rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-06-04
rok: 2014
data dokumentu: 2014-06-04
rok: 2014
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 983/14
KIO 983/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 czerwca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 maja 2014 r. przez Odwołującego –
SKB sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Łodzi (92-228), przy ul. Wedmanowej 12,
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego –
Komendę Wojewódzką Policji
w Łodzi, ul. Lutomierska 108/112, 91-048 Łódź,
przy udziale Wykonawcy
– Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie (01-518), przy ul.
Gen. Zajączka 9, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 maja 2014 r. przez Odwołującego –
SKB sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Łodzi (92-228), przy ul. Wedmanowej 12,
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego –
Komendę Wojewódzką Policji
w Łodzi, ul. Lutomierska 108/112, 91-048 Łódź,
przy udziale Wykonawcy
– Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie (01-518), przy ul.
Gen. Zajączka 9, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
1.1. unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego –
SKB sp. z o.o. sp.k.
z siedzibą w Łodzi (92-228), przy ul. Wedmanowej 12 z udziału w postępowaniu
i uznania oferty Odwołującego za odrzuconą;
1.2. unieważnienie czynności badania i oceny oferty Odwołującego –
SKB sp. z o.o.
sp.k. z siedzibą w Łodzi (92-228), przy ul. Wedmanowej 12
;
1.3. dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego
–
SKB sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Łodzi (92-228), przy ul. Wedmanowej 12.
2.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Komendę Wojewódzką Policji
w Łodzi, ul. Lutomierska 108/112, 91-048 Łódź, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego –
SKB sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Łodzi (92-228), przy ul. Wedmanowej 12,
tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Zamawiającego –
Komendy Wojewódzkiej Policji w Łodzi,
ul. Lutomierska 108/112, 91-048 Łódź na rzecz Odwołującego – SKB sp. z o.o.
sp.k. z siedzibą w Łodzi (92-228), przy ul. Wedmanowej 12 kwotę 23 600 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych 00/100), stanowiącą koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z
tytułu
wpisu
od
odwołania
i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2013.907 j.t. ze zm.), na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
……………………………………….
Sygn. akt: KIO 983/14
Uzasadnienie
Zamawiający – Komenda Wojewódzka Policji w Łodzi, ul. Lutomierska 108/112,
91-048 Łódź prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego pn.: „Opracowanie dokumentacji projektowej wraz z budową
nowego obiektu dla potrzeb I Komisariatu Policji KMP w Łodzi, adres lokalizacji: Łódź,
ul. Sienkiewicza 28/30” (znak sprawy: FZ- 2380/4/14/EK)
, zwane dalej „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U.2013.759 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 lutego 2014 r. pod nr
2014/S 042-069161
.
Pismem z dnia 9 maja 2014 r. Zamawiający poinformował wykonawcę –
SKB sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Łodzi (92-228), przy ul. Wedmanowej 12
(dalej: „Odwołujący”) o wykluczeniu go z udziału w Postępowaniu z uwagi na ziszczenie się
przesłanki, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp. Na uzasadnienie podał m.in. że ww.
wpisał w wykazie osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia B……..
C…….., który to będzie pełnił funkcję projektanta przy realizacji przedmiotu zamówienia.
Tymczasem B………. C……….. opracował i przygotował dla Zamawiającego program
inwestycji pn.: „Komisariat Komendy Miejskiej Policji w Łodzi, budowa nowej siedziby przy
ul. Sienkiewicza 28/30, dz. Nr 163/6”, który jest składowym i wiodącym elementem opisu
przedmiotu zamówienia, stanowiącym załącznik nr 3 do umowy. Powyższa okoliczność
doprowadziła Zamawiającego do wniosku, że Odwołujący posiada przewagę konkurencyjną
nad innymi wykonawcami, co spowodować musiało jego wykluczenie w oparciu o przepis
art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp.
Odwołujący zaskarżył powyższą czynność i związane z nią uznanie jego oferty za
odrzuconą, formułując w treści odwołania wniesionego w dniu 19 maja 2014 r. następujące
zarzuty:
1. naruszenie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp poprzez uznanie, iż wskazanie jako
projektanta B…………. C…………. stanowi utrudnienie konkurencji wobec faktu,
iż osoba ta przygotowywała dla Zamawiającego program inwestycji pn:
„Komisariat Komendy Miejskiej Policji w Łodzi, budowa nowej siedziby przy ul
Sienkiewicza 28/30, dz. Nr 163/6”, który stanowił część składową opisu
przedmiotu zamówienia w Postępowaniu;
2. naruszenie przepisu art. 92 ust. 1 pkt. 3 Pzp przez brak prawidłowego
uzasadnienia faktycznego i prawnego, z którego wynikałoby z jakich okoliczności
Zamawiający wywodzi fakt, iż wskazanie przez Odwołującego B…………
C……….. jako projektanta na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w
Postępowaniu spowodował uczestniczenie tej osoby w sporządzeniu oferty
odwołującego i utrudnienie konkurencji.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości
i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w Postępowaniu
i uznania jego oferty za odrzuconą,
2. unieważnienie czynności oceny i badania oferty Odwołującego,
3. powtórzenie czynności oceny i badania ofert,
4. uznania Odwołującego za wykonawcę spełniającego warunki udziału
w Postępowaniu i zaproszenie go do udziału w aukcji elektronicznej.
Na uzasadnienie przesłanek legitymujących Odwołującego do wniesienia odwołania
wskazano, że jest on potencjalnym wykonawcą zainteresowanym w uzyskaniu zamówienia
publicznego, którego dotyczy Postępowanie. Podkreślono, że Zamawiający w sposób
niezgodny
z
prawem
wykluczył
Odwołującego
z
udziału
w
Postępowaniu.
Tymczasem, gdyby Odwołujący nie został wykluczony miałby możliwość udziału
w Postępowaniu, a tym samym – uzyskania zamówienia. Na skutek niezgodnych z prawem
czynności Zamawiającego Odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia
publicznego i związanego z tym zarobku, co uzasadnia możliwość poniesienia szkody.
Przechodząc do postawionych Zamawiającemu zarzutów Odwołujący wskazał,że w dniu 9 maja 2014 r. został poinformowany o wykluczeniu go z udziału w Postępowaniu,
ponieważ w ocenie Zamawiającego posłużenie się przez niego B…………. C…….. stanowi
utrudnienie konkurencji. Osoba ta przygotowywała dla Zamawiającego program inwestycji
pn: „Komisariat Komendy Miejskiej Policji w Łodzi, budowa nowej siedziby przy
ul. Sienkiewicza 28/30, dz. Nr 163/6”, który stanowił część składową opisu przedmiotu
zamówienia w Postępowaniu. Odwołujący stwierdził, że istota sporu opiera się na ocenie
prawnej i faktycznej przesłanek, czy fakt posłużenia się osobą projektanta, który opracował
program inwestycji, który jest składowym i wiodącym elementem opisu przedmiotu
zamówienia w Postępowaniu wystarczył do uznania w niniejszej sprawie, iż Odwołujący
podlega wykluczeniu z udziału w nim. Wskazał, że art. 24 ust. 2 pkt. 1 Pzp przewiduje
wykluczenie wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdy łącznie
spełnione są następujące przesłanki:
1. wykonawca wykonywał bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem
prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub
posługiwał się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi
w dokonywaniu tych czynności;
2. zachodzi związek pomiędzy wykonywaniem przez wykonawcę bezpośrednio
czynności związanych z przygotowaniem prowadzonego postępowania,
a czynnością sporządzenia samej oferty (istnieje związek przyczynowy pomiędzy
czynnościami związanymi z przygotowaniem postępowania o zamówienie
publiczne, a czynnością sporządzenia oferty);
3. udział tych wykonawców w postępowaniu utrudnia uczciwą konkurencję.
Odwołujący wyjaśnił, że w treści oferty wskazał, iż osobą pełniącą funkcję projektanta
przy realizacji przedmiotu zamówienia będzie B……… C……... Przyznał, że ww. uczestniczył
w przygotowaniu
opisu
przedmiotu
zamówienia
w
Postępowaniu,
jednakże
–
zdaniem Odwołującego – nie uzasadnia to automatycznego wykluczenia go z udziału
w Postępowaniu. Podkreślił że B……….. C….. nie uczestniczył w sporządzaniu oferty,
bowiem robili to pracownicy Odwołującego. Wyjaśnił również, że dopiero w razie ewentualnej
wygranej podejmie on współpracę z B……….. C…..., natomiast obecnie (na etapie składania
ofert) osoba ta była Odwołującemu potrzebna jedynie do wykazania spełniania warunków
udziału w Postępowaniu. Odwołujący zaznaczył, że w doktrynie, jak również w orzecznictwie
KIO i ETS podkreśla się, iż z samego faktu posłużenia się osobami, które wykonywały
czynności związane z przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
nie można wywodzić, że wykonawca taki automatycznie ma przewagę nad innymi
wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia. To, czy wykonawca, posługując się
w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności był
w uprzywilejowanej sytuacji zależy od okoliczności występujących na etapie przygotowania
postępowania przetargowego. Dla ustalenia naruszenia zasady uczciwej konkurencji istotne
znaczenie ma więc zakres informacji uzyskanych przez wykonawcę, który zrealizował
bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania lub
posługiwał się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych
czynności, a także stopień trudności przygotowania oferty. Jeśli więc udział takich osób nie
utrudni uczciwej konkurencji, sam fakt uczestnictwa w fazie przygotowawczej postępowania
nie stanowi przesłanki wykluczenia. Wykluczenie może mieć miejsce jedynie wtedy,
gdy wykonawca lub osoba, którą posługuje się on w celu sporządzenia oferty, mogły wpłynąć
na kształt opisu przedmiotu zamówienia lub innych postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia i jest w stosunku do pozostałych wykonawców uprzywilejowany,
a zamawiający nie może zrównoważyć ich pozycji w postępowaniu, np. poprzez zapewnienie
wyczerpujących wyjaśnień, przedłużanie terminu składania ofert lub wniosków albo
modyfikację SIWZ. jeśli okaże się, że rozwiązania w niej nieprzewidziane mogą spełnić
wszystkie oczekiwania zamawiającego.
