Odwołującego prawa do złożenia wyjaśnień w tym zakresie.
Następnie, należy wskazać, że dla zastosowania przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp
niezbędne jest także udowodnienie, że w realiach danej sprawy złożenie nieprawdziwych
informacji miało lub mogło mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Nawet gdyby
uznać, że fakt złożenia nieprawdziwych informacji został przesądzony wynikiem
postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 714/14 ( do czego brak jest jednak, zdaniem składu
orzekającego w niniejszej sprawie, wystarczających podstaw) a zaniechanie Zamawiającego
dotyczyło jedynie nie podjęcia żadnych czynności zmierzających do ustalenia, czy
przekazanie nieprawdziwej informacji miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania, to
w okolicznościach rozstrzyganej sprawy, Zamawiający nie wykazał spełnienia powyższej
przesłanki, warunkującej zastosowanie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. Poza oceną Zamawiającego
pozostały dokumenty złożone samodzielnie przez wykonawcę przy piśmie z dnia 22 kwietnia
2014 r. W Informacji o wyniku postępowania Zamawiający nie zajął stanowiska w tym
zakresie, ani nie dał wyrazu, by dokumenty te były w ogóle brane pod uwagę przy
ostatecznej ocenie, stwierdzając jedynie w sposób bardzo ogólny, że wykonawca złożył
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania – nie uzasadniając jednak tej
oceny w żaden sposób. Jak wskazano w tezie czwartej wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 24 października 2013 r., sygn. akt KIO 2403/13, przepisy Pzp nie zabraniają
wykonawcy wezwanemu wykazania się doświadczeniem wcześniej nieprzedstawianym
w terminie składania ofert. Z kolei w uzasadnieniu wyroku KIO z dnia 31 maja 2012 r., sygn.
akt KIO 1001/12, podkreślono, że dołączany do oferty wykaz i referencje nie stanowią treści
oferty, bowiem odnoszą się do warunków podmiotowych wykonawcy i mają za zadanie w
tym przypadku określenie wymaganego doświadczenia w wykonaniu przedmiotu
zamówienia. Referencja załączona przy piśmie z dnia 22 kwietnia 2014 r., datowana jest na
dzień przed upływem terminu składania ofert. Wskazuje ona, że firma Broker Serwis
Maszyny Budowlane PHU J….. S……….., w dniu 30 listopada 2011 r. sprzedała kruszarkę
Komplet Lem Track o wartości netto 187.000,00 zł, a dostawca wykazał się elastycznością i
szybką reakcją przy realizacji dostawy i wywiązał się z niej bez zarzutu, wykonując ją w
sposób dobrze zorganizowany, z dotrzymaniem ustalonych terminów. Podnoszone na
rozprawie argumenty dotyczące braku złożenia nowego wykazu dostaw nie mogły zostać
uznane za przesądzające, zwłaszcza w kontekście zaniechań Zamawiającego oraz
przekonania
składu
orzekającego,że
uzależnianie
skuteczności
przedstawienia
zamawiającemu określonych oświadczeń jedynie od zachowania wymogów formalnych,
stanowiłoby wyraz nadmiernego i nieuzasadnionego formalizmu. W sytuacji podania w/w
dostawy oraz związanych z nią referencji wraz ze złożeniem oferty nie można by uznać, że
podanie nieprawdziwych informacji dotyczących dostawy urządzenia Komplet DS 1020
(z zastrzeżeniem znamion, jakimi musi cechować się działanie wykonawcy, by mogło zostać
uznane za „złożenie nieprawdziwych informacji”) miało lub mogło mieć wpływ na wynik
postępowania. W toku rozprawy pełnomocnik Zamawiającego wskazał, że warunek wiedzy
i doświadczenia dotyczył 2 dostaw, wykonawca mógł podać w wykazie więcej dostaw i gdyby
Odwołujący – podnoszący możliwość przedłożenia nawet 8 referencji – uczynił to, to nie
zaistniałyby problemy przy ocenie spełnienia stawianych w tym zakresie warunków. Poza
oceną Zamawiającego pozostało jednak to, czy złożenie kolejnej referencji przed podjęciem
decyzji, co do zakończenia postępowania, nie spowodowało sytuacji analogicznej do tej,
w której wykonawca już przy ofercie złożył wykaz ponad wymagane minimum.
Reasumując, w ocenie składu orzekającego, Zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt
3 Pzp. Nie udowodnił spełnienia wszystkich przesłanek, warunkujących zastosowanie
przedmiotowego przepisu, w tym w zakresie niezbędnych do wykazania znamion działania
wykonawcy, wynikających z przywołanego orzecznictwa sądów powszechnych oraz Krajowej
Izby Odwoławczej. Stosownie zaś do art. 6 K.c. w zw. z art. 14 Pzp, a na etapie
postępowania odwoławczego – stosownie do art. 190 ust. 1 Pzp, to na nim ciążył obowiązek
udowodnienia tych faktów. Zamawiający poprzestał jedynie na zasięgnięciu informacji
w trybie § 1 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Zaniechał jednak skorzystania
z instrumentu prawnego w postaci postępowania wyjaśniającego (art. 26 ust. 4 Pzp),
regulowanego przepisami rangi ustawowej, czym pozbawił Odwołującego możliwości
ustosunkowania się i złożenia wyjaśnień w istotnym dla sprawy zakresie. Stwierdzone
naruszenia przepisów ustawy Pzp mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania, a tym
samym spełniony został warunek do uwzględnienia odwołania, o którym mowa w art. 192
ust. 2 Pzp.
W dalszym toku postępowania Zamawiający zobowiązany będzie w szczególności do
przeprowadzenia zaniechanych działań, a następnie do podjęcia, na podstawie
wszechstronnej analizy okoliczności tej sprawy, oceny czy działanie Odwołującego było
działaniem świadomym nakierowanym na wprowadzenie w błąd w celu uzyskania
zamówienia, czy też działaniem nieświadomym bądź omyłkowym. Zamawiający podda także
analizie, czy podanie kwestionowanej dostawy i referencji, w kontekście samodzielnego
złożenia przez Odwołującego kolejnej referencji, miało lub mogło mieć wpływ na wynik
postępowania.
W kontekście powyższych wywodów, za przedwczesne należało w konsekwencji
uznać umorzenie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Należy w tym miejscu wskazać dodatkowo, na co zwrócił uwagę także pełnomocnik
Odwołującego, że odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 714/14, nie dotyczyło tylko
spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia, ale także kwestionowało zgodność parametrów
zaoferowanego urządzenia z wymaganiami postawionymi przez Zamawiającego.
Przedmiotem niniejszego odwołania było jednak wykluczenie wykonawcy z uwagi na
niespełnienie warunków udziału w postępowaniu dotyczących posiadania niezbędnej wiedzy
i doświadczenia. Informacja o wyniku postępowania z dnia 9 maja 2014 r., skupiła się na
podaniu nieprawdziwych informacji jedynie w tym zakresie. Kwestie dotyczące podania
nieprawdziwych informacji w zakresie parametrów technicznych sprzętu pozostawały
w konsekwencji poza przedmiotem rozważań Izby. Jeżeli jednak w dalszym toku
postępowania dojdzie do ich badania przez Zamawiającego, skład orzekający w niniejszej
sprawie wyraża pogląd, iż zarówno treść odwołania ze sprawy o sygn. akt KIO 714/14, jak
również uwzględnienie tego odwołania przez Zamawiającego nie powinno oznaczać
przesądzenia, że w zakresie parametrów technicznych doszło w ogóle do podania
nieprawdziwych informacji. Na ówczesnym etapie postępowania nie mogło dojść jeszcze do
podjęcia bezwzględnego przekonania, że zaoferowane urządzenie nie może być
dostosowane do wymogów stawianych przez Zamawiającego, w tym by nie mogło być ono
urządzeniem
semi-moblinym
zabudowanym
na
ramie
pod
urządzenie
hakowe
przystosowane do transportu za pomocą samochodu hakowego, wyposażonym w silnik
spalinowy, wysokoprężny. Odwołujący w toku rozprawy sygnalizował możliwość
zaoferowania identycznych rozwiązań przez konkurencyjnego wykonawcę, co w kontekście
oferowania rozwiązań tożsamych z rozwiązaniami Odwołującego, mogłoby już stanowić
sygnał, co do rzetelności i zasadności podnoszenia zarzutu podania nieprawdziwych
informacji. Zamawiający dysponujący dokumentacją postępowania ma możliwość
zweryfikowania tych kwestii. Odwołujący przedstawiał także dowody mające potwierdzać
mobilność maszyn oraz wymagane wyposażenie. Wreszcie Odwołujący powołał się na
pismo z dnia 17 kwietnia 2014 r., pochodzące od producenta urządzeń będących
przedmiotem postępowania, w którym wskazuje się, iż zaoferowane przez Broker Serwis
urządzenie spełnia wszystkie wymagania postawione w treści SIWZ. Okoliczności te,
w przypadku ewentualnego pozytywnego zweryfikowania warunków podmiotowych, powinny
stanowić przedmiot dalszej oceny Zamawiającego. Należy wskazać, że zgodnie z art. 87 ust.
