rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-05-28
rok: 2014
data dokumentu: 2014-05-28
rok: 2014
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 970/14
KIO 970/14
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 27 maja 2014 r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 maja 2014 r. przez
wykonawcę SITA
Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul.
Zawodzie 5 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Stołeczne
Warszawa – Zarząd Oczyszczania Miasta z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie
11/19
przy udziale
wykonawcy Parmi spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Konstancinie-Jeziornej, ul. Bielawska 88 zgłaszającego swój udział w sprawie sygn. akt
KIO 970/14 po stronie zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 maja 2014 r. przez
wykonawcę SITA
Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul.
Zawodzie 5 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Stołeczne
Warszawa – Zarząd Oczyszczania Miasta z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie
11/19
przy udziale
wykonawcy Parmi spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Konstancinie-Jeziornej, ul. Bielawska 88 zgłaszającego swój udział w sprawie sygn. akt
KIO 970/14 po stronie zamawiającego
orzeka:
1.oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę SITA Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Zawodzie 5 i :
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000zł. 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę
SITA Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie, ul. Zawodzie 5 tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 970/13
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
kompleksowe mechaniczne oczyszczanie jezdni ulic m. st. Warszawy w sezonie zimowym i
letnim w latach 2014-2017 – Etap II zostało wszczęte przez zamawiającego Miasto
Stołeczne Warszawa – Zarząd Oczyszczania Miasta z siedzibą w Warszawie, Al.
Jerozolimskie 11/19 ogłoszeniem w siedzibie i na stronie internetowej opublikowanym także
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 8 maja 2014r. za numerem 2014/S 089-
155477.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia została opublikowana na stronie internetowej
zamawiającego w dniu 7 maja 2014r.
W dniu 16 maja 2014r. pisemne odwołanie wniósł wykonawca SITA Polska spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Zawodzie 5 – dalej odwołujący.
Odwołanie
zostało
podpisane
przez
pełnomocnika
działającego
na
podstawie
pełnomocnictwa z dnia 16 maja 2014r. udzielonego przez prezesa i wiceprezesa zarządu
ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS
załączonym do odwołania. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu na biuro
podawcze w dniu 16 maja 2014r.
Odwołanie zostało wniesione wobec czynności zamawiającego polegającej na
sformułowaniu treści ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej „SIWZ") w sposób niezgodny z przepisami Pzp w zakresie:
1.
i)
sformułowania w załącznikach lb do formularza oferty dla każdego rejonu (IX, X, XI,
XII, XIII, XIV, XV) sposobu obliczenia ceny w sposób sprzeczny z zasadami uczciwej
konkurencji oraz uniemożliwiający wybór rzeczywiście najkorzystniejszej dla zamawiającego
oferty, wskutek bezzasadnego i nie mającego żadnego oparcia w rzeczywistym zakresie
zamówienia, zawyżenia ilości tzw. płużeń, oraz akcji powiązanych z płużeniem.
ii)
poprzez wstawienie ilości poszczególnych akcji w ilościach teoretycznych bez
wprowadzenia współczynników wagowych dla poszczególnych rodzajów działań, stworzenia
sytuacji w której wybór oferty z najniższą ceną wcale nie musi prowadzić do wyboru ofert
najkorzystniejszych, co narusza zasady uczciwej konkurencji.
2.
opisu sposobu dokonywania oceny warunków udziału w postępowaniu poprzez
zaniechanie określenia takiego opisu, który byłby adekwatny do przedmiotu zamówienia i
zapewniałby udział podmiotów będących w stanie wykonać przedmiot zamówienia, w
szczególności w zakresie:
1)
zaniechanie wymagania od wykonawców ubiegających się o zamówienie
wykazaniem się posiadania uprawnień niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia,
2)
zaniechania wymagania od wykonawców ubiegających się o zamówienie
wykazaniem się posiadania odpowiedniego potencjału technicznego w postaci sprzętu
niezbędnego do świadczenia usług objętych przedmiotem zamówienia takiego jak:
posypywarki, pługi, pługoposypywarki, zamiatarki i zmywarki,
3)
zaniechania wymagania od wykonawców ubiegających się o zamówienie
wykazaniem się posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej niezbędnej dla
realizacji przedmiotu zamówienia,
4)
zaniechania wymagania od wykonawców ubiegających się o zamówienie
wykazaniem się posiadania ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia,
5)
zaniechania wymagania od wykonawców ubiegających się o zamówienie wykazania
się dysponowaniem odpowiednią kadrą odpowiedzialną za świadczenie usług,
3. sformułowania w części IV pkt 4 SIWZ, że w przypadku ustawowej zmiany stawki podatku
VAT w trakcie trwania umowy, wykonawca będzie zobowiązany przy rozliczeniach za
wykonane usługi do przeliczenia oferowanych jednostkowych cen netto w taki sposób, aby
przy uwzględnieniu nowej stawki podatku VAT jednostkowa cena brutto nie była wyższa od
ceny zaoferowanej w ofercie przetargowej;
Odwołujący zaskarżonym czynnościom zamawiającego zarzucił naruszenie:
1.
w odniesieniu do pkt 1.1 powyżej naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia
2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2013r. poz. 907 ze zm. – dalej Pzp) oraz
art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 2 pkt 5) Pzp poprzez dokonanie takiego sposobu obliczenia
ceny, która uchybia zasadom uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a
nadto uniemożliwia wybór oferty rzeczywiście najkorzystniejszej dla zamawiającego,
2.
w odniesieniu do pkt 1.2 powyżej art. 7 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie opisu warunku
ubiegania się o zamówienie w sposób uchybiający zasadom uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców oraz art. 22 ust. 5 Pzp poprzez dokonanie tego opisu bez związku
z rzeczywistym zweryfikowaniem zdolności wykonawcy do należytego wykonania
udzielanego zamówienia,
3.
w odniesieniu do pkt 1.3 powyżej naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, art. 5 Kc, art. 353(1) Kc
w zw. z art. 14 Pzp poprzez rażące naruszenie równości stron stosunku cywilnoprawnego
oraz znaczne przekroczenie zasady swobody umów w wyniku bezprawnego jednostronnego
obciążenia jedynie wykonawców ryzykiem zmiany stawki podatku VAT,
Wniósł o:
1.
w związku z zarzutem zawartym w pkt 1.1 zarzutem o nakazanie zamawiającemu
takiego sformułowania sposobu obliczenia ceny w załączniku, aby ilość akcji płużeń w
załącznikach lb do formularza oferty dla każdego rejonu (IX, X, XI, XII, XIII, XIV, XV)
uwzględniała średnią ilość płużeń z ostatnich 4 sezonów lub też pozostawienie ilości akcji
ujętych w kosztorysach, a wprowadzenie współczynników korygujących do cen
jednostkowych na podstawie danych historycznych dla całego okresu zamówienia,
2.
w związku z zarzutem zawartym w pkt 1.2.1) nakazanie zamawiającemu dokonania
zmiany treści ogłoszenia oraz SIWZ w taki sposób, aby wykonawcy ubiegający się o
zamówienie zobowiązani byli wykazania się posiadaniem aktualnego zezwolenia na
prowadzenie działalności określonej w myśl ustawy o odpadach z 14.12.2012 roku (Dz. U. z
2013 r poz. 21) tj, na transport i zbieranie odpadów z czyszczenia ulic i placów o kodzie 20
03 03 i gleby i ziemi w tym kamieni 20 02 02,
3.
w związku z zarzutem zawartym w pkt 1.2.2) nakazanie zamawiającemu dokonania
zmiany treści ogłoszenia oraz SIWZ w taki sposób, aby wykonawcy ubiegający się o
zamówienie zobowiązani byli wykazania się posiadaniem odpowiedniego potencjału
technicznego w postaci sprzętu niezbędnego do świadczenia usług objętych przedmiotem
zamówienia takiego jak: posypywarki, pługi, pługoposypywarki, zamiatarki i zmywarki, w
takim rodzaju i ilości dla poszczególnych rejonów jaka została określona przez
zamawiającego w załączniku nr 8 do wzoru umowy w pkt I dla sezonu zimowego 2014/2015.
4.
w związku z zarzutem zawartym w pkt 1.2.3) nakazanie zamawiającemu dokonania
zmiany treści ogłoszenia oraz SIWZ w taki sposób, aby wykonawcy ubiegający się o
zamówienie zobowiązani byli wykazania się posiadaniem środków finansowych lub zdolności
kredytowej niezbędnej dla realizacji przedmiotu zamówienia w wysokości niezbędnej do
zakupu środków chemicznych w ilościach wymaganych przez Zamawiającego jako zapas
zgodnie z zapisami Załącznika nr la do wzoru umowy Szczegółowe warunki realizacji
oczyszczania zimowego pkt. 1.2.a) dla każdej części zamówienia, o którą się ubiegają (np.:
w rejonie XIV 184 km x 15 akcji x 0,4 t/km x 290,00 zł/t = 320.000,00 zł),
5.
w związku z zarzutem zawartym w pkt 1.2.4) nakazanie zamawiającemu dokonania
zmiany treści ogłoszenia oraz SIWZ w taki sposób, aby wykonawcy ubiegający się o
zamówienie
zobowiązani
byli
wykazania
się
posiadaniem
ubezpieczenie
od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia w wysokości nie mniejszej niż 3.000.000,00 zł niezależnie od liczby część
zamówienia, na którą składana jest oferta,
6.
w związku z zarzutem zawartym w pkt 1.2.5) nakazanie zamawiającemu dokonania
zmiany treści ogłoszenia oraz SIWZ w taki sposób, aby wykonawcy ubiegający się o
zamówienie zobowiązani byli wykazania się posiadaniem odpowiednią kadrą zgodnie z
kodeksem pracy odpowiedzialną za świadczenie usług tj.:
1)
dla części IX zamówienia: 35 osób,
2)
dla części X zamówienia: 31 osób,
3)
dla części XI zamówienia: 21 osób,
4)
dla części XII zamówienia: 25 osób,
5)
dla części XIII zamówienia: 21 osób,
6)
dla części XIV zamówienia: 27 osób,
7)
dla części XV zamówienia: 21 osób.,
7.
w związku z zarzutem zawartym w pkt 1.3 nakazanie zamawiającemu dokonania
zmiany treści SIWZ (część IV SIWZ pkt 4 SIWZ) w taki sposób, aby w przypadku ustawowej
zmiany stawki podatku VAT w trakcie trwania umowy, ceny za realizację prac uległy
automatycznemu podwyższeniu w razie wzrostu stawki podatku VAT o wartość jaką wzrósł
podatek VAT, a w razie obniżenia stawki podatku VAT cena brutto uległa zmniejszeniu o
wartość obniżonej stawki podatku VAT,
8.
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym
kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków.
Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania w rozumieniu art.
179 ust. 1 Pzp, gdyż SITA jest spółką prowadzącą działalność w zakresie gospodarowania
odpadami, a tym samym podmiotem żywotnie zainteresowanym w uzyskaniu zamówienia.
Tymczasem naruszenia Pzp, jakich dopuścił się zamawiający polegające na niezgodnym z
prawem sformułowaniu ogłoszenia o Zamówieniu oraz SIWZ istotnie utrudniają pozyskanie
tego zamówienia, albowiem powodują konieczność konkurowania z podmiotami, które nie
mają zdolności do wykonania przedmiotu zamówienia. Ponadto sposób obliczenia ceny,
która następnie jest podstawą do wyboru oferty najkorzystniejszej, został sformułowany w
taki sposób, że nie jest możliwe złożenie porównywalnych ofert i wybór oferty, która będzie
ofertą rzeczywiście najkorzystniejszą dla zamawiającego.
To wszystko, zdaniem odwołującego, naraża go na szkodę wynikającą z nie uzyskania tego
zamówienia i nie osiągnięcia z tego tytułu określonego przychodu oraz zysku.
Uwzględnienie odwołania doprowadzi do wyeliminowania powyższego co pozwoli
odwołującemu na złożenie oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia, na warunkach
zgodnych z zasadami uczciwej konkurencji.
W ocenie odwołującego sposób obliczenia ceny jaki został wskazany w załącznikach lb do
formularza oferty dla każdego rejonu (IX, X, XI, XII, XIII, XIV, XV) sposobu obliczenia ceny w
sposób sprzeczny z zasadami uczciwej konkurencji oraz uniemożliwiający wybór
rzeczywiście najkorzystniejszej dla zamawiającego oferty. Odwołujący zauważył, że w
każdym ww. załączniku przyjęto ilość tzw. płużeń na poziomie 15 akcji dla całego okresu
zamówienia. Jest to liczba akcji całkowicie abstrahująca od rzeczywistości i warunków
pogodowych panujących w Polsce. W ostatnich 4 latach ilość takich akcji wynosiła: i) 1 akcja
w sezonie 2013/2014, ii) 0 akcji w sezonie 2012/2013, iii) 1 akcja w sezonie 2011/2012, iv) 1
akcja w sezonie 2010/2011. Zatem średnia ilość tych akcji na sezon to 1 akcja. Tymczasem
zamawiający dla trzech sezonów zimowych objętych przedmiotem zamówienia (2014/2015,
2015/2016, 2016/2017) z niewiadomych przyczyn przyjął 15 akcji płużenia na każdy sezon.
To ponad 1500% akcji więcej niż występuje w rzeczywistości.
Tego rodzaju sytuacja jest, w ocenie odwołującego, całkowicie niedopuszczalna. Odwołujący
przyznaje oczywiście, że dla tego sposobu obliczenia ceny jaki został przyjęty w niniejszym
postępowaniu, dane ilości świadczenia poszczególnych usług składających się na przedmiot
zamówienia mają charakter szacunkowy przybliżony. Jednak nawet te przybliżone dane
muszą mieć oparcie w rzeczywistości, danych statystycznych i warunkach pogodowych
panujących w Polsce, a nie mogą być brane z przysłowiowego „z sufitu".
Przyjęcie takich nierzeczywistych danych skutkuje tym, że tak obliczona cena nie odnosi się
w rzeczywistości do przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji nie może służyć jako
kryterium oceny ofert. Pozwala to bowiem wykonawcom na takie manipulowanie ceną, które
w sposób istotny zaburzy uczciwą konkurencję i spowoduje wypaczenie całego
postępowania. W sposób bowiem nienaturalny zbyt dużą wagę przypisuje się cenie za akcje
płużenia, które nie będą występować w ilości przyjętej w SIWZ. Zatem preferowani będą tacy
wykonawcy, którzy w nienaturalny i nieadekwatny dla danego przedmiotu zamówienia zaniżą
koszt akcji płużenia, a zawyżą koszt innych czynności. W efekcie może to doprowadzić do
sytuacji takiej gdy zamawiający wybierze ofertę formalnie najkorzystniejszą, choć w
rzeczywistości inne oferty były korzystniejsze w praktyce.
Mając na uwadze powyższe odwołujący wniósł o zmianę kwestionowanego postanowienia w
taki sposób, aby przyjąć łącznie średnią ilość płużeń z ostatnich 4 sezonów lub też
pozostawić ilość akcji ujętych w kosztorysach, a wprowadzenie współczynników
korygujących do cen jednostkowych na podstawie danych historycznych .
Ponadto odwołujący podniósł, że jak się wskazuje zarówno w orzecznictwie oraz doktrynie
zamawiający nie ma pełnej i niczym nie ograniczonej swobody w określaniu sposobu oceny
warunków ubiegania się o zamówienie. Z jednej strony nie może stawiać tych warunków w
sposób zbyt wygórowany, ale z drugiej nie może też dokonywać takiego opisu, który
powoduje, że o zamówienie ubiegać się będą mogły podmioty całkowicie nieprzygotowane
do jego realizacji. Sprzeciwiałoby się to bowiem głównemu celowi całej ustawy jakim jest
racjonalne i celowe dysponowanie środkami publicznymi, albowiem skutkowałoby
występowaniem szkód w mieniu publicznym poprzez realizację zamówienia przez podmioty
nieprofesjonalne i nieprzygotowanie do zamówienia.
Zatem w każdym przypadku opis sposobu spełniania warunków zamówienia musi być
sformułowany odpowiednio do rodzaju przedmiotu zamówienia, jego rozmiaru, czasu
realizacji, niezbędnych nakładów i społecznego znaczenia. Brakiem takiej adekwatności jest
zarówno dokonanie opisu zbyt wymagającego wobec wykonawców, jak zbyt liberalnego,
dopuszczającego nieprofesjonalne podmioty i niezdolne do wykonania zamówienia
podmioty.
W niniejszym postępowaniu, zdaniem odwołującego, mamy do czynienia z taką właśnie
sytuacją gdy zamawiający zaniechał takiego opisu przedmiotu zamówienia, który umożliwi
udział w tym postępowaniu podmiotom profesjonalnym o odpowiednim potencjale
finansowym, sprzętowym jak i osobowym oraz posiadającym właściwe zezwolenia na
prowadzenie działalności.
Odwołujący wskazał na poparcie swoich twierdzeń na następującego wyroki KIO sygn. akt
:KIO/UZP 434/09, KIO/UZP 78/08, KIO/UZP 12/09.
Jednocześnie odwołujący podkreślił, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego na „kompleksowe mechaniczne oczyszczanie jezdni ulic m.st. Warszawy w
sezonie zimowym i letnim w latach 2014 - 2017 - Etap I" nr sprawy ZOM/KP/47/13
zamawiający wykluczył trzech wykonawców nie spełniających warunków udziału w
postępowaniu t.j ok. 25 % uczestników postępowania. Zamawiający doskonale wie, iż
posiadanie sprawnego sprzętu spełniającego wymogi oraz zapas środków chemicznych to
główne czynniki obok posiadanego doświadczenia gwarantujące możliwość należytego
wykonania umowy.
Zamawiający w ogłoszeniu jaki i SIWZ zaniechał stawiana obowiązku spełnienia przez
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, wymogów dotyczących posiadania
uprawnień niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia.
Działanie takie jest, w ocenie odwołującego, błędne. Zamawiającemu wprawdzie wolno
ustalić liberalne warunki udziału w postępowaniu pod warunkiem, że są adekwatne i
związane z przedmiotem zamówienia. W niniejszej sprawie takiego warunki nie spełniono.
Wskazać należy, iż przedmiot zamówienia obejmuje kompleksowe mechaniczne
oczyszczanie jezdni ulic m. st. Warszawy w sezonie zimowym i letnim w latach 2014- 2017.
Zamówienie to dotyczy więc największej aglomeracji miejskiej w Polsce i obejmuje okres 3
lat. Świadczenie usług objętych niniejszą umową wymaga posiadania aktualnego zezwolenia
na prowadzenie działalności określonej w myśl ustawy o odpadach z 14.12.2012 roku (Dz.
U. z 2013 r poz. 21) tj. na transport i zbieranie odpadów z czyszczenia ulic i placów o kodzie
20 03 03 i gleby I ziemi w tym kamieni 20 02 02.
Z uwagi na powyższe, brak takiego wymogu powoduje możliwość składania ofert przez
podmioty, które takim zezwoleniem nie dysponują, co grozi licznymi problemami związanymi
z realizacją usług przez taki podmiot i komplikacjami dla samego zamawiającego.
Z uwagi na powyższe odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany
treści ogłoszenia oraz SIWZ w taki sposób, aby wykonawcy ubiegający się o zamówienie
zobowiązani byli do wykazania się posiadaniem aktualnego zezwolenia na prowadzenie
działalności określonej w myśl ustawy o odpadach z 14.12.2012 roku (Dz. U. z 2013 r poz.
21) tj. na transport i zbieranie odpadów z czyszczenia ulic i placów o kodzie 20 03 03 i gleby
i ziemi w tym kamieni 20 02 02.
Postawienie takiego wymogu umożliwi udział w postępowaniu podmiotom profesjonalnym,
posiadającym takie zezwolenie. Postanowienie takiego wymogu nie uniemożliwi też uczciwej
konkurencji na rynku i nie zamknie możliwości składania ofert przez inne podmioty.
Również zaniechanie przez zamawiającego postawienia wymagania co do obowiązku
posiadania przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia odpowiedniego
potencjału technicznego w postaci sprzętu niezbędnego do świadczenia usług objętych
przedmiotem zamówienia, według odwołującego, narusza art. 7 ust. 1 Pzp i art. 22 ust. 5
Pzp.
Zaniechanie postawienia wymogu w tym zakresie, powoduje ryzyko udziału w postępowaniu
podmiotów nie dysponujących potencjałem technicznym niezbędnym do świadczenia usług
objętych przedmiotem zamówienia. W takiej sytuacji wybrany wykonawca może nie
dysponować sprzętem, który nie będzie wystarczał do należytego wykonania przedmiotu
zamówienia. Zamawiający powinien więc był w celu zabezpieczenia jego interesów
wprowadzić jakiekolwiek wymóg w zakresie posiadania odpowiedniego sprzętu. Odwołujący
zwrócił uwagę, iż świadczenie takich usług jak kompleksowe mechaniczne oczyszczanie
jezdni dla miasta Warszawy ma istotne znaczenie dla jego funkcjonowania, dlatego też brak
postawienia jakiegokolwiek warunku technicznego rodzi poważne zagrożenie dla
funkcjonowania miasta, w sytuacji wyboru wykonawcy nie posiadającego odpowiedniego
sprzętu, który umożliwi szybką interwencje zwłaszcza, w okresie zimowym.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany
treści ogłoszenia oraz SIWZ w taki sposób, aby wykonawcy ubiegający się o zamówienie
zobowiązani byli wykazania się posiadaniem odpowiedniego potencjału technicznego w
postaci sprzętu niezbędnego do świadczenia usług objętych przedmiotem zamówienia
takiego jak: posypywarki, pługi, pługoposypywarki, zamiatarki i zmywarki, w takim rodzaju i
ilości dla poszczególnych rejonów jaka została określona przez zamawiającego w załączniku
nr 8 do wzoru umowy w pkt I dla sezonu zimowego 2014/2015.