W dalszej części uzasadnienia odwołania Odwołujący stwierdził, że sformułowania
„w celu sporządzenia oferty” nie można interpretować tak szeroko, aby obejmowało również
przypadki, gdy dana osoba została wskazana na potwierdzenie spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, czy jako podwykonawca na etapie realizacji zamówienia, niezależnie od
tego czy miała ona jakikolwiek rzeczywisty wpływ na treść oferty wykonawcy.
Obecne przepisy dopuszczają w szerokim zakresie powoływanie się na zdolności innych
podmiotów, co jeszcze nie oznacza, iż podmioty te – poza wskazaniem ich w ofercie
w określonym kontekście – w jakikolwiek sposób mają wpływ na jej treść.
Odwołujący zasygnalizował przy tym, że Zamawiający nie przedstawił żadnego dowodu,
iż wskazanie B…………. C………... jako projektanta oznaczało jego udział w przygotowaniu
oferty Odwołującego, a tym samym spowodowało utrudnienie konkurencji. W ocenie
Odwołującego Zamawiający nie wykazał zaistnienia przesłanki pozytywnej (posłużenie się
daną osobą w celu sporządzenia oferty), co warunkuje dalszą analizę, czy pomimo tej
okoliczności udział wykonawcy w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji.
Odwołujący podkreślił, że nawet, gdyby uznać, iż fakt wskazania danej osoby jako
personelu wymaganego na potwierdzenie spełnienie warunku udziału w Postępowaniu
oznaczać miałoby – zgodnie z zapatrywaniem Zamawiającego – „posłużenie się osobą”
w rozumieniu art. 24 ust. 2 pkt. 1 Pzp, to nie przesądza to automatycznie, że takie wskazanie
stawia go w lepszej sytuacji od pozostałych wykonawców i tym samym utrudnia uczciwą
konkurencję.
Zasygnalizował
bowiem,że
w
toku
Postępowania
Zamawiający:
trzykrotnie udzielał wykonawcom wyjaśnień, które obejmowały opis przedmiotu zamówienia,
dokonał przesunięcia terminu składania ofert i wreszcie otrzymał 5 ofert. Dodał również,że Postępowanie jest prowadzone w procedurze unijnej, co wiąże się z co najmniej
40-dniowym terminem składania ofert, a przedmiot zamówienia realizowany będzie
w formule zaprojektuj i wybuduj, wobec czego brak jest szczegółowej dokumentacji
projektowej, czy kosztorysów, które dawałby dodatkowe informację pozwalające na
zapewnienie szczegółowej wiedzy nie ujawnianej innym wykonawcom. Okoliczności te –
zdaniem Odwołującego – wskazują, że nie prawdziwe jest twierdzenie Zamawiającego,
jakoby wskazanie na głównego projektanta osoby B………… C………. w jego ofercie dało
mu przewagę nad innymi wykonawcami.
Odwołujący
stwierdził
kolejno,że
podejmując
decyzję
o
wykluczeniu,
Zamawiający powinien mieć na względzie również art. 6 k.c., zgodnie z którym ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne,
wobec czego to na Zamawiającym ciążył ciężar wykazania ziszczenia się przesłanek
wykluczenia Odwołującego w oparciu o przepis art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp. Okoliczności te –
w ocenie Odwołującego – powinny znaleźć się w treści zawiadomienia o wyborze oferty
najkorzystniejszej,
na
co
wskazuje
przepis
art.
92
ust.
1
pkt
3
Pzp.
Tymczasem w przedmiotowej sprawie uzasadnienie Zamawiającego sprowadzało się do
wskazania, iż fakt przygotowania elementu opisu przedmiotu zamówienia oraz wskazanie
B………… C……….. jako osoby pełniącej funkcję głównego projektanta na potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, przesądza o zaistnieniu przesłanek z art. 24
ust. 2 pkt. 1 Pzp i uzasadnia wykluczenie Odwołującego. Zamawiający powinien jednak
wziąć pod uwagę konkretne okoliczności danej sprawy, czyli wykazać, co faktycznie dało
przewagę wykonawcy wykonującemu niektóre czynności związane z przygotowaniem
postępowania (np. jaka wiedza przy tym nabyta daje mu możliwość przygotowania oferty na
lepszych warunkach, albo jakie informacje dodatkowe, niedostępne innym wykonawcom na
temat danego przedmiotu zamówienia, uzyskał i w jaki sposób będzie mógł je wykorzystać
dla uzyskania danego zamówienia). Reasumując Odwołujący stwierdził, że Zamawiający –
lakonicznie uzasadniając decyzję o wykluczeniu go z Postępowania i nie odnosząc podstaw
tej decyzji do konkretnych okoliczności – naruszył również przepis art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie.
Na uzasadnienie wskazał, że dla ustalenia zaistnienia przesłanki posłużenia się
w celu sporządzenia oferty należy przyjąć taką interpretację tego zwrotu, że dotyczy on
sytuacji, w których wykonawca „użył” danej osoby w tym celu, aby złożyć ofertę. Przepis ten
nie ogranicza się zatem wyłącznie do technicznej strony przygotowania oferty
(skompletowania dokumentów i oświadczeń), ale swoim zakresem obejmuje również
szczegółowe ustalenia mające wpływ na cenę oferty, jej treść, a co za tym idzie –
efekt końcowy w postaci prawidłowego i terminowego zrealizowania zamówienia.
Zdaniem Zamawiającego odnoszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp do czynności stricte
technicznych spowodowałoby, że byłby to przepis martwy, bowiem żaden zamawiający nie
byłby w stanie udowodnić wykonawcy udziału określonych osób w czynnościach związanych
ze sporządzeniem oferty.
Następnie Zamawiający podkreślił rolę, jaką w Postępowaniu odegrał B………..
C…….. – był on autorem programu funkcjonalno-użytkowego (PFU) i wstępnych kosztów
inwestycji (WKI), wobec czego należy uznać, że wykonywał czynności związane z
przygotowaniem Postępowania. Ponadto jego rolą było również sporządzanie odpowiedzi na
wnioski wykonawców o wyjaśnienie treści SIWZ, z których część odnosiła się do PFU.
Stąd, zdaniem Zamawiającego, B……….. C……….. stał się osobą wykonującą czynności
w Postępowaniu, co zostało potwierdzone zarówno w jego protokole (druk ZP-PN),
ale również złożeniem przez ww. oświadczenia, o którym mowa w art. 17 ust. 2 Pzp
(druk ZP-1).
W zakresie przewagi konkurencyjnej Odwołującego Zamawiający podkreślił,że częścią składową PFU był harmonogram realizacji inwestycji wraz harmonogramem jej
finansowania, które to również zostały sporządzone przez B……….. C………… Miały one –
w ocenie Zamawiającego – decydujący wpływ na wartość inwestycji. Zaznaczył przy tym, że
koszty poszczególnych etapów robót, jak i czas potrzebny na ich wykonanie znane były
wyłącznie B………….. C……….. znacznie wcześniej niż wszczęto Postępowanie.
Zamawiający skonstatował, że powyższe okoliczności miały wpływ na skalkulowanie ceny
oferty Odwołującego, ponieważ posiadał on wiedzę niedostępną innym uczestnikom
Postępowania. Ponadto wskazał, że B…………. C………. posiada wszystkie sporządzone
przez siebie dokumenty w formie elektronicznej, co w razie wygrania przetargu przez
Odwołującego znacznie skróci mu czas wykonania dokumentacji oraz obniży koszt jej
sporządzenia. Stwierdził również, że sporządzenie dokumentacji projektowej jest elementem
cenotwórczym, bowiem jest ona podstawą realizacji zamówienia (źródłem wiedzy o sposobie
jego wykonania). Co więcej, Zamawiający podkreślił, że B………. C……….. ma również
wiedzę o dokumentach charakteryzujących budowę komend i komisariatów Policji (Księga
Standaryzacji Komend i Komisariatów Policji Polskiej z lipca 2013 r., Księga znaku i
elementów identyfikacji wizualnej Komend i Komisariatów Policji z czerwca 2013 r.,
Wytyczne nr 3 Komendanta Głównego Policji z 30 lipca 2013 r.), co – zdaniem
Zamawiającego – także stawia Odwołującego, który korzysta z pomocy B………… C……….,
w uprzywilejowanej pozycji, bowiem umożliwia mu wcześniejsze poznanie specyfiki
związanej z przedmiotem zamówienia.