1 Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest jedynie prowadzenie między
zamawiającym, a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem
ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Mając wszystko powyższe na względzie orzeczono, jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania, stosownie do wyniku, orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 Pzp. W związku z uwzględnieniem odwołania Izba zasądziła od Zamawiającego
na rzecz Odwołującego uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (§ 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3
pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnić czynność unieważnienia
postępowania oraz nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
2. kosztami postępowania obciąża
Zakład Zagospodarowania Odpadów Sp. z o.o.,
ul. Górnośląska 2, 68-200 Żary i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę –
przedsiębiorcę prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Broker
Serwis Maszyny Budowlane PHU ………. S………., Łagiewniki Nowe, ul. Okólna
64, 95-002 Smardzew, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego -
Zakładu Zagospodarowania Odpadów Sp. z o.o., ul.
Górnośląska 2, 68-200 Żary na rzecz wykonawcy – przedsiębiorcy prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Broker Serwis Maszyny Budowlane PHU
J…….. S………., Łagiewniki Nowe, ul. Okólna 64, 95-002 Smardzew kwotę 18 600
zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 967/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zakład Zagospodarowania Odpadów Sp. z o.o. z siedzibą w Żarach –
prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2013 r., poz. 907 ze zm); dalej jako „Pzp”; postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. Dostawa kruszarki do betonu w ramach
zamówienia publicznego na „Dostawy sprzętu i wyposażenia do zakładu zagospodarowania
odpadów w Marszowie w ramach Projektu „Gospodarka odpadami w obrębie powiatówżarskiego i żagańskiego”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 28 stycznia 2014 r.,
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2014/S 019-029132. Wartość
zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Pismem z dnia 15 maja 2014 r. (data wpływu do Krajowej Izby Odwoławczej – 16 maj
2014 r.), Odwołujący – przedsiębiorca J……… S……….. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą Broker Serwis Maszyny Budowlane PHU J………. S……….. –
wniósł odwołanie zaskarżając czynności Zamawiającego polegające na:
1.
nie wezwaniu Odwołującego, w określonym terminie do złożenia wymaganych przez
Zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp;
2.
nie uwzględnieniu uzupełnionych samodzielnie przez Odwołującego dokumentów
w postaci listu referencyjnego z dnia 10 lutego 2014 r., pisma z dnia 17 kwietnia
2014 r., tłumaczenia pisma z dnia 17 kwietnia 2014 r., złożonych przez Odwołującego
w dniu 22 kwietnia 2014 r.;
3.
wykluczeniu Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia z uwagi na nie
spełnienie przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu;
4.
unieważnieniu postępowania przetargowego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp
w związku z tym, że cena najkorzystniejsza ofert lub oferta z najniższą ceną
przewyższała kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia.
W związku z powyższymi działaniami i zaniechaniami Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu:
1.
naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp poprzez brak wezwania przez Zamawiającego
Odwołującego,
w
określonym
terminie
do
złożenia
wymaganych
przez
Zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp;
2.
nieuwzględnienie złożonych przez Odwołującego wraz z pismem z dnia 22 kwietnia
2014 r. dokumentów w postaci listu referencyjnego z dnia 10 lutego 2014 r., pisma
z dnia 17 kwietnia 2014 r., tłumaczenia pisma z dnia 17 kwietnia 2014 r. złożonych
przez Odwołującego w dniu 22 kwietnia 2014 r. pomimo, iż Zamawiający wbrew
nałożonemu obowiązkowi nie wezwał Odwołującego do uzupełnienia braków
formalnych;
3.
naruszenie art. 24 ust. 1 Pzp poprzez bezpodstawne wykluczenie Odwołującego
z postępowania, pomimo braku przesłanek i spełnienia przez Odwołującego
wszelkich kryteriów wynikających z SIWZ;
4.
naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie
zamówienia w sytuacji braku przesłanek wskazanych w przepisie, bowiem kwota
wskazana przez Odwołującego wynosiła 676 500 zł brutto, w związku z czym była
niższa od kwoty, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć tj. 926 558,59 zł brutto;
w konsekwencji naruszenie zasady wyboru najkorzystniejszej oferty.
Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:
1.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienie następujących czynności:
a. wykluczenia Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie przetargu nieograniczonego dla zadania Dostawa kruszarki do betonu
w ramach zamówienia publicznego na „Dostawy sprzętu i wyposażenia do zakładu
zagospodarowania odpadów w Marszowie w ramach projektu „Gospodarka
odpadami w obrębie powiatów żarskiego i żagańskiego”;
b. unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego dla zadania dostawa kruszarki do betonu w ramach
zamówienia publicznego na „Dostawy sprzętu i wyposażenia do zakładu
zagospodarowania odpadów w Marszowie w ramach projektu „Gospodarka
odpadami w obrębie powiatów żarskiego i żagańskiego”;
2.
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności polegających na ponownym
badaniu, przy uwzględnieniu dokumentów załączonych przez Odwołującego
w ramach samodzielnego uzupełnienia, oferty i ocenie złożonej przez Odwołującego
oferty.
W uzasadnieniu odwołania podniesiono, iż pismem z dnia 9 maja 2014 r.,
Zamawiający działając na podstawie art. 92 Pzp, poinformował, że postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa kruszarki do betonu w ramach
zamówienia publicznego na „Dostawy sprzętu i wyposażenia do zakładu zagospodarowania
odpadów w Marszowie w ramach Projektu: „Gospodarka odpadami w obrębie powiatówżarskiego i żagańskiego" zostało unieważnione. Jako podstawę prawną unieważnienia
wskazano art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. Zamawiający podniósł, że cena najkorzystniejszej oferty
lub oferta z najniższą ceną przewyższała kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia.
Jednocześnie w przytoczonym piśmie Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie
spełnia warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert i podlega wykluczeniu
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, z uwagi na złożenie nieprawdziwych
informacji mających wpływ na wynik postępowania. W uzasadnieniu swojego stanowiska
Zamawiający poinformował, że w pkt 4.1.2 SIWZ określone zostały warunki udziału
w postępowaniu, zgodnie z którymi wykonawca powinien posiadać niezbędną wiedzę
i doświadczenie. W celu potwierdzenia posiadania doświadczenia wykonawcy zobowiązani
są wykazać się wykonaniem głównych dostaw, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
polegających na dostarczeniu co najmniej dwóch (w ramach jednej lub dwóch umów)
fabrycznie nowych kruszarek do betonu, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane oraz załączeniem
dowodów, czy zostały wykonane należycie. Zamawiający wskazał, że w wyniku odwołania
wniesionego przez firmę Grausch i Grausch Maszyny Budowlane Sp. z o.o., okazało się, że
Odwołujący poświadczył w ofercie nieprawdę. Wskazał bowiem, iż dostarczył kruszarkę do
firmy Zakład Drogowy W……….. L…………., Psary Małe, ul. Krótka 1A, 62-300 Września,
gdy tymczasem Zamawiający w wyniku wniesienia odwołania wystąpił do tego odbiorcy
maszyny o wyjaśnienie i otrzymał informację, iż dostarczone urządzenie Komplet DS 1020
było bębnem przesiewającym na podwoziu kołowym.
W uzasadnieniu odwołania podniesiono następnie, że wraz z pismem z dnia 22
kwietnia 2014 r. Odwołujący przedłożył dokumenty w postaci listu referencyjnego z dnia 10
lutego 2014 r. wskazującego na wykonanie przez Broker Serwis Maszyny Budowlane PHU
J……….. S……….. dostawy kruszarki Komplet Lem Track 4825 o wartości netto 187 000 zł.
Ponadto Odwołujący dołączył pismo z dnia 17 kwietnia 2014 r. pochodzące od producenta
urządzań będących przedmiotem postępowania, w którym wskazano, iż zaoferowane przez
Broker Serwis urządzenie spełnia wszystkie postawione w SIWZ wymagania, w
szczególności wymagania techniczne dotyczące własności i wyposażenia kruszarki do
betonu. Urządzenie zaoferowane przez Broker Serwis posiada wyposażenie opcjonalne w
postaci silnika wysokoprężnego, zabudowy na ramie oraz urządzenia umożliwiającego
transport za pomocą samochodu hakowego. Odwołujący podkreślił, że powyższe dokumenty
zostały załączone celem uzupełnienia złożonej przez Odwołującego oferty, w związku z
uwzględnieniem przez Zamawiającego odwołania wniesionego do Prezesa KIO przez
Grausch i Grausch Maszyny Budowlane sp. z o.o., w sprawie o sygn. akt KIO 714/14, w
którym Zamawiający zobowiązał się dokonać ponownej czynności badania i oceny ofert.
