rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-06-03
rok: 2014
data dokumentu: 2014-06-03
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 1023/14
KIO 1023/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 czerwca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 maja 2014 r. przez
wykonawcę Konsalnet
Ochrona Sp. z o.o., ul. Przasnyska 6a, 01-756 Warszawa w postępowaniu prowadzonym
przez
Jastrzębską Spółkę Węglową S.A., Al. Jana Pawła II 4, 44-330
Jastrzębie-Zdrój,
przy udziale:
A. wykonawcy
Agencja Ochrony Osób i Mienia "BASMA SECURITY" A. M. i M. W.
Sp. z o.o., ul. Prymasa Tysiąclecia 60/62, 01-424 Warszawa zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
B. wykonawcy
Agencja Ochrony Osób i Mienia "Guard-Service" Sp. z o.o.,
ul. Tatrzańska 6a, 60-413 Poznań zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
C. wykonawcy
SOLID SECURITY Sp. z o.o., ul. Postępu 17, 02-676 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 maja 2014 r. przez
wykonawcę Konsalnet
Ochrona Sp. z o.o., ul. Przasnyska 6a, 01-756 Warszawa w postępowaniu prowadzonym
przez
Jastrzębską Spółkę Węglową S.A., Al. Jana Pawła II 4, 44-330
Jastrzębie-Zdrój,
przy udziale:
A. wykonawcy
Agencja Ochrony Osób i Mienia "BASMA SECURITY" A. M. i M. W.
Sp. z o.o., ul. Prymasa Tysiąclecia 60/62, 01-424 Warszawa zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
B. wykonawcy
Agencja Ochrony Osób i Mienia "Guard-Service" Sp. z o.o.,
ul. Tatrzańska 6a, 60-413 Poznań zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
C. wykonawcy
SOLID SECURITY Sp. z o.o., ul. Postępu 17, 02-676 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
Konsalnet Ochrona Sp. z o.o., ul. Przasnyska 6a,
01-756 Warszawa, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Konsalnet
Ochrona Sp. z o.o., ul. Przasnyska 6a, 01-756 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od
Konsalnet Ochrona Sp. z o.o., ul. Przasnyska 6a, 01-756 Warszawa
na rzecz
Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A., Al. Jana Pawła II 4, 44-330
Jastrzębie-Zdrój kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w
Gliwicach.
Przewodniczący: …………….…………
Sygn. akt KIO 1023/14
Uzasadnienie
Zamawiający: Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. w Jastrzębiu Zdroju prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
w przedmiocie: „ochrona mienia należącego do JSW SA KWK „Borynia-Zofiówka-Jastrzęble”
Ruch „Jas-Mos”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
pod nr 2014/S 095-166816
w dniu 17 maja 2014 r. W dniu 19 maja 2014 r. zamawiający
zamieścił specyfikację istotnych warunków zamówienia (SIWZ) na własnej stronie
internetowej.
Wykonawca Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie
wobec treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jako naruszającej zasady
udzielenia zamówień publicznych wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
- Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2013 r. poz. 907), zwanej dalej „Pzp”.
Odwołujący zakwestionował w odwołaniu treść załącznika nr 9 do SIWZ - istotne
postanowienia umowy w zakresie :
1. § 6 pkt 1 i 2 w zakresie wysokości kar umownych wymaganych od wykonawcy z tytułu
niewykonania lub nienależytego wykonania usług będących przedmiotem umowy,
2. braku postanowień umożliwiających waloryzację wynagrodzenia o wzrost wskaźnika
wzrostu minimalnego wynagrodzenia za pracę,
3. braku postanowień umożliwiających waloryzację wynagrodzenia, wynikającej ze
zmiany ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych przewidujących wzrost obciążeń
w związku ze zwiększeniem kosztów zatrudnienia pracowników na podstawie umowy
zlecenia, w wyniku konieczności odprowadzania składek do ZUS od umów cywilno-
prawnych do wielkości pełnego etatu,
4. braku postanowień umożliwiających skrócenie okresu realizacji kontraktu do czasu
wykorzystania maksymalnej ceny oferty, po udokumentowaniu szczegółowych
składników wpływających na cenę oferty po zmianach ustawowych, które przewidują
zwiększenie kosztów zatrudnienia pracowników na podstawie umowy zlecenia.
braku postanowień umożliwiających rozwiązanie umowy przez każdą ze stron
z zachowaniem okresu wypowiedzenia, bez obciążania karą pieniężną strony
rozwiązującej umowę.
Odwołujący podniósł, że powyżej wskazana treść SIWZ jest niekorzystna dla
wykonawcy i może utrudniać prawidłowe przygotowanie oferty, a tym samym uzyskanie
zamówienia.
Ad. 1.
Odwołujący podniósł, iż zastrzeżenie budzą zapisy § 6 istotnych postanowień umowy,
w którym zamawiający zastrzegł sobie prawo do naliczania kary w wysokości:
- 0.1% ceny brutto określonej w § 3 niniejszej umowy za każdy dzień nie wykonania
przedmiotu umowy bądź wykonania przedmiotu umowy niezgodnie z planem ochrony,
- 0.1% ceny brutto określonej w § 3 niniejszej umowy za zwłokę w usunięciu stwierdzonych
lub ujawnionych uchybień w wykonaniu przedmiotu umowy za każdy dzień zwłoki od dnia
następnego po terminie wyznaczonym do ich usunięcia.