Zamawiający zaznaczył, że nie bez znaczenia jest okoliczność, że tylko Odwołujący
nie składał wniosków o wyjaśnienie treści SIWZ. Robili to natomiast inni wykonawcy,
wnosząc dodatkowo o udostępnienie im dokumentów, które nie zostały dołączone do SIWZ,
a które – ich zdaniem – były niezbędne do przygotowania oferty. Dodał, że sprawą kluczową
jest termin realizacji zamówienia przypadający na 21 grudnia 2015 r., co przy tak rozległym
i specyficznym przedmiocie zamówienia jest przedsięwzięciem ryzykownym.
Reasumując, Zamawiający stwierdził, że wykazanie B………….. C………. jako
głównego projektanta stawia Odwołującego w uprzywilejowanej pozycji w stosunku do
innych wykonawców ze względu na jego szczególną znajomość przedmiotu zamówienia,
możliwość maksymalnego skrócenia czasu na sporządzenie dokumentacji projektowej oraz
wpływ tych czynników na cenę oferty.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosił
wykonawca Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie (01-518), przy ul. Gen. Zajączka 9,
zwany dalej „Przystępującym”. Zgłoszenie przystąpienia nastąpiło z zachowaniem
wymogów, o których mowa w przepisie art. 185 ust. 2 Pzp. Przystępujący wniósł o oddalenie
odwołania podkreślając prawidłowość postępowania Zamawiającego.
Na rozprawie przed Izbą strony i Przystępujący podtrzymali dotychczas wyrażone
stanowiska.
Odwołujący argumentował uzupełniająco, że nie otrzymał od B………. C……..żadnych dodatkowych informacji odnoszących się do przedmiotu zamówienia (w tym map
oraz powołanych w odpowiedzi na odwołanie dokumentów dotyczących budowy budynków
Policji), na dowód czego przedłożył pisemne oświadczenia B………. C………. i osoby
upoważnionej do reprezentacji Odwołującego. Dodał, że jego oferta wcale nie jest
najkorzystniejsza, zaś przyjmując zapatrywanie Zamawiającego taka właśnie powinna być,
a o utrudnianiu uczciwej konkurencji nie może być mowy także dlatego, że w ramach
Postępowania ma zostać przeprowadzona aukcja elektroniczna, wobec czego każdy
z wykonawców będzie mógł jeszcze konkurować ceną za realizację przedmiotu zamówienia.
Zamawiający podkreślił natomiast znaczenie złożenia przez B………. C……...
oświadczenia, że pozostaje on z Odwołującym w takim stosunku prawnym lub faktycznym,że może to budzić uzasadnione wątpliwości co do jego bezstronności (druk ZP-1).
Zasygnalizował również, że dowód wykazania braku naruszenia, bądź utrudniania uczciwej
konkurencji spoczywa na Odwołującym.
Przystępujący poparł argumentację Zamawiającego, kwestionując jednocześnie
wartość dowodową przedłożonego przez Odwołującego na rozprawie oświadczenia
B………… C………...
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i Przystępującego,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron i Przystępującego zawarte w odwołaniu, odpowiedzi
na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie stwierdzono, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp.
Izba zauważyła również, że nie była sporna między stronami okoliczność,że B………… C……... opracował dokumenty składające się na opis przedmiotu zamówienia
(PFU i WKI). Stąd też, mając na względzie, że – po pierwsze – dokumenty te zostały użyte
w Postępowaniu, po drugie – Zamawiający powołał się na tą okoliczność w piśmie
informującym Odwołującego o jego wykluczeniu z udziału w Postępowaniu i – po trzecie –
sam Odwołujący przyznał, że B………. C……….. przygotowywał opis przedmiotu
zamówienia należało uznać – wbrew zapatrywaniom Odwołującego – że wykazana została
przesłanka bezpośredniości, o której mowa w przepisie art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp. Istotą sprawy
było natomiast rozstrzygnięcie, czy w takich okolicznościach wskazanie B……….. C………..
w wykazie osób załączonym do oferty Odwołującego stanowi wypełnienie przesłanki
posłużenia się określoną osobą w celu sporządzenia oferty oraz czy jest to przejaw przewagi
konkurencyjnej
Odwołującego
względem
innych
wykonawców
biorących
udział
w Postepowaniu.
Tytułem wstępu do omówienia pierwszego ze sformułowanych zagadnień Izba
zauważa, że przepis art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp, z uwagi na jego sankcyjny charakter,
powinien być wykładany ściśle. Wobec tego nie sposób zgodzić się z interpretacją
Zamawiającego, że pojęcie posłużenia się określoną osobą w celu sporządzenia oferty
„[…]obejmuje także szczegółowe ustalenia mające wpływ na cenę oferty, jej treść, a co za
tym idzie efekt końcowy w postaci prawidłowego i terminowego zrealizowania przedmiotu
zamówienia.[…]” (odpowiedź na odwołanie, str. 3). Należy bowiem zauważyć, że z treści
omawianego przepisu nie wynika, aby zawartą w nim sankcję należało odnosić, jak chce
tego Zamawiający, do etapu realizacji zamówienia publicznego. Trzeba mieć także na
względzie, że użyty w komentowanej regulacji wyraz „sporządzić” należy tłumaczyć jako
„wykonać”, „przygotować” (www.sjp.pl) i brak jest – w ocenie Izby – podstaw do innego niż
językowe tłumaczenia tego sformułowania. W konsekwencji nieuprawnione jest twierdzenie,że wskazanie konkretnej osoby w wykazie osób, które będą uczestniczyć w realizacji
zamówienia (czyli w dokumencie składanym w celu potwierdzenia spełniania warunku
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, o którym mowa w art. 22
ust. 1 pkt 3 in fine Pzp – argument z § 1 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, Dz.U.2013.231)
stanowi o posłużeniu się taką osobą w celu sporządzenia oferty, z czym mielibyśmy
przykładowo do czynienia, gdyby wykonawca powierzył jej przygotowanie oferty,
doprowadzając do sytuacji, w której miałaby ona rzeczywisty wpływ na treść zawartego
w ofercie oświadczenia woli wykonawcy w zakresie szeroko rozumianego sposobu
spełnienia przez niego świadczenia w przypadku wyboru jego oferty. Gdyby jednak przyjąć
zapatrywanie Zamawiającego odnośnie prawidłowej interpretacji przepisu art. 24 ust. 2 pkt 1
Pzp (do czego – w ocenie Izby – brak jest podstaw z przyczyn omówionych powyżej), to w
jego treści znalazłoby się sformułowanie „w celu uzyskania zamówienia”, nie zaś „w celu
sporządzenia oferty”.
Odnosząc się natomiast do kwestii przewagi konkurencyjnej Odwołującego Izba
stwierdziła, że prawidłowe zastosowanie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp winno być
poprzedzone udowodnieniem przez zamawiającego, że udział konkretnego wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stoi w sprzeczności z zasadą uczciwej
konkurencji. Dopiero ziszczenie się tego warunku aktualizowałoby po stronie tego
wykonawcy obowiązek wykazania, że w realiach rozpatrywanej sprawy uczestnictwo
w procedurze przetargowej nie koliduje ze wspomniana zasadą. Trzeba mieć zawsze na
uwadze, że nieprawidłową praktyką jest automatyzm w stosowaniu tej przesłanki
wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Może się bowiem okazać, że pomimo ziszczenia się pozostałych warunków, od których
zależy zastosowanie wspomnianej sankcji względem danego wykonawcy będzie mógł on
skutecznie ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na brak naruszania
konkurencyjności w procedurze przetargowej.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy Izba zauważyła,że w zawiadomieniu o wykluczeniu Odwołującego z udziału w Postepowaniu Zamawiający
powołał się ogólnie na okoliczność, że „[…]Wykonawca mógł wcześniej aniżeli inni
uczestnicy postępowania zapoznać się z istotnym elementem SIWZ (opisem przedmiotu
zamówienia – przyp. Izby), który jest podstawą do opracowania dokumentacji
projektowej[…]” (pismo Zamawiającego z dnia 9 maja 2014 r.). Izba miała jednak na uwadze,że Zamawiający nie tylko w żaden sposób tej okoliczności nie udowodnił, ale również nie
zaofiarował on Izbie dowodów na okoliczności przeciwne do wynikających z treści
oświadczeń B………… C……….. i samego Odwołującego, które to Izba wzięła pod uwagę
przy rozstrzyganiu o zarzutach odwołania.