Odwołujący zwrócił ponadto uwagę, że Zamawiający nie wezwał Odwołującego do
uzupełniania braków w postaci załączonych samodzielnie wraz z pismem z dnia 22 kwietnia
2014 r. przez Odwołującego dokumentów, czym niewątpliwie naruszył art. 26
ust. 3
Pzp.
W sytuacji, gdy dostrzeżone zostaną jakiekolwiek braki w przedstawionej dokumentacji na
Zamawiającym ciąży obowiązek do wezwania Wykonawcy do ich uzupełnienia. Niezależnie
od tego zaniechania Zamawiający, pomimo uwzględnienia odwołania wniesionego przez
firmę Grausch i Grausch Maszyny Budowlane Sp. z o.o. i zobowiązania się do ponownej
czynności badania i oceny ofert, w sposób rażący naruszył te procedury. Zamawiający nie
uwzględnił bowiem żadnego z dostarczonych samodzielnie przez Odwołującego
dokumentów, mimo iż fizycznie był w ich posiadaniu.
Konkludując, Odwołujący stanął na stanowisku, że Zamawiający z naruszeniem
prawa wykluczył Odwołującego z postępowania.
W zakresie naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp Odwołujący podniósł, że Zamawiający
zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę w wysokości 926 558,59 zł
brutto.
Kwota
przedstawiona
zaś
przez
Odwołującego
podczas
postępowania
przetargowego wyniosła 676 500 zł brutto. W konsekwencji, Zamawiający bezpodstawnie
unieważnił postępowanie przetargowe o udzielenie zamówienia publicznego. Kwota
oznaczona przez Odwołującego nie przewyższała bowiem kwoty, jaką Zamawiający
zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Pismem z dnia 16 maja 2014 r. (data wpływu pisma do Krajowej Izby Odwoławczej –
19 maj 2014 r.), Odwołujący uzupełnił odwołanie wskazując w szczególności, że naruszenie
przepisów Prawa zamówień publicznych przez Zamawiającego miało istotny wpływ na wynik
postępowania w związku z czym Odwołującemu przysługują w tym zakresie przewidzianeśrodki ochrony prawnej.
Zamawiający nie złożył odpowiedzi na odwołanie. W toku posiedzenia i rozprawy
pełnomocnik Zamawiającego wniósł o oddalenie odwołania. Podniósł, że warunek
wymagany w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia nie stanowił przedmiotu pytań
wykonawców ani przedmiotu odwołania, był więc wiążący zarówno dla Zamawiającego jak
i Wykonawcy. Ponadto wskazano, że w związku z wcześniejszym odwołaniem Odwołujący
miał możliwość bronienia oferty przed Izbą. Skoro nie przystąpił skutecznie do poprzedniego
postępowania odwoławczego to pozbawił się tym samym możliwości obrony swojej oferty.
Przytaczając treść odpowiedzi uzyskanej w toku postępowania od odbiorcy maszyny,
wskazanego w wykazie głównych dostaw, podkreślone zostało, że Zamawiający miał
klarowny sygnał, iż wykaz złożony przez Odwołującego nie odpowiada warunkom ze SIWZ.
W zakresie nieprawdziwych informacji pełnomocnik Zamawiającego zwrócił równocześnie
uwagę na niejednolitą wykładnię art. 24 ust. 2 punkt 3 Pzp w orzecznictwie KIO.
Zastrzeżono, że Zamawiający podziela linię, zgodnie z którą celem tego przepisu jest
ochrona dobra, jakim jest zaufanie zamawiającego do dokumentów i oświadczeń składanych
przez wykonawcę. Nie jest zaś rolą zamawiającego badanie wiarygodności każdego
dokumentu. Pełnomocnik Zamawiającego podniósł ponadto, że zaistnienie przesłanki z art.
24 ust. 2 punkt 3 Pzp wyklucza stosowanie art. 26 ust. 3 Pzp, gdyż każdą informację
nieprawdziwą można by zastąpić informacją prawdziwą. Podkreślono także, że nowe
referencje zostały przekazane przez Odwołującego, jednak Odwołujący nie uzupełnił na
nowo wykazu dostaw.
Pełnomocnik Odwołującego podtrzymał zarzuty odwołania, wnosząc o jego
uwzględnienie. Na rozprawie zakwestionowane zostało także stanowisko Zamawiającego, iż
Odwołujący pozbawił się możliwości obrony swojej oferty. Pełnomocnik Odwołującego
wskazał w tym zakresie, iż po uwzględnieniu poprzedniego odwołania zostały skasowane
czynności Zamawiającego, a postępowanie wróciło do etapu badania i oceny ofert.
Podkreślono jednocześnie, że właśnie z uwagi na niejednolitą wykładnie art. 24 ust. 2 pkt 3
Pzp, nie można zakładać automatyzmu w przypisywaniu wykonawcom działania w złej woli.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Zamawiający – Zakład Zagospodarowania Odpadów Sp. z o.o. z siedzibą w Żarach –
prowadzi na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. Dostawa kruszarki do
betonu w ramach zamówienia publicznego na „Dostawy sprzętu i wyposażenia do zakładu
zagospodarowania odpadów w Marszowie w ramach Projektu „Gospodarka odpadami w
obrębie powiatów żarskiego i żagańskiego”.
Zgodnie z Warunkami udziału w postępowaniu oraz opisem sposobu dokonywania
oceny spełniania tych warunków (Rozdział 4 SIWZ) Zamawiający przewidział, że wykonawca
ubiegający się o zamówienie publiczne musi spełnić m.in. warunek posiadania niezbędnej
wiedzy i doświadczenia. W celu potwierdzenia spełnienia tego warunku wykonawcy
zobowiązani są do wykazania się wykonaniem głównych dostaw, w okresie ostatnich trzech
lata przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie, polegających na dostarczeniu co najmniej dwóch (w ramach jednej
lub dwóch umów) fabrycznie nowych kruszarek do betonu, wraz z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane na
podstawie wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do SIWZ – IDW oraz załączeniem dowodów,
czy zostały wykonane należycie (pkt 4.1.2 SIWZ).
Termin składania ofert został ustalony na dzień 6 marca 2014 r., godz. 10:00.
Bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający podał, że na sfinansowanie zamówienia
zamierza przeznaczyć kwotę 926.558,59 zł (brutto). Do upływu terminu składania ofert
złożono 4 oferty – Polskiego Górnictwa Skalnego Sp. z o.o. z ceną 602.700,00 zł (brutto);
Broker Serwis Maszyny Budowlane PHU J……… S……. z ceną 676.500,00 zł (brutto);
Grausch
i Grausch Maszyny Budowlane Sp. z o.o. z ceną 957.924,00 zł (brutto) oraz Global-Tech
B………… B………… z ceną 690.030,00 zł (brutto). Z postępowania zostali wykluczeniu
wykonawcy Global-Tech B……….. B…………. oraz Polskie Górnictwo Skalne Sp. z o.o., a
ich oferty odrzucono (Protokół postępowania w trybie przetargu nieograniczonego).
W załączniku nr 4 – Wzór wykazu wykonanych dostaw, Odwołujący oświadczył, że
wykonał następujące dostawy:
1.
Dostawa kruszarki szczękowej REV GCV60, sierpień – wrzesień 2012 r., z ceną
sprzedaży w kwocie 580.000,00 zł netto, do odbiorcy: Zakładu Utylizacji Odpadów w
Elblągu;
2.
Dostawa urządzenia krusząco-przesiewającego Komplet DS 1020, listopad –
grudzień 2013 r., z ceną sprzedaży w kwocie 173.000,00 zł netto, do odbiorcy:
Zakładu Drogowego W……….. L………… we Wrześni.
Do oferty załączona została także Karta Katalogowa kruszarki semi-mobilnej Komplet
LEM 6040. Wykonawca złożył także list referencyjny z dnia 6 marca 2013 r., wystawiony
przez Zakład Utylizacji Odpadów w Elblągu oraz rekomendacje z dnia 10 lutego 2014 r.,
wystawione przez Zakład Drogowy W…………. L…………. we Wrześni. Rekomendacje
zostały wystawione za dostawę urządzenia krusząco-przesiewającego Komplet DS 1020
oraz stwierdzały, że na podstawie dotychczasowej współpracy rekomenduje się usługi firmy
Broker Serwis Maszyny Budowlane, gdyż współpraca z tym przedsiębiorcą przebiega
w sposób należyty i satysfakcjonujący, a wyśmienite doradztwo w zakresie doboru
odpowiedniego sprzętu, dostawy przebiegające szybko i sprawnie oraz profesjonalne
wykonanie przeglądów i napraw serwisowych utwierdza, że jest to firma godna polecenia
(oferta Broker Serwis Maszyny Budowlane PHU J………. S………….).