Postawienie takiego wymogu spowoduje, iż oferty złożą wykonawcy posiadający należyte
przygotowanie do realizacji przedmiotu zamówienia. Wymóg ten nie utrudni uczciwej
konkurencji, gdyż wiele podmiotów profesjonalnie zajmujących się oczyszczaniem jedni i ulic
spełni go. Warunek ten będzie też adekwatny do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający zaniechał także żądania od wykonawców ubiegających się o zamówienie w
zakresie wykazania się posiadaniem środków finansowych lub zdolności kredytowej
niezbędnej dla realizacji przedmiotu zamówienia.
Brak określenia jakiegokolwiek wymogu finansowego, w ocenie odwołującego, niesie za
sobą poważne zagrożenie dla zamawiającego. Brak jakichkolwiek warunków finansowych
powoduje, iż krąg podmiotów biorących udział w postępowaniu może być tak szeroki, iż
doprowadzi to do złożenia oferty i wyboru przez wykonawcę nie posiadającego
wystarczających środków na sfinansowanie realizacji przedmiotu zamówienia.
Należy wskazać, iż zamawiający określił w załączniku la do wzoru umowy, iż wykonawca
musi posiadać i utrzymywać udokumentowany stały zapas środków do zapobiegania i
likwidowania śliskości zimowej, wystarczający na zapewnienie ciągłości działań w sezonie
zimowym tj.:
a)
na początku sezonu zimowego - minimum 15 posypań chlorkiem sodu w ramach
obsługiwanych tras zimowego utrzymania,
b)
w trakcie sezonu zimowego (od pierwszego działania podstawowego) - minimum 9
posypań chlorkiem sodu i 1 posypanie mieszanką chlorku sodu z chlorkiem wapnia,
c)
od 1 marca każdego roku obowiązywania umowy - minimum 4 posypania chlorkiem
sodu i 1 posypanie mieszanką chlorku sodu z chlorkiem wapnia.
Jak widać z powyższego specyfika realizacji tej umowy będzie sprowadzać się do tego, iż
wybrany wykonawca będzie musiał we własnym zakresie zakupić środki chemiczne
niezbędne do realizacji umowy i utrzymywać stały zapas. Brak weryfikacji finansowych
możliwości wykonawców spowodować może zdaniem odwołującego, iż wybrany wykonawca
nie będzie miał środków na utrzymanie wymaganego poziomu zapasów środków
chemicznych, co może odbić się na jakości świadczonych usług, funkcjonowaniu miasta, a
także bezpieczeństwie jego mieszkańców, w szczególności uwzględniając okres zimowy i
ryzyko związane z nienależytym oczyszczeniem miasta w tym okresie.
Z uwagi na powyższe, odwołujący wniósł o dokonanie zmiany treści ogłoszenia oraz SIWZ w
taki sposób, aby wykonawcy ubiegający się o zamówienie zobowiązani byli do wykazania się
posiadaniem środków finansowych lub zdolności kredytowej niezbędnej dla realizacji
przedmiotu zamówienia w wysokości niezbędnej do zakupu środków chemicznych w
ilościach wymaganych przez zamawiającego jako zapas zgodnie z zapisami Załącznika nr la
do wzoru umowy Szczegółowe warunki realizacji oczyszczania zimowego pkt. 1.2.a) dla
każdej części zamówienia, o którą się ubiegają (np.: w rejonie XIV 184 km x 15 akcji x 0,4
t/km x 290,00 zł/t = 320.000,00 zł).
Powyższy wymóg finansowy spowoduje z jednej strony to, iż w postępowaniu brać będą
podmioty dysponujące odpowiednim potencjałem finansowym lub zdolnością kredytową,
zapewniającą należytą realizację umowy, z drugiej strony poziom tego wymagania nie
będzie nadmierny i umożliwiać będzie złożenie oferty szerokiej grupie wykonawców.
Odwołujący podniósł także, iż zaniechanie przez zamawiającego wymagania od
wykonawców ubiegających się o zamówienie wykazania się posiadania ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp i art. 22 ust. 5 Pzp.
Jak wskazuje to, Urząd Zamówień Publicznych celem przedłożenia polisy jest sprawdzenie
zdolności ekonomicznej i finansowej wykonawcy pod kątem zdolności poniesienia
określonych kosztów w celu uzyskania ubezpieczenia oraz zdolności wykonawcy do
ubezpieczenia własnej działalności na żądaną przez zamawiającego sumę i możliwości
uzyskania ubezpieczenia (ubezpieczyciel weryfikuje w takich sytuacjach dany podmiot
zamierzający zawrzeć umowę ubezpieczenia pod względem jego wiarygodności, uczciwości
gospodarczej oraz możliwości zapłaty składki ubezpieczeniowej przy określonej wysokości
sumy gwarancyjnej ubezpieczenia (www.uzp.gov.pl, J.E.Nowicki [w] A,Bazan, J.E.Nowicki,
Prawo zamówień publicznych. Komentarz. LEX, 2014). Podobne stanowisko zajęła również
KIO w wyroku z dnia 15 lipca 2010 r., KIO/UZP 1395/10.
Zaniechanie tego wymogu w niniejszym postępowaniu, w którym umowa ma zostać zawarta
na okres 3 lat i dotyczy bardzo istotnej i wrażliwej społecznie kwestii związanej z
utrzymaniem dróg miejskich w okresie zimowym jest, zdaniem odwołującego, błędne.
Powoduje to duże zagrożenie wyboru wykonawcy, który wobec braku wymogów posiadania
odpowiedniego potencjału finansowego i ekonomicznego i posiadania polisy złoży ofertę w
tym postępowaniu. Wykonawca taki może nie posiadać żadnego ubezpieczenia OC lub na
bardzo niskim poziomie, co spowodować może ryzyko dochodzenia roszczeń od takiego
wykonawców nie tylko przez zamawiającego, ale także osoby trzecie poszkodowane przez
tego wykonawcę w trakcie wykonywania prac (np. uszkodzenia samochodów, budynków i
budowli itp., szkody osobowe).
Mając na uwadze powyższe odwołujący wniósł o wprowadzenie zapisu, że wykonawcy
„wykażą, iż są ubezpieczeni od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia, w wysokości nie mniejszej niż 3.000.000
zł., niezależnie od liczby części, na którą Wykonawca złoży ofertę.
Przyjęty poziom ubezpieczenia jest w ocenie odwołującego odpowiedni i nie narusza
uczciwej konkurencji.
Zamawiający, w ocenie odwołującego, bezpodstawnie zaniechał też stawiania wykonawcom
wymagań w zakresie obowiązku wykazania się dysponowaniem odpowiednią kadrą
odpowiedzialną za świadczenie usług.
Podobnie jak brak wyżej wskazanych wymogów, działanie takie grozi wybraniem wykonawcy
nie posiadającego odpowiedniego przygotowania do realizacji przedmiotu zamówienia.
Wymóg posiadania odpowiedniej kadry zdolnej do należytego wykonania prac objętych
przedmiotowym zamówieniem zapewnia złożenie ofert przez profesjonalnych wykonawców,
którzy posiadają odpowiednie kadry zdolne wykonać przedmiot zamówienia. Jak wskazuje
się w orzecznictwie, wymogi w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz potencjału kadrowego
mają na celu wybranie przez zamawiającego wykonawcy, który gwarantuje realizację
zamówienia na oczekiwanym poziomie (tak wyrok KIO z dnia 2 lutego 2014 roku, KIO
131/14). Całkowity brak wymogów w sytuacji trudnego zadania takiej gwarancji nie
zapewnia.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany
treści ogłoszenia oraz SIWZ w taki sposób, aby wykonawcy ubiegający się o zamówienie
zobowiązani byli wykazania się posiadaniem odpowiednią kadrą odpowiedzialną zaświadczenie usług tj.: dla części IX zamówienia: 35 osób, dla części X zamówienia: 31 osób,
dla części XI zamówienia: 21 osób, dla części XII zamówienia: 25 osób, dla części XIII
zamówienia: 21 osób, dla części XIV zamówienia: 27 osób, dla części XV zamówienia: 21
osób.
Powyższy skład osobowy na poszczególnych częściach zamówienia, gwarantuje należyte
wykonanie umowy, przy uwzględnieniu specyfiki danej części oraz jej wielkości. Wymóg ten
nie jest nadmierny i nie utrudnia uczciwej konkurencji. Ma on jedynie na celu
zagwarantowanie złożenia oferty przez podmioty profesjonalne, dysponujące kadrą
zapewniająca należyte wykonanie przedmiotu zamówienia.
W ocenie odwołującego postanowienie sformułowane w części IV pkt 4 SIWZ, że w
przypadku ustawowej zmiany stawki podatku VAT w trakcie trwania umowy, wykonawca
będzie zobowiązany przy rozliczeniach za wykonane usługi do przeliczenia oferowanych
jednostkowych cen netto w taki sposób, aby przy uwzględnieniu nowej stawki podatku VAT
jednostkowa cena brutto nie była wyższa od ceny zaoferowanej w ofercie przetargowej,
narusza art. 7 ust. 1 Pzp, art. 5 Kc, art. 353 Kc w zw. z art. 14 Pzp poprzez rażące
naruszenie równości stron stosunku cywilnoprawnego oraz znaczne przekroczenie zasady
swobody umów w wyniku bezprawnego jednostronnego obciążenia jedynie wykonawców
ryzykiem zmiany stawki podatku VAT.
Odwołujący zauważył, że wykonawcy nie mają żadnego wpływu na ustawodawstwo
podatkowe państwa, a zamawiający obciąża ich pełnym ryzykiem zmiany polityki fiskalnej
państwa. Co więcej zgodnie z założeniami podatku VAT ma on mieć charakter indyferentny
dla przedsiębiorcy, obciążając ostatecznego odbiorcę usług. Tymczasem kwestionowane
postanowienie stoi w oczywistej sprzeczności z tym założeniem i w konsekwencji może
spowodować, w razie wzrostu podatku VAT, zmniejszenie wynagrodzenia wykonawcy. Nie
bez znaczenie jest tu także długi termin realizacji zamówienia, w którym nie sposób jest
przewidzieć jak się będzie kształtować polityka fiskalna kraju, a tym samym nie sposób
przewidzieć to ryzyko i je odpowiednio skalkulować w cenie oferty.
Zamawiający zatem takim zadaniem w sposób sprzeczny z zasadami współżycia
społecznego oraz zasadą swobody stron stosunku cywilnoprawnego obciążą wykonawców
nadmiernym i nieuzasadnionym ryzykiem zmiany stawki podatku VAT.
W dniu 16 maja 2014r. zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej kopię
odwołania wzywając wykonawców do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 19 maja 2014r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego pisemnie
zgłosił swój udział wykonawca Parmi spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Konstancinie-Jeziornej, ul. Bielawska 88 wskazując, że posiada interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego, gdyż jest zainteresowany uzyskaniem
przedmiotowego zamówienia, zaś nieuzasadnione zmiany warunków udziału w
postępowaniu,
jakich
domaga
się
odwołujący
znacznie
utrudnią
sporządzenie
konkurencyjnej oferty i mają na celu utrudnienie dostępu do zamówienia, co narusza art. 7
ust 1 Pzp oraz w sposób oczywisty naraża zgłaszającego przystąpienie na szkodę
wynikającą z ograniczenia dostępu do zamówienia oraz konieczności ponoszenia
dodatkowych kosztów związanych z uzyskiwaniem kolejnych dokumentów. Wniósł o
odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust 2 pkt. 2 Pzp, a z ostrożności procesowej
także o jego oddalenie jako żądania nieuzasadnionego. Zgłoszenie zostało podpisane przez
prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji,
zgodnie z odpisem z KRS załączonym do zgłoszenia. Zgłaszający nie załączył dowodu
przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu.
W uzasadnieniu przystępujący wskazał, że jego poważne wątpliwości budzi spełnienie przez
odwołującego przesłanek wynikających z art. 179 ust 1 Pzp. Ustalona linia orzecznicza
wskazuje jednoznacznie, w postępowaniach odwoławczych przed Krajową Izbą Odwoławczą
obowiązuje zasada kontradyktoryjności, w myśl której strony toczące spór mają obowiązek
przedstawiać przed KIO dowody na prawdziwość swoich twierdzeń, a skład orzekający
dokonuje ich oceny, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów, przy czym to odwołujący
musi dowieść, iż posiada obiektywną, wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania
zamówienia, lub ubiegania się o udzielenie zamówienia. (KIO 2709/13 KIO 2640/13 13 KIO
2641/13 1370/13). Tymczasem SITA w odwołaniu formułuje zarzuty, który oparte są jedynie
na własnych stwierdzeniach, niepopartych żadnymi dowodami. Wszystkie przedstawione
tezy odwołania bazują na założeniu, że gdyby zamawiający postawił więcej warunków
udziału w postępowaniu, wówczas interes odwołującego nie zostałby naruszony i miałby on
większe szanse na uzyskanie zamówienia. Są to twierdzenia o charakterze domniemania,
bez pokrycia w żadnych dokumentach czy dowodach. Udowadnianie na takiej podstawie
uszczerbku dla interesu odwołującego wydaje się przystępującemu być nadinterpretacją
obowiązujących przepisów prawa.
Ponadto przystępujący zwrócił uwagę na fakt, że zgodnie z art. 180 ust 1 Pzp, z którego
jednoznacznie wynika, iż odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami
ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu lub zaniechania czynności, do
której zamawiający był zobowiązany na podstawie Pzp. W przedmiotowej sprawie sytuacja
tak nie miała miejsca. Zamawiający żadnymi przepisami nie był zobowiązany do stawiania
tak rozbudowanych i nieuzasadnionych warunków udziału w postępowaniu, jakich życzyłby
sobie odwołujący. Orzeczenie KIO 1757/13 wskazuje jednoznacznie, że szkoda - w
rozumieniu art. 179 ust 1 Pzp musi być wynikiem naruszenia przepisów ustawy przez
zamawiającego, co oznacza, iż wykazywana przez odwołującego szkoda musi pozostawać
w adekwatnym związku przyczynowym z uchybieniem przez zamawiającego przepisom
ustawy. W prowadzonym postępowaniu, zdaniem przystępującego, uchybień takich nie było.
Tym samym wykazanie szkody przez odwołującego jest wątpliwe.
Przystępujący domyśla się, że odwołujący, jako firma z wieloletnim doświadczeniem na
rynku usług oczyszczania jedni dróg, spełnia postawione przez zamawiającego warunki
udziału w postępowaniu. Problemem, który w istocie dotyka odwołującego, to dopuszczenie
do udziału w rynku szerokiego spektrum wykonawców, którzy mogą zapewnić realizację
zamówienia po korzystniejszych cenach na warunkach nie gorszych od tych, które
dotychczas zapewniał odwołujący. Tak więc to właśnie oczekiwania odwołującego uznać
należy za działania zmierzające do ograniczenia konkurencji. Przystępujący podkreślił, że
uważna lektura SIWZ pokazuje, iż zamawiający zadbał o najważniejsze kwestie związane z
techniczną realizacją zamówienia. Postawił wykonawcom wymagania wobec potencjału
technicznego poprzez konieczność przedstawienia wykazu pojazdów przed podpisaniem
umowy. Brak zaprezentowania tego wykazu w określonym terminie potraktowane będzie
jako uchylanie się od podpisania umowy, a co za tym idzie utratą obarczone jest rygorem
utraty wadium. Taka konstrukcja wydaje się przystępującemu być bardziej dyscyplinująca
wobec wykonawców niż zdefiniowanie zwykłego warunku udziału w postępowaniu. Ponadto
postawił
wymagania
wobec
wyposażenia
baz
sprzętowych,
oraz
zapewnienia
magazynowania środków chemicznych na pewnym poziomie, pod rygorem nałożenia
niemałych kar umownych.
Zadaniem zamawiającego jest prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Oczekiwania odwołującego sprowadzają się do takiego sformułowania
warunków przetargowych, aby ograniczyć dostęp do zamówienia jedynie do tych
wykonawców, którzy dotychczas funkcjonowali na tym rynku. Jednak odwołujący, według
przystępującego, nie bierze pod uwagę faktu, że rynek się zmienia i dostosowuje się do
warunków gospodarczych. Mniejsze firmy, choć może z nieco skromniejszym
doświadczeniem zawodowym, są zazwyczaj bardziej elastyczne, lepiej zorganizowane niż
„starzy wyjadacze", dysponują nowszym sprzętem, zatrudniają pracowników świeżych,
myślących szerzej, bardziej otwartych a tym samym zapewniających sprawniejszą i
dokładniejszą realizację usług. Stawianie warunków zaporowych dla takich firm, stanowi
nieuzasadnione naruszenie stabilności rynku, prowadzącą w dalszej perspektywie do
monopolizacji tych usług, co w sposób oczywisty nie leży w interesie Zamawiającego.
Ponadto odwołujący żąda wielokrotnego badania tych samych aspektów poprzez różne
dokumenty, co służy jedynie utrudnieniu przebiegu procedury. Z jednej strony bowiem
odwołujący oczekuje badania sytuacji finansowej wykonawców poprzez wykazanie środków
finansowych lub zdolności kredytowej, a jednocześnie chce by wykonawcy przedstawili
polisę ubezpieczenia OC, która w zamówieniach publicznych na tym etapie postępowania
także potwierdza możliwości finansowe wykonawców, na co sam odwołujący wskazuje.
Biorąc pod uwagę fakt, że zamówienia będzie realizowane przez okres 3 lat, zdaniem
przystępującego należy wziąć pod uwagę okoliczność taką, że sytuacja podmiotów, które
uzyskają to zamówienia w tak długim okresie może ulec drastycznej zmianie. Sytuacja
gospodarcza zarówno naszego kraju, jak i Europy jest na tyle niestabilna, że w każdej chwili
warunki funkcjonowania rynku mogą ulec gwałtownemu pogorszeniu, co bez wątpienia
będzie miało wpływ na funkcjonowanie wykonawców, którzy uzyskają przedmiotowe
zamówienia. Tym samym tak szczegółowe badanie aktualnej sytuacji podmiotów
ubiegających się o uzyskanie przedmiotowego zamówienia, według przystępującego, nie
gwarantuje bezproblemowej realizacji zamówienia.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. ogłoszenia o zamówieniu i
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Na podstawie powyższego ustaliła, że
Część III Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania
tych warunków
1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki
dotyczące :
1) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli
przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania.
- zamawiający nie wyznacza szczegółowego warunku w tym zakresie;
2) posiadania wiedzy i doświadczenia.
- Warunek zostanie spełniony, jeśli wykonawca wykaże, że: w ciągu ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –
w tym okresie, wykonał lub wykonuje usługę lub usługi polegające na zimowym utrzymaniu
jezdni dróg, o łącznej wartości wykonanych prac nie mniejszej niż 1.000.000 zł.
Do oceny spełnienia warunku będą brane pod uwagę wyłącznie usługi w ramach których do
zapobiegania lub likwidacji śliskości zimowej zastosowano technologię zwilżoną tj. chlorek
sodu lub mieszanka chlorku sodu z chlorkiem wapnia, które w trakcie posypywania zwilżone
zostają solanką.
W przypadku składania oferty na więcej niż jedną część zamówienia Wykonawca powinien
zrealizować prace o odpowiednio większej wartości tj. 1.000.000 zł x liczba części
zamówienia, na które składa ofertę W celu potwierdzenia spełnienia warunku wykonawca
powinien wypełnić załącznik nr 7 do SIWZ odrębnie dla każdej części zamówienia, na którą
składana jest oferta i przypisać jednoznacznie do danej części zamówienia konkretną
wartość usług.
3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia.
- zamawiający nie wyznacza szczegółowego warunku w tym zakresie.
4) sytuacji ekonomicznej i finansowej.
- zamawiający nie wyznacza szczegółowego warunku w tym zakresie.
3. Oświadczenia i dokumenty wymagane w postępowaniu.
1) wypełniony formularz ofertowy wraz z wykazem cen jednostkowych (załącznik nr 1a do
oferty) i kosztorysem (załącznik nr 1b IX ÷ XV do oferty), o treści zgodnej z określoną we
wzorze stanowiącym załącznik nr 1; Załącznik 1a należy złożyć odrębnie dla każdego rejonu
na który składana jest oferta.
2) potwierdzenia wniesienia wadium.
3) w przypadku, gdy Wykonawcę reprezentuje pełnomocnik do oferty musi być załączone
pełnomocnictwo określające jego zakres i podpisane przez osoby uprawnione do
reprezentacji Wykonawcy (oryginał lub kopia potwierdzona notarialnie).