Abstrahując od opisanej powyżej kwestii Izba zwróciła uwagę, że w treści omawianej
korespondencji brak jest wskazania jakie konkretne korzyści dla Odwołującego płynąć
miałyby
z
rzekomej
wcześniejszej
znajomości
opisu
przedmiotu
zamówienia.
Ich konkretyzacji Zamawiający dokonał dopiero w odpowiedzi na odwołanie przytaczając
jednak chybione, bądź nieudowodnione, zdaniem składu orzekającego, okoliczności.
Nie mogło odnieść oczekiwanego przez Zamawiającego skutku odwoływanie się do
argumentu, że B………… C……….. posiadał wcześniej wiedzę o kwocie, jaką Zamawiający
zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, czy też o kosztach poszczególnych etapów
robót i czasie potrzebnym na ich wykonanie, co miało znaleźć przełożenie na skalkulowanie
ceny oferty Odwołującego. Izba stwierdziła w tym zakresie, że cena oferty Odwołującego i jej
miejsce w ogólnej klasyfikacji ofert nie wskazuje na wykorzystanie w jakikolwiek sposób
rzekomo posiadanej przez niego wiedzy związanej z przedmiotem zamówienia.
Odwołujący złożył bowiem ofertę droższą o ponad pięć i pół miliona od oferty
Przystępującego,
wobec
czego
została
ona
sklasyfikowana
na
czwartym,
przedostatnim miejscu. Tymczasem podzielając zapatrywanie Zamawiającego należałoby
przyjąć, że Odwołujący powinien złożyć ofertę najkorzystniejszą na obecnym etapie
Postępowania, co jednak nie miało miejsca. Stąd za irrelewantne dla dokonania oceny
prawidłowości czynności Zamawiającego uznano odwoływanie się do charakteru
wynagrodzenia za realizację przedmiotu zamówienia przewidzianego dla wykonawcy,
któremu zostanie udzielone zamówienie.
Rozpatrując natomiast wpływ wcześniejszego zapoznania się B……….. C………. z
dokumentami w postaci Księgi Standaryzacji Komend i Komisariatów Policji Polskiej z lipca
2013 r., Księgi znaku i elementów identyfikacji wizualnej Komend i Komisariatów Policji z
czerwca 2013 r., Wytycznych nr 3 Komendanta Głównego Policji z 30 lipca 2013 r., których
znajomość miała – w ocenie Zamawiającego – ułatwić przygotowanie oferty Izba miała na
względzie, że zgodnie z pkt 3.4 SIWZ dokumenty te stanowiły koncepcję przykładową,
służącą do wstępnego określenia zakresu prac projektowych i budowlanych,
natomiast zadaniem wykonawcy było zaproponowanie własnego autorskiego projektu na
podstawie wskazówek zamieszczonych w załącznikach do umowy, który spełniać miał
oczekiwania Zamawiającego. Nie jest zatem tak, że tylko gruntowna ich znajomość
przesądzać miała o możliwości złożenia konkurencyjnej oferty i uzyskania zamówienia,
bowiem każdy z wykonawców i tak miał przedstawić własną koncepcję realizacji przedmiotu
zamówienia. Uwagę zwraca również okoliczność, że Zamawiający nie odrzucił żadnej oferty
z uwagi na niezgodność jej treści z treścią SIWZ, co ewentualnie mogłoby potwierdzać
wniosek, że wcześniejsza znajomość ww. dokumentów zwiększała szanse na uchronienie
oferty wykonawcy przed jej odrzuceniem z tego tytułu. Izba wzięła również pod uwagę
niezaprzeczone przez Zamawiającego twierdzenia Odwołującego o wcześniejszych
zamówieniach wykonywanych na rzecz Policji, podczas których mógł się on zapoznać
z omawianymi dokumentami.
Nie mogło również przesądzać o zasadności stanowiska Zamawiającego odwoływanie się do
okoliczności, że w Postępowaniu wpłynęło wiele wniosków o wyjaśnienie treści SIWZ,
którym towarzyszyło udostępnianie pierwotnie nieujawnionych do wiadomości wykonawców
dokumentów, ale żaden nie pochodził od Odwołującego. Korzystanie przez wykonawcę
z możliwości przewidzianej przepisem art. 38 ust. 1 Pzp nie jest obowiązkowe, zatem brak
wspomnianych wniosków od konkretnego podmiotu nie może prowadzić do konkluzji,że posiada on więcej informacji o przedmiocie zamówienia od swoich potencjalnych
konkurentów i że źródłem tych informacji są osoby, o których mowa w przepisie art. 24 ust. 2
pkt 1 Pzp. Przyczyny braku aktywności Odwołującego na omawianym polu można byłoby
równie dobrze upatrywać w okoliczności, że inni wykonawcy wyczerpali swoimi wnioskami
także i jego wątpliwości. Z kolei okoliczność, że Zamawiający, rozpatrując wnioski o
wyjaśnienie treści SIWZ, udostępniał wykonawcom dodatkowe dokumenty nie przesądza
o istnieniu przewagi Odwołującego nad konkurencją nie tylko z uwagi na fakt, że nie zostało
udowodnione, jakoby posiadał on te dokumenty wcześniej od innych uczestników
postępowania przetargowego, ale także z tej przyczyny, że nie wykazano wpływu
późniejszego ujawnienia pewnych informacji na konkurencyjność. Odwołanie się do
okoliczności, że B………… C……….. udzielał odpowiedzi na ww. wnioski również nie
przesądza o istnieniu przewagi konkurencyjnej po stronie Odwołującego, bowiem nie zostało
udowodnione, że treść przygotowywanych przez niego wyjaśnień preferowała w jakikolwiek
sposób Odwołującego, albo że „[…]pozwalało to w pewnym stopniu rozeznać podmioty
konkurencyjne, a także planowane przez tych wykonawców rozwiązania[…]” (odpowiedź na
odwołanie, str. 5), a przede wszystkim w jaki sposób miałoby to wpłynąć na treść oferty
Odwołującego.
W zakresie kluczowej w ocenie Zamawiającego kwestii terminu wykonania zamówienia
(zarówno na przygotowane dokumentacji projektowej, jak i realizacji zadania inwestycyjnego)
Izba stwierdziła natomiast, że nie były one kwestionowane przez wykonawców, wobec czego
– składając oferty w Postępowaniu – zaakceptowali ustalone przez Zamawiającego terminy,
jako realne (możliwe do dotrzymania).
Reasumując, Izba stwierdziła, że Zamawiający nie wykazał, aby udział Odwołującego
w Postępowaniu naruszał uczciwą konkurencję pomiędzy nim, a innymi wykonawcami.
Wzięła również pod uwagę to, że zgodnie z pkt 18.2 SIWZ Zamawiający w celu wyboru
najkorzystniejszej oferty przeprowadzi aukcję elektroniczną, otrzymał on bowiem – jak to
wynika z dokumentacji Postępowania – 3 oferty niepodlegające odrzuceniu (nie licząc oferty
Odwołującego), co Izba uznała za okoliczność wzmacniającą mechanizmy konkurencyjności
w Postępowaniu. Uwzględniono również, że wykonawcy dysponowali długim czasem na
przygotowanie oferty i że Zamawiający udzielał odpowiedzi na wnioski o wyjaśnienie treści
SIWZ na tyle precyzyjne, że nie zaszła konieczność odrzucenia jakiejkolwiek ze złożonych
ofert.
Finalnie, nie mogło stanowić argumentu przemawiającego za koniecznością
wykluczenia Odwołującego z udziału w Postępowaniu odwoływanie się do faktu złożenia
przez B………. C……... oświadczenia, że pozostaje on z Odwołującym w takim stosunku
prawnym lub faktycznym, że może to budzić uzasadnione wątpliwości co do jego
bezstronności tych osób. Trzeba mieć bowiem na względzie, że przepis art. 17 Pzp odnosi
się do udziału określonych osób w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego po
stronie podmiotu zamawiającego, co nie wyklucza ich działania na rzecz danego
wykonawcy.
W zakresie drugiego ze sformułowanych w treści odwołania zarzutów Izba
stwierdziła, że obowiązkiem Zamawiającego było – zgodnie z przepisem art. 92 ust. 1 pkt 3
Pzp – podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji o wykluczeniu Odwołującego
z Postępowania. Powinność tą należy, zdaniem Izby, odczytywać w ten sposób,że konieczne jest podanie wszystkich okoliczności faktycznych znanych zamawiającemu na
moment podejmowania konkretnej decyzji. Zestawienie treści pisma Zamawiającego z dnia
9 maja 2014 r., informującego Odwołującego o jego wykluczeniu oraz odpowiedzi na
odwołanie prowadzi do wniosku, że Zamawiający uściślił okoliczności faktyczne podjętej
decyzji dopiero na etapie postępowania odwoławczego, co powoduje, że także i ten zarzut
Odwołującego jest uzasadniony.