Pismem z dnia 19 marca 2014 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 3
Pzp, zwrócił się do Odwołującego o uzupełnienie opłaconej polisy, a w przypadku jej braku
innego
dokumentu
potwierdzającego,że
wykonawca
jest
ubezpieczony
od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia, uzupełnienia Załącznika nr 4, które będzie zawierało informacje, czy sprzęt był
nowy lub używany oraz uzupełnienia pełnomocnictwa dla Pana P……….. U………...
Wezwaniem z dnia 27 marca 2014 r., Zamawiający zażądał ponadto uzupełnienia
pełnomocnictwa dla Pani A………. R…….. . Odwołujący uzupełnił przedmiotowe dokumenty,
zgodnie z żądaniem Zamawiającego (wezwania z dnia 19 i 27 marca 2014 r., odpowiedź
z dnia 19 i 27 marca 2014 r. ).
Pismem z dnia 4 kwietnia 2014 r., Zamawiający wskazał, że jako najkorzystniejsza
została wybrana oferta Broker Serwis Maszyny Budowlane PHU J………. S……….. W
uzasadnieniu wyboru podano, że oferta spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego
zawarte w IDW. Oferta otrzymała najwyższą liczbę punktów spośród ważnie złożonych ofert,
tj. 100 pkt. (Informacja o wyniku postępowania z dnia 4 kwietnia 2014 r.).
W dniu 11 kwietnia 2014 r., do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wykonawcy Grausch i Grausch Maszyny Budowlane Sp. z o.o., w którym
Zamawiającemu zarzucono naruszenie:
1.
art. 22 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 i art. 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu oraz opisu
sposobu dokonywania oceny ich spełnienia i niepodjęcie żadnych czynności
zmierzających do ustalenia, czy przekazanie nieprawdziwej informacji przez
wykonawcę o jego niezbędnej wiedzy i doświadczeniu ma wpływ lub może mieć
wpływ na wynik postępowania prowadzonego przez zamawiającego, które to
zaniechanie zmierza do ograniczenia uczciwej konkurencji i do nierównego
traktowania wykonawców,
2.
art. 24 ust. 2 pkt 3 i art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez określenie
szczegółowej specyfikacji wymagań technicznych sprzętu będącego przedmiotem
dostaw i niepodjęcie żadnych czynności zmierzających do ustalenia, czy przekazanie
nieprawdziwych informacji przez wykonawcę o istotnych parametrach technicznych
tego sprzętu mają wpływ lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania
prowadzonego przez zamawiającego, które to zaniechanie zmierza do ograniczenia
uczciwej konkurencji i nierównego traktowania wykonawców,
3.
art. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
4.
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez prowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób nie zapewniający
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w wyniku
czego dochodzi do nieuzasadnionego uprzywilejowania podmiotu, którego oferta
została uznana za najkorzystniejszą pomimo jej niezgodności z wymaganiami
zamawiającego określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W oparciu o postawione zarzuty Odwołujący wniósł o:
1.
nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy, niesłusznie uznanej za
najkorzystniejszą z uwagi na jej niezgodność z wymaganiami Zamawiającego
określonymi w SIWZ,
2.
nakazanie Zamawiającemu równego traktowania wszystkich podmiotów ubiegających
się o udzielenie zamówienia w sprawie o nr zamówienia JK.ZZO.271.2.2014, w
sposób umożliwiający zachowanie zasad uczciwej konkurencji.
Przedmiotowa sprawa została zarejestrowana i prowadzono pod sygn. akt KIO
714/14. Odwołujący w tej sprawie wniósł o nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty
wykonawcy J……….. S…………. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Broker
Serwis Maszyny Budowlane PHU J………. S…………, niesłusznie uznanej za
najkorzystniejszą z uwagi na jej niezgodność z wymaganiami Zamawiającego określonymi w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz równego traktowania wszystkich
podmiotów
ubiegających
się
o udzielenie zamówienia w sposób umożliwiający zachowanie zasad uczciwej konkurencji.
Zgodnie z zarzutami odwołującego, wykonawca, którego oferta została uznana za
najkorzystniejszą, nie spełnił warunku posiadania wiedzy i doświadczenia, bowiem wykazał
sprzedaż dwóch urządzeń, z których jedno o nazwie Komplet DS1020 nie jest kruszarnią,
a przesiewaczem jednopokładowym – urządzeniem spełniającym zupełnie inną funkcję.
Ponadto podniesiono, że wybrana kruszarnia marki KOMPLET LEM 6040 nie odpowiada
parametrom określonym przez Zamawiającego, gdyż jest wyposażona w silnik elektryczny
i nie ma możliwości bezpośredniego załadunku samochodem hakowym. Jest kruszarnią
niemobilną.
Przystąpienie do sprawy o sygn. akt KIO 741/14, po stronie Zamawiającego, zgłosił
wykonawca J………. S………. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Broker
Serwis Maszyny Budowlane PHU J……….. S……….. . Przedmiotowe przystąpienie zostało
jednak zgłoszone po terminie.
Pismem z dnia 14 kwietnia 2014 r., Zamawiający zwrócił się do Zakładu Drogowego
W…………. L…………, ul. Krótka 1a, 52-300 Września, wskazując, iż w związku
z wniesieniem odwołania prosi o informację, czy dostarczone w 2013 r. przez Broker Serwis
Maszyny Budowlane PHU J………… S……… – urządzenie Komplet DS 1020, jest
urządzeniem krusząco przesiewającym. W odpowiedzi z dnia 15 kwietnia 2014 r.,
Zamawiający został poinformowany, że urządzenie Komplet DS 1020 jest to bęben
przesiewający na podwoziu kołowym.
Pismem z dnia 17 kwietnia 2014 r., Zamawiający uwzględnił odwołanie w całości,
wskazując jednocześnie, że zgodnie z żądaniem Odwołującego (Grausch i Grausch
Maszyny Budowlane Sp. z o.o.) dokona ponownej czynności badania i oceny ofert.
W związku z powyższym w dniu 17 kwietnia 2014 r., Krajowa Izba Odwoławcza
wydała postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego prowadzonego pod sygn.
akt KIO 714/14, stosownie do art. 186 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Pismami z dnia 22 kwietnia 2014 r. (Uzupełnienie oferty), Odwołujący przedłożył
Zamawiającemu dokument w postaci listu referencyjnego z dnia 10 lutego 2014 r.,
wskazujący na wykonanie przez Broker Serwis Maszyny Budowlane PHU J……… S………
dostawy kruszarki Komplet Lem Track 4825 o wartości netto 187 000 zł. Ponadto załączono
pismo z dnia 17 kwietnia 2014 r., wraz z tłumaczeniem, pochodzące od producenta urządzeń
będących przedmiotem postępowania, w którym wskazuje się, iż zaoferowane przez
Odwołującego
urządzenie
spełnia
wszystkie
postawione
w
SIWZ
wymagania,
w szczególności wymagania techniczne dotyczące właściwości i wyposażenia kruszarki do
betonu, wyposażone jest opcjonalnie w urządzenia, o których mowa w odwołaniu spółki
Grausch i Grasuch Maszyny Budowlane. W przedłożonym liście referencyjnym, wystawca –
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe s.c. A……… i D……….. G…………, ul. Szczecińska 9,
77-300 Człuchów, zaświadczył, że firma Broker Serwis Maszyny Budowlane PHU J……..
S………., w dniu 30 listopada 2011 r. sprzedała kruszarkę Komplet Lem Track o wartości
netto 187.000,00 zł. Dostawca wykazał się elastycznością i szybką reakcją przy realizacji
dostawy i wywiązał się z niej bez zarzutu, wykonując ją w sposób dobrze zorganizowany,
z dotrzymaniem ustalonych terminów. Jednocześnie, Odwołujący wskazał, że powyższe
dokumenty zostają złożone w uzupełnieniu oferty, w związku z uwzględnieniem odwołania
wniesionego w sprawie o sygn. akt KIO 714/14, w którym Zamawiający zobowiązał się
dokonać ponownej czynności badania i oceny ofert.