3.1 Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w
postępowaniu:
1) oświadczenie Wykonawcy o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu – wg wzoru
określonego w załączniku Nr 2 do SIWZ;
2) wypełniony i podpisany załącznik Nr 7.
3) dowody np. poświadczenia potwierdzające, ze prace wyszczególnione w załączniku Nr 7
zostały wykonane lub są wykonywane należycie.
4) pisemne zobowiązanie podmiotów do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych
zasobów na okres korzystania z nich przy realizacji zamówienia wraz z określeniem sposobu
dysponowania, jeżeli Wykonawca polega na wiedzy i doświadczeniu, potencjale
technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych
innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków oraz
aktualny odpis z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności
gospodarczej, z których wynikałoby umocowanie osoby/osób podpisujących zobowiązanie.
Jeżeli z ww. dokumentów nie wynikałoby umocowanie do podpisania zobowiązania również
stosowne pełnomocnictwo (oryginał lub kopia potwierdzona notarialnie).
Część IV Opis sposobu obliczenia ceny oferty
1) Cenę oferty stanowi suma wartości brutto z VAT z kosztorysu załącznik nr 1b IX ÷ XV do
oferty. Zamówienie dla danej części będzie realizowane wg cen jednostkowych z załącznika
nr 1a do oferty. Ceny jednostkowe brutto z załącznika nr 1a do oferty należy przepisać do
kosztorysu zał. nr 1b IX ÷ XV do oferty.
2) W formularzu oferty należy podać cenę brutto oferty. Cenę należy podać w PLN.
3) Ceny podane przez Wykonawcę ustalane są na cały okres obowiązywania umowy i nie
podlegają podwyższeniu.
4) W przypadku ustawowej zmiany stawki podatku VAT w trakcie trwania umowy,
Wykonawca będzie zobowiązany przy rozliczeniach za wykonane usługi do przeliczenia
oferowanych jednostkowych cen netto w taki sposób, aby przy uwzględnieniu nowej stawki
podatku VAT jednostkowa cena brutto nie była wyższa od ceny zaoferowanej w ofercie
przetargowej.
Część V Kryteria oceny ofert
1. Kryteria oceny ofert
W celu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający przyjął następujące kryteria
przypisując im odpowiednio wagi procentowe:
1) cena brutto za realizację danej części zamówienia – 100 %
2. Zasady oceny ofert według ustalonych kryteriów
1) Ocena ofert dokonywana będzie w kryterium:
a) cena brutto za realizację danej części zamówienia – według następującego wzoru:
najniższa cena ofertowa brutto
C= -------------------------------------------- x 100
cena oferty badanej
2) Za najkorzystniejszą zostanie uznana oferta, która uzyska łącznie najwyższą liczbę
punktów
3) Obliczenia dokonywane będą z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku, zgodnie z
regułą matematyczną.
4) W przypadku, gdy w momencie zamknięcia aukcji będzie więcej niż jedna oferta
zawierająca taką samą najniższą cenę, Zamawiający za najkorzystniejszą uzna tę ofertę,
która została złożona jako pierwsza.
Załącznik nr 1b do formularza ofertowego dla każdego rejonu od IX-XV przewidziano 3
tabele gdzie w podkolumnie 2 kolumny 2 wyszczególnienie cen wprowadzono oznaczenia
CZ (…) z dodatkiem P=, zaś w kolumnie 5 podano liczbę akcji (w szt.) w przypadku każdego
z rejonów łączna liczba akcji dla cen z dodatkiem P= wynosi 15, z wyjątkiem rejonu XII, gdzie
wynosi 14, zaś pozostała liczba akcji dla cen nieoznaczonych dodatkiem P= wynosi 43 za
wyjątkiem rejonu XII, gdzie wynosi 49.
Wzór umowy
§ 3
[Warunki wykonania umowy]
1. Wykonawca zobowiązuje się do wykonania prac będących przedmiotem niniejszej umowy
w sposób oraz na warunkach określonych w Załączniku nr 1a, 1b, 1c do umowy.
2. W przypadku wystąpienia warunków atmosferycznych, które znacznie utrudniają
wykonanie prac w terminach określonych w Załączniku nr 1a, 1b i 1c, na wniosek
Wykonawcy złożony przed upływem terminu na wykonanie prac Zamawiający może
przedłużyć termin wykonania poszczególnych akcji określonych w Załączniku nr 1a, 1b i 1c.
3. Wykonawca oświadcza, że posiada kwalifikacje i doświadczenie niezbędne do wykonania
przedmiotu Umowy.
4. Wykonawca zobowiązuje się do wykonania przedmiotu Umowy w sposób należyty, ze
starannością wymaganą przy pracach tego rodzaju.
5. Przez cały okres realizacji umowy Wykonawca zobowiązuje się do utrzymania
wymaganego potencjału technicznego, w tym minimalnej liczby jednostek sprzętowych
przeznaczonych do realizacji przedmiotu umowy, określonej w Załączniku nr 8 W sezonie
zimowym w każdym kolejnym roku realizacji umowy Wykonawca będzie zwiększał minimalną
liczbę posypywarek spełniających normę emisji spalin co najmniej EURO 3, zgodnie z
Załącznikiem nr 8 do umowy.
6. Zamawiający zastrzega sobie prawo, bez konieczności zmiany umowy, do zmniejszenia
zakresu prac objętych niniejszą umową w trakcie jej realizacji, wynikającego m. in. z
modyfikacji przebiegu tras komunikacji miejskiej oraz w związku z usuwaniem awarii,
remontami i związanych z tym wyłączeniami z ruchu. Wykonawca będzie powiadamiany o
wszystkich zmianach pisemnie z 24 godzinnym wyprzedzeniem lub krótszym w uzgodnieniu
z Wykonawcą. W przypadku znacznego zmniejszenia zakresu prac, na wniosek Wykonawcy
Zamawiający może zmniejszyć wymaganą minimalną liczbę jednostek sprzętowych,
proporcjonalnie do zmniejszonego zakresu prac.
§ 6
7. Wykonawca zobowiązuje się do niezwłocznego usuwania wszelkich stwierdzonych
nieprawidłowości w realizacji Umowy. W przypadku stwierdzenia przez Zamawiającego:
a) braku funkcjonowania całodobowego stanowiska dyspozytorskiego o którym mowa w cz. I
st 1 Załącznika nr 1a i w ust 3 Załącznika nr 7, Wykonawca usunie nieprawidłowość w
terminie 1 dnia od powiadomienia przez Zamawiającego,
b) braku wymaganego zapasu środków do zapobiegania i likwidowania śliskości zimowej, o
którym mowa w cz. I ust. 2 Załącznika nr 1a , Wykonawca usunie nieprawidłowość w
terminie 3 dni od powiadomienia przez Zamawiającego,
c) braku minimalnej liczby jednostek sprzętowych przeznaczonych do realizacji umowy,
określonych w cz. I Załącznika nr 8, Wykonawca usunie nieprawidłowość w terminie 5 dni od
powiadomienia przez Zamawiającego,
O wyżej wymienionych nieprawidłowościach Wykonawca zostanie powiadomiony pismem
(faks lub email).
Po usunięciu nieprawidłowości Wykonawca powiadomi Zamawiającego (faks).
Jeżeli Wykonawca nie usunie nieprawidłowości w powyżej określonych terminach,
Zamawiający przedstawi Wykonawcy ostateczne wezwanie do usunięcia nieprawidłowości.
§ 7
[Kary umowne. Rozwiązanie umowy]
Zamawiający zastosuje odliczenia oraz obciąży Wykonawcę karami umownymi w
następujących przypadkach:
1. Kary umowne w sezonie zimowym:
1) W przypadku, gdy Wykonawca w terminach określonych w Załączniku nr 1a, 1b:
a) nie posypie co najmniej 90% szerokości jezdni ulicy zleconej trasy zimowego utrzymania
lub zleconej części trasy zimowego utrzymania (odcinka jezdni ulicy),
b) nie odpłuży całej szerokości jezdni ulicy zleconej trasy zimowego utrzymania lub części
zleconej trasy zimowego utrzymania (odcinka jezdni ulicy).
wysokość wynagrodzenia Wykonawcy zostanie pomniejszona o wartość brutto prac
wskazanych odpowiednio w pkt a) lub b), ustaloną w oparciu o ceny jednostkowe wskazane
w Załączniku nr 5.
2) W przypadku określonym w ust. 1 pkt 1 niniejszego paragrafu Zamawiający dodatkowo
naliczy Wykonawcy karę umowną:
a) w wysokości 2.500 zł od każdej zakwestionowanej trasy zimowego utrzymania, gdy
Wykonawca nie usunie zgłoszonych nieprawidłowości w terminie wskazanym przez
Zamawiającego, nie krótszym niż 30 min.
b) w przypadku akcji INTERWENCJA - w wysokości 1.000 zł od każdej zakwestionowanej
części trasy zimowego utrzymania, gdy Wykonawca nie usunie zgłoszonych
nieprawidłowości w terminie wskazanym przez Zamawiającego, nie krótszym niż 30 min.
3) Zamawiający naliczy Wykonawcy karę umowną w wysokości 500 zł za zasypanie, w
trakcie wykonywania zleconych prac, terenów przyległych (chodników, trawników,
przystanków ZTM itp.):
a) środkami do zapobiegania i likwidowania śliskości zimowej,
b) spłużonym śniegiem,
c) błotem pośniegowym,
Kara będzie naliczana od każdej trasy zimowego utrzymania, lub części trasy zimowego
utrzymania (odcinka jezdni ulicy), na której stwierdzono ww. zdarzenie.
4) Zamawiający naliczy Wykonawcy karę umowną w wysokości 500 zł za każdą jednostkę
sprzętową obsługującą trasę zimowego utrzymania w ramach zleconej akcji (ALFA, BETA,
BETA – S) za każde z poniższych zdarzeń:
a) przekroczenie limitu czasu wyjazdu z bazy w ramach zleconych akcji, przy założeniu 10-
cio minutowej tolerancji. Kara nie będzie naliczana w przypadku osiągnięcia wymaganego
standardu wykonania prac w czasie określonym w załączniku nr 1a.
b) mniejszą od wymaganej dla danego rejonu liczbę jednostek sprzętowych biorących udział
w zleconej akcji.
5) Zamawiający naliczy Wykonawcy karę umowną w wysokości 1.500 zł za każde
stwierdzone
zdarzenie
magazynowania/składowania
w
zapleczach
technicznych
(wskazanych w załączniku nr 7 do umowy) środków do zapobiegania i likwidowania śliskości
zimowej przeznaczonych do realizacji zamówienia niezgodnych z wymaganiami określonymi
w części III, ust. 1 załącznika nr 1a do umowy.
6) Za stosowanie przeznaczonych do realizacji zamówienia środków do zapobiegania i
likwidowania śliskości zimowej niezgodnych z wydaną przez Zamawiającego dyspozycją,
Zamawiający naliczy Wykonawcy karę umowną w wysokości 1.500 zł za każde stwierdzone
zdarzenie/jednostkę sprzętową na której stwierdzono niewłaściwy środek. Poprawki w
ramach zleconej akcji muszą być wykonywane środkiem do zapobiegania i likwidowaniaśliskości zimowej zgodnym z wydaną przez Zamawiającego dyspozycją.
7) W przypadku przerwy w przekazie wymaganych informacji (GPS) z każdej jednostki
sprzętowej w ramach zleconych akcji, o ile będzie ona dłuższa niż 10 minut, a dane nie
zostaną uzupełnione o dane z urządzenia rejestrującego, zamontowanego w pojeździe, w
ciągu 24 godzin, Zamawiający naliczy Wykonawcy karę umowną w wysokości 100 zł od
każdej jednostki sprzętowej, która nie przekazuje wymaganych informacji GPS.
8) W przypadku nie zapewnienia Zamawiającemu w dowolnym czasie dostępu do zaplecza
technicznego oraz stanowiska dyspozytorskiego Wykonawcy, Zamawiający naliczy karę
umowną w wysokości 5.000 zł za zdarzenie.
9) W przypadku braku w sezonie zimowym całodobowego stanowiska dyspozytorskiego,
określonego w załączniku nr 1a cz. I ust. 1 i Załączniku nr 7 do umowy, Zamawiający naliczy
Wykonawcy karę umowną w wysokości 5.000 zł za zdarzenie.
10) W przypadku mniejszego niż wymagany w załączniku nr 1a, cz. I ust. 2 do umowy
zapasu środków, Zamawiający naliczy Wykonawcy karę umowną w wysokości 10.000 zł za
zdarzenie.
11) Jeżeli na dzień kontroli przeprowadzanej zgodnie z § 6 ust. 6 przed rozpoczęciem
sezonu zimowego, Wykonawca nie będzie dysponował sprzętem w ilości określonej w
załączniku nr 8, Zamawiający naliczy Wykonawcy karę umowną w wysokości 2.000 zł za
każdą brakującą sztukę.
12) Za nieterminowe zamiecenie w okresie zimowym trasy letniego mechanicznego
oczyszczania Zamawiający naliczy Wykonawcy karę umowną w wysokości 1.500 zł w
odniesieniu do każdej nieterminowo zamiecionej zleconej trasy. Prace zamiatania powinny
być wykonane do godziny 7:00.
13) W przypadku niewykonania w terminie oczyszczenia tras zimowego utrzymania po
sezonie zimowym, Zamawiający naliczy Wykonawcy karę umowną w wysokości 2.500 zł za
każdy dzień zwłoki w oczyszczeniu całego rejonu.
14) Zamawiający naliczy Wykonawcy karę umowną w wysokości 1.000 zł w przypadku
stwierdzenia zanieczyszczania urobkiem terenów przyległych do powierzchni oczyszczanych
(tj. chodników, trawników, przystanków ZTM itp.). Kara będzie naliczana od każdej trasy lub
części trasy (odcinka jezdni ulicy), na której stwierdzono ww. zdarzenie. Dotyczy
doczyszczania po sezonie zimowym.
15) Za stosowanie w trakcie realizacji prac oczyszczania sprzętu wydmuchującego np.
dmuchaw mechanicznych, Zamawiający naliczy karę umowną w wysokości 5.000 zł w
odniesieniu do każdej trasy lub części trasy (odcinka jezdni ulicy), na której stwierdzono ww.
zdarzenie.
16) Niezależnie od nałożonych kar Wykonawca zobowiązany jest do bezzwłocznego
usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości w ramach zleconych prac, na własny koszt i
ryzyko. Po usunięciu nieprawidłowości Wykonawca powiadomi Zamawiającego (faks).
Prawidłowe wykonanie prac potwierdzone zostanie protokołem z rekontroli stwierdzającym
usunięcie nieprawidłowości.
2. Kary umowne w sezonie letnim:
1) Za nieterminowe zamiecenie lub zmycie trasy letniego mechanicznego oczyszczania (dot.
oczyszczania letniego wg harmonogramów), wynagrodzenie Wykonawcy zostanie
pomniejszone o następujące kwoty:
a) 20% wartości prac za zamiecenie lub zmycie całej trasy letniego mechanicznego
oczyszczania - w przypadku usunięcia nieprawidłowości w ciągu 2 godzin od wyznaczonego
terminu wykonania,
b) 50% wartości prac za zamiecenie lub zmycie całej trasy letniego mechanicznego
oczyszczania - w przypadku usunięcia nieprawidłowości w czasie dłuższym niż 2 godziny
lecz nie dłuższym niż 24 godziny od wyznaczonego terminu wykonania, a ponadto
Zamawiający naliczy Wykonawcy karę umowną w wysokości 1.500 zł w odniesieniu do
każdej zakwestionowanej trasy letniego mechanicznego oczyszczania.
c) 100% wartości prac za zamiecenie lub zmycie całej trasy letniego mechanicznego
oczyszczania - w przypadku opóźnienia w usunięciu nieprawidłowości w czasie
przekraczającym 24 godziny od wyznaczonego terminu wykonania, a ponadto Zamawiający
naliczy Wykonawcy karę umowną w wysokości 1.500 zł w odniesieniu do każdej
zakwestionowanej trasy letniego mechanicznego oczyszczania.
2) Za nieterminowe zamiecenie lub zmycie zleconej trasy lub części trasy letniego
mechanicznego oczyszczania (dot. oczyszczania letniego poza harmonogramem),
wynagrodzenie Wykonawcy zostanie pomniejszone o następujące kwoty:
a) 20% wartości prac za zamiecenie lub zmycie zleconej trasy lub części trasy letniego
mechanicznego oczyszczania - w przypadku usunięcia nieprawidłowości w ciągu 2 godzin od
wyznaczonego terminu wykonania,
b) 50% wartości prac za zamiecenie lub zmycie zleconej trasy lub części trasy letniego
mechanicznego oczyszczania - w przypadku usunięcia nieprawidłowości w czasie dłuższym
niż 2 godziny lecz nie dłuższym niż 24 godziny od wyznaczonego terminu wykonania.
c) 100% wartości prac za zamiecenie lub zmycie zleconej trasy lub części trasy letniego
mechanicznego oczyszczania - w przypadku opóźnienia w usunięciu nieprawidłowości w
czasie przekraczającym 24 godziny od wyznaczonego terminu wykonania.
3) Wykonawca zobowiązuje się usunąć stwierdzone nieprawidłowości w ramach zlecanych
prac na własny koszt i ryzyko. Po usunięciu nieprawidłowości Wykonawca powiadomi
Zamawiającego (faks).
Prawidłowe wykonanie prac potwierdzone zostanie protokołem z rekontroli stwierdzającym
usunięcie nieprawidłowości.
4) W przypadku zamiatania mechanicznego bez włączonego i sprawnie działającego
systemu zraszania w trakcie wykonywania zleconych prac, Zamawiający naliczy Wykonawcy
karę umowną w wysokości 1.000 zł od każdego zaistniałego zdarzenia.
5) Zamawiający naliczy Wykonawcy karę umowną w wysokości 1.000 zł w przypadku
stwierdzenia
zanieczyszczania
zmiotkami
terenów
przyległych
do
powierzchni
oczyszczanych (chodników, trawników, przystanków ZTM itp.). Kara będzie naliczana od
każdej trasy lub części trasy (odcinka jezdni ulicy), na której stwierdzono ww. zdarzenie.
6) Za stosowanie w trakcie realizacji prac oczyszczania sprzętu wydmuchującego np.
dmuchaw mechanicznych, Zamawiający naliczy karę umowną w wysokości 5 000 zł w
odniesieniu do każdej trasy lub części trasy (odcinka jezdni ulicy), na której stwierdzono ww.
zdarzenie.
7) Zamawiający naliczy Wykonawcy karę umowną w wysokości 500 zł za każdą jednostkę
sprzętową obsługującą trasę letniego oczyszczania w ramach zleconych prac za mniejszą od
wymaganej dla danego rejonu liczbę jednostek sprzętowych biorących udział w zleconych
pracach za zdarzenie stwierdzone na podstawie danych GPS.
8) W przypadku przerwy w przekazie wymaganych informacji (GPS) z każdej jednostki
sprzętowej w ramach zleconych prac, o ile będzie ona dłuższa niż 10 minut, a dane nie
zostaną uzupełnione o dane z urządzenia rejestrującego, zamontowanego w pojeździe, w
ciągu 24 godzin Zamawiający naliczy Wykonawcy karę umowną w wysokości 100 zł od
każdej jednostki sprzętowej, która nie przekazuje wymaganych informacji GPS.
3. Zapłata kar umownych nie wyklucza prawa dochodzenia odszkodowania na zasadach
ogólnych za szkodę rzeczywiście poniesioną i utracone pożytki.
4. W przypadku rażącego naruszenia postanowień niniejszej umowy przez Wykonawcę,
Zamawiający
jest
uprawniony
do
rozwiązania
niniejszej
umowy
ze
skutkiem
natychmiastowym. Za rażące naruszenie postanowień umowy Strony uznają w
szczególności następujące przypadki:
1) w ramach jednej akcji Wykonawca nie przystąpi do wykonania zleconych prac
określonych w umowie, pomimo dwukrotnych wezwań faksem ze strony Zamawiającego,
2) w ramach jednej akcji (ALFA, BETA, BETA-S) zimowego oczyszczania Zamawiający
zastosuje odliczenia na każdej trasie zimowego utrzymania,
3) brak wymaganej, ilości środków do zapobiegania i likwidowania śliskości zimowej
umożliwiającej przeprowadzenie jednej akcji posypywania chlorkiem sodu lub jednej akcji z
użyciem mieszanki chlorku sodu z chlorkiem wapnia – w trakcie sezonu zimowego, przy
założeniu maksymalnej dawki zgodnie z rozporządzeniem Ministra Środowiska z 27.10.2005
r. „W sprawie rodzajów i warunków stosowania środków, jakie mogą być używane na
drogach publicznych oraz ulicach i placach” (Dz. U. z 2005r. Nr 230, poz. 1960), gdy
Wykonawca w ciągu 24 godzin od otrzymania pisemnego wezwania, nie uzupełni
brakujących środków,
4) brak wymaganej liczby posypywarek określonej w Załączniku nr 8, gdy Wykonawca w
ciągu 6 dni od otrzymania ostatecznego wezwania do usunięcia nieprawidłowości (§ 6 ust. 7)
nie uzupełni brakującej liczby jednostek sprzętowych.