Biorąc powyższe za podstawę Izba uznała, że konieczne jest unieważnienie
czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w Postępowaniu i nakazanie dokonania
ponownego badania i oceny oferty Odwołującego (przy jednoczesnym unieważnieniu
wcześniejszych wyników tej czynności). Izba nie przesądza tym samym o dalszych losach
Odwołującego w Postępowaniu, czy też złożonej przez niego oferty, tym niemniej wskazuje,że wykluczenie go na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp było nieuzasadnione
z uwagi na nieziszczenie się przesłanek z niego wynikających.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania
odwoławczego, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 5
ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238).
Przewodniczący:
……………………………………….
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
1.1. unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego –
SKB sp. z o.o. sp.k.
z siedzibą w Łodzi (92-228), przy ul. Wedmanowej 12 z udziału w postępowaniu
i uznania oferty Odwołującego za odrzuconą;
1.2. unieważnienie czynności badania i oceny oferty Odwołującego –
SKB sp. z o.o.
sp.k. z siedzibą w Łodzi (92-228), przy ul. Wedmanowej 12
;
1.3. dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego
–
SKB sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Łodzi (92-228), przy ul. Wedmanowej 12.
2.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Komendę Wojewódzką Policji
w Łodzi, ul. Lutomierska 108/112, 91-048 Łódź, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego –
SKB sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Łodzi (92-228), przy ul. Wedmanowej 12,
tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Zamawiającego –
Komendy Wojewódzkiej Policji w Łodzi,
ul. Lutomierska 108/112, 91-048 Łódź na rzecz Odwołującego – SKB sp. z o.o.
sp.k. z siedzibą w Łodzi (92-228), przy ul. Wedmanowej 12 kwotę 23 600 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych 00/100), stanowiącą koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z
tytułu
wpisu
od
odwołania
i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2013.907 j.t. ze zm.), na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
……………………………………….
Sygn. akt: KIO 983/14
Uzasadnienie
Zamawiający – Komenda Wojewódzka Policji w Łodzi, ul. Lutomierska 108/112,
91-048 Łódź prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego pn.: „Opracowanie dokumentacji projektowej wraz z budową
nowego obiektu dla potrzeb I Komisariatu Policji KMP w Łodzi, adres lokalizacji: Łódź,
ul. Sienkiewicza 28/30” (znak sprawy: FZ- 2380/4/14/EK)
, zwane dalej „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U.2013.759 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 lutego 2014 r. pod nr
2014/S 042-069161
.
Pismem z dnia 9 maja 2014 r. Zamawiający poinformował wykonawcę –
SKB sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Łodzi (92-228), przy ul. Wedmanowej 12
(dalej: „Odwołujący”) o wykluczeniu go z udziału w Postępowaniu z uwagi na ziszczenie się
przesłanki, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp. Na uzasadnienie podał m.in. że ww.
wpisał w wykazie osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia B……..
C…….., który to będzie pełnił funkcję projektanta przy realizacji przedmiotu zamówienia.
Tymczasem B………. C……….. opracował i przygotował dla Zamawiającego program
inwestycji pn.: „Komisariat Komendy Miejskiej Policji w Łodzi, budowa nowej siedziby przy
ul. Sienkiewicza 28/30, dz. Nr 163/6”, który jest składowym i wiodącym elementem opisu
przedmiotu zamówienia, stanowiącym załącznik nr 3 do umowy. Powyższa okoliczność
doprowadziła Zamawiającego do wniosku, że Odwołujący posiada przewagę konkurencyjną
nad innymi wykonawcami, co spowodować musiało jego wykluczenie w oparciu o przepis
art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp.
Odwołujący zaskarżył powyższą czynność i związane z nią uznanie jego oferty za
odrzuconą, formułując w treści odwołania wniesionego w dniu 19 maja 2014 r. następujące
zarzuty:
1. naruszenie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp poprzez uznanie, iż wskazanie jako
projektanta B…………. C…………. stanowi utrudnienie konkurencji wobec faktu,
iż osoba ta przygotowywała dla Zamawiającego program inwestycji pn:
„Komisariat Komendy Miejskiej Policji w Łodzi, budowa nowej siedziby przy ul
Sienkiewicza 28/30, dz. Nr 163/6”, który stanowił część składową opisu
przedmiotu zamówienia w Postępowaniu;
2. naruszenie przepisu art. 92 ust. 1 pkt. 3 Pzp przez brak prawidłowego
uzasadnienia faktycznego i prawnego, z którego wynikałoby z jakich okoliczności
Zamawiający wywodzi fakt, iż wskazanie przez Odwołującego B…………
C……….. jako projektanta na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w
Postępowaniu spowodował uczestniczenie tej osoby w sporządzeniu oferty
odwołującego i utrudnienie konkurencji.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości
i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w Postępowaniu
i uznania jego oferty za odrzuconą,
2. unieważnienie czynności oceny i badania oferty Odwołującego,
3. powtórzenie czynności oceny i badania ofert,
4. uznania Odwołującego za wykonawcę spełniającego warunki udziału
w Postępowaniu i zaproszenie go do udziału w aukcji elektronicznej.
Na uzasadnienie przesłanek legitymujących Odwołującego do wniesienia odwołania
wskazano, że jest on potencjalnym wykonawcą zainteresowanym w uzyskaniu zamówienia
publicznego, którego dotyczy Postępowanie. Podkreślono, że Zamawiający w sposób
niezgodny
z
prawem
wykluczył
Odwołującego
z
udziału
w
Postępowaniu.
Tymczasem, gdyby Odwołujący nie został wykluczony miałby możliwość udziału
w Postępowaniu, a tym samym – uzyskania zamówienia. Na skutek niezgodnych z prawem
czynności Zamawiającego Odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia
publicznego i związanego z tym zarobku, co uzasadnia możliwość poniesienia szkody.
Przechodząc do postawionych Zamawiającemu zarzutów Odwołujący wskazał,że w dniu 9 maja 2014 r. został poinformowany o wykluczeniu go z udziału w Postępowaniu,
ponieważ w ocenie Zamawiającego posłużenie się przez niego B…………. C…….. stanowi
utrudnienie konkurencji. Osoba ta przygotowywała dla Zamawiającego program inwestycji
pn: „Komisariat Komendy Miejskiej Policji w Łodzi, budowa nowej siedziby przy
ul. Sienkiewicza 28/30, dz. Nr 163/6”, który stanowił część składową opisu przedmiotu
zamówienia w Postępowaniu. Odwołujący stwierdził, że istota sporu opiera się na ocenie
prawnej i faktycznej przesłanek, czy fakt posłużenia się osobą projektanta, który opracował
program inwestycji, który jest składowym i wiodącym elementem opisu przedmiotu
zamówienia w Postępowaniu wystarczył do uznania w niniejszej sprawie, iż Odwołujący
podlega wykluczeniu z udziału w nim. Wskazał, że art. 24 ust. 2 pkt. 1 Pzp przewiduje
wykluczenie wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdy łącznie
spełnione są następujące przesłanki:
1. wykonawca wykonywał bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem
prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub
posługiwał się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi
w dokonywaniu tych czynności;
2. zachodzi związek pomiędzy wykonywaniem przez wykonawcę bezpośrednio
czynności związanych z przygotowaniem prowadzonego postępowania,
a czynnością sporządzenia samej oferty (istnieje związek przyczynowy pomiędzy
czynnościami związanymi z przygotowaniem postępowania o zamówienie
publiczne, a czynnością sporządzenia oferty);
3. udział tych wykonawców w postępowaniu utrudnia uczciwą konkurencję.
Odwołujący wyjaśnił, że w treści oferty wskazał, iż osobą pełniącą funkcję projektanta
przy realizacji przedmiotu zamówienia będzie B……… C……... Przyznał, że ww. uczestniczył
w przygotowaniu
opisu
przedmiotu
zamówienia
w
Postępowaniu,
jednakże
–
zdaniem Odwołującego – nie uzasadnia to automatycznego wykluczenia go z udziału
w Postępowaniu. Podkreślił że B……….. C….. nie uczestniczył w sporządzaniu oferty,
bowiem robili to pracownicy Odwołującego. Wyjaśnił również, że dopiero w razie ewentualnej
wygranej podejmie on współpracę z B……….. C…..., natomiast obecnie (na etapie składania
ofert) osoba ta była Odwołującemu potrzebna jedynie do wykazania spełniania warunków
udziału w Postępowaniu. Odwołujący zaznaczył, że w doktrynie, jak również w orzecznictwie
KIO i ETS podkreśla się, iż z samego faktu posłużenia się osobami, które wykonywały
czynności związane z przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
nie można wywodzić, że wykonawca taki automatycznie ma przewagę nad innymi
wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia. To, czy wykonawca, posługując się
w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności był
w uprzywilejowanej sytuacji zależy od okoliczności występujących na etapie przygotowania
postępowania przetargowego. Dla ustalenia naruszenia zasady uczciwej konkurencji istotne
znaczenie ma więc zakres informacji uzyskanych przez wykonawcę, który zrealizował
bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania lub
posługiwał się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych
czynności, a także stopień trudności przygotowania oferty. Jeśli więc udział takich osób nie
utrudni uczciwej konkurencji, sam fakt uczestnictwa w fazie przygotowawczej postępowania
nie stanowi przesłanki wykluczenia. Wykluczenie może mieć miejsce jedynie wtedy,
gdy wykonawca lub osoba, którą posługuje się on w celu sporządzenia oferty, mogły wpłynąć
na kształt opisu przedmiotu zamówienia lub innych postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia i jest w stosunku do pozostałych wykonawców uprzywilejowany,
a zamawiający nie może zrównoważyć ich pozycji w postępowaniu, np. poprzez zapewnienie
wyczerpujących wyjaśnień, przedłużanie terminu składania ofert lub wniosków albo
modyfikację SIWZ. jeśli okaże się, że rozwiązania w niej nieprzewidziane mogą spełnić
wszystkie oczekiwania zamawiającego.