Pismem z dnia 9 maja 2014 r., Zamawiający poinformował, że postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa kruszarki do betonu w ramach
zamówienia publicznego na „Dostawy sprzętu i wyposażenia do zakładu zagospodarowania
odpadów w Marszowie w ramach Projektu: „Gospodarka odpadami w obrębie powiatówżarskiego i żagańskiego" zostało unieważnione. Jako podstawę prawną unieważnienia
wskazano art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. Zamawiający podniósł, że cena najkorzystniejszej oferty
lub oferta z najniższą ceną przewyższała kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia.
Jednocześnie w przytoczonym piśmie Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie
spełnia warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert i podlega wykluczeniu
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, z uwagi na złożenie nieprawdziwych
informacji mających wpływ na wynik postępowania. Zamawiający wskazał, że w wyniku
odwołania wniesionego przez firmę Grausch i Grausch Maszyny Budowlane Sp. z o.o.,
okazało się, że Odwołujący poświadczył w ofercie nieprawdę. Wskazał bowiem, iż dostarczył
kruszarkę do firmy Zakład Drogowy W……….. L…………, Psary Małe, ul. Krótka 1A, 62-300
Września, gdy tymczasem Zamawiający w wyniku wniesienia odwołania wystąpił do tego
odbiorcy maszyny o wyjaśnienie i otrzymał informację, iż dostarczone urządzenie Komplet
DS 1020 było bębnem przesiewającym na podwoziu kołowym.
Powyższy stan faktyczny ustalono na podstawie dokumentacji dotyczącej
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym wyszczególnionych powyżej
dokumentów. Jako znane z urzędu uwzględniono także fakty wynikające ze sprawy
prowadzonej pod sygn. akt KIO 714/14. Izba dopuściła ponadto dowody zawnioskowane
przez Odwołującego. Za przydatny uznano dowód w postaci przedłożonych faktur VAT oraz
zdjęcia linii do kruszenia betonu. Dowody te dotyczyły okoliczności mogących mieć
znaczenie przy ocenie, czy podanie kwestionowanych informacji stanowiło wyraz omyłki,
było działaniem nieświadomym, czy też zamierzonym i celowym. Dowody w postaci wydruku
przykładowej oferty firmy Grausch i Grausch oraz folderu Odwołującego, zostały
dopuszczone jednak nie odnosiły się do istoty sporu na obecnym etapie sprawy, nie można
przy tym wykluczyć ich znaczenia w dalszym toku postępowania.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, a Odwołujący
posiada legitymację do wniesienia odwołania wymaganą w art. 179 ust. 1 Pzp.
Rozpoznając podniesione w odwołaniu zarzuty Izba uwzględniła dyrektywę
wynikającą z art. 192 ust. 7 Pzp, zgodnie z którą Izba orzeka wyłącznie w granicach
zarzutów podniesionych w odwołaniu oraz zasadę z art. 190 ust. 1 Pzp, w myśl której strony
i
uczestnicy
postępowania,
zgodnie
z
zasadą
kontradyktoryjności
władającą
postępowaniem odwoławczym, są obowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów,
z których wywodzą skutki prawne.
Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron Izba uznała, że odwołanie
zasługiwało na uwzględnienie. W sprawie nie zostały ustalone, ani udowodnione przez
Zamawiającego istotne okoliczności warunkujące wykluczenie wykonawcy. Zastosowanie
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, było nieuprawnione, a przynajmniej przedwczesne.
Potwierdził się tym samym zarzut dotyczący bezpodstawności działań Zamawiającego, a w
konsekwencji zasadny okazał się postulat nakazania unieważnienia wykluczenia
Odwołującego z postępowania i nakazania Zamawiającemu przeprowadzenia ponownego
badania i oceny oferty oraz postulat dotyczący braku podstaw do unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W pierwszej kolejności uzasadnienia wymaga jednak ocena podjęta w zakresie braku
podstaw do odrzucenia odwołania. Izba nie znalazła podstaw do uznania, by w niniejszej
sprawie zaistniały przesłanki do odrzucenia odwołania, w tym przesłanki, o których mowa
w art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp. Zgodnie z tym przepisem Izba odrzuca odwołanie, jeżeli
stwierdzi, że dotyczy ono czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku
Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie
z żądaniem zawartym w odwołaniu. Na posiedzeniu w niniejszej sprawie pełnomocnik
Zamawiającego nie wnosił o odrzucenie odwołania, a o jego oddalenie. Kwestie związane
z zaistnieniem przesłanek do odrzucenia odwołania brane są przez Izbę pod uwagę
z urzędu, niemniej jednak powyższe stanowiło wyraz, że także w ocenie Zamawiającego nie
zaistniały ku temu podstawy.
Z uwagi na uwzględnienie przez Zamawiającego odwołania w sprawie prowadzonej
pod sygn. akt KIO 714/14, ocenie podlegało w szczególności to, czy odwołanie dotyczy
czynności Zamawiającego, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W tej
materii należało zająć stanowisko negatywne. We wspomnianym odwołaniu postawionożądanie – cytując – nakazania Zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy, niesłusznie
uznanej za najkorzystniejszą z uwagi na jej niezgodność z wymaganiami Zamawiającego
określonymi w SIWZ oraz nakazanie Zamawiającemu równego traktowania wszystkich
podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia, w sposób umożliwiający zachowanie
zasad uczciwej konkurencji. Przyjęcie literalnego brzmienia postawionego żądania
(„odrzucenie oferty”; „z uwagi na jej niezgodność z wymaganiami określonymi w SIWZ”)
nakazywałoby uznanie, iż odnosiło się ono do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp, z uwagi, iż jej treść nie odpowiada treści SIWZ. Pomimo, że w petitum odwołania
nie postawiono tego zarzutu to jednak w uzasadnieniu zawarte zostały argumenty
nakierowane na wykazanie, że zaoferowane przez wykonawcę urządzenie nie odpowiada
parametrom określonym przez Zamawiającego. W niniejszej sprawie Zamawiający nie
wykonał jednak czynności odrzucenia oferty Odwołującego, jako niezgodnej z treścią SIWZ.
Nie można też przyjąć ostatecznie – pomimo sposobu zredagowania żądania – by jego
przedmiotem było dokonanie przez Zamawiającego tego rodzaju czynności oraz by
Zamawiający tak je rozumiał lub by był w ogóle uprawniony do zobowiązania się do ich
podjęcia na ówczesnym etapie postępowania. Warto w tym miejscu przywołać tezy wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2480/13, podzielane
przez skład orzekający niniejszej sprawy, iż „1. Zamawiający, podejmując w postępowaniu o
udzielenie zamówienia określone czynności polegające na dokonaniu, powtórzeniu, czy
unieważnieniu określonych czynności – tak w wyniku uwzględniania przez siebie zarzutów
odwołania, jak i w normalnym toku postępowania o udzielenie zamówienia – powinien
przede wszystkim mieć na uwadze zgodność swoich działań z materialnymi regulacjami Pzp
(…). 2. Jeśli nawet zamawiający formalnie uwzględni odwołanie, art. 186 ust. 2 zdanie drugie
Pzp nie zobowiązuje go do podjęcia określonych czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia oczekiwanych przez odwołującego się wykonawcę, jeśli czynności te
prowadziłyby do naruszenia materialnych przepisów Pzp, odnoszących się do prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia”. W okolicznościach niniejszej sprawy ewentualne
odrzucenie oferty wymagałoby wcześniejszego zastosowania trybu z art. 26 ust. 3 Pzp lub z
art. 87 ust. 1 Pzp. Zamawiający w toku postępowania wzywał Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów, jednak wezwania te dotyczyły pełnomocnictw, polisy oraz wskazania, czy
przedmiotem dostaw, z wykazu dostaw, były urządzenia fabrycznie nowe. Wezwania te nie
dotyczyły kwestionowanych parametrów zaoferowanego urządzenia. W orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się natomiast konsekwentnie, że odrzucenie oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, bez uprzedniego wyczerpania procedury z art. 26 ust. 3
Pzp, należy uznać za przedwczesne (por. przykładowo: wyroki KIO z dnia 9 kwietnia 2013 r.,
sygn. akt KIO 671/13 oraz z dnia 16 listopada 2012 r., sygn. akt KIO 2392/12 i KIO 2410/12).