5. W przypadku rozwiązania umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy,
Wykonawca jest zobowiązany do zapłaty Zamawiającemu kary umownej w wysokości 2 %
maksymalnej, łącznej wysokości wynagrodzenia brutto określonego w § 5 ust. 1 , niezależnie
od kar umownych wskazanych powyżej.
Załącznik nr 1a do wzoru umowy
Szczegółowe warunki realizacji oczyszczania zimowego
I. Obowiązki Wykonawcy w sezonie zimowym tj. od 15 października do 14 kwietnia
obowiązywania umowy:
1. Dysponować całodobowym stanowiskiem dyspozytorskim, wyposażonym w łączność
telefoniczną, z minimum jednym numerem stacjonarnym, oddzielną linią faksową, telefonem
komórkowym oraz dostępem do Internetu. Szczegóły dotyczące zaplecza technicznego
określa Załącznik nr 7 do umowy. Ponadto Wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia
całodobowej łączności z osobą nadzorującą prace zapobiegania i likwidowania śliskości
zimowej.
2. Posiadać i utrzymywać udokumentowany stały zapas środków do zapobiegania i
likwidowania śliskości zimowej, wystarczający na zapewnienie ciągłość działań w sezonie
zimowym tj.:
a) na początku sezonu zimowego - minimum 15 posypań chlorkiem sodu w ramach
obsługiwanych tras zimowego utrzymania,
b) w trakcie sezonu zimowego (od pierwszego działania podstawowego) - minimum 9
posypań chlorkiem sodu i 1 posypanie mieszanką chlorku sodu z chlorkiem wapnia,
c) od 1 marca każdego roku obowiązywania umowy - minimum 4 posypania chlorkiem sodu i
1 posypanie mieszanką chlorku sodu z chlorkiem wapnia.
Załącznik nr 8 do wzoru umowy określa minimalną liczbę sprzętu do realizacji zamówienia w
poszczególnych sezonach
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185
ust. 2 Pzp.
Izba uznała, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 189 ust. 2 Pzp, które skutkowałyby
odrzuceniem odwołania. Wniosek odwołującego o odrzucenie odwołanie na podstawie art.
189 ust.2 pkt 2 Pzp z uwagi na brak wykazania naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy, które mogłyby powodować u odwołującego szkodę, był w rzeczywistości wnioskiem
oddalenie odwołania, w przypadku uznania, że przesłanka materialnoprawna z art. 179 ust. 1
ustawy nie została wypełniona. Stąd Izba oddalając wniosek o odrzucenie odwołania i
kierując odwołanie do rozpoznania na rozprawie jednocześnie stwierdziła, że każdorazowo
Izba bada istnienie interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody na
rozprawie wydając merytoryczne rozstrzygnięcie.
Izba oceniła, że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż jest wykonawcą, który
ubiega się o uzyskanie zamówienia w ramach prowadzonej przez siebie działalności
gospodarczej, a zatem potencjalnie ma szansę na uzyskanie zamówienia. W ocenie Izby
odwołujący może także ponieść szkodę, bowiem zarzuca zamawiającemu przede wszystkim
naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przez opis
sposobu obliczenia ceny, który narzuca mu konieczność takiego ukształtowania cen
jednostkowych, aby minimalizować zysk odwołującego za czynności płużenia i zmusza do
innego niż chciałby odwołujący ukształtowania pozostałych cen. Taka sytuacja może
potencjalnie grozić odwołującemu szkodą w postaci braku możliwości osiągnięcia zysku na
poziomie, który mógłby osiągnąć, gdyby zamawiający inaczej ukształtował opis sposobu
obliczenia ceny. W tym stanie rzeczy Izba oddaliła wniosek odwołującego o oddalenie
odwołania z powodu niewykazania przez odwołującego możliwości poniesienia szkody
pozostającej w związku z zarzucanymi zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy.
Przesłanka materialnoprawna z art. 179 ust.1 Pzp została wypełniona.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art.
2 pkt 5) Pzp poprzez dokonanie takiego sposobu obliczenia ceny, która uchybia zasadom
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a nadto uniemożliwia wybór oferty
rzeczywiście najkorzystniejszej dla zamawiającego
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Bezsporne jest, że zamawiający opracował kosztorys
dla każdego z rejonów i w każdym z tych kosztorysów podał liczbę akcji związanych z
płużeniami w ilości około 15 akcji, udział ilości akcji płużeń w całej ilości akcji podanych
przez zamawiającego w zakresie utrzymania zimowego dróg wynosił ok. 25%. Wartości
wycenione na podstawie kosztorysów w załącznikach 1b miały być podstawą obliczenia ceny
brutto po pomnożeniu jej przez ilość sezonów, na które zawierania jest umowa. Bezsporne
pomiędzy stronami było także to, że rozliczenie zawartej w przyszłości umowy miało
następować w sposób kosztorysowy na podstawie cen jednostkowych podanych w
załączniku nr 1a do siwz. Sporne pomiędzy stronami było natomiast oszacowanie przez
zamawiającego ilości akcji płużeń. Odwołujący twierdził, że taka ilość płużeń nie wystąpiła w
latach 2010/11, 2011/12, 2012/13, 2013/14, natomiast zamawiający tym okolicznościom nie
przeczył, ale podnosił, że w sezonie 2009/2010 ilość płużeń wyniosła 9. Obie strony w tym
zakresie poprzestały na twierdzeniach nie przedstawiając dowodów na ich poparcie. Z
twierdzeń odwołującego zaprezentowanych na dokumencie zatytułowanym porównanie
wartości kosztorysowej ofert GNOM i SITA z uwzględnieniem liczby działań rzeczywistych w
sezonie 2013/14 wynika, że dla rejonu XIV obecnie zamawiający przewidział 15 płużeń, a
odwołujący w sezonie 2013/14 wykonał jedno płużenie oraz, że GNOM kształtując swoje
ceny za płużenie bez upustu miał cenę wyższą od ceny z upustem pierwszym i niższą niż z
upustem drugim i analogicznie rozkładał ceny w przypadku cen za posypywanie w trakcie
płużenia, zaś cenę bez upustu systematycznie obniżał za samo posypywanie środkami
chemicznymi, natomiast odwołujący zastosował jednakowe stawki cenowe za płużenie nie
zależnie od przyznawanego upustu, zaś ceny za samo posypywanie oraz za posypywanie w
trakcie płużenia obniżył dopiero w przypadku cen z upustem drugim. Przy takim
kształtowaniu cen w ramach kosztorysu na rejon XIV cena oferty odwołującego byłaby
tańsza w jednym sezonie o niecałe 100 000zł. od oferty GNOM, zaś przy tych cenach i
przyjęciu ilości akcji w ilości, która rzeczywiście wystąpiła w sezonie 2013/2014 uzyskane
wynagrodzenie odwołującego byłoby o 10 mln zł. niższe niż wynagrodzenie GNOM. Nadto
ceny za płużenie GNOM i odwołującego były do siebie zbliżone, bo o ile u odwołującego były
one niezmienne niezależnie od upustu, o tyle u GNOM raz spadły raz wzrosły, o podobną
wartość, więc globalnie nie różniły się. Po przeprowadzeniu analizy tego stanowiska Izba
przyznała rację zamawiającemu, że podany przykład nie wskazuje na praktykę, że
wykonawcy manipulują cenami nisko wyceniając ceny płużenia i rekompensują to innymi
cenami jednostkowymi. Niewątpliwie stanowisko to dowodzi, że wynagrodzenie wypłacane
wykonawcy różni się od ceny ofertowej brutto u odwołującego przyjęty sposób
ukształtowania cen spowodował niższą wartość wynagrodzenia niż cena oferty brutto, zaś u
GNOM odwrotnie. Jednak przy wynagrodzeniu kosztorysowym dotyczącym zdarzeń
przyszłych, niepewnych jak warunki atmosferyczne, w ocenie Izby dowodzi to jedynie tego,że wartość brutto oferty jest wartością szacunkową założoną przez zamawiającego na
potrzeby porównania ofert. Ponadto w ocenie Izby stanowisko odwołującego obarczone jest
błędem w rozumowaniu, gdyż oparte jest na hipotetycznym założeniu, że gdyby ilość akcji
była taka jak w sezonie 2013/14, to zamawiający uzyskałby takie same wartości cenowe w
cenach jednostkowych jak zaoferowane na rejon III w etapie I. Ponadto nie wykazano, że
zakres prac i ilość akcji w rejonie III była porównywalna z rejonem XIV w niniejszym
postępowaniu, stąd zaprezentowane stanowisko nie zostało uprawdopodobnione, nawet w
niewielkim stopniu. Art. 7 ust. 1 ustawy stanowi o tym, że zamawiający ma przygotować i
przeprowadzić postępowanie w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i
równe traktowanie wykonawców, zaś art. 91 ust. 1 ustawy, nakazuje wybór oferty
najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w siwz. Izba nie
dopatrzyła się w działaniu zamawiającego naruszenia, któregokolwiek z tych przepisów.
Zamawiający określił jednakowy dla wszystkich sposób obliczenia ceny brutto oferty, podał
wszystkim wykonawcom te same szacunkowe ilości akcji, które powinni uwzględnić przy
obliczaniu wartości brutto oferty. Ze stanowiska odwołującego nie da się wywieść stanowiska
przeciwnego. Sam fakt, że w innym postępowaniu któryś z wykonawców zastosował bardzo
niską cenę jednostkową za usługę płużenia, nie powoduje, w ocenie Izby, jeszcze, że
mechanizm przyjęty przez zamawiającego narusza art. 7 ust. 1 ustawy. Zamawiający jak już
wskazano jednakowo dla wszystkich wykonawców ukształtował kosztorysy. Nie ma dowodu
na to, że gdyby przyjął inne ilości akcji dla poszczególnych usług, to wykonawcy nie
składaliby ofert z bardzo niskimi cenami jednostkowymi. Ustawa nakazuje zamawiającemu
stworzyć warunki do uczciwej konkurencji, ale nie nakłada w tym zakresie obowiązku
zapobiegania nieuczciwym praktykom rynkowym, czego w rzeczywistości oczekuje
odwołujący od zamawiającego. Gdyby zamawiający miał być odpowiedzialny za nieuczciwe
praktyki rynkowe wykonawców, to ustawodawca nie wprowadziłby do ustawy art. 89 ust. 1
pkt 3 i 4 i nie nakazywałby odrzucania ofert, których złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji albo które zawierają cenę rażąco niską. W ocenie Izby zamawiający takie
uczciwe warunki konkurowania stworzył, zaś odwołujący nie wykazał, że jest inaczej. Obie
strony odwoływały się do danych historycznych, ale z różnych okresów czasu i w ocenie Izby
trudno odmówić zamawiającemu prawa do odwoływania się do roku 2009/2010, a przy
uwzględnieniu tego sezonu i dwóch po nim następujących łączna ilość płużeń wyniosła 10 w
trzech następujących po sobie sezonach, a zatem wartość znacznie powyżej oczekiwanej
przez odwołującego ilości 3 – 4 płużeń w 3 sezonach i bliżej ilości 15 płużeń szacowanych w
ramach niniejszej siwz. Zamawiający sporządził swój kosztorys stanowiący podstawę
ustalenia wartości szacunkowej w dniu 28 marca 2014r., więc pod koniec sezonu zimowego
2013/14, stąd też nie sposób ustalić, czy i z jakiego sezonu dane historyczne uwzględniał
ustalając ilość akcji. Mając powyższe na uwadze Izba w działaniu zamawiającego nie
dopatrzyła się naruszenia art. 7 ust. 1 i 91 ust. 1 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie opisu warunku
ubiegania się o zamówienie w sposób uchybiający zasadom uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców oraz art. 22 ust. 5 Pzp poprzez dokonanie tego opisu bez związku
z rzeczywistym zweryfikowaniem zdolności wykonawcy do należytego wykonania
udzielanego zamówienia
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Powołany art. 22 ust. 5 Pzp nie stanowi normy o
charakterze ius cogens nakładającej na zamawiającego bezwzględny obowiązek
weryfikowania zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia ma usługi w
szczególności w odniesieniu do jego rzetelności, kwalifikacji, efektywności czy
doświadczenia. Zdanie 2 tegoż przepisu stanowi o uprawnieniu zamawiającego do
weryfikacji tych okoliczności, ale nie o bezwzględnym obowiązku. Odwołujący nie wykazał,
aby obowiązek taki mógł być wywiedziony z innych przepisów ustawy. Odwołujący
wskazywał wprawdzie na adekwatność opisu sposobu dokonywania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu i ich proporcjonalności do przedmiotu zamówienia, ale
nie wykazał, że brak szczegółowego opisu sposobu dokonywania oceny spełniania
wszystkich warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy
doprowadzi do wyboru wykonawcy niegwarantującego rzetelnego wykonania zamówienia.
Nie wykazał także, że jego żądania wynikające z postawionego zarzutu nie prowadzą
wyłącznie do ograniczenia konkurencji, a tak twierdził zamawiający. To, że odwołujący
chciałby konkurować na warunkach korzystniejszych dla siebie i ograniczających krąg
podmiotów, które mogłyby się ubiegać o zamówienie nie jest wystarczającą podstawą dla
sprzeciwienia się normie generalnej art. 7 ust. 1 ustawy nakazującej równe traktowanie
wykonawców i zapewniające im uczciwą konkurencję. Izba uznała, że zamawiający ma
prawo opisać sposób dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu tak,
aby dopuścić szeroką konkurencję do udziału w postępowaniu, natomiast wszelkie
ograniczenia w dostępie do zamówienia powinny być usprawiedliwione obiektywną potrzebą
zamawiającego, a nie jedynie oczekiwaniem jednego z wykonawców dogodniejszych
warunków konkurowania. Zamawiający w toku rozprawy wskazywał na to, że wymaganie w
zakresie warunku wiedzy i doświadczenia pozwala mu zweryfikować zdolność wykonawcy
do należytego wykonania zamówienia, podawał natomiast powody, dla których zrezygnował
z określania innych wymagań. Izba tym wyjaśnieniom dała wiarę, uznając jednocześnie
prawo zamawiającego do swobodnego kształtowania opisu sposobu dokonywania oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu z ograniczeniami wynikającym z art. 22 ust. 4
w związku z art. 7 ust. 1. Mając powyższe na uwadze Izba nie dopatrzyła się w działaniu
zamawiającego naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy i art. 22 ust. 5 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp, art. 5 Kc, art. 353(1) Kc w zw. z
art. 14 Pzp poprzez rażące naruszenie równości stron stosunku cywilnoprawnego oraz
znaczne przekroczenie zasady swobody umów w wyniku bezprawnego jednostronnego
obciążenia jedynie wykonawców ryzykiem zmiany stawki podatku VAT
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Ustawodawca w art. 144 określił zakres
dopuszczalnych zmian umowy w toku jej wykonywania. Obowiązkiem zamawiającego jeśli
chce zapewnić sobie możliwość zmiany zawartej umowy jest przewidzenie możliwości
wprowadzenia zmiany w siwz i określenie warunków wprowadzenia zmiany. Odwołujący
odwołał się do trzech klauzul generalnych:
- art. 7 ust. 1 ustawy nakazującej zamawiającemu przy przygotowywaniu i prowadzeniu
postępowania zapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców,
- art. 5 kc zgodnie z którym nie można czynić użytku ze swego prawa które sprzeczne ze
społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia
społecznego.
- art. 353 (1) kc, pozostawiającej stronom stosunku zobowiązaniowego prawo do
swobodnego ułożenia tego stosunku, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się
właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
W toku postępowania odwoławczego odwołujący konsekwentnie wskazywał na to, że w jego
ocenie postanowienie sformułowane w części IV pkt 4 SIWZ, że w przypadku ustawowej
zmiany stawki podatku VAT w trakcie trwania umowy, wykonawca będzie zobowiązany przy
rozliczeniach za wykonane usługi do przeliczenia oferowanych jednostkowych cen netto w
taki sposób, aby przy uwzględnieniu nowej stawki podatku VAT jednostkowa cena brutto nie
była wyższa od ceny zaoferowanej w ofercie przetargowej, rażąco naruszenia równość stron
stosunku cywilnoprawnego oraz stanowi znaczne przekroczenie zasady swobody umów w
wyniku bezprawnego jednostronnego obciążenia jedynie wykonawców ryzykiem zmiany
stawki podatku VAT. Izba stoi na stanowisku, że odwołujący w sposób wadliwy pojmuje
zasadę swobody kontraktowania i równości stron stosunku zobowiązaniowego. Przede
wszystkim Izba w całej rozciągłości podziela stanowisko Sądu Okręgowego w Gdańsku
wyrażone w wyroku z dnia 14 lipca 2011 r.
sygn. akt XII Ga 314/11, gdzie wskazano, że:
„[…]Podkreślić należy, iż warunki umowne są identyczne dla wszystkich Wykonawców.
Wykonawca dopuszczony do udziału w postępowaniu po otrzymaniu SIWZ ma możliwość
zapoznania się z nimi i zdecydowania, czy tak ukształtowany stosunek zobowiązaniowy mu
odpowiada i czy chce złożyć ofertę. Rację ma skarżący, że o ile postanowienia SIWZ nie
naruszają obowiązujących przepisów (a tak jest w niniejszej sprawie), Wykonawca nie może
zarzucać Zamawiającemu, że poszczególne elementy umowy mu nie odpowiadają. Zgodnie
z art. 353¹ k.c. Wykonawca ma swobodę zawarcia umowy. Żaden przepis prawa nie nakłada
nań obowiązku złożenia oferty w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu, ani
zmuszania Zamawiającego do zawarcia umowy, której treść mu nie odpowiada. Nie może
zatem kwestionować umowy wyłącznie dlatego, że uważa, iż mogłaby ona zostać
sformułowana korzystniej dla Wykonawcy[…]”
,
a także stanowisko
Sądu Okręgowego we
Wrocławiu zajęte w wyroku z dnia 14 kwietnia 2008 r.
sygn. akt X Ga 67/08, gdzie Sad
stwierdził, „[…]Skarżący kluczowym zarzutem skargi czyni zarzut naruszenia normy art. 353¹
k.c. statuującej zasadę swobody umów i równouprawnienia stron stosunku obligacyjnego. W
ocenie Skarżącego za niedozwolone na gruncie powołanego przepisu należy uznać rażąco
nierównomierne obciążenie Wykonawcy ryzykiem kontraktowym i jednostronne określanie
przez Zamawiającego zakresu uprawnień i obowiązków stron umowy. Od razu nasuwa się
doniosłe praktyczne pytanie o zakres kontraktowej swobody stron stosunku prawnego
nawiązanego wskutek udzielenia zamówienia publicznego. Na gruncie prawa zamówień
publicznych mamy niewątpliwie do czynienia ze swoistego rodzaju ograniczeniem zasady
wolności umów (art. 353¹ k.c.), które znajduje odzwierciedlenie w treści zawieranej umowy.
Zgodnie z charakterem zobowiązania publicznego Zamawiający może starać się przenieść
odpowiedzialność na wykonawców. W ramach swobody umów Zamawiający może narzucić
pewne postanowienia we wzorze umowy, a Wykonawca może nie złożyć oferty na takich
warunkach. Natomiast składając ofertę musi wziąć pod uwagę rozszerzony zakres ryzyk i
odpowiednio zabezpieczyć swoje interesy kalkulując cenę ofertową. Należy jednak
podkreślić, iż błędem jest utożsamianie przez Skarżącego podziału ryzyk z naruszeniem
zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego. Niezależnie od tego jak dużo ryzyka
zostanie w umowie przypisane wykonawcy to on dokonuje jego wyceny i ujmuje dodatkowy
koszt tych ryzyk w cenie oferty. Zamawiający zaś po wyborze najkorzystniejszej oferty musi
zawrzeć umowę na warunkach przedstawionych we wzorze umowy i zapłacić wskazaną
przez Wykonawcę cenę[…]”.
Z powyższych orzeczeń wynika bowiem, że swoboda kontraktowania sprowadza się na
gruncie zamówień publicznych do swobody wzięcia udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia na warunkach określonych przez zamawiającego, zaś równość stron stosunku
zobowiązaniowego nie polega na równym rozkładzie praw i obowiązków, ale na wzajemnej
ekwiwalentności świadczeń. Zatem jeśli zamawiający zamierza obarczyć ryzykiem wyłącznie
wykonawcę, to wykonawca ma prawo nie zgodzić się na to i nie złożyć oferty w
postępowaniu, zaś jeśli zdecyduje się na udział w takim postępowaniu, to ma prawo
zapewnić sobie ekwiwalentność świadczenia zamawiającego przez żądanie wynagrodzenia
z tytułu nałożonego na niego ryzyka. Izba nie doszukała się w argumentacji odwołującego
naruszenia przez zamawiającego bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa, które
skutkowałoby potencjalną nieważnością przyszłej umowy czy prowadziło do niemożliwościświadczenia. Nadto odwołujący nie wykazał, że utrzymanie powyższego postanowienia
uniemożliwia mu dostęp do przedmiotowego zamówienia. Argumentacja co do braku
pewności prawa w zakresie możliwości zmiany stawki podatku VAT w ocenie Izby jest
nietrafna i nie zasługuje na uwzględnienie. Zmiana tej stawki jest potencjalnym ryzykiem obu
stron przyszłej umowy, którym to ryzykiem zamawiający w całości obarcza odwołującego.