W dalszej części uzasadnienia odwołania Odwołujący stwierdził, że sformułowania
„w celu sporządzenia oferty” nie można interpretować tak szeroko, aby obejmowało również
przypadki, gdy dana osoba została wskazana na potwierdzenie spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, czy jako podwykonawca na etapie realizacji zamówienia, niezależnie od
tego czy miała ona jakikolwiek rzeczywisty wpływ na treść oferty wykonawcy.
Obecne przepisy dopuszczają w szerokim zakresie powoływanie się na zdolności innych
podmiotów, co jeszcze nie oznacza, iż podmioty te – poza wskazaniem ich w ofercie
w określonym kontekście – w jakikolwiek sposób mają wpływ na jej treść.
Odwołujący zasygnalizował przy tym, że Zamawiający nie przedstawił żadnego dowodu,
iż wskazanie B…………. C………... jako projektanta oznaczało jego udział w przygotowaniu
oferty Odwołującego, a tym samym spowodowało utrudnienie konkurencji. W ocenie
Odwołującego Zamawiający nie wykazał zaistnienia przesłanki pozytywnej (posłużenie się
daną osobą w celu sporządzenia oferty), co warunkuje dalszą analizę, czy pomimo tej
okoliczności udział wykonawcy w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji.
Odwołujący podkreślił, że nawet, gdyby uznać, iż fakt wskazania danej osoby jako
personelu wymaganego na potwierdzenie spełnienie warunku udziału w Postępowaniu
oznaczać miałoby – zgodnie z zapatrywaniem Zamawiającego – „posłużenie się osobą”
w rozumieniu art. 24 ust. 2 pkt. 1 Pzp, to nie przesądza to automatycznie, że takie wskazanie
stawia go w lepszej sytuacji od pozostałych wykonawców i tym samym utrudnia uczciwą
konkurencję.
Zasygnalizował
bowiem,że
w
toku
Postępowania
Zamawiający:
trzykrotnie udzielał wykonawcom wyjaśnień, które obejmowały opis przedmiotu zamówienia,
dokonał przesunięcia terminu składania ofert i wreszcie otrzymał 5 ofert. Dodał również,że Postępowanie jest prowadzone w procedurze unijnej, co wiąże się z co najmniej
40-dniowym terminem składania ofert, a przedmiot zamówienia realizowany będzie
w formule zaprojektuj i wybuduj, wobec czego brak jest szczegółowej dokumentacji
projektowej, czy kosztorysów, które dawałby dodatkowe informację pozwalające na
zapewnienie szczegółowej wiedzy nie ujawnianej innym wykonawcom. Okoliczności te –
zdaniem Odwołującego – wskazują, że nie prawdziwe jest twierdzenie Zamawiającego,
jakoby wskazanie na głównego projektanta osoby B………… C………. w jego ofercie dało
mu przewagę nad innymi wykonawcami.
Odwołujący
stwierdził
kolejno,że
podejmując
decyzję
o
wykluczeniu,
Zamawiający powinien mieć na względzie również art. 6 k.c., zgodnie z którym ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne,
wobec czego to na Zamawiającym ciążył ciężar wykazania ziszczenia się przesłanek
wykluczenia Odwołującego w oparciu o przepis art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp. Okoliczności te –
w ocenie Odwołującego – powinny znaleźć się w treści zawiadomienia o wyborze oferty
najkorzystniejszej,
na
co
wskazuje
przepis
art.
92
ust.
1
pkt
3
Pzp.
Tymczasem w przedmiotowej sprawie uzasadnienie Zamawiającego sprowadzało się do
wskazania, iż fakt przygotowania elementu opisu przedmiotu zamówienia oraz wskazanie
B………… C……….. jako osoby pełniącej funkcję głównego projektanta na potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, przesądza o zaistnieniu przesłanek z art. 24
ust. 2 pkt. 1 Pzp i uzasadnia wykluczenie Odwołującego. Zamawiający powinien jednak
wziąć pod uwagę konkretne okoliczności danej sprawy, czyli wykazać, co faktycznie dało
przewagę wykonawcy wykonującemu niektóre czynności związane z przygotowaniem
postępowania (np. jaka wiedza przy tym nabyta daje mu możliwość przygotowania oferty na
lepszych warunkach, albo jakie informacje dodatkowe, niedostępne innym wykonawcom na
temat danego przedmiotu zamówienia, uzyskał i w jaki sposób będzie mógł je wykorzystać
dla uzyskania danego zamówienia). Reasumując Odwołujący stwierdził, że Zamawiający –
lakonicznie uzasadniając decyzję o wykluczeniu go z Postępowania i nie odnosząc podstaw
tej decyzji do konkretnych okoliczności – naruszył również przepis art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie.
Na uzasadnienie wskazał, że dla ustalenia zaistnienia przesłanki posłużenia się
w celu sporządzenia oferty należy przyjąć taką interpretację tego zwrotu, że dotyczy on
sytuacji, w których wykonawca „użył” danej osoby w tym celu, aby złożyć ofertę. Przepis ten
nie ogranicza się zatem wyłącznie do technicznej strony przygotowania oferty
(skompletowania dokumentów i oświadczeń), ale swoim zakresem obejmuje również
szczegółowe ustalenia mające wpływ na cenę oferty, jej treść, a co za tym idzie –
efekt końcowy w postaci prawidłowego i terminowego zrealizowania zamówienia.
Zdaniem Zamawiającego odnoszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp do czynności stricte
technicznych spowodowałoby, że byłby to przepis martwy, bowiem żaden zamawiający nie
byłby w stanie udowodnić wykonawcy udziału określonych osób w czynnościach związanych
ze sporządzeniem oferty.
Następnie Zamawiający podkreślił rolę, jaką w Postępowaniu odegrał B………..
C…….. – był on autorem programu funkcjonalno-użytkowego (PFU) i wstępnych kosztów
inwestycji (WKI), wobec czego należy uznać, że wykonywał czynności związane z
przygotowaniem Postępowania. Ponadto jego rolą było również sporządzanie odpowiedzi na
wnioski wykonawców o wyjaśnienie treści SIWZ, z których część odnosiła się do PFU.
Stąd, zdaniem Zamawiającego, B……….. C……….. stał się osobą wykonującą czynności
w Postępowaniu, co zostało potwierdzone zarówno w jego protokole (druk ZP-PN),
ale również złożeniem przez ww. oświadczenia, o którym mowa w art. 17 ust. 2 Pzp
(druk ZP-1).
W zakresie przewagi konkurencyjnej Odwołującego Zamawiający podkreślił,że częścią składową PFU był harmonogram realizacji inwestycji wraz harmonogramem jej
finansowania, które to również zostały sporządzone przez B……….. C………… Miały one –
w ocenie Zamawiającego – decydujący wpływ na wartość inwestycji. Zaznaczył przy tym, że
koszty poszczególnych etapów robót, jak i czas potrzebny na ich wykonanie znane były
wyłącznie B………….. C……….. znacznie wcześniej niż wszczęto Postępowanie.
Zamawiający skonstatował, że powyższe okoliczności miały wpływ na skalkulowanie ceny
oferty Odwołującego, ponieważ posiadał on wiedzę niedostępną innym uczestnikom
Postępowania. Ponadto wskazał, że B…………. C………. posiada wszystkie sporządzone
przez siebie dokumenty w formie elektronicznej, co w razie wygrania przetargu przez
Odwołującego znacznie skróci mu czas wykonania dokumentacji oraz obniży koszt jej
sporządzenia. Stwierdził również, że sporządzenie dokumentacji projektowej jest elementem
cenotwórczym, bowiem jest ona podstawą realizacji zamówienia (źródłem wiedzy o sposobie
jego wykonania). Co więcej, Zamawiający podkreślił, że B………. C……….. ma również
wiedzę o dokumentach charakteryzujących budowę komend i komisariatów Policji (Księga
Standaryzacji Komend i Komisariatów Policji Polskiej z lipca 2013 r., Księga znaku i
elementów identyfikacji wizualnej Komend i Komisariatów Policji z czerwca 2013 r.,
Wytyczne nr 3 Komendanta Głównego Policji z 30 lipca 2013 r.), co – zdaniem
Zamawiającego – także stawia Odwołującego, który korzysta z pomocy B………… C……….,
w uprzywilejowanej pozycji, bowiem umożliwia mu wcześniejsze poznanie specyfiki
związanej z przedmiotem zamówienia.