W odwołaniu rozpoznawanym w sprawie o sygn. akt KIO 714/14, podniesiono
okoliczność podania nieprawdziwych informacji, co do parametrów zaoferowanego
urządzenia oraz spełnienia przez wybranego wykonawcę warunku wiedzy i doświadczenia,
zgodnie z wymogami Zamawiającego. Jak wskazano w uzasadnieniu odwołania, wybrany
wykonawca nie spełnił tego warunku bowiem – cytując – wykazał sprzedaż dwóch urządzeń,
z których jedno o nazwie Komplet DS 1020 nie jest kruszarnią, a przesiewaczem
jednopokładowym – urządzeniem spełniającym zupełnie inną funkcję. W petitum odwołania
(pomijając wskazanie w pkt 1 zarzutów art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp, co mogło stanowić omyłkę
pisarską, gdyż przepis ten dotyczy warunku dysponowania odpowiednim potencjałem
technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, a nie posiadania wiedzy
i doświadczenia) postawione zostały zarzuty dotyczące zaniechania podjęcia przez
Zamawiającego czynności zmierzających do ustalenia czy przekazanie nieprawdziwych
informacji o niezbędnej wiedzy i doświadczeniu oraz o istotnych parametrach technicznych
oferowanego sprzętu miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania, które to
zaniechanie zmierzało do ograniczenia uczciwej konkurencji i nierównego traktowania
wykonawców. Mając na uwadze sposób przedstawienia przedmiotowych zarzutów oraz ich
uzasadnienia nie można uznać, by mogły one zmierzać do żądania wykluczenia wykonawcy
na ówczesnym etapie postępowania. Odwołujący podnosił wszak brak podjęcia przez
Zamawiającego czynności zmierzających dopiero do ustalenia określonych okoliczności,
z którymi następnie można by wiązać stosowne decyzje. W istocie treść przedmiotowego
odwołania nakierowana było na wykazanie, że w sprawie mogło dojść do podania
nieprawdziwych informacji, które miały lub mogły mieć wpływ na wynik postępowania,
a zbadanie tych okoliczności zostało przez Zamawiającego zaniechane, a tym samym
konieczne było unieważnienie dotychczasowego wyboru i dokonanie ponownego badania
i oceny ofert. W ten też sposób odwołanie zostało rozumiane przez Zamawiającego, czym
dał wyraz swoimi dalszymi działaniami – zarówno procesowymi, jak i w ramach
prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający dopiero
wskutek odwołania podjął bowiem czynności zmierzające do ustalenia, czy w sprawie
uzasadnione jest w ogóle twierdzenie o podaniu nieprawdziwych informacji, występując do
Zakładu Drogowego W………… L………….. we Wrześni o przekazanie informacji odnośnie
dostarczonego urządzenia Komplet DS 1020, a uwzględniając odwołanie wskazał, iż –
cytując – „zgodnie z żądaniem dokona ponownego badania i oceny ofert” (a nie wykluczenia
wykonawcy, czy odrzucenia jego oferty). W swoim stanowisku Zamawiający dał więc wyraz
temu, że zarzucane zaniechanie (nie podjęcie żadnych czynności zmierzających do
ustalenia) uznaje za zasadne i ustali okoliczności, na które zwrócił uwagę odwołujący,
a następnie podda je analizie w ramach ponownego badania i oceny ofert. Należy uznać, że
stanowisko to wypełniało treść żądania odwołującego, gdyż w innym przypadku podmiot ten
korzystałby z inicjatywy procesowej w ramach toczącego się postępowania odwoławczego,
bądź z prawa zaskarżenia wydanego rozstrzygnięcia. Na tle powyższej oceny, w niniejszej
sprawie, w pełni uprawnione pozostawały w konsekwencji argumenty pełnomocnika
Odwołującego, iż wskutek odwołania zostały skasowane dotychczasowe czynności
Zamawiającego, a wobec nowo podjętych, wykonawcy przysługują środki ochrony prawnej.
Konkludując powyższe, odwołanie podlegało merytorycznemu rozpatrzeniu i, jak
wskazano już powyżej, zasługiwało na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego potwierdził się główny zarzut odnoszący się do
wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. Na rozprawie pełnomocnik
Odwołującego wyjaśnił, że podanie w treści odwołania przepisu art. 24 ust. 1 Pzp stanowiło
oczywistą omyłkę pisarską i wniósł o rozpatrzenie zarzutu, nie według podanej jednostki
redakcyjnej, ale zgodnie z jego istotą oraz treścią. Ta zaś dotyczyła okoliczności wykluczenia
wykonawcy wobec uznania, iż podał on nieprawdziwe informacje. W tym zakresie decyzja
Zamawiającego pomija całkowicie wypracowane w orzecznictwie sądów powszechnych,
wywołanym m.in. skargą wniesioną przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych,
stanowisko, co do wymaganego do ustalenia zakresu przesłanek uzasadniających
wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zgodnie z aktualną linią
orzeczniczą, związaną z prounijną wykładnią w/w przepisu, wykluczenie wykonawcy
powinno znajdować oparcie w obiektywnych czynnikach pozwalających uznać, że złożenie
nieprawdziwych informacji było działaniem celowym skierowanym na uzyskanie zamówienia.
Wykluczenie wykonawcy wymaga ustalenia i udowodnienia, że podanie nieprawdziwych
informacji nakierowane było na świadome wprowadzenie zamawiającego w błąd.
Skład orzekający w niniejszej sprawie akceptuje powyższą wykładnię. Należy w tym
miejscu przytoczyć brzmienie omawianego przepisu. Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp,
„z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy złożyli
nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępowania”. Ustawodawca posłużył się zwrotem „złożyli” wyrażającym działanie, a nie
jedynie okoliczność zaistnienia nieprawdziwych informacji. Jeżeli rozstrzygającym miałoby
być samo stwierdzenie nieprawdziwych informacji, wystarczająca i bardziej właściwa byłaby
redakcja przepisu traktująca o tym, że oferta lub załączone do niej dokumenty i oświadczenia
„zawierają nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania”
lub przykładowo, że wykonawcy „złożyli informacje, które okazały się nieprawdziwe, co miało
lub mogło mieć wpływ na wynika postępowania”. Użycie natomiast zwrotu „złożyli
nieprawdziwe informacje” świadczy, w ocenie składu orzekającego, o działaniu
intencjonalnym, a nie tylko o fakcie złożenia określonych informacji. Na gruncie przepisów
Prawa zamówień publicznych ustawodawca wielokrotnie posługuje się zwrotem „złożyli”,
w tym wobec czynności złożenia ofert bądź wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu. Nie ulega wątpliwości, iż złożenie, przykładowo, oferty jest przejawem
określonej woli, w tym przypadku nakierowanym na chęć uzyskania zamówienia. Trudno
akceptować więc pogląd, by bez wyraźnego rozróżnienia, dopuszczalnym było odmienne
rozumienie tożsamych zwrotów – w jednym miejscu, jako działanie będące wyrazem
określonego zamiaru, w innym zaś jedynie jako fakt zaistnienia pewnych zdarzeń. Warto
odwołać się w tym miejscu także do brzmienia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp, który
nakazuje wykluczenie wykonawców, którzy złożyli odrębne oferty lub wnioski o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu, należąc do tej samej grupy kapitałowej. W orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, iż ratio legis tego przepisu było zapobieżenie
zmowom wykonawców, czy też ustanowienie jednoznacznej regulacji sankcjonującej
niedopuszczalne zachowania dotyczące naruszenia zasady uczciwej konkurencji przy
ubieganiu się o zamówienie (przykładowo: wyrok KIO z dnia 5 grudnia 2013 r., sygn. akt KIO
2694/13; por. też: uzasadnienie ustawy z dnia 12 października 2012 r. o zmianie ustawy –
Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi; Dz. U.
2012.1271). Złożenie odrębnych ofert lub wniosków przez wykonawców należących do tej
samej grupy kapitałowej ustawodawca postrzega w kategorii działania mogącego świadczyć
o możliwości naruszenia zasad uczciwej konkurencji, gdyż ciężar udowodnienia
dopuszczalności takiego zachowania został przeniesiony na wykonawców, którzy muszą
wykazać, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej
konkurencji (art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp in fine). Skoro na tle tego przepisu, posługującego się
podobnie, jak przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, zwrotem „złożyli”, wskazuje się na cel, jakim
jest zapobieżenie zmowom przetargowym (cenowym) – będących przede wszystkim
wynikiem określonego działania, ponadto nacechowanego niewątpliwie elementami
podmiotowymi, to trudno przyjąć za przekonujący pogląd, iż w przypadku podania
nieprawdziwych informacji (normy wynikającej z tego samego artykułu ustawy) sytuacja jest
odmienna i decydujące znaczenie ma jedynie fakt zaistnienia nieprawdziwych informacji
w ofercie danego wykonawcy, zaś kwestia działań, czy winy wykonawcy pozostaje
irrelewantna dla sprawy.