Sam charakter ryzyka niesie za sobą nieprzewidywalność i niepewność, stąd gdyby zmiany
prawa były pewne nie byłoby mowy o ryzyku po którejkolwiek ze stron umowy. Mając
powyższe na uwadze Izba nie dopatrzyła się w działaniu zamawiającego naruszenia art. 7
ust. 1 Pzp, art. 5 kc, art. 353 (1) kc w związku z art. 14 Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238)
obciążając odwołującego kosztami postępowania w postaci uiszczonego wpisu.
Przewodniczący……………………...
1.oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę SITA Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Zawodzie 5 i :
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000zł. 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę
SITA Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie, ul. Zawodzie 5 tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 970/13
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
kompleksowe mechaniczne oczyszczanie jezdni ulic m. st. Warszawy w sezonie zimowym i
letnim w latach 2014-2017 – Etap II zostało wszczęte przez zamawiającego Miasto
Stołeczne Warszawa – Zarząd Oczyszczania Miasta z siedzibą w Warszawie, Al.
Jerozolimskie 11/19 ogłoszeniem w siedzibie i na stronie internetowej opublikowanym także
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 8 maja 2014r. za numerem 2014/S 089-
155477.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia została opublikowana na stronie internetowej
zamawiającego w dniu 7 maja 2014r.
W dniu 16 maja 2014r. pisemne odwołanie wniósł wykonawca SITA Polska spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Zawodzie 5 – dalej odwołujący.
Odwołanie
zostało
podpisane
przez
pełnomocnika
działającego
na
podstawie
pełnomocnictwa z dnia 16 maja 2014r. udzielonego przez prezesa i wiceprezesa zarządu
ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS
załączonym do odwołania. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu na biuro
podawcze w dniu 16 maja 2014r.
Odwołanie zostało wniesione wobec czynności zamawiającego polegającej na
sformułowaniu treści ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej „SIWZ") w sposób niezgodny z przepisami Pzp w zakresie:
1.
i)
sformułowania w załącznikach lb do formularza oferty dla każdego rejonu (IX, X, XI,
XII, XIII, XIV, XV) sposobu obliczenia ceny w sposób sprzeczny z zasadami uczciwej
konkurencji oraz uniemożliwiający wybór rzeczywiście najkorzystniejszej dla zamawiającego
oferty, wskutek bezzasadnego i nie mającego żadnego oparcia w rzeczywistym zakresie
zamówienia, zawyżenia ilości tzw. płużeń, oraz akcji powiązanych z płużeniem.
ii)
poprzez wstawienie ilości poszczególnych akcji w ilościach teoretycznych bez
wprowadzenia współczynników wagowych dla poszczególnych rodzajów działań, stworzenia
sytuacji w której wybór oferty z najniższą ceną wcale nie musi prowadzić do wyboru ofert
najkorzystniejszych, co narusza zasady uczciwej konkurencji.
2.
opisu sposobu dokonywania oceny warunków udziału w postępowaniu poprzez
zaniechanie określenia takiego opisu, który byłby adekwatny do przedmiotu zamówienia i
zapewniałby udział podmiotów będących w stanie wykonać przedmiot zamówienia, w
szczególności w zakresie:
1)
zaniechanie wymagania od wykonawców ubiegających się o zamówienie
wykazaniem się posiadania uprawnień niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia,
2)
zaniechania wymagania od wykonawców ubiegających się o zamówienie
wykazaniem się posiadania odpowiedniego potencjału technicznego w postaci sprzętu
niezbędnego do świadczenia usług objętych przedmiotem zamówienia takiego jak:
posypywarki, pługi, pługoposypywarki, zamiatarki i zmywarki,
3)
zaniechania wymagania od wykonawców ubiegających się o zamówienie
wykazaniem się posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej niezbędnej dla
realizacji przedmiotu zamówienia,
4)
zaniechania wymagania od wykonawców ubiegających się o zamówienie
wykazaniem się posiadania ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia,
5)
zaniechania wymagania od wykonawców ubiegających się o zamówienie wykazania
się dysponowaniem odpowiednią kadrą odpowiedzialną za świadczenie usług,
3. sformułowania w części IV pkt 4 SIWZ, że w przypadku ustawowej zmiany stawki podatku
VAT w trakcie trwania umowy, wykonawca będzie zobowiązany przy rozliczeniach za
wykonane usługi do przeliczenia oferowanych jednostkowych cen netto w taki sposób, aby
przy uwzględnieniu nowej stawki podatku VAT jednostkowa cena brutto nie była wyższa od
ceny zaoferowanej w ofercie przetargowej;
Odwołujący zaskarżonym czynnościom zamawiającego zarzucił naruszenie:
1.
w odniesieniu do pkt 1.1 powyżej naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia
2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2013r. poz. 907 ze zm. – dalej Pzp) oraz
art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 2 pkt 5) Pzp poprzez dokonanie takiego sposobu obliczenia
ceny, która uchybia zasadom uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a
nadto uniemożliwia wybór oferty rzeczywiście najkorzystniejszej dla zamawiającego,
2.
w odniesieniu do pkt 1.2 powyżej art. 7 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie opisu warunku
ubiegania się o zamówienie w sposób uchybiający zasadom uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców oraz art. 22 ust. 5 Pzp poprzez dokonanie tego opisu bez związku
z rzeczywistym zweryfikowaniem zdolności wykonawcy do należytego wykonania
udzielanego zamówienia,
3.
w odniesieniu do pkt 1.3 powyżej naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, art. 5 Kc, art. 353(1) Kc
w zw. z art. 14 Pzp poprzez rażące naruszenie równości stron stosunku cywilnoprawnego
oraz znaczne przekroczenie zasady swobody umów w wyniku bezprawnego jednostronnego
obciążenia jedynie wykonawców ryzykiem zmiany stawki podatku VAT,
Wniósł o:
1.
w związku z zarzutem zawartym w pkt 1.1 zarzutem o nakazanie zamawiającemu
takiego sformułowania sposobu obliczenia ceny w załączniku, aby ilość akcji płużeń w
załącznikach lb do formularza oferty dla każdego rejonu (IX, X, XI, XII, XIII, XIV, XV)
uwzględniała średnią ilość płużeń z ostatnich 4 sezonów lub też pozostawienie ilości akcji
ujętych w kosztorysach, a wprowadzenie współczynników korygujących do cen
jednostkowych na podstawie danych historycznych dla całego okresu zamówienia,
2.
w związku z zarzutem zawartym w pkt 1.2.1) nakazanie zamawiającemu dokonania
zmiany treści ogłoszenia oraz SIWZ w taki sposób, aby wykonawcy ubiegający się o
zamówienie zobowiązani byli wykazania się posiadaniem aktualnego zezwolenia na
prowadzenie działalności określonej w myśl ustawy o odpadach z 14.12.2012 roku (Dz. U. z
2013 r poz. 21) tj, na transport i zbieranie odpadów z czyszczenia ulic i placów o kodzie 20
03 03 i gleby i ziemi w tym kamieni 20 02 02,
3.
w związku z zarzutem zawartym w pkt 1.2.2) nakazanie zamawiającemu dokonania
zmiany treści ogłoszenia oraz SIWZ w taki sposób, aby wykonawcy ubiegający się o
zamówienie zobowiązani byli wykazania się posiadaniem odpowiedniego potencjału
technicznego w postaci sprzętu niezbędnego do świadczenia usług objętych przedmiotem
zamówienia takiego jak: posypywarki, pługi, pługoposypywarki, zamiatarki i zmywarki, w
takim rodzaju i ilości dla poszczególnych rejonów jaka została określona przez
zamawiającego w załączniku nr 8 do wzoru umowy w pkt I dla sezonu zimowego 2014/2015.
4.
w związku z zarzutem zawartym w pkt 1.2.3) nakazanie zamawiającemu dokonania
zmiany treści ogłoszenia oraz SIWZ w taki sposób, aby wykonawcy ubiegający się o
zamówienie zobowiązani byli wykazania się posiadaniem środków finansowych lub zdolności
kredytowej niezbędnej dla realizacji przedmiotu zamówienia w wysokości niezbędnej do
zakupu środków chemicznych w ilościach wymaganych przez Zamawiającego jako zapas
zgodnie z zapisami Załącznika nr la do wzoru umowy Szczegółowe warunki realizacji
oczyszczania zimowego pkt. 1.2.a) dla każdej części zamówienia, o którą się ubiegają (np.:
w rejonie XIV 184 km x 15 akcji x 0,4 t/km x 290,00 zł/t = 320.000,00 zł),
5.
w związku z zarzutem zawartym w pkt 1.2.4) nakazanie zamawiającemu dokonania
zmiany treści ogłoszenia oraz SIWZ w taki sposób, aby wykonawcy ubiegający się o
zamówienie
zobowiązani
byli
wykazania
się
posiadaniem
ubezpieczenie
od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia w wysokości nie mniejszej niż 3.000.000,00 zł niezależnie od liczby część
zamówienia, na którą składana jest oferta,
6.
w związku z zarzutem zawartym w pkt 1.2.5) nakazanie zamawiającemu dokonania
zmiany treści ogłoszenia oraz SIWZ w taki sposób, aby wykonawcy ubiegający się o
zamówienie zobowiązani byli wykazania się posiadaniem odpowiednią kadrą zgodnie z
kodeksem pracy odpowiedzialną za świadczenie usług tj.:
1)
dla części IX zamówienia: 35 osób,
2)
dla części X zamówienia: 31 osób,
3)
dla części XI zamówienia: 21 osób,
4)
dla części XII zamówienia: 25 osób,
5)
dla części XIII zamówienia: 21 osób,
6)
dla części XIV zamówienia: 27 osób,
7)
dla części XV zamówienia: 21 osób.,
7.
w związku z zarzutem zawartym w pkt 1.3 nakazanie zamawiającemu dokonania
zmiany treści SIWZ (część IV SIWZ pkt 4 SIWZ) w taki sposób, aby w przypadku ustawowej
zmiany stawki podatku VAT w trakcie trwania umowy, ceny za realizację prac uległy
automatycznemu podwyższeniu w razie wzrostu stawki podatku VAT o wartość jaką wzrósł
podatek VAT, a w razie obniżenia stawki podatku VAT cena brutto uległa zmniejszeniu o
wartość obniżonej stawki podatku VAT,
8.
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym
kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków.
Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania w rozumieniu art.
179 ust. 1 Pzp, gdyż SITA jest spółką prowadzącą działalność w zakresie gospodarowania
odpadami, a tym samym podmiotem żywotnie zainteresowanym w uzyskaniu zamówienia.
Tymczasem naruszenia Pzp, jakich dopuścił się zamawiający polegające na niezgodnym z
prawem sformułowaniu ogłoszenia o Zamówieniu oraz SIWZ istotnie utrudniają pozyskanie
tego zamówienia, albowiem powodują konieczność konkurowania z podmiotami, które nie
mają zdolności do wykonania przedmiotu zamówienia. Ponadto sposób obliczenia ceny,
która następnie jest podstawą do wyboru oferty najkorzystniejszej, został sformułowany w
taki sposób, że nie jest możliwe złożenie porównywalnych ofert i wybór oferty, która będzie
ofertą rzeczywiście najkorzystniejszą dla zamawiającego.
To wszystko, zdaniem odwołującego, naraża go na szkodę wynikającą z nie uzyskania tego
zamówienia i nie osiągnięcia z tego tytułu określonego przychodu oraz zysku.
Uwzględnienie odwołania doprowadzi do wyeliminowania powyższego co pozwoli
odwołującemu na złożenie oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia, na warunkach
zgodnych z zasadami uczciwej konkurencji.
W ocenie odwołującego sposób obliczenia ceny jaki został wskazany w załącznikach lb do
formularza oferty dla każdego rejonu (IX, X, XI, XII, XIII, XIV, XV) sposobu obliczenia ceny w
sposób sprzeczny z zasadami uczciwej konkurencji oraz uniemożliwiający wybór
rzeczywiście najkorzystniejszej dla zamawiającego oferty. Odwołujący zauważył, że w
każdym ww. załączniku przyjęto ilość tzw. płużeń na poziomie 15 akcji dla całego okresu
zamówienia. Jest to liczba akcji całkowicie abstrahująca od rzeczywistości i warunków
pogodowych panujących w Polsce. W ostatnich 4 latach ilość takich akcji wynosiła: i) 1 akcja
w sezonie 2013/2014, ii) 0 akcji w sezonie 2012/2013, iii) 1 akcja w sezonie 2011/2012, iv) 1
akcja w sezonie 2010/2011. Zatem średnia ilość tych akcji na sezon to 1 akcja. Tymczasem
zamawiający dla trzech sezonów zimowych objętych przedmiotem zamówienia (2014/2015,
2015/2016, 2016/2017) z niewiadomych przyczyn przyjął 15 akcji płużenia na każdy sezon.
To ponad 1500% akcji więcej niż występuje w rzeczywistości.
Tego rodzaju sytuacja jest, w ocenie odwołującego, całkowicie niedopuszczalna. Odwołujący
przyznaje oczywiście, że dla tego sposobu obliczenia ceny jaki został przyjęty w niniejszym
postępowaniu, dane ilości świadczenia poszczególnych usług składających się na przedmiot
zamówienia mają charakter szacunkowy przybliżony. Jednak nawet te przybliżone dane
muszą mieć oparcie w rzeczywistości, danych statystycznych i warunkach pogodowych
panujących w Polsce, a nie mogą być brane z przysłowiowego „z sufitu".
Przyjęcie takich nierzeczywistych danych skutkuje tym, że tak obliczona cena nie odnosi się
w rzeczywistości do przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji nie może służyć jako
kryterium oceny ofert. Pozwala to bowiem wykonawcom na takie manipulowanie ceną, które
w sposób istotny zaburzy uczciwą konkurencję i spowoduje wypaczenie całego
postępowania. W sposób bowiem nienaturalny zbyt dużą wagę przypisuje się cenie za akcje
płużenia, które nie będą występować w ilości przyjętej w SIWZ. Zatem preferowani będą tacy
wykonawcy, którzy w nienaturalny i nieadekwatny dla danego przedmiotu zamówienia zaniżą
koszt akcji płużenia, a zawyżą koszt innych czynności. W efekcie może to doprowadzić do
sytuacji takiej gdy zamawiający wybierze ofertę formalnie najkorzystniejszą, choć w
rzeczywistości inne oferty były korzystniejsze w praktyce.
Mając na uwadze powyższe odwołujący wniósł o zmianę kwestionowanego postanowienia w
taki sposób, aby przyjąć łącznie średnią ilość płużeń z ostatnich 4 sezonów lub też
pozostawić ilość akcji ujętych w kosztorysach, a wprowadzenie współczynników
korygujących do cen jednostkowych na podstawie danych historycznych .
Ponadto odwołujący podniósł, że jak się wskazuje zarówno w orzecznictwie oraz doktrynie
zamawiający nie ma pełnej i niczym nie ograniczonej swobody w określaniu sposobu oceny
warunków ubiegania się o zamówienie. Z jednej strony nie może stawiać tych warunków w
sposób zbyt wygórowany, ale z drugiej nie może też dokonywać takiego opisu, który
powoduje, że o zamówienie ubiegać się będą mogły podmioty całkowicie nieprzygotowane
do jego realizacji. Sprzeciwiałoby się to bowiem głównemu celowi całej ustawy jakim jest
racjonalne i celowe dysponowanie środkami publicznymi, albowiem skutkowałoby
występowaniem szkód w mieniu publicznym poprzez realizację zamówienia przez podmioty
nieprofesjonalne i nieprzygotowanie do zamówienia.
Zatem w każdym przypadku opis sposobu spełniania warunków zamówienia musi być
sformułowany odpowiednio do rodzaju przedmiotu zamówienia, jego rozmiaru, czasu
realizacji, niezbędnych nakładów i społecznego znaczenia. Brakiem takiej adekwatności jest
zarówno dokonanie opisu zbyt wymagającego wobec wykonawców, jak zbyt liberalnego,
dopuszczającego nieprofesjonalne podmioty i niezdolne do wykonania zamówienia
podmioty.
W niniejszym postępowaniu, zdaniem odwołującego, mamy do czynienia z taką właśnie
sytuacją gdy zamawiający zaniechał takiego opisu przedmiotu zamówienia, który umożliwi
udział w tym postępowaniu podmiotom profesjonalnym o odpowiednim potencjale
finansowym, sprzętowym jak i osobowym oraz posiadającym właściwe zezwolenia na
prowadzenie działalności.
Odwołujący wskazał na poparcie swoich twierdzeń na następującego wyroki KIO sygn. akt
:KIO/UZP 434/09, KIO/UZP 78/08, KIO/UZP 12/09.
Jednocześnie odwołujący podkreślił, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego na „kompleksowe mechaniczne oczyszczanie jezdni ulic m.st. Warszawy w
sezonie zimowym i letnim w latach 2014 - 2017 - Etap I" nr sprawy ZOM/KP/47/13
zamawiający wykluczył trzech wykonawców nie spełniających warunków udziału w
postępowaniu t.j ok. 25 % uczestników postępowania. Zamawiający doskonale wie, iż
posiadanie sprawnego sprzętu spełniającego wymogi oraz zapas środków chemicznych to
główne czynniki obok posiadanego doświadczenia gwarantujące możliwość należytego
wykonania umowy.
Zamawiający w ogłoszeniu jaki i SIWZ zaniechał stawiana obowiązku spełnienia przez
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, wymogów dotyczących posiadania
uprawnień niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia.
Działanie takie jest, w ocenie odwołującego, błędne. Zamawiającemu wprawdzie wolno
ustalić liberalne warunki udziału w postępowaniu pod warunkiem, że są adekwatne i
związane z przedmiotem zamówienia. W niniejszej sprawie takiego warunki nie spełniono.
Wskazać należy, iż przedmiot zamówienia obejmuje kompleksowe mechaniczne
oczyszczanie jezdni ulic m. st. Warszawy w sezonie zimowym i letnim w latach 2014- 2017.
Zamówienie to dotyczy więc największej aglomeracji miejskiej w Polsce i obejmuje okres 3
lat. Świadczenie usług objętych niniejszą umową wymaga posiadania aktualnego zezwolenia
na prowadzenie działalności określonej w myśl ustawy o odpadach z 14.12.2012 roku (Dz.
U. z 2013 r poz. 21) tj. na transport i zbieranie odpadów z czyszczenia ulic i placów o kodzie
20 03 03 i gleby I ziemi w tym kamieni 20 02 02.
Z uwagi na powyższe, brak takiego wymogu powoduje możliwość składania ofert przez
podmioty, które takim zezwoleniem nie dysponują, co grozi licznymi problemami związanymi
z realizacją usług przez taki podmiot i komplikacjami dla samego zamawiającego.
Z uwagi na powyższe odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany
treści ogłoszenia oraz SIWZ w taki sposób, aby wykonawcy ubiegający się o zamówienie
zobowiązani byli do wykazania się posiadaniem aktualnego zezwolenia na prowadzenie
działalności określonej w myśl ustawy o odpadach z 14.12.2012 roku (Dz. U. z 2013 r poz.
21) tj. na transport i zbieranie odpadów z czyszczenia ulic i placów o kodzie 20 03 03 i gleby
i ziemi w tym kamieni 20 02 02.
Postawienie takiego wymogu umożliwi udział w postępowaniu podmiotom profesjonalnym,
posiadającym takie zezwolenie. Postanowienie takiego wymogu nie uniemożliwi też uczciwej
konkurencji na rynku i nie zamknie możliwości składania ofert przez inne podmioty.
Również zaniechanie przez zamawiającego postawienia wymagania co do obowiązku
posiadania przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia odpowiedniego
potencjału technicznego w postaci sprzętu niezbędnego do świadczenia usług objętych
przedmiotem zamówienia, według odwołującego, narusza art. 7 ust. 1 Pzp i art. 22 ust. 5
Pzp.
Zaniechanie postawienia wymogu w tym zakresie, powoduje ryzyko udziału w postępowaniu
podmiotów nie dysponujących potencjałem technicznym niezbędnym do świadczenia usług
objętych przedmiotem zamówienia. W takiej sytuacji wybrany wykonawca może nie
dysponować sprzętem, który nie będzie wystarczał do należytego wykonania przedmiotu
zamówienia. Zamawiający powinien więc był w celu zabezpieczenia jego interesów
wprowadzić jakiekolwiek wymóg w zakresie posiadania odpowiedniego sprzętu. Odwołujący
zwrócił uwagę, iż świadczenie takich usług jak kompleksowe mechaniczne oczyszczanie
jezdni dla miasta Warszawy ma istotne znaczenie dla jego funkcjonowania, dlatego też brak
postawienia jakiegokolwiek warunku technicznego rodzi poważne zagrożenie dla
funkcjonowania miasta, w sytuacji wyboru wykonawcy nie posiadającego odpowiedniego
sprzętu, który umożliwi szybką interwencje zwłaszcza, w okresie zimowym.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany
treści ogłoszenia oraz SIWZ w taki sposób, aby wykonawcy ubiegający się o zamówienie
zobowiązani byli wykazania się posiadaniem odpowiedniego potencjału technicznego w
postaci sprzętu niezbędnego do świadczenia usług objętych przedmiotem zamówienia
takiego jak: posypywarki, pługi, pługoposypywarki, zamiatarki i zmywarki, w takim rodzaju i
ilości dla poszczególnych rejonów jaka została określona przez zamawiającego w załączniku
nr 8 do wzoru umowy w pkt I dla sezonu zimowego 2014/2015.