Zamawiający zaznaczył, że nie bez znaczenia jest okoliczność, że tylko Odwołujący
nie składał wniosków o wyjaśnienie treści SIWZ. Robili to natomiast inni wykonawcy,
wnosząc dodatkowo o udostępnienie im dokumentów, które nie zostały dołączone do SIWZ,
a które – ich zdaniem – były niezbędne do przygotowania oferty. Dodał, że sprawą kluczową
jest termin realizacji zamówienia przypadający na 21 grudnia 2015 r., co przy tak rozległym
i specyficznym przedmiocie zamówienia jest przedsięwzięciem ryzykownym.
Reasumując, Zamawiający stwierdził, że wykazanie B………….. C………. jako
głównego projektanta stawia Odwołującego w uprzywilejowanej pozycji w stosunku do
innych wykonawców ze względu na jego szczególną znajomość przedmiotu zamówienia,
możliwość maksymalnego skrócenia czasu na sporządzenie dokumentacji projektowej oraz
wpływ tych czynników na cenę oferty.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosił
wykonawca Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie (01-518), przy ul. Gen. Zajączka 9,
zwany dalej „Przystępującym”. Zgłoszenie przystąpienia nastąpiło z zachowaniem
wymogów, o których mowa w przepisie art. 185 ust. 2 Pzp. Przystępujący wniósł o oddalenie
odwołania podkreślając prawidłowość postępowania Zamawiającego.
Na rozprawie przed Izbą strony i Przystępujący podtrzymali dotychczas wyrażone
stanowiska.
Odwołujący argumentował uzupełniająco, że nie otrzymał od B………. C……..żadnych dodatkowych informacji odnoszących się do przedmiotu zamówienia (w tym map
oraz powołanych w odpowiedzi na odwołanie dokumentów dotyczących budowy budynków
Policji), na dowód czego przedłożył pisemne oświadczenia B………. C………. i osoby
upoważnionej do reprezentacji Odwołującego. Dodał, że jego oferta wcale nie jest
najkorzystniejsza, zaś przyjmując zapatrywanie Zamawiającego taka właśnie powinna być,
a o utrudnianiu uczciwej konkurencji nie może być mowy także dlatego, że w ramach
Postępowania ma zostać przeprowadzona aukcja elektroniczna, wobec czego każdy
z wykonawców będzie mógł jeszcze konkurować ceną za realizację przedmiotu zamówienia.
Zamawiający podkreślił natomiast znaczenie złożenia przez B………. C……...
oświadczenia, że pozostaje on z Odwołującym w takim stosunku prawnym lub faktycznym,że może to budzić uzasadnione wątpliwości co do jego bezstronności (druk ZP-1).
Zasygnalizował również, że dowód wykazania braku naruszenia, bądź utrudniania uczciwej
konkurencji spoczywa na Odwołującym.
Przystępujący poparł argumentację Zamawiającego, kwestionując jednocześnie
wartość dowodową przedłożonego przez Odwołującego na rozprawie oświadczenia
B………… C………...
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i Przystępującego,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron i Przystępującego zawarte w odwołaniu, odpowiedzi
na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie stwierdzono, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp.
Izba zauważyła również, że nie była sporna między stronami okoliczność,że B………… C……... opracował dokumenty składające się na opis przedmiotu zamówienia
(PFU i WKI). Stąd też, mając na względzie, że – po pierwsze – dokumenty te zostały użyte
w Postępowaniu, po drugie – Zamawiający powołał się na tą okoliczność w piśmie
informującym Odwołującego o jego wykluczeniu z udziału w Postępowaniu i – po trzecie –
sam Odwołujący przyznał, że B………. C……….. przygotowywał opis przedmiotu
zamówienia należało uznać – wbrew zapatrywaniom Odwołującego – że wykazana została
przesłanka bezpośredniości, o której mowa w przepisie art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp. Istotą sprawy
było natomiast rozstrzygnięcie, czy w takich okolicznościach wskazanie B……….. C………..
w wykazie osób załączonym do oferty Odwołującego stanowi wypełnienie przesłanki
posłużenia się określoną osobą w celu sporządzenia oferty oraz czy jest to przejaw przewagi
konkurencyjnej
Odwołującego
względem
innych
wykonawców
biorących
udział
w Postepowaniu.
Tytułem wstępu do omówienia pierwszego ze sformułowanych zagadnień Izba
zauważa, że przepis art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp, z uwagi na jego sankcyjny charakter,
powinien być wykładany ściśle. Wobec tego nie sposób zgodzić się z interpretacją
Zamawiającego, że pojęcie posłużenia się określoną osobą w celu sporządzenia oferty
„[…]obejmuje także szczegółowe ustalenia mające wpływ na cenę oferty, jej treść, a co za
tym idzie efekt końcowy w postaci prawidłowego i terminowego zrealizowania przedmiotu
zamówienia.[…]” (odpowiedź na odwołanie, str. 3). Należy bowiem zauważyć, że z treści
omawianego przepisu nie wynika, aby zawartą w nim sankcję należało odnosić, jak chce
tego Zamawiający, do etapu realizacji zamówienia publicznego. Trzeba mieć także na
względzie, że użyty w komentowanej regulacji wyraz „sporządzić” należy tłumaczyć jako
„wykonać”, „przygotować” (www.sjp.pl) i brak jest – w ocenie Izby – podstaw do innego niż
językowe tłumaczenia tego sformułowania. W konsekwencji nieuprawnione jest twierdzenie,że wskazanie konkretnej osoby w wykazie osób, które będą uczestniczyć w realizacji
zamówienia (czyli w dokumencie składanym w celu potwierdzenia spełniania warunku
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, o którym mowa w art. 22
ust. 1 pkt 3 in fine Pzp – argument z § 1 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, Dz.U.2013.231)
stanowi o posłużeniu się taką osobą w celu sporządzenia oferty, z czym mielibyśmy
przykładowo do czynienia, gdyby wykonawca powierzył jej przygotowanie oferty,
doprowadzając do sytuacji, w której miałaby ona rzeczywisty wpływ na treść zawartego
w ofercie oświadczenia woli wykonawcy w zakresie szeroko rozumianego sposobu
spełnienia przez niego świadczenia w przypadku wyboru jego oferty. Gdyby jednak przyjąć
zapatrywanie Zamawiającego odnośnie prawidłowej interpretacji przepisu art. 24 ust. 2 pkt 1
Pzp (do czego – w ocenie Izby – brak jest podstaw z przyczyn omówionych powyżej), to w
jego treści znalazłoby się sformułowanie „w celu uzyskania zamówienia”, nie zaś „w celu
sporządzenia oferty”.
Odnosząc się natomiast do kwestii przewagi konkurencyjnej Odwołującego Izba
stwierdziła, że prawidłowe zastosowanie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp winno być
poprzedzone udowodnieniem przez zamawiającego, że udział konkretnego wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stoi w sprzeczności z zasadą uczciwej
konkurencji. Dopiero ziszczenie się tego warunku aktualizowałoby po stronie tego
wykonawcy obowiązek wykazania, że w realiach rozpatrywanej sprawy uczestnictwo
w procedurze przetargowej nie koliduje ze wspomniana zasadą. Trzeba mieć zawsze na
uwadze, że nieprawidłową praktyką jest automatyzm w stosowaniu tej przesłanki
wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Może się bowiem okazać, że pomimo ziszczenia się pozostałych warunków, od których
zależy zastosowanie wspomnianej sankcji względem danego wykonawcy będzie mógł on
skutecznie ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na brak naruszania
konkurencyjności w procedurze przetargowej.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy Izba zauważyła,że w zawiadomieniu o wykluczeniu Odwołującego z udziału w Postepowaniu Zamawiający
powołał się ogólnie na okoliczność, że „[…]Wykonawca mógł wcześniej aniżeli inni
uczestnicy postępowania zapoznać się z istotnym elementem SIWZ (opisem przedmiotu
zamówienia – przyp. Izby), który jest podstawą do opracowania dokumentacji
projektowej[…]” (pismo Zamawiającego z dnia 9 maja 2014 r.). Izba miała jednak na uwadze,że Zamawiający nie tylko w żaden sposób tej okoliczności nie udowodnił, ale również nie
zaofiarował on Izbie dowodów na okoliczności przeciwne do wynikających z treści
oświadczeń B………… C……….. i samego Odwołującego, które to Izba wzięła pod uwagę
przy rozstrzyganiu o zarzutach odwołania.
Abstrahując od opisanej powyżej kwestii Izba zwróciła uwagę, że w treści omawianej
korespondencji brak jest wskazania jakie konkretne korzyści dla Odwołującego płynąć
miałyby
z
rzekomej
wcześniejszej
znajomości
opisu
przedmiotu
zamówienia.
Ich konkretyzacji Zamawiający dokonał dopiero w odpowiedzi na odwołanie przytaczając
jednak chybione, bądź nieudowodnione, zdaniem składu orzekającego, okoliczności.