Należy następnie podkreślić, iż przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp ma charakter
sankcyjny. Jego celem jest wyeliminowanie z postępowania wykonawców, którzy w sposób
nieuczciwy dążą do nieuprawnionego uzyskania zamówienia publicznego. Odpowiedzialność
o charakterze obiektywnym, a więc niezależnym od zamiaru, stopnia zawinienia, etc.,
pozostaje
charakterystyczna
dla
stosunków
regulowanych
normami
prawa
administracyjnego. Prawo zamówień publicznych jest natomiast częścią prawa cywilnego, do
którego na mocy odesłania z art. 14 Pzp stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli
przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie stanowią inaczej. Uznanie więc, że
sankcjonowany powinien być sam fakt zaistnienia nieprawdziwych informacji, bez oceny
elementów podmiotowych, świadczyłoby o wprowadzeniu, bez wyraźnego przepisu ustawy,
instytucji prawnych obcych dla sfery stosunków podejmowanych przez zamawiającego
i wykonawców, mających przecież charakter cywilnoprawny.
Należy także powołać się na argumenty wynikające z prounijnej wykładni art. 24 ust.
2 pkt 3 Pzp. W skardze Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 19 listopada 2012 r.,
wniesionej od wyroku KIO z dnia 29 października 2012 r., sygn. akt KIO 2262/12,
podniesiono, że podstawową funkcją regulacji wymienionej w art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp jest
wyeliminowanie z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego takich
wykonawców, którzy świadomie podając nieprawdę wprowadzają w błąd zamawiającego, co
do informacji mających znaczenie dla wyniku prowadzonego postępowania. Celem
przedmiotowej regulacji nie jest natomiast eliminacja z postępowania wykonawców, którzy
omyłkowo, nieświadomie podali informacje niezgodne z rzeczywistością i których zamiarem
nie było wprowadzenie zamawiającego w błąd. Przesłanki wykluczenia wykonawcy, o której
mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp nie można interpretować w oderwaniu od art. 45 ust. 2 lit. g)
dyrektywy 2004/18/WE, tzw. dyrektywy klasycznej. Interpretując przepisy krajowe wydane
w celu transpozycji postanowień dyrektywy UE należy bowiem kierować się tzw.
prowspólnotową (obecnie prounijną) wykładnią prawa, ta zaś na gruncie omawianej
problematyki nakazuje przyjąć, że celem w/w przepisu dyrektywy klasycznej jest eliminacja
z postępowania wykonawców, którzy umyślnie wprowadzają zamawiającego w błąd. Uznając
zasadność skargi, Sąd Okręgowy w Szczecinie w uzasadnieniu wyroku z dnia 25 stycznia
2013 r., sygn. akt II Ca 1285/12, wskazał m.in., że na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp
wykluczeniu z udziału w postępowaniu podlega jedynie taki wykonawca, który umyślnie
przekazuje w postępowaniu nieprawdziwe informacje, mając świadomość szkodliwego
skutku swego zachowania i celowo do niego zmierzając. Zbliżony kierunek wykładni został
zaprezentowany także w wyroku Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie, sygn.
akt IV Ca 683/12, wyroku Sądu Okręgowego w Toruniu z dnia 6 grudnia 2012 r., sygn. akt VI
Ga 134/12), jak również orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (por. przykładowo wyrok
KIO z dnia 5 grudnia 2013 r., sygn. akt KIO 2694/13; wyrok KIO z dnia 7 listopada 2013 r.,
sygn. akt KIO 2484/13; wyrok KIO z dnia 24 października 2013 r., sygn. akt KIO 2403/13;
wyrok KIO z dnia 24 lipca 2013 r., sygn. akt KIO 1682/13).
Przenosząc powyższe na grunt rozpatrywanej sprawy należy podkreślić, że
Zamawiający pominął badanie, czy działanie Odwołującego było zawinione oraz czy było
ono celowe, w tym czy cechował je zamiar wprowadzenia Zamawiającego w błąd
i wykorzystania tego błędu dla uzyskania zamówienia. Poza zakresem rozważań
Zamawiającego pozostało to, czy podanie kwestionowanych informacji mogło nastąpić
omyłkowo, bądź nieświadomie. Zamawiający poprzestał jedynie na uzyskaniu informacji od
podmiotu trzeciego, iż urządzenie Komplet DS 1020 było bębnem przesiewającym na
podwoziu kołowym. W toku rozprawy Odwołujący przedłożył dowody potwierdzające
zrealizowanie na rzecz Zakładu Drogowego W……….. L………….. we Wrześni dostawy
kruszarki szczękowej oraz bębna przesiewającego (faktury VAT oraz zdjęcie linii do
kruszenia betonu). Inaczej należy z pewnością oceniać sytuację, gdy dana dostawa została
faktycznie wykonana przez wykonawcę (a ewentualne uchybienia w zakresie jej wykonania
mogą przesuwać ocenę bardziej w kierunku omyłki, a nie świadomego wprowadzenia
w błąd), a inaczej sytuację, gdy w ogóle dana dostawa nie miała miejsca. Należy w tym
miejscu zasygnalizować, że w przedłożonej fakturze VAT nr 122/M/2010, dotyczącej
kruszarki szczękowej (fabrycznie nowej) RIMAC MOBY 600, data sprzedaży została
wskazana na dzień 1 października 2010 r. Zgodnie z pkt 4.1.2. SIWZ Zamawiający wymagał
wykazania się doświadczeniem w wykonaniu głównych dostaw, w okresie ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania ofert. Okoliczność, kiedy została wykonana dostawa oraz
czy ostatecznie mieści się w ramach czasowych zakreślonych przez Zamawiającego będzie
wymagała ewentualnie dalszych wyjaśnień. Powyższe kwestie bądź inne informacje mogły
zostać wyjaśnione lub otrzymane przez Zamawiającego w toku dotychczasowego
postępowania, w sytuacji, gdyby umożliwił Odwołującemu wypowiedzenie się odnośnie
ustaleń dokonanych na podstawie odpowiedzi otrzymanej od Zakładu Drogowego W……….
L………… . Zamawiający nie mając pewności, co do spełniania warunku udziału w
postępowaniu przez Odwołującego, był niewątpliwie uprawniony do zebrania informacji od
podmiotów trzecich (§ 1 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego
2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane; Dz. U. 2013.231). W ocenie składu
orzekającego, w niniejszej sprawie Zamawiający powinien jednak umożliwić wykonawcy
samodzielne wypowiedzenie się w zakresie poczynionych ustaleń. Działanie to pozwoliłoby
dokonać całościowej oceny okoliczności istotnych dla postępowania, nie stanowiłoby przy
tym przekroczenia, wynikającego z art. 7 Pzp, obowiązku prowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający równe traktowanie wykonawców
i uczciwą konkurencję (por. uzasadnienie wyroku w sprawie KIO z dnia 29 lipca 2013 r.,
sygn. akt KIO 1718/13). Przypisanie wykonawcy zarzutu podania nieprawdziwych informacji
jest czynnością skutkującą istotnymi następstwami prawnymi. Ustawodawca przewidział dla
zamawiającego instrumenty prawne służące wyjaśnieniu informacji, które budzą wątpliwości,
co do ich zgodności z rzeczywistością. W tym celu zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 4
Pzp (w zakresie warunków udziału w postępowaniu oraz art. 87 ust. 1 Pzp - w zakresie
oferty) wzywa wykonawcę w stosunku, do którego zaistniało podejrzenie, iż złożył
nieprawdziwe informacje, do złożenia wyjaśnień. Należy zauważyć, iż przepis art. 26 ust. 4
Pzp stanowi, iż zamawiający wzywa, w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia
wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp.
Posłużenie się zwrotem „wzywa” wskazuje na oblig wezwania w sytuacji, gdy zamawiający
ma wątpliwości związane ze złożonymi przez wykonawców dokumentami lub
oświadczeniami. W niniejszej sprawie Zamawiający tego rodzaju wątpliwości powziął, podjął
następnie działania mające na celu sprawdzenie sygnalizowanych nieprawidłowości, jednak
pozbawił Odwołującego prawa do złożenia wyjaśnień w tym zakresie.