Postawienie takiego wymogu spowoduje, iż oferty złożą wykonawcy posiadający należyte
przygotowanie do realizacji przedmiotu zamówienia. Wymóg ten nie utrudni uczciwej
konkurencji, gdyż wiele podmiotów profesjonalnie zajmujących się oczyszczaniem jedni i ulic
spełni go. Warunek ten będzie też adekwatny do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający zaniechał także żądania od wykonawców ubiegających się o zamówienie w
zakresie wykazania się posiadaniem środków finansowych lub zdolności kredytowej
niezbędnej dla realizacji przedmiotu zamówienia.
Brak określenia jakiegokolwiek wymogu finansowego, w ocenie odwołującego, niesie za
sobą poważne zagrożenie dla zamawiającego. Brak jakichkolwiek warunków finansowych
powoduje, iż krąg podmiotów biorących udział w postępowaniu może być tak szeroki, iż
doprowadzi to do złożenia oferty i wyboru przez wykonawcę nie posiadającego
wystarczających środków na sfinansowanie realizacji przedmiotu zamówienia.
Należy wskazać, iż zamawiający określił w załączniku la do wzoru umowy, iż wykonawca
musi posiadać i utrzymywać udokumentowany stały zapas środków do zapobiegania i
likwidowania śliskości zimowej, wystarczający na zapewnienie ciągłości działań w sezonie
zimowym tj.:
a)
na początku sezonu zimowego - minimum 15 posypań chlorkiem sodu w ramach
obsługiwanych tras zimowego utrzymania,
b)
w trakcie sezonu zimowego (od pierwszego działania podstawowego) - minimum 9
posypań chlorkiem sodu i 1 posypanie mieszanką chlorku sodu z chlorkiem wapnia,
c)
od 1 marca każdego roku obowiązywania umowy - minimum 4 posypania chlorkiem
sodu i 1 posypanie mieszanką chlorku sodu z chlorkiem wapnia.
Jak widać z powyższego specyfika realizacji tej umowy będzie sprowadzać się do tego, iż
wybrany wykonawca będzie musiał we własnym zakresie zakupić środki chemiczne
niezbędne do realizacji umowy i utrzymywać stały zapas. Brak weryfikacji finansowych
możliwości wykonawców spowodować może zdaniem odwołującego, iż wybrany wykonawca
nie będzie miał środków na utrzymanie wymaganego poziomu zapasów środków
chemicznych, co może odbić się na jakości świadczonych usług, funkcjonowaniu miasta, a
także bezpieczeństwie jego mieszkańców, w szczególności uwzględniając okres zimowy i
ryzyko związane z nienależytym oczyszczeniem miasta w tym okresie.
Z uwagi na powyższe, odwołujący wniósł o dokonanie zmiany treści ogłoszenia oraz SIWZ w
taki sposób, aby wykonawcy ubiegający się o zamówienie zobowiązani byli do wykazania się
posiadaniem środków finansowych lub zdolności kredytowej niezbędnej dla realizacji
przedmiotu zamówienia w wysokości niezbędnej do zakupu środków chemicznych w
ilościach wymaganych przez zamawiającego jako zapas zgodnie z zapisami Załącznika nr la
do wzoru umowy Szczegółowe warunki realizacji oczyszczania zimowego pkt. 1.2.a) dla
każdej części zamówienia, o którą się ubiegają (np.: w rejonie XIV 184 km x 15 akcji x 0,4
t/km x 290,00 zł/t = 320.000,00 zł).
Powyższy wymóg finansowy spowoduje z jednej strony to, iż w postępowaniu brać będą
podmioty dysponujące odpowiednim potencjałem finansowym lub zdolnością kredytową,
zapewniającą należytą realizację umowy, z drugiej strony poziom tego wymagania nie
będzie nadmierny i umożliwiać będzie złożenie oferty szerokiej grupie wykonawców.
Odwołujący podniósł także, iż zaniechanie przez zamawiającego wymagania od
wykonawców ubiegających się o zamówienie wykazania się posiadania ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp i art. 22 ust. 5 Pzp.
Jak wskazuje to, Urząd Zamówień Publicznych celem przedłożenia polisy jest sprawdzenie
zdolności ekonomicznej i finansowej wykonawcy pod kątem zdolności poniesienia
określonych kosztów w celu uzyskania ubezpieczenia oraz zdolności wykonawcy do
ubezpieczenia własnej działalności na żądaną przez zamawiającego sumę i możliwości
uzyskania ubezpieczenia (ubezpieczyciel weryfikuje w takich sytuacjach dany podmiot
zamierzający zawrzeć umowę ubezpieczenia pod względem jego wiarygodności, uczciwości
gospodarczej oraz możliwości zapłaty składki ubezpieczeniowej przy określonej wysokości
sumy gwarancyjnej ubezpieczenia (www.uzp.gov.pl, J.E.Nowicki [w] A,Bazan, J.E.Nowicki,
Prawo zamówień publicznych. Komentarz. LEX, 2014). Podobne stanowisko zajęła również
KIO w wyroku z dnia 15 lipca 2010 r., KIO/UZP 1395/10.
Zaniechanie tego wymogu w niniejszym postępowaniu, w którym umowa ma zostać zawarta
na okres 3 lat i dotyczy bardzo istotnej i wrażliwej społecznie kwestii związanej z
utrzymaniem dróg miejskich w okresie zimowym jest, zdaniem odwołującego, błędne.
Powoduje to duże zagrożenie wyboru wykonawcy, który wobec braku wymogów posiadania
odpowiedniego potencjału finansowego i ekonomicznego i posiadania polisy złoży ofertę w
tym postępowaniu. Wykonawca taki może nie posiadać żadnego ubezpieczenia OC lub na
bardzo niskim poziomie, co spowodować może ryzyko dochodzenia roszczeń od takiego
wykonawców nie tylko przez zamawiającego, ale także osoby trzecie poszkodowane przez
tego wykonawcę w trakcie wykonywania prac (np. uszkodzenia samochodów, budynków i
budowli itp., szkody osobowe).
Mając na uwadze powyższe odwołujący wniósł o wprowadzenie zapisu, że wykonawcy
„wykażą, iż są ubezpieczeni od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia, w wysokości nie mniejszej niż 3.000.000
zł., niezależnie od liczby części, na którą Wykonawca złoży ofertę.
Przyjęty poziom ubezpieczenia jest w ocenie odwołującego odpowiedni i nie narusza
uczciwej konkurencji.
Zamawiający, w ocenie odwołującego, bezpodstawnie zaniechał też stawiania wykonawcom
wymagań w zakresie obowiązku wykazania się dysponowaniem odpowiednią kadrą
odpowiedzialną za świadczenie usług.
Podobnie jak brak wyżej wskazanych wymogów, działanie takie grozi wybraniem wykonawcy
nie posiadającego odpowiedniego przygotowania do realizacji przedmiotu zamówienia.
Wymóg posiadania odpowiedniej kadry zdolnej do należytego wykonania prac objętych
przedmiotowym zamówieniem zapewnia złożenie ofert przez profesjonalnych wykonawców,
którzy posiadają odpowiednie kadry zdolne wykonać przedmiot zamówienia. Jak wskazuje
się w orzecznictwie, wymogi w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz potencjału kadrowego
mają na celu wybranie przez zamawiającego wykonawcy, który gwarantuje realizację
zamówienia na oczekiwanym poziomie (tak wyrok KIO z dnia 2 lutego 2014 roku, KIO
131/14). Całkowity brak wymogów w sytuacji trudnego zadania takiej gwarancji nie
zapewnia.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany
treści ogłoszenia oraz SIWZ w taki sposób, aby wykonawcy ubiegający się o zamówienie
zobowiązani byli wykazania się posiadaniem odpowiednią kadrą odpowiedzialną zaświadczenie usług tj.: dla części IX zamówienia: 35 osób, dla części X zamówienia: 31 osób,
dla części XI zamówienia: 21 osób, dla części XII zamówienia: 25 osób, dla części XIII
zamówienia: 21 osób, dla części XIV zamówienia: 27 osób, dla części XV zamówienia: 21
osób.
Powyższy skład osobowy na poszczególnych częściach zamówienia, gwarantuje należyte
wykonanie umowy, przy uwzględnieniu specyfiki danej części oraz jej wielkości. Wymóg ten
nie jest nadmierny i nie utrudnia uczciwej konkurencji. Ma on jedynie na celu
zagwarantowanie złożenia oferty przez podmioty profesjonalne, dysponujące kadrą
zapewniająca należyte wykonanie przedmiotu zamówienia.
W ocenie odwołującego postanowienie sformułowane w części IV pkt 4 SIWZ, że w
przypadku ustawowej zmiany stawki podatku VAT w trakcie trwania umowy, wykonawca
będzie zobowiązany przy rozliczeniach za wykonane usługi do przeliczenia oferowanych
jednostkowych cen netto w taki sposób, aby przy uwzględnieniu nowej stawki podatku VAT
jednostkowa cena brutto nie była wyższa od ceny zaoferowanej w ofercie przetargowej,
narusza art. 7 ust. 1 Pzp, art. 5 Kc, art. 353 Kc w zw. z art. 14 Pzp poprzez rażące
naruszenie równości stron stosunku cywilnoprawnego oraz znaczne przekroczenie zasady
swobody umów w wyniku bezprawnego jednostronnego obciążenia jedynie wykonawców
ryzykiem zmiany stawki podatku VAT.
Odwołujący zauważył, że wykonawcy nie mają żadnego wpływu na ustawodawstwo
podatkowe państwa, a zamawiający obciąża ich pełnym ryzykiem zmiany polityki fiskalnej
państwa. Co więcej zgodnie z założeniami podatku VAT ma on mieć charakter indyferentny
dla przedsiębiorcy, obciążając ostatecznego odbiorcę usług. Tymczasem kwestionowane
postanowienie stoi w oczywistej sprzeczności z tym założeniem i w konsekwencji może
spowodować, w razie wzrostu podatku VAT, zmniejszenie wynagrodzenia wykonawcy. Nie
bez znaczenie jest tu także długi termin realizacji zamówienia, w którym nie sposób jest
przewidzieć jak się będzie kształtować polityka fiskalna kraju, a tym samym nie sposób
przewidzieć to ryzyko i je odpowiednio skalkulować w cenie oferty.
Zamawiający zatem takim zadaniem w sposób sprzeczny z zasadami współżycia
społecznego oraz zasadą swobody stron stosunku cywilnoprawnego obciążą wykonawców
nadmiernym i nieuzasadnionym ryzykiem zmiany stawki podatku VAT.
W dniu 16 maja 2014r. zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej kopię
odwołania wzywając wykonawców do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 19 maja 2014r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego pisemnie
zgłosił swój udział wykonawca Parmi spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Konstancinie-Jeziornej, ul. Bielawska 88 wskazując, że posiada interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego, gdyż jest zainteresowany uzyskaniem
przedmiotowego zamówienia, zaś nieuzasadnione zmiany warunków udziału w
postępowaniu,
jakich
domaga
się
odwołujący
znacznie
utrudnią
sporządzenie
konkurencyjnej oferty i mają na celu utrudnienie dostępu do zamówienia, co narusza art. 7
ust 1 Pzp oraz w sposób oczywisty naraża zgłaszającego przystąpienie na szkodę
wynikającą z ograniczenia dostępu do zamówienia oraz konieczności ponoszenia
dodatkowych kosztów związanych z uzyskiwaniem kolejnych dokumentów. Wniósł o
odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust 2 pkt. 2 Pzp, a z ostrożności procesowej
także o jego oddalenie jako żądania nieuzasadnionego. Zgłoszenie zostało podpisane przez
prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji,
zgodnie z odpisem z KRS załączonym do zgłoszenia. Zgłaszający nie załączył dowodu
przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu.
W uzasadnieniu przystępujący wskazał, że jego poważne wątpliwości budzi spełnienie przez
odwołującego przesłanek wynikających z art. 179 ust 1 Pzp. Ustalona linia orzecznicza
wskazuje jednoznacznie, w postępowaniach odwoławczych przed Krajową Izbą Odwoławczą
obowiązuje zasada kontradyktoryjności, w myśl której strony toczące spór mają obowiązek
przedstawiać przed KIO dowody na prawdziwość swoich twierdzeń, a skład orzekający
dokonuje ich oceny, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów, przy czym to odwołujący
musi dowieść, iż posiada obiektywną, wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania
zamówienia, lub ubiegania się o udzielenie zamówienia. (KIO 2709/13 KIO 2640/13 13 KIO
2641/13 1370/13). Tymczasem SITA w odwołaniu formułuje zarzuty, który oparte są jedynie
na własnych stwierdzeniach, niepopartych żadnymi dowodami. Wszystkie przedstawione
tezy odwołania bazują na założeniu, że gdyby zamawiający postawił więcej warunków
udziału w postępowaniu, wówczas interes odwołującego nie zostałby naruszony i miałby on
większe szanse na uzyskanie zamówienia. Są to twierdzenia o charakterze domniemania,
bez pokrycia w żadnych dokumentach czy dowodach. Udowadnianie na takiej podstawie
uszczerbku dla interesu odwołującego wydaje się przystępującemu być nadinterpretacją
obowiązujących przepisów prawa.
Ponadto przystępujący zwrócił uwagę na fakt, że zgodnie z art. 180 ust 1 Pzp, z którego
jednoznacznie wynika, iż odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami
ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu lub zaniechania czynności, do
której zamawiający był zobowiązany na podstawie Pzp. W przedmiotowej sprawie sytuacja
tak nie miała miejsca. Zamawiający żadnymi przepisami nie był zobowiązany do stawiania
tak rozbudowanych i nieuzasadnionych warunków udziału w postępowaniu, jakich życzyłby
sobie odwołujący. Orzeczenie KIO 1757/13 wskazuje jednoznacznie, że szkoda - w
rozumieniu art. 179 ust 1 Pzp musi być wynikiem naruszenia przepisów ustawy przez
zamawiającego, co oznacza, iż wykazywana przez odwołującego szkoda musi pozostawać
w adekwatnym związku przyczynowym z uchybieniem przez zamawiającego przepisom
ustawy. W prowadzonym postępowaniu, zdaniem przystępującego, uchybień takich nie było.
Tym samym wykazanie szkody przez odwołującego jest wątpliwe.
Przystępujący domyśla się, że odwołujący, jako firma z wieloletnim doświadczeniem na
rynku usług oczyszczania jedni dróg, spełnia postawione przez zamawiającego warunki
udziału w postępowaniu. Problemem, który w istocie dotyka odwołującego, to dopuszczenie
do udziału w rynku szerokiego spektrum wykonawców, którzy mogą zapewnić realizację
zamówienia po korzystniejszych cenach na warunkach nie gorszych od tych, które
dotychczas zapewniał odwołujący. Tak więc to właśnie oczekiwania odwołującego uznać
należy za działania zmierzające do ograniczenia konkurencji. Przystępujący podkreślił, że
uważna lektura SIWZ pokazuje, iż zamawiający zadbał o najważniejsze kwestie związane z
techniczną realizacją zamówienia. Postawił wykonawcom wymagania wobec potencjału
technicznego poprzez konieczność przedstawienia wykazu pojazdów przed podpisaniem
umowy. Brak zaprezentowania tego wykazu w określonym terminie potraktowane będzie
jako uchylanie się od podpisania umowy, a co za tym idzie utratą obarczone jest rygorem
utraty wadium. Taka konstrukcja wydaje się przystępującemu być bardziej dyscyplinująca
wobec wykonawców niż zdefiniowanie zwykłego warunku udziału w postępowaniu. Ponadto
postawił
wymagania
wobec
wyposażenia
baz
sprzętowych,
oraz
zapewnienia
magazynowania środków chemicznych na pewnym poziomie, pod rygorem nałożenia
niemałych kar umownych.
Zadaniem zamawiającego jest prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Oczekiwania odwołującego sprowadzają się do takiego sformułowania
warunków przetargowych, aby ograniczyć dostęp do zamówienia jedynie do tych
wykonawców, którzy dotychczas funkcjonowali na tym rynku. Jednak odwołujący, według
przystępującego, nie bierze pod uwagę faktu, że rynek się zmienia i dostosowuje się do
warunków gospodarczych. Mniejsze firmy, choć może z nieco skromniejszym
doświadczeniem zawodowym, są zazwyczaj bardziej elastyczne, lepiej zorganizowane niż
„starzy wyjadacze", dysponują nowszym sprzętem, zatrudniają pracowników świeżych,
myślących szerzej, bardziej otwartych a tym samym zapewniających sprawniejszą i
dokładniejszą realizację usług. Stawianie warunków zaporowych dla takich firm, stanowi
nieuzasadnione naruszenie stabilności rynku, prowadzącą w dalszej perspektywie do
monopolizacji tych usług, co w sposób oczywisty nie leży w interesie Zamawiającego.
Ponadto odwołujący żąda wielokrotnego badania tych samych aspektów poprzez różne
dokumenty, co służy jedynie utrudnieniu przebiegu procedury. Z jednej strony bowiem
odwołujący oczekuje badania sytuacji finansowej wykonawców poprzez wykazanie środków
finansowych lub zdolności kredytowej, a jednocześnie chce by wykonawcy przedstawili
polisę ubezpieczenia OC, która w zamówieniach publicznych na tym etapie postępowania
także potwierdza możliwości finansowe wykonawców, na co sam odwołujący wskazuje.
Biorąc pod uwagę fakt, że zamówienia będzie realizowane przez okres 3 lat, zdaniem
przystępującego należy wziąć pod uwagę okoliczność taką, że sytuacja podmiotów, które
uzyskają to zamówienia w tak długim okresie może ulec drastycznej zmianie. Sytuacja
gospodarcza zarówno naszego kraju, jak i Europy jest na tyle niestabilna, że w każdej chwili
warunki funkcjonowania rynku mogą ulec gwałtownemu pogorszeniu, co bez wątpienia
będzie miało wpływ na funkcjonowanie wykonawców, którzy uzyskają przedmiotowe
zamówienia. Tym samym tak szczegółowe badanie aktualnej sytuacji podmiotów
ubiegających się o uzyskanie przedmiotowego zamówienia, według przystępującego, nie
gwarantuje bezproblemowej realizacji zamówienia.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. ogłoszenia o zamówieniu i
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Na podstawie powyższego ustaliła, że
Część III Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania
tych warunków
1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki
dotyczące :
1) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli
przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania.
- zamawiający nie wyznacza szczegółowego warunku w tym zakresie;
2) posiadania wiedzy i doświadczenia.
- Warunek zostanie spełniony, jeśli wykonawca wykaże, że: w ciągu ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –
w tym okresie, wykonał lub wykonuje usługę lub usługi polegające na zimowym utrzymaniu
jezdni dróg, o łącznej wartości wykonanych prac nie mniejszej niż 1.000.000 zł.
Do oceny spełnienia warunku będą brane pod uwagę wyłącznie usługi w ramach których do
zapobiegania lub likwidacji śliskości zimowej zastosowano technologię zwilżoną tj. chlorek
sodu lub mieszanka chlorku sodu z chlorkiem wapnia, które w trakcie posypywania zwilżone
zostają solanką.
W przypadku składania oferty na więcej niż jedną część zamówienia Wykonawca powinien
zrealizować prace o odpowiednio większej wartości tj. 1.000.000 zł x liczba części
zamówienia, na które składa ofertę W celu potwierdzenia spełnienia warunku wykonawca
powinien wypełnić załącznik nr 7 do SIWZ odrębnie dla każdej części zamówienia, na którą
składana jest oferta i przypisać jednoznacznie do danej części zamówienia konkretną
wartość usług.
3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia.
- zamawiający nie wyznacza szczegółowego warunku w tym zakresie.
4) sytuacji ekonomicznej i finansowej.
- zamawiający nie wyznacza szczegółowego warunku w tym zakresie.
3. Oświadczenia i dokumenty wymagane w postępowaniu.
1) wypełniony formularz ofertowy wraz z wykazem cen jednostkowych (załącznik nr 1a do
oferty) i kosztorysem (załącznik nr 1b IX ÷ XV do oferty), o treści zgodnej z określoną we
wzorze stanowiącym załącznik nr 1; Załącznik 1a należy złożyć odrębnie dla każdego rejonu
na który składana jest oferta.
2) potwierdzenia wniesienia wadium.
3) w przypadku, gdy Wykonawcę reprezentuje pełnomocnik do oferty musi być załączone
pełnomocnictwo określające jego zakres i podpisane przez osoby uprawnione do
reprezentacji Wykonawcy (oryginał lub kopia potwierdzona notarialnie).
3.1 Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w
postępowaniu:
1) oświadczenie Wykonawcy o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu – wg wzoru
określonego w załączniku Nr 2 do SIWZ;
2) wypełniony i podpisany załącznik Nr 7.
3) dowody np. poświadczenia potwierdzające, ze prace wyszczególnione w załączniku Nr 7
zostały wykonane lub są wykonywane należycie.