Nie mogło odnieść oczekiwanego przez Zamawiającego skutku odwoływanie się do
argumentu, że B………… C……….. posiadał wcześniej wiedzę o kwocie, jaką Zamawiający
zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, czy też o kosztach poszczególnych etapów
robót i czasie potrzebnym na ich wykonanie, co miało znaleźć przełożenie na skalkulowanie
ceny oferty Odwołującego. Izba stwierdziła w tym zakresie, że cena oferty Odwołującego i jej
miejsce w ogólnej klasyfikacji ofert nie wskazuje na wykorzystanie w jakikolwiek sposób
rzekomo posiadanej przez niego wiedzy związanej z przedmiotem zamówienia.
Odwołujący złożył bowiem ofertę droższą o ponad pięć i pół miliona od oferty
Przystępującego,
wobec
czego
została
ona
sklasyfikowana
na
czwartym,
przedostatnim miejscu. Tymczasem podzielając zapatrywanie Zamawiającego należałoby
przyjąć, że Odwołujący powinien złożyć ofertę najkorzystniejszą na obecnym etapie
Postępowania, co jednak nie miało miejsca. Stąd za irrelewantne dla dokonania oceny
prawidłowości czynności Zamawiającego uznano odwoływanie się do charakteru
wynagrodzenia za realizację przedmiotu zamówienia przewidzianego dla wykonawcy,
któremu zostanie udzielone zamówienie.
Rozpatrując natomiast wpływ wcześniejszego zapoznania się B……….. C………. z
dokumentami w postaci Księgi Standaryzacji Komend i Komisariatów Policji Polskiej z lipca
2013 r., Księgi znaku i elementów identyfikacji wizualnej Komend i Komisariatów Policji z
czerwca 2013 r., Wytycznych nr 3 Komendanta Głównego Policji z 30 lipca 2013 r., których
znajomość miała – w ocenie Zamawiającego – ułatwić przygotowanie oferty Izba miała na
względzie, że zgodnie z pkt 3.4 SIWZ dokumenty te stanowiły koncepcję przykładową,
służącą do wstępnego określenia zakresu prac projektowych i budowlanych,
natomiast zadaniem wykonawcy było zaproponowanie własnego autorskiego projektu na
podstawie wskazówek zamieszczonych w załącznikach do umowy, który spełniać miał
oczekiwania Zamawiającego. Nie jest zatem tak, że tylko gruntowna ich znajomość
przesądzać miała o możliwości złożenia konkurencyjnej oferty i uzyskania zamówienia,
bowiem każdy z wykonawców i tak miał przedstawić własną koncepcję realizacji przedmiotu
zamówienia. Uwagę zwraca również okoliczność, że Zamawiający nie odrzucił żadnej oferty
z uwagi na niezgodność jej treści z treścią SIWZ, co ewentualnie mogłoby potwierdzać
wniosek, że wcześniejsza znajomość ww. dokumentów zwiększała szanse na uchronienie
oferty wykonawcy przed jej odrzuceniem z tego tytułu. Izba wzięła również pod uwagę
niezaprzeczone przez Zamawiającego twierdzenia Odwołującego o wcześniejszych
zamówieniach wykonywanych na rzecz Policji, podczas których mógł się on zapoznać
z omawianymi dokumentami.
Nie mogło również przesądzać o zasadności stanowiska Zamawiającego odwoływanie się do
okoliczności, że w Postępowaniu wpłynęło wiele wniosków o wyjaśnienie treści SIWZ,
którym towarzyszyło udostępnianie pierwotnie nieujawnionych do wiadomości wykonawców
dokumentów, ale żaden nie pochodził od Odwołującego. Korzystanie przez wykonawcę
z możliwości przewidzianej przepisem art. 38 ust. 1 Pzp nie jest obowiązkowe, zatem brak
wspomnianych wniosków od konkretnego podmiotu nie może prowadzić do konkluzji,że posiada on więcej informacji o przedmiocie zamówienia od swoich potencjalnych
konkurentów i że źródłem tych informacji są osoby, o których mowa w przepisie art. 24 ust. 2
pkt 1 Pzp. Przyczyny braku aktywności Odwołującego na omawianym polu można byłoby
równie dobrze upatrywać w okoliczności, że inni wykonawcy wyczerpali swoimi wnioskami
także i jego wątpliwości. Z kolei okoliczność, że Zamawiający, rozpatrując wnioski o
wyjaśnienie treści SIWZ, udostępniał wykonawcom dodatkowe dokumenty nie przesądza
o istnieniu przewagi Odwołującego nad konkurencją nie tylko z uwagi na fakt, że nie zostało
udowodnione, jakoby posiadał on te dokumenty wcześniej od innych uczestników
postępowania przetargowego, ale także z tej przyczyny, że nie wykazano wpływu
późniejszego ujawnienia pewnych informacji na konkurencyjność. Odwołanie się do
okoliczności, że B………… C……….. udzielał odpowiedzi na ww. wnioski również nie
przesądza o istnieniu przewagi konkurencyjnej po stronie Odwołującego, bowiem nie zostało
udowodnione, że treść przygotowywanych przez niego wyjaśnień preferowała w jakikolwiek
sposób Odwołującego, albo że „[…]pozwalało to w pewnym stopniu rozeznać podmioty
konkurencyjne, a także planowane przez tych wykonawców rozwiązania[…]” (odpowiedź na
odwołanie, str. 5), a przede wszystkim w jaki sposób miałoby to wpłynąć na treść oferty
Odwołującego.
W zakresie kluczowej w ocenie Zamawiającego kwestii terminu wykonania zamówienia
(zarówno na przygotowane dokumentacji projektowej, jak i realizacji zadania inwestycyjnego)
Izba stwierdziła natomiast, że nie były one kwestionowane przez wykonawców, wobec czego
– składając oferty w Postępowaniu – zaakceptowali ustalone przez Zamawiającego terminy,
jako realne (możliwe do dotrzymania).
Reasumując, Izba stwierdziła, że Zamawiający nie wykazał, aby udział Odwołującego
w Postępowaniu naruszał uczciwą konkurencję pomiędzy nim, a innymi wykonawcami.
Wzięła również pod uwagę to, że zgodnie z pkt 18.2 SIWZ Zamawiający w celu wyboru
najkorzystniejszej oferty przeprowadzi aukcję elektroniczną, otrzymał on bowiem – jak to
wynika z dokumentacji Postępowania – 3 oferty niepodlegające odrzuceniu (nie licząc oferty
Odwołującego), co Izba uznała za okoliczność wzmacniającą mechanizmy konkurencyjności
w Postępowaniu. Uwzględniono również, że wykonawcy dysponowali długim czasem na
przygotowanie oferty i że Zamawiający udzielał odpowiedzi na wnioski o wyjaśnienie treści
SIWZ na tyle precyzyjne, że nie zaszła konieczność odrzucenia jakiejkolwiek ze złożonych
ofert.
Finalnie, nie mogło stanowić argumentu przemawiającego za koniecznością
wykluczenia Odwołującego z udziału w Postępowaniu odwoływanie się do faktu złożenia
przez B………. C……... oświadczenia, że pozostaje on z Odwołującym w takim stosunku
prawnym lub faktycznym, że może to budzić uzasadnione wątpliwości co do jego
bezstronności tych osób. Trzeba mieć bowiem na względzie, że przepis art. 17 Pzp odnosi
się do udziału określonych osób w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego po
stronie podmiotu zamawiającego, co nie wyklucza ich działania na rzecz danego
wykonawcy.
W zakresie drugiego ze sformułowanych w treści odwołania zarzutów Izba
stwierdziła, że obowiązkiem Zamawiającego było – zgodnie z przepisem art. 92 ust. 1 pkt 3
Pzp – podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji o wykluczeniu Odwołującego
z Postępowania. Powinność tą należy, zdaniem Izby, odczytywać w ten sposób,że konieczne jest podanie wszystkich okoliczności faktycznych znanych zamawiającemu na
moment podejmowania konkretnej decyzji. Zestawienie treści pisma Zamawiającego z dnia
9 maja 2014 r., informującego Odwołującego o jego wykluczeniu oraz odpowiedzi na
odwołanie prowadzi do wniosku, że Zamawiający uściślił okoliczności faktyczne podjętej
decyzji dopiero na etapie postępowania odwoławczego, co powoduje, że także i ten zarzut
Odwołującego jest uzasadniony.
Biorąc powyższe za podstawę Izba uznała, że konieczne jest unieważnienie
czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w Postępowaniu i nakazanie dokonania
ponownego badania i oceny oferty Odwołującego (przy jednoczesnym unieważnieniu
wcześniejszych wyników tej czynności). Izba nie przesądza tym samym o dalszych losach
Odwołującego w Postępowaniu, czy też złożonej przez niego oferty, tym niemniej wskazuje,że wykluczenie go na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp było nieuzasadnione
z uwagi na nieziszczenie się przesłanek z niego wynikających.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania
odwoławczego, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 5
ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238).
Przewodniczący:
……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