Następnie, należy wskazać, że dla zastosowania przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp
niezbędne jest także udowodnienie, że w realiach danej sprawy złożenie nieprawdziwych
informacji miało lub mogło mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Nawet gdyby
uznać, że fakt złożenia nieprawdziwych informacji został przesądzony wynikiem
postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 714/14 ( do czego brak jest jednak, zdaniem składu
orzekającego w niniejszej sprawie, wystarczających podstaw) a zaniechanie Zamawiającego
dotyczyło jedynie nie podjęcia żadnych czynności zmierzających do ustalenia, czy
przekazanie nieprawdziwej informacji miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania, to
w okolicznościach rozstrzyganej sprawy, Zamawiający nie wykazał spełnienia powyższej
przesłanki, warunkującej zastosowanie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. Poza oceną Zamawiającego
pozostały dokumenty złożone samodzielnie przez wykonawcę przy piśmie z dnia 22 kwietnia
2014 r. W Informacji o wyniku postępowania Zamawiający nie zajął stanowiska w tym
zakresie, ani nie dał wyrazu, by dokumenty te były w ogóle brane pod uwagę przy
ostatecznej ocenie, stwierdzając jedynie w sposób bardzo ogólny, że wykonawca złożył
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania – nie uzasadniając jednak tej
oceny w żaden sposób. Jak wskazano w tezie czwartej wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 24 października 2013 r., sygn. akt KIO 2403/13, przepisy Pzp nie zabraniają
wykonawcy wezwanemu wykazania się doświadczeniem wcześniej nieprzedstawianym
w terminie składania ofert. Z kolei w uzasadnieniu wyroku KIO z dnia 31 maja 2012 r., sygn.
akt KIO 1001/12, podkreślono, że dołączany do oferty wykaz i referencje nie stanowią treści
oferty, bowiem odnoszą się do warunków podmiotowych wykonawcy i mają za zadanie w
tym przypadku określenie wymaganego doświadczenia w wykonaniu przedmiotu
zamówienia. Referencja załączona przy piśmie z dnia 22 kwietnia 2014 r., datowana jest na
dzień przed upływem terminu składania ofert. Wskazuje ona, że firma Broker Serwis
Maszyny Budowlane PHU J….. S……….., w dniu 30 listopada 2011 r. sprzedała kruszarkę
Komplet Lem Track o wartości netto 187.000,00 zł, a dostawca wykazał się elastycznością i
szybką reakcją przy realizacji dostawy i wywiązał się z niej bez zarzutu, wykonując ją w
sposób dobrze zorganizowany, z dotrzymaniem ustalonych terminów. Podnoszone na
rozprawie argumenty dotyczące braku złożenia nowego wykazu dostaw nie mogły zostać
uznane za przesądzające, zwłaszcza w kontekście zaniechań Zamawiającego oraz
przekonania
składu
orzekającego,że
uzależnianie
skuteczności
przedstawienia
zamawiającemu określonych oświadczeń jedynie od zachowania wymogów formalnych,
stanowiłoby wyraz nadmiernego i nieuzasadnionego formalizmu. W sytuacji podania w/w
dostawy oraz związanych z nią referencji wraz ze złożeniem oferty nie można by uznać, że
podanie nieprawdziwych informacji dotyczących dostawy urządzenia Komplet DS 1020
(z zastrzeżeniem znamion, jakimi musi cechować się działanie wykonawcy, by mogło zostać
uznane za „złożenie nieprawdziwych informacji”) miało lub mogło mieć wpływ na wynik
postępowania. W toku rozprawy pełnomocnik Zamawiającego wskazał, że warunek wiedzy
i doświadczenia dotyczył 2 dostaw, wykonawca mógł podać w wykazie więcej dostaw i gdyby
Odwołujący – podnoszący możliwość przedłożenia nawet 8 referencji – uczynił to, to nie
zaistniałyby problemy przy ocenie spełnienia stawianych w tym zakresie warunków. Poza
oceną Zamawiającego pozostało jednak to, czy złożenie kolejnej referencji przed podjęciem
decyzji, co do zakończenia postępowania, nie spowodowało sytuacji analogicznej do tej,
w której wykonawca już przy ofercie złożył wykaz ponad wymagane minimum.
Reasumując, w ocenie składu orzekającego, Zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt
3 Pzp. Nie udowodnił spełnienia wszystkich przesłanek, warunkujących zastosowanie
przedmiotowego przepisu, w tym w zakresie niezbędnych do wykazania znamion działania
wykonawcy, wynikających z przywołanego orzecznictwa sądów powszechnych oraz Krajowej
Izby Odwoławczej. Stosownie zaś do art. 6 K.c. w zw. z art. 14 Pzp, a na etapie
postępowania odwoławczego – stosownie do art. 190 ust. 1 Pzp, to na nim ciążył obowiązek
udowodnienia tych faktów. Zamawiający poprzestał jedynie na zasięgnięciu informacji
w trybie § 1 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Zaniechał jednak skorzystania
z instrumentu prawnego w postaci postępowania wyjaśniającego (art. 26 ust. 4 Pzp),
regulowanego przepisami rangi ustawowej, czym pozbawił Odwołującego możliwości
ustosunkowania się i złożenia wyjaśnień w istotnym dla sprawy zakresie. Stwierdzone
naruszenia przepisów ustawy Pzp mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania, a tym
samym spełniony został warunek do uwzględnienia odwołania, o którym mowa w art. 192
ust. 2 Pzp.
W dalszym toku postępowania Zamawiający zobowiązany będzie w szczególności do
przeprowadzenia zaniechanych działań, a następnie do podjęcia, na podstawie
wszechstronnej analizy okoliczności tej sprawy, oceny czy działanie Odwołującego było
działaniem świadomym nakierowanym na wprowadzenie w błąd w celu uzyskania
zamówienia, czy też działaniem nieświadomym bądź omyłkowym. Zamawiający podda także
analizie, czy podanie kwestionowanej dostawy i referencji, w kontekście samodzielnego
złożenia przez Odwołującego kolejnej referencji, miało lub mogło mieć wpływ na wynik
postępowania.
W kontekście powyższych wywodów, za przedwczesne należało w konsekwencji
uznać umorzenie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Należy w tym miejscu wskazać dodatkowo, na co zwrócił uwagę także pełnomocnik
Odwołującego, że odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 714/14, nie dotyczyło tylko
spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia, ale także kwestionowało zgodność parametrów
zaoferowanego urządzenia z wymaganiami postawionymi przez Zamawiającego.
Przedmiotem niniejszego odwołania było jednak wykluczenie wykonawcy z uwagi na
niespełnienie warunków udziału w postępowaniu dotyczących posiadania niezbędnej wiedzy
i doświadczenia. Informacja o wyniku postępowania z dnia 9 maja 2014 r., skupiła się na
podaniu nieprawdziwych informacji jedynie w tym zakresie. Kwestie dotyczące podania
nieprawdziwych informacji w zakresie parametrów technicznych sprzętu pozostawały
w konsekwencji poza przedmiotem rozważań Izby. Jeżeli jednak w dalszym toku
postępowania dojdzie do ich badania przez Zamawiającego, skład orzekający w niniejszej
sprawie wyraża pogląd, iż zarówno treść odwołania ze sprawy o sygn. akt KIO 714/14, jak
również uwzględnienie tego odwołania przez Zamawiającego nie powinno oznaczać
przesądzenia, że w zakresie parametrów technicznych doszło w ogóle do podania
nieprawdziwych informacji. Na ówczesnym etapie postępowania nie mogło dojść jeszcze do
podjęcia bezwzględnego przekonania, że zaoferowane urządzenie nie może być
dostosowane do wymogów stawianych przez Zamawiającego, w tym by nie mogło być ono
urządzeniem
semi-moblinym
zabudowanym
na
ramie
pod
urządzenie
hakowe
przystosowane do transportu za pomocą samochodu hakowego, wyposażonym w silnik
spalinowy, wysokoprężny. Odwołujący w toku rozprawy sygnalizował możliwość
zaoferowania identycznych rozwiązań przez konkurencyjnego wykonawcę, co w kontekście
oferowania rozwiązań tożsamych z rozwiązaniami Odwołującego, mogłoby już stanowić
sygnał, co do rzetelności i zasadności podnoszenia zarzutu podania nieprawdziwych
informacji. Zamawiający dysponujący dokumentacją postępowania ma możliwość
zweryfikowania tych kwestii. Odwołujący przedstawiał także dowody mające potwierdzać
mobilność maszyn oraz wymagane wyposażenie. Wreszcie Odwołujący powołał się na
pismo z dnia 17 kwietnia 2014 r., pochodzące od producenta urządzeń będących
przedmiotem postępowania, w którym wskazuje się, iż zaoferowane przez Broker Serwis
urządzenie spełnia wszystkie wymagania postawione w treści SIWZ. Okoliczności te,
w przypadku ewentualnego pozytywnego zweryfikowania warunków podmiotowych, powinny
stanowić przedmiot dalszej oceny Zamawiającego. Należy wskazać, że zgodnie z art. 87 ust.
1 Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest jedynie prowadzenie między
zamawiającym, a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem
ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Mając wszystko powyższe na względzie orzeczono, jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania, stosownie do wyniku, orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 Pzp. W związku z uwzględnieniem odwołania Izba zasądziła od Zamawiającego
na rzecz Odwołującego uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (§ 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3
pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