4) pisemne zobowiązanie podmiotów do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych
zasobów na okres korzystania z nich przy realizacji zamówienia wraz z określeniem sposobu
dysponowania, jeżeli Wykonawca polega na wiedzy i doświadczeniu, potencjale
technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych
innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków oraz
aktualny odpis z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności
gospodarczej, z których wynikałoby umocowanie osoby/osób podpisujących zobowiązanie.
Jeżeli z ww. dokumentów nie wynikałoby umocowanie do podpisania zobowiązania również
stosowne pełnomocnictwo (oryginał lub kopia potwierdzona notarialnie).
Część IV Opis sposobu obliczenia ceny oferty
1) Cenę oferty stanowi suma wartości brutto z VAT z kosztorysu załącznik nr 1b IX ÷ XV do
oferty. Zamówienie dla danej części będzie realizowane wg cen jednostkowych z załącznika
nr 1a do oferty. Ceny jednostkowe brutto z załącznika nr 1a do oferty należy przepisać do
kosztorysu zał. nr 1b IX ÷ XV do oferty.
2) W formularzu oferty należy podać cenę brutto oferty. Cenę należy podać w PLN.
3) Ceny podane przez Wykonawcę ustalane są na cały okres obowiązywania umowy i nie
podlegają podwyższeniu.
4) W przypadku ustawowej zmiany stawki podatku VAT w trakcie trwania umowy,
Wykonawca będzie zobowiązany przy rozliczeniach za wykonane usługi do przeliczenia
oferowanych jednostkowych cen netto w taki sposób, aby przy uwzględnieniu nowej stawki
podatku VAT jednostkowa cena brutto nie była wyższa od ceny zaoferowanej w ofercie
przetargowej.
Część V Kryteria oceny ofert
1. Kryteria oceny ofert
W celu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający przyjął następujące kryteria
przypisując im odpowiednio wagi procentowe:
1) cena brutto za realizację danej części zamówienia – 100 %
2. Zasady oceny ofert według ustalonych kryteriów
1) Ocena ofert dokonywana będzie w kryterium:
a) cena brutto za realizację danej części zamówienia – według następującego wzoru:
najniższa cena ofertowa brutto
C= -------------------------------------------- x 100
cena oferty badanej
2) Za najkorzystniejszą zostanie uznana oferta, która uzyska łącznie najwyższą liczbę
punktów
3) Obliczenia dokonywane będą z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku, zgodnie z
regułą matematyczną.
4) W przypadku, gdy w momencie zamknięcia aukcji będzie więcej niż jedna oferta
zawierająca taką samą najniższą cenę, Zamawiający za najkorzystniejszą uzna tę ofertę,
która została złożona jako pierwsza.
Załącznik nr 1b do formularza ofertowego dla każdego rejonu od IX-XV przewidziano 3
tabele gdzie w podkolumnie 2 kolumny 2 wyszczególnienie cen wprowadzono oznaczenia
CZ (…) z dodatkiem P=, zaś w kolumnie 5 podano liczbę akcji (w szt.) w przypadku każdego
z rejonów łączna liczba akcji dla cen z dodatkiem P= wynosi 15, z wyjątkiem rejonu XII, gdzie
wynosi 14, zaś pozostała liczba akcji dla cen nieoznaczonych dodatkiem P= wynosi 43 za
wyjątkiem rejonu XII, gdzie wynosi 49.
Wzór umowy
§ 3
[Warunki wykonania umowy]
1. Wykonawca zobowiązuje się do wykonania prac będących przedmiotem niniejszej umowy
w sposób oraz na warunkach określonych w Załączniku nr 1a, 1b, 1c do umowy.
2. W przypadku wystąpienia warunków atmosferycznych, które znacznie utrudniają
wykonanie prac w terminach określonych w Załączniku nr 1a, 1b i 1c, na wniosek
Wykonawcy złożony przed upływem terminu na wykonanie prac Zamawiający może
przedłużyć termin wykonania poszczególnych akcji określonych w Załączniku nr 1a, 1b i 1c.
3. Wykonawca oświadcza, że posiada kwalifikacje i doświadczenie niezbędne do wykonania
przedmiotu Umowy.
4. Wykonawca zobowiązuje się do wykonania przedmiotu Umowy w sposób należyty, ze
starannością wymaganą przy pracach tego rodzaju.
5. Przez cały okres realizacji umowy Wykonawca zobowiązuje się do utrzymania
wymaganego potencjału technicznego, w tym minimalnej liczby jednostek sprzętowych
przeznaczonych do realizacji przedmiotu umowy, określonej w Załączniku nr 8 W sezonie
zimowym w każdym kolejnym roku realizacji umowy Wykonawca będzie zwiększał minimalną
liczbę posypywarek spełniających normę emisji spalin co najmniej EURO 3, zgodnie z
Załącznikiem nr 8 do umowy.
6. Zamawiający zastrzega sobie prawo, bez konieczności zmiany umowy, do zmniejszenia
zakresu prac objętych niniejszą umową w trakcie jej realizacji, wynikającego m. in. z
modyfikacji przebiegu tras komunikacji miejskiej oraz w związku z usuwaniem awarii,
remontami i związanych z tym wyłączeniami z ruchu. Wykonawca będzie powiadamiany o
wszystkich zmianach pisemnie z 24 godzinnym wyprzedzeniem lub krótszym w uzgodnieniu
z Wykonawcą. W przypadku znacznego zmniejszenia zakresu prac, na wniosek Wykonawcy
Zamawiający może zmniejszyć wymaganą minimalną liczbę jednostek sprzętowych,
proporcjonalnie do zmniejszonego zakresu prac.
§ 6
7. Wykonawca zobowiązuje się do niezwłocznego usuwania wszelkich stwierdzonych
nieprawidłowości w realizacji Umowy. W przypadku stwierdzenia przez Zamawiającego:
a) braku funkcjonowania całodobowego stanowiska dyspozytorskiego o którym mowa w cz. I
st 1 Załącznika nr 1a i w ust 3 Załącznika nr 7, Wykonawca usunie nieprawidłowość w
terminie 1 dnia od powiadomienia przez Zamawiającego,
b) braku wymaganego zapasu środków do zapobiegania i likwidowania śliskości zimowej, o
którym mowa w cz. I ust. 2 Załącznika nr 1a , Wykonawca usunie nieprawidłowość w
terminie 3 dni od powiadomienia przez Zamawiającego,
c) braku minimalnej liczby jednostek sprzętowych przeznaczonych do realizacji umowy,
określonych w cz. I Załącznika nr 8, Wykonawca usunie nieprawidłowość w terminie 5 dni od
powiadomienia przez Zamawiającego,
O wyżej wymienionych nieprawidłowościach Wykonawca zostanie powiadomiony pismem
(faks lub email).
Po usunięciu nieprawidłowości Wykonawca powiadomi Zamawiającego (faks).
Jeżeli Wykonawca nie usunie nieprawidłowości w powyżej określonych terminach,
Zamawiający przedstawi Wykonawcy ostateczne wezwanie do usunięcia nieprawidłowości.
§ 7
[Kary umowne. Rozwiązanie umowy]
Zamawiający zastosuje odliczenia oraz obciąży Wykonawcę karami umownymi w
następujących przypadkach:
1. Kary umowne w sezonie zimowym:
1) W przypadku, gdy Wykonawca w terminach określonych w Załączniku nr 1a, 1b:
a) nie posypie co najmniej 90% szerokości jezdni ulicy zleconej trasy zimowego utrzymania
lub zleconej części trasy zimowego utrzymania (odcinka jezdni ulicy),
b) nie odpłuży całej szerokości jezdni ulicy zleconej trasy zimowego utrzymania lub części
zleconej trasy zimowego utrzymania (odcinka jezdni ulicy).
wysokość wynagrodzenia Wykonawcy zostanie pomniejszona o wartość brutto prac
wskazanych odpowiednio w pkt a) lub b), ustaloną w oparciu o ceny jednostkowe wskazane
w Załączniku nr 5.
2) W przypadku określonym w ust. 1 pkt 1 niniejszego paragrafu Zamawiający dodatkowo
naliczy Wykonawcy karę umowną:
a) w wysokości 2.500 zł od każdej zakwestionowanej trasy zimowego utrzymania, gdy
Wykonawca nie usunie zgłoszonych nieprawidłowości w terminie wskazanym przez
Zamawiającego, nie krótszym niż 30 min.
b) w przypadku akcji INTERWENCJA - w wysokości 1.000 zł od każdej zakwestionowanej
części trasy zimowego utrzymania, gdy Wykonawca nie usunie zgłoszonych
nieprawidłowości w terminie wskazanym przez Zamawiającego, nie krótszym niż 30 min.
3) Zamawiający naliczy Wykonawcy karę umowną w wysokości 500 zł za zasypanie, w
trakcie wykonywania zleconych prac, terenów przyległych (chodników, trawników,
przystanków ZTM itp.):
a) środkami do zapobiegania i likwidowania śliskości zimowej,
b) spłużonym śniegiem,
c) błotem pośniegowym,
Kara będzie naliczana od każdej trasy zimowego utrzymania, lub części trasy zimowego
utrzymania (odcinka jezdni ulicy), na której stwierdzono ww. zdarzenie.
4) Zamawiający naliczy Wykonawcy karę umowną w wysokości 500 zł za każdą jednostkę
sprzętową obsługującą trasę zimowego utrzymania w ramach zleconej akcji (ALFA, BETA,
BETA – S) za każde z poniższych zdarzeń:
a) przekroczenie limitu czasu wyjazdu z bazy w ramach zleconych akcji, przy założeniu 10-
cio minutowej tolerancji. Kara nie będzie naliczana w przypadku osiągnięcia wymaganego
standardu wykonania prac w czasie określonym w załączniku nr 1a.
b) mniejszą od wymaganej dla danego rejonu liczbę jednostek sprzętowych biorących udział
w zleconej akcji.
5) Zamawiający naliczy Wykonawcy karę umowną w wysokości 1.500 zł za każde
stwierdzone
zdarzenie
magazynowania/składowania
w
zapleczach
technicznych
(wskazanych w załączniku nr 7 do umowy) środków do zapobiegania i likwidowania śliskości
zimowej przeznaczonych do realizacji zamówienia niezgodnych z wymaganiami określonymi
w części III, ust. 1 załącznika nr 1a do umowy.
6) Za stosowanie przeznaczonych do realizacji zamówienia środków do zapobiegania i
likwidowania śliskości zimowej niezgodnych z wydaną przez Zamawiającego dyspozycją,
Zamawiający naliczy Wykonawcy karę umowną w wysokości 1.500 zł za każde stwierdzone
zdarzenie/jednostkę sprzętową na której stwierdzono niewłaściwy środek. Poprawki w
ramach zleconej akcji muszą być wykonywane środkiem do zapobiegania i likwidowaniaśliskości zimowej zgodnym z wydaną przez Zamawiającego dyspozycją.
7) W przypadku przerwy w przekazie wymaganych informacji (GPS) z każdej jednostki
sprzętowej w ramach zleconych akcji, o ile będzie ona dłuższa niż 10 minut, a dane nie
zostaną uzupełnione o dane z urządzenia rejestrującego, zamontowanego w pojeździe, w
ciągu 24 godzin, Zamawiający naliczy Wykonawcy karę umowną w wysokości 100 zł od
każdej jednostki sprzętowej, która nie przekazuje wymaganych informacji GPS.
8) W przypadku nie zapewnienia Zamawiającemu w dowolnym czasie dostępu do zaplecza
technicznego oraz stanowiska dyspozytorskiego Wykonawcy, Zamawiający naliczy karę
umowną w wysokości 5.000 zł za zdarzenie.
9) W przypadku braku w sezonie zimowym całodobowego stanowiska dyspozytorskiego,
określonego w załączniku nr 1a cz. I ust. 1 i Załączniku nr 7 do umowy, Zamawiający naliczy
Wykonawcy karę umowną w wysokości 5.000 zł za zdarzenie.
10) W przypadku mniejszego niż wymagany w załączniku nr 1a, cz. I ust. 2 do umowy
zapasu środków, Zamawiający naliczy Wykonawcy karę umowną w wysokości 10.000 zł za
zdarzenie.
11) Jeżeli na dzień kontroli przeprowadzanej zgodnie z § 6 ust. 6 przed rozpoczęciem
sezonu zimowego, Wykonawca nie będzie dysponował sprzętem w ilości określonej w
załączniku nr 8, Zamawiający naliczy Wykonawcy karę umowną w wysokości 2.000 zł za
każdą brakującą sztukę.
12) Za nieterminowe zamiecenie w okresie zimowym trasy letniego mechanicznego
oczyszczania Zamawiający naliczy Wykonawcy karę umowną w wysokości 1.500 zł w
odniesieniu do każdej nieterminowo zamiecionej zleconej trasy. Prace zamiatania powinny
być wykonane do godziny 7:00.
13) W przypadku niewykonania w terminie oczyszczenia tras zimowego utrzymania po
sezonie zimowym, Zamawiający naliczy Wykonawcy karę umowną w wysokości 2.500 zł za
każdy dzień zwłoki w oczyszczeniu całego rejonu.
14) Zamawiający naliczy Wykonawcy karę umowną w wysokości 1.000 zł w przypadku
stwierdzenia zanieczyszczania urobkiem terenów przyległych do powierzchni oczyszczanych
(tj. chodników, trawników, przystanków ZTM itp.). Kara będzie naliczana od każdej trasy lub
części trasy (odcinka jezdni ulicy), na której stwierdzono ww. zdarzenie. Dotyczy
doczyszczania po sezonie zimowym.
15) Za stosowanie w trakcie realizacji prac oczyszczania sprzętu wydmuchującego np.
dmuchaw mechanicznych, Zamawiający naliczy karę umowną w wysokości 5.000 zł w
odniesieniu do każdej trasy lub części trasy (odcinka jezdni ulicy), na której stwierdzono ww.
zdarzenie.
16) Niezależnie od nałożonych kar Wykonawca zobowiązany jest do bezzwłocznego
usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości w ramach zleconych prac, na własny koszt i
ryzyko. Po usunięciu nieprawidłowości Wykonawca powiadomi Zamawiającego (faks).
Prawidłowe wykonanie prac potwierdzone zostanie protokołem z rekontroli stwierdzającym
usunięcie nieprawidłowości.
2. Kary umowne w sezonie letnim:
1) Za nieterminowe zamiecenie lub zmycie trasy letniego mechanicznego oczyszczania (dot.
oczyszczania letniego wg harmonogramów), wynagrodzenie Wykonawcy zostanie
pomniejszone o następujące kwoty:
a) 20% wartości prac za zamiecenie lub zmycie całej trasy letniego mechanicznego
oczyszczania - w przypadku usunięcia nieprawidłowości w ciągu 2 godzin od wyznaczonego
terminu wykonania,
b) 50% wartości prac za zamiecenie lub zmycie całej trasy letniego mechanicznego
oczyszczania - w przypadku usunięcia nieprawidłowości w czasie dłuższym niż 2 godziny
lecz nie dłuższym niż 24 godziny od wyznaczonego terminu wykonania, a ponadto
Zamawiający naliczy Wykonawcy karę umowną w wysokości 1.500 zł w odniesieniu do
każdej zakwestionowanej trasy letniego mechanicznego oczyszczania.
c) 100% wartości prac za zamiecenie lub zmycie całej trasy letniego mechanicznego
oczyszczania - w przypadku opóźnienia w usunięciu nieprawidłowości w czasie
przekraczającym 24 godziny od wyznaczonego terminu wykonania, a ponadto Zamawiający
naliczy Wykonawcy karę umowną w wysokości 1.500 zł w odniesieniu do każdej
zakwestionowanej trasy letniego mechanicznego oczyszczania.
2) Za nieterminowe zamiecenie lub zmycie zleconej trasy lub części trasy letniego
mechanicznego oczyszczania (dot. oczyszczania letniego poza harmonogramem),
wynagrodzenie Wykonawcy zostanie pomniejszone o następujące kwoty:
a) 20% wartości prac za zamiecenie lub zmycie zleconej trasy lub części trasy letniego
mechanicznego oczyszczania - w przypadku usunięcia nieprawidłowości w ciągu 2 godzin od
wyznaczonego terminu wykonania,
b) 50% wartości prac za zamiecenie lub zmycie zleconej trasy lub części trasy letniego
mechanicznego oczyszczania - w przypadku usunięcia nieprawidłowości w czasie dłuższym
niż 2 godziny lecz nie dłuższym niż 24 godziny od wyznaczonego terminu wykonania.
c) 100% wartości prac za zamiecenie lub zmycie zleconej trasy lub części trasy letniego
mechanicznego oczyszczania - w przypadku opóźnienia w usunięciu nieprawidłowości w
czasie przekraczającym 24 godziny od wyznaczonego terminu wykonania.
3) Wykonawca zobowiązuje się usunąć stwierdzone nieprawidłowości w ramach zlecanych
prac na własny koszt i ryzyko. Po usunięciu nieprawidłowości Wykonawca powiadomi
Zamawiającego (faks).
Prawidłowe wykonanie prac potwierdzone zostanie protokołem z rekontroli stwierdzającym
usunięcie nieprawidłowości.
4) W przypadku zamiatania mechanicznego bez włączonego i sprawnie działającego
systemu zraszania w trakcie wykonywania zleconych prac, Zamawiający naliczy Wykonawcy
karę umowną w wysokości 1.000 zł od każdego zaistniałego zdarzenia.
5) Zamawiający naliczy Wykonawcy karę umowną w wysokości 1.000 zł w przypadku
stwierdzenia
zanieczyszczania
zmiotkami
terenów
przyległych
do
powierzchni
oczyszczanych (chodników, trawników, przystanków ZTM itp.). Kara będzie naliczana od
każdej trasy lub części trasy (odcinka jezdni ulicy), na której stwierdzono ww. zdarzenie.
6) Za stosowanie w trakcie realizacji prac oczyszczania sprzętu wydmuchującego np.
dmuchaw mechanicznych, Zamawiający naliczy karę umowną w wysokości 5 000 zł w
odniesieniu do każdej trasy lub części trasy (odcinka jezdni ulicy), na której stwierdzono ww.
zdarzenie.
7) Zamawiający naliczy Wykonawcy karę umowną w wysokości 500 zł za każdą jednostkę
sprzętową obsługującą trasę letniego oczyszczania w ramach zleconych prac za mniejszą od
wymaganej dla danego rejonu liczbę jednostek sprzętowych biorących udział w zleconych
pracach za zdarzenie stwierdzone na podstawie danych GPS.
8) W przypadku przerwy w przekazie wymaganych informacji (GPS) z każdej jednostki
sprzętowej w ramach zleconych prac, o ile będzie ona dłuższa niż 10 minut, a dane nie
zostaną uzupełnione o dane z urządzenia rejestrującego, zamontowanego w pojeździe, w
ciągu 24 godzin Zamawiający naliczy Wykonawcy karę umowną w wysokości 100 zł od
każdej jednostki sprzętowej, która nie przekazuje wymaganych informacji GPS.
3. Zapłata kar umownych nie wyklucza prawa dochodzenia odszkodowania na zasadach
ogólnych za szkodę rzeczywiście poniesioną i utracone pożytki.
4. W przypadku rażącego naruszenia postanowień niniejszej umowy przez Wykonawcę,
Zamawiający
jest
uprawniony
do
rozwiązania
niniejszej
umowy
ze
skutkiem
natychmiastowym. Za rażące naruszenie postanowień umowy Strony uznają w
szczególności następujące przypadki:
1) w ramach jednej akcji Wykonawca nie przystąpi do wykonania zleconych prac
określonych w umowie, pomimo dwukrotnych wezwań faksem ze strony Zamawiającego,
2) w ramach jednej akcji (ALFA, BETA, BETA-S) zimowego oczyszczania Zamawiający
zastosuje odliczenia na każdej trasie zimowego utrzymania,
3) brak wymaganej, ilości środków do zapobiegania i likwidowania śliskości zimowej
umożliwiającej przeprowadzenie jednej akcji posypywania chlorkiem sodu lub jednej akcji z
użyciem mieszanki chlorku sodu z chlorkiem wapnia – w trakcie sezonu zimowego, przy
założeniu maksymalnej dawki zgodnie z rozporządzeniem Ministra Środowiska z 27.10.2005
r. „W sprawie rodzajów i warunków stosowania środków, jakie mogą być używane na
drogach publicznych oraz ulicach i placach” (Dz. U. z 2005r. Nr 230, poz. 1960), gdy
Wykonawca w ciągu 24 godzin od otrzymania pisemnego wezwania, nie uzupełni
brakujących środków,
4) brak wymaganej liczby posypywarek określonej w Załączniku nr 8, gdy Wykonawca w
ciągu 6 dni od otrzymania ostatecznego wezwania do usunięcia nieprawidłowości (§ 6 ust. 7)
nie uzupełni brakującej liczby jednostek sprzętowych.
5. W przypadku rozwiązania umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy,
Wykonawca jest zobowiązany do zapłaty Zamawiającemu kary umownej w wysokości 2 %
maksymalnej, łącznej wysokości wynagrodzenia brutto określonego w § 5 ust. 1 , niezależnie
od kar umownych wskazanych powyżej.
Załącznik nr 1a do wzoru umowy
Szczegółowe warunki realizacji oczyszczania zimowego
I. Obowiązki Wykonawcy w sezonie zimowym tj. od 15 października do 14 kwietnia
obowiązywania umowy:
1. Dysponować całodobowym stanowiskiem dyspozytorskim, wyposażonym w łączność
telefoniczną, z minimum jednym numerem stacjonarnym, oddzielną linią faksową, telefonem
komórkowym oraz dostępem do Internetu. Szczegóły dotyczące zaplecza technicznego
określa Załącznik nr 7 do umowy. Ponadto Wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia
całodobowej łączności z osobą nadzorującą prace zapobiegania i likwidowania śliskości
zimowej.
2. Posiadać i utrzymywać udokumentowany stały zapas środków do zapobiegania i
likwidowania śliskości zimowej, wystarczający na zapewnienie ciągłość działań w sezonie
zimowym tj.:
a) na początku sezonu zimowego - minimum 15 posypań chlorkiem sodu w ramach
obsługiwanych tras zimowego utrzymania,
b) w trakcie sezonu zimowego (od pierwszego działania podstawowego) - minimum 9
posypań chlorkiem sodu i 1 posypanie mieszanką chlorku sodu z chlorkiem wapnia,
c) od 1 marca każdego roku obowiązywania umowy - minimum 4 posypania chlorkiem sodu i
1 posypanie mieszanką chlorku sodu z chlorkiem wapnia.
Załącznik nr 8 do wzoru umowy określa minimalną liczbę sprzętu do realizacji zamówienia w
poszczególnych sezonach
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185
ust. 2 Pzp.
Izba uznała, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 189 ust. 2 Pzp, które skutkowałyby
odrzuceniem odwołania. Wniosek odwołującego o odrzucenie odwołanie na podstawie art.
189 ust.2 pkt 2 Pzp z uwagi na brak wykazania naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy, które mogłyby powodować u odwołującego szkodę, był w rzeczywistości wnioskiem
oddalenie odwołania, w przypadku uznania, że przesłanka materialnoprawna z art. 179 ust. 1
ustawy nie została wypełniona. Stąd Izba oddalając wniosek o odrzucenie odwołania i
kierując odwołanie do rozpoznania na rozprawie jednocześnie stwierdziła, że każdorazowo
Izba bada istnienie interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody na
rozprawie wydając merytoryczne rozstrzygnięcie.
Izba oceniła, że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż jest wykonawcą, który
ubiega się o uzyskanie zamówienia w ramach prowadzonej przez siebie działalności
gospodarczej, a zatem potencjalnie ma szansę na uzyskanie zamówienia. W ocenie Izby
odwołujący może także ponieść szkodę, bowiem zarzuca zamawiającemu przede wszystkim
naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przez opis
sposobu obliczenia ceny, który narzuca mu konieczność takiego ukształtowania cen
jednostkowych, aby minimalizować zysk odwołującego za czynności płużenia i zmusza do
innego niż chciałby odwołujący ukształtowania pozostałych cen. Taka sytuacja może
potencjalnie grozić odwołującemu szkodą w postaci braku możliwości osiągnięcia zysku na
poziomie, który mógłby osiągnąć, gdyby zamawiający inaczej ukształtował opis sposobu
obliczenia ceny. W tym stanie rzeczy Izba oddaliła wniosek odwołującego o oddalenie
odwołania z powodu niewykazania przez odwołującego możliwości poniesienia szkody
pozostającej w związku z zarzucanymi zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy.
Przesłanka materialnoprawna z art. 179 ust.1 Pzp została wypełniona.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art.
2 pkt 5) Pzp poprzez dokonanie takiego sposobu obliczenia ceny, która uchybia zasadom
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a nadto uniemożliwia wybór oferty
rzeczywiście najkorzystniejszej dla zamawiającego
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Bezsporne jest, że zamawiający opracował kosztorys
dla każdego z rejonów i w każdym z tych kosztorysów podał liczbę akcji związanych z
płużeniami w ilości około 15 akcji, udział ilości akcji płużeń w całej ilości akcji podanych
przez zamawiającego w zakresie utrzymania zimowego dróg wynosił ok. 25%. Wartości
wycenione na podstawie kosztorysów w załącznikach 1b miały być podstawą obliczenia ceny
brutto po pomnożeniu jej przez ilość sezonów, na które zawierania jest umowa. Bezsporne
pomiędzy stronami było także to, że rozliczenie zawartej w przyszłości umowy miało
następować w sposób kosztorysowy na podstawie cen jednostkowych podanych w
załączniku nr 1a do siwz. Sporne pomiędzy stronami było natomiast oszacowanie przez
zamawiającego ilości akcji płużeń. Odwołujący twierdził, że taka ilość płużeń nie wystąpiła w
latach 2010/11, 2011/12, 2012/13, 2013/14, natomiast zamawiający tym okolicznościom nie
przeczył, ale podnosił, że w sezonie 2009/2010 ilość płużeń wyniosła 9. Obie strony w tym
zakresie poprzestały na twierdzeniach nie przedstawiając dowodów na ich poparcie. Z
twierdzeń odwołującego zaprezentowanych na dokumencie zatytułowanym porównanie
wartości kosztorysowej ofert GNOM i SITA z uwzględnieniem liczby działań rzeczywistych w
sezonie 2013/14 wynika, że dla rejonu XIV obecnie zamawiający przewidział 15 płużeń, a
odwołujący w sezonie 2013/14 wykonał jedno płużenie oraz, że GNOM kształtując swoje
ceny za płużenie bez upustu miał cenę wyższą od ceny z upustem pierwszym i niższą niż z
upustem drugim i analogicznie rozkładał ceny w przypadku cen za posypywanie w trakcie
płużenia, zaś cenę bez upustu systematycznie obniżał za samo posypywanie środkami
chemicznymi, natomiast odwołujący zastosował jednakowe stawki cenowe za płużenie nie
zależnie od przyznawanego upustu, zaś ceny za samo posypywanie oraz za posypywanie w
trakcie płużenia obniżył dopiero w przypadku cen z upustem drugim. Przy takim
kształtowaniu cen w ramach kosztorysu na rejon XIV cena oferty odwołującego byłaby
tańsza w jednym sezonie o niecałe 100 000zł. od oferty GNOM, zaś przy tych cenach i
przyjęciu ilości akcji w ilości, która rzeczywiście wystąpiła w sezonie 2013/2014 uzyskane
wynagrodzenie odwołującego byłoby o 10 mln zł. niższe niż wynagrodzenie GNOM. Nadto
ceny za płużenie GNOM i odwołującego były do siebie zbliżone, bo o ile u odwołującego były
one niezmienne niezależnie od upustu, o tyle u GNOM raz spadły raz wzrosły, o podobną
wartość, więc globalnie nie różniły się. Po przeprowadzeniu analizy tego stanowiska Izba
przyznała rację zamawiającemu, że podany przykład nie wskazuje na praktykę, że
wykonawcy manipulują cenami nisko wyceniając ceny płużenia i rekompensują to innymi
cenami jednostkowymi. Niewątpliwie stanowisko to dowodzi, że wynagrodzenie wypłacane
wykonawcy różni się od ceny ofertowej brutto u odwołującego przyjęty sposób
ukształtowania cen spowodował niższą wartość wynagrodzenia niż cena oferty brutto, zaś u
GNOM odwrotnie. Jednak przy wynagrodzeniu kosztorysowym dotyczącym zdarzeń
przyszłych, niepewnych jak warunki atmosferyczne, w ocenie Izby dowodzi to jedynie tego,że wartość brutto oferty jest wartością szacunkową założoną przez zamawiającego na
potrzeby porównania ofert. Ponadto w ocenie Izby stanowisko odwołującego obarczone jest
błędem w rozumowaniu, gdyż oparte jest na hipotetycznym założeniu, że gdyby ilość akcji
była taka jak w sezonie 2013/14, to zamawiający uzyskałby takie same wartości cenowe w
cenach jednostkowych jak zaoferowane na rejon III w etapie I. Ponadto nie wykazano, że
zakres prac i ilość akcji w rejonie III była porównywalna z rejonem XIV w niniejszym
postępowaniu, stąd zaprezentowane stanowisko nie zostało uprawdopodobnione, nawet w
niewielkim stopniu. Art. 7 ust. 1 ustawy stanowi o tym, że zamawiający ma przygotować i
przeprowadzić postępowanie w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i
równe traktowanie wykonawców, zaś art. 91 ust. 1 ustawy, nakazuje wybór oferty
najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w siwz. Izba nie
dopatrzyła się w działaniu zamawiającego naruszenia, któregokolwiek z tych przepisów.
Zamawiający określił jednakowy dla wszystkich sposób obliczenia ceny brutto oferty, podał
wszystkim wykonawcom te same szacunkowe ilości akcji, które powinni uwzględnić przy
obliczaniu wartości brutto oferty. Ze stanowiska odwołującego nie da się wywieść stanowiska
przeciwnego. Sam fakt, że w innym postępowaniu któryś z wykonawców zastosował bardzo
niską cenę jednostkową za usługę płużenia, nie powoduje, w ocenie Izby, jeszcze, że
mechanizm przyjęty przez zamawiającego narusza art. 7 ust. 1 ustawy. Zamawiający jak już
wskazano jednakowo dla wszystkich wykonawców ukształtował kosztorysy. Nie ma dowodu
na to, że gdyby przyjął inne ilości akcji dla poszczególnych usług, to wykonawcy nie
składaliby ofert z bardzo niskimi cenami jednostkowymi. Ustawa nakazuje zamawiającemu
stworzyć warunki do uczciwej konkurencji, ale nie nakłada w tym zakresie obowiązku
zapobiegania nieuczciwym praktykom rynkowym, czego w rzeczywistości oczekuje
odwołujący od zamawiającego. Gdyby zamawiający miał być odpowiedzialny za nieuczciwe
praktyki rynkowe wykonawców, to ustawodawca nie wprowadziłby do ustawy art. 89 ust. 1
pkt 3 i 4 i nie nakazywałby odrzucania ofert, których złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji albo które zawierają cenę rażąco niską. W ocenie Izby zamawiający takie
uczciwe warunki konkurowania stworzył, zaś odwołujący nie wykazał, że jest inaczej. Obie
strony odwoływały się do danych historycznych, ale z różnych okresów czasu i w ocenie Izby
trudno odmówić zamawiającemu prawa do odwoływania się do roku 2009/2010, a przy
uwzględnieniu tego sezonu i dwóch po nim następujących łączna ilość płużeń wyniosła 10 w
trzech następujących po sobie sezonach, a zatem wartość znacznie powyżej oczekiwanej
przez odwołującego ilości 3 – 4 płużeń w 3 sezonach i bliżej ilości 15 płużeń szacowanych w
ramach niniejszej siwz. Zamawiający sporządził swój kosztorys stanowiący podstawę
ustalenia wartości szacunkowej w dniu 28 marca 2014r., więc pod koniec sezonu zimowego
2013/14, stąd też nie sposób ustalić, czy i z jakiego sezonu dane historyczne uwzględniał
ustalając ilość akcji. Mając powyższe na uwadze Izba w działaniu zamawiającego nie
dopatrzyła się naruszenia art. 7 ust. 1 i 91 ust. 1 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie opisu warunku
ubiegania się o zamówienie w sposób uchybiający zasadom uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców oraz art. 22 ust. 5 Pzp poprzez dokonanie tego opisu bez związku
z rzeczywistym zweryfikowaniem zdolności wykonawcy do należytego wykonania
udzielanego zamówienia
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Powołany art. 22 ust. 5 Pzp nie stanowi normy o
charakterze ius cogens nakładającej na zamawiającego bezwzględny obowiązek
weryfikowania zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia ma usługi w
szczególności w odniesieniu do jego rzetelności, kwalifikacji, efektywności czy
doświadczenia. Zdanie 2 tegoż przepisu stanowi o uprawnieniu zamawiającego do
weryfikacji tych okoliczności, ale nie o bezwzględnym obowiązku. Odwołujący nie wykazał,
aby obowiązek taki mógł być wywiedziony z innych przepisów ustawy. Odwołujący
wskazywał wprawdzie na adekwatność opisu sposobu dokonywania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu i ich proporcjonalności do przedmiotu zamówienia, ale
nie wykazał, że brak szczegółowego opisu sposobu dokonywania oceny spełniania
wszystkich warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy
doprowadzi do wyboru wykonawcy niegwarantującego rzetelnego wykonania zamówienia.
Nie wykazał także, że jego żądania wynikające z postawionego zarzutu nie prowadzą
wyłącznie do ograniczenia konkurencji, a tak twierdził zamawiający. To, że odwołujący
chciałby konkurować na warunkach korzystniejszych dla siebie i ograniczających krąg
podmiotów, które mogłyby się ubiegać o zamówienie nie jest wystarczającą podstawą dla
sprzeciwienia się normie generalnej art. 7 ust. 1 ustawy nakazującej równe traktowanie
wykonawców i zapewniające im uczciwą konkurencję. Izba uznała, że zamawiający ma
prawo opisać sposób dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu tak,
aby dopuścić szeroką konkurencję do udziału w postępowaniu, natomiast wszelkie
ograniczenia w dostępie do zamówienia powinny być usprawiedliwione obiektywną potrzebą
zamawiającego, a nie jedynie oczekiwaniem jednego z wykonawców dogodniejszych
warunków konkurowania. Zamawiający w toku rozprawy wskazywał na to, że wymaganie w
zakresie warunku wiedzy i doświadczenia pozwala mu zweryfikować zdolność wykonawcy
do należytego wykonania zamówienia, podawał natomiast powody, dla których zrezygnował
z określania innych wymagań. Izba tym wyjaśnieniom dała wiarę, uznając jednocześnie
prawo zamawiającego do swobodnego kształtowania opisu sposobu dokonywania oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu z ograniczeniami wynikającym z art. 22 ust. 4
w związku z art. 7 ust. 1. Mając powyższe na uwadze Izba nie dopatrzyła się w działaniu
zamawiającego naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy i art. 22 ust. 5 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp, art. 5 Kc, art. 353(1) Kc w zw. z
art. 14 Pzp poprzez rażące naruszenie równości stron stosunku cywilnoprawnego oraz
znaczne przekroczenie zasady swobody umów w wyniku bezprawnego jednostronnego
obciążenia jedynie wykonawców ryzykiem zmiany stawki podatku VAT
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Ustawodawca w art. 144 określił zakres
dopuszczalnych zmian umowy w toku jej wykonywania. Obowiązkiem zamawiającego jeśli
chce zapewnić sobie możliwość zmiany zawartej umowy jest przewidzenie możliwości
wprowadzenia zmiany w siwz i określenie warunków wprowadzenia zmiany. Odwołujący
odwołał się do trzech klauzul generalnych:
- art. 7 ust. 1 ustawy nakazującej zamawiającemu przy przygotowywaniu i prowadzeniu
postępowania zapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców,
- art. 5 kc zgodnie z którym nie można czynić użytku ze swego prawa które sprzeczne ze
społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia
społecznego.
- art. 353 (1) kc, pozostawiającej stronom stosunku zobowiązaniowego prawo do
swobodnego ułożenia tego stosunku, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się
właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
W toku postępowania odwoławczego odwołujący konsekwentnie wskazywał na to, że w jego
ocenie postanowienie sformułowane w części IV pkt 4 SIWZ, że w przypadku ustawowej
zmiany stawki podatku VAT w trakcie trwania umowy, wykonawca będzie zobowiązany przy
rozliczeniach za wykonane usługi do przeliczenia oferowanych jednostkowych cen netto w
taki sposób, aby przy uwzględnieniu nowej stawki podatku VAT jednostkowa cena brutto nie
była wyższa od ceny zaoferowanej w ofercie przetargowej, rażąco naruszenia równość stron
stosunku cywilnoprawnego oraz stanowi znaczne przekroczenie zasady swobody umów w
wyniku bezprawnego jednostronnego obciążenia jedynie wykonawców ryzykiem zmiany
stawki podatku VAT. Izba stoi na stanowisku, że odwołujący w sposób wadliwy pojmuje
zasadę swobody kontraktowania i równości stron stosunku zobowiązaniowego. Przede
wszystkim Izba w całej rozciągłości podziela stanowisko Sądu Okręgowego w Gdańsku
wyrażone w wyroku z dnia 14 lipca 2011 r.
sygn. akt XII Ga 314/11, gdzie wskazano, że:
„[…]Podkreślić należy, iż warunki umowne są identyczne dla wszystkich Wykonawców.
Wykonawca dopuszczony do udziału w postępowaniu po otrzymaniu SIWZ ma możliwość
zapoznania się z nimi i zdecydowania, czy tak ukształtowany stosunek zobowiązaniowy mu
odpowiada i czy chce złożyć ofertę. Rację ma skarżący, że o ile postanowienia SIWZ nie
naruszają obowiązujących przepisów (a tak jest w niniejszej sprawie), Wykonawca nie może
zarzucać Zamawiającemu, że poszczególne elementy umowy mu nie odpowiadają. Zgodnie
z art. 353¹ k.c. Wykonawca ma swobodę zawarcia umowy. Żaden przepis prawa nie nakłada
nań obowiązku złożenia oferty w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu, ani
zmuszania Zamawiającego do zawarcia umowy, której treść mu nie odpowiada. Nie może
zatem kwestionować umowy wyłącznie dlatego, że uważa, iż mogłaby ona zostać
sformułowana korzystniej dla Wykonawcy[…]”
,
a także stanowisko
Sądu Okręgowego we
Wrocławiu zajęte w wyroku z dnia 14 kwietnia 2008 r.
sygn. akt X Ga 67/08, gdzie Sad
stwierdził, „[…]Skarżący kluczowym zarzutem skargi czyni zarzut naruszenia normy art. 353¹
k.c. statuującej zasadę swobody umów i równouprawnienia stron stosunku obligacyjnego. W
ocenie Skarżącego za niedozwolone na gruncie powołanego przepisu należy uznać rażąco
nierównomierne obciążenie Wykonawcy ryzykiem kontraktowym i jednostronne określanie
przez Zamawiającego zakresu uprawnień i obowiązków stron umowy. Od razu nasuwa się
doniosłe praktyczne pytanie o zakres kontraktowej swobody stron stosunku prawnego
nawiązanego wskutek udzielenia zamówienia publicznego. Na gruncie prawa zamówień
publicznych mamy niewątpliwie do czynienia ze swoistego rodzaju ograniczeniem zasady
wolności umów (art. 353¹ k.c.), które znajduje odzwierciedlenie w treści zawieranej umowy.
Zgodnie z charakterem zobowiązania publicznego Zamawiający może starać się przenieść
odpowiedzialność na wykonawców. W ramach swobody umów Zamawiający może narzucić
pewne postanowienia we wzorze umowy, a Wykonawca może nie złożyć oferty na takich
warunkach. Natomiast składając ofertę musi wziąć pod uwagę rozszerzony zakres ryzyk i
odpowiednio zabezpieczyć swoje interesy kalkulując cenę ofertową. Należy jednak
podkreślić, iż błędem jest utożsamianie przez Skarżącego podziału ryzyk z naruszeniem
zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego. Niezależnie od tego jak dużo ryzyka
zostanie w umowie przypisane wykonawcy to on dokonuje jego wyceny i ujmuje dodatkowy
koszt tych ryzyk w cenie oferty. Zamawiający zaś po wyborze najkorzystniejszej oferty musi
zawrzeć umowę na warunkach przedstawionych we wzorze umowy i zapłacić wskazaną
przez Wykonawcę cenę[…]”.
Z powyższych orzeczeń wynika bowiem, że swoboda kontraktowania sprowadza się na
gruncie zamówień publicznych do swobody wzięcia udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia na warunkach określonych przez zamawiającego, zaś równość stron stosunku
zobowiązaniowego nie polega na równym rozkładzie praw i obowiązków, ale na wzajemnej
ekwiwalentności świadczeń. Zatem jeśli zamawiający zamierza obarczyć ryzykiem wyłącznie
wykonawcę, to wykonawca ma prawo nie zgodzić się na to i nie złożyć oferty w
postępowaniu, zaś jeśli zdecyduje się na udział w takim postępowaniu, to ma prawo
zapewnić sobie ekwiwalentność świadczenia zamawiającego przez żądanie wynagrodzenia
z tytułu nałożonego na niego ryzyka. Izba nie doszukała się w argumentacji odwołującego
naruszenia przez zamawiającego bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa, które
skutkowałoby potencjalną nieważnością przyszłej umowy czy prowadziło do niemożliwościświadczenia. Nadto odwołujący nie wykazał, że utrzymanie powyższego postanowienia
uniemożliwia mu dostęp do przedmiotowego zamówienia. Argumentacja co do braku
pewności prawa w zakresie możliwości zmiany stawki podatku VAT w ocenie Izby jest
nietrafna i nie zasługuje na uwzględnienie. Zmiana tej stawki jest potencjalnym ryzykiem obu
stron przyszłej umowy, którym to ryzykiem zamawiający w całości obarcza odwołującego.
Sam charakter ryzyka niesie za sobą nieprzewidywalność i niepewność, stąd gdyby zmiany
prawa były pewne nie byłoby mowy o ryzyku po którejkolwiek ze stron umowy. Mając
powyższe na uwadze Izba nie dopatrzyła się w działaniu zamawiającego naruszenia art. 7
ust. 1 Pzp, art. 5 kc, art. 353 (1) kc w związku z art. 14 Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238)
obciążając odwołującego kosztami postępowania w postaci uiszczonego wpisu.
Przewodniczący……………………...
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