Powyższe kary umowne są w ocenie odwołującego ustalone na poziomie
nieadekwatnym do wartości zamówienia, mogą doprowadzić do obciążania wykonawcy
karami nawet przy bardzo drobnych uchybieniach, które, jak wskazuje praktyka usług
ochrony, mogą być szybko usunięte. Zdaniem odwołującego, wysokość kary winna być
ustalona w oparciu o skonkretyzowane, racjonalne procedury, oszacowanie ewentualnych
parametrów szkody w wyniku nienależytego wykonania czynności związanych z realizacją
usługi.
Te wysokie kary umowne zdaniem odwołującego, wywołują nieuzasadnione korzyści
dla zamawiającego, a ponadto są sprzeczne z zasA.i współżycia społecznego
w rozumieniu art. 58 § 2 i art. 353
1
k.c. Tym samym z mocy prawa powinny zostać uznane za
nieważne. Zapisy umów nie powinny faworyzować jednej ze stron. Wobec powyższego
odwołujący wniósł o zmianę postanowień SIWZ i zmniejszenie ww. kar umownych do
wysokości: 0.1% ceny miesięcznej brutto określonej w § 4 umowy za każdy dzień.
Ad. 2
W związku z koniecznością corocznego wzrostu wysokości minimalnego
wynagrodzenia za pracę, które otrzymują pracownicy zatrudnieni w firmach świadczących
usługi ochrony, odwołujący wniósł o zawarcie w umowie klauzuli waloryzacyjnej. Zmiany
w tym zakresie wpływają w istotny sposób na wysokość kosztów świadczenia usługi. Brak
klauzuli waloryzacyjnej skłania potencjalnych wykonawców albo do niekorzystnego dla
zamawiającego zawyżenia ceny oferty, przy założeniu wysokiego wzrostu minimalnego
wynagrodzenia, albo zbyt niskiego oszacowania ceny oferty, co wpłynie negatywnie na
jakość usługi opłacanej poniżej kosztów jej wytworzenia. Brak możliwości zmiany
wynagrodzenia wynikający z § 3 ust. 1 wzoru umowy narusza zasadę racjonalnego
gospodarowania środkami publicznymi i skutkować może wnioskiem w sprawie naruszenia
dyscypliny finansów publicznych.
Ad. 3, 4
W związku z projektem związanym z ustawą o systemie ubezpieczeń społecznych,
który zakłada konieczność odprowadzenia składek do ZUS od umów cywilno-prawnych do
równowartości minimalnego wynagrodzenia za pracę (pełny etat) odwołujący wniósł
o zawarcie w umowie klauzuli waloryzacyjnej o następującej treści: „Strony w terminie 30 dni
od daty wejścia w życie opisanych powyżej zmian w przepisach prawa dokonają
odpowiednich zmian w umowie, w szczególności w zakresie wynagrodzenia należnego
wykonawcy; uwzględniających wzrost obciążeń po stronie Wykonawcy.” Odwołujący
podkreślił, że nie posiada wiedzy, kiedy zmiana ustawy wejdzie w życie i w jakim kształcie.
Zmiany w tym zakresie wpływają w istotny sposób na wysokość kosztów świadczenia usługi.
Brak klauzuli waloryzacyjnej skłania potencjalnych wykonawców albo do niekorzystnego dla
zamawiającego zawyżenia ceny oferty albo zbyt niskiego oszacowania ceny oferty, co
wpłynie negatywnie na jakość usługi opłacanej poniżej kosztów wytworzenia.
Alternatywnie odwołujący wniósł o możliwość skrócenia okresu realizacji kontraktu do
czasu wykorzystania maksymalnej ceny oferty, po udokumentowaniu szczegółowych
składników wpływających na tę cenę po zmianach ustawowych.
Ad. 5
W związku z tym, iż ryzyko zwiększenia kosztów wynikających ze zmiany
wynagrodzeń w równym stopniu może dotknąć zamawiającego, odwołujący wniósł
o dopisanie do projektu umowy postanowień umożliwiających rozwiązanie umowy przez
każdą ze stron z zachowaniem okresu wypowiedzenia, bez obciążania karą pieniężną strony
rozwiązującej umowę, poprzez nadanie treści § 9 ust. 3 - postanowienia umowy w brzmieniu:
„każda ze stron może w dowolnym czasie rozwiązać umowę z 1 miesięcznym okresem
wypowiedzenia".
W związku z tym, iż przyczyna wypowiedzenia nie zawsze leży po stronie
wypowiadającej umowę, a nawet może być zawiniona przez kontrahenta, uzasadnionym jest
stanowisko
odstąpienia
od
automatycznie
naliczanej
kary
obciążającej
stronę
wypowiadającą umowę. Zwłaszcza, iż zgodnie z treścią art. 746 § 2 zdanie drugie k.c.,
odpłatność za wypowiedzenie umowy przewiduje się wyłącznie w przypadku, gdy do
wypowiedzenia umowy dochodzi bez ważnego powodu.
Wobec powyższego, odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
- zmiany treści postanowień SIWZ w zakresie § 6 - postanowienia umowy, w zakresie
wysokich kar umownych wymaganych od wykonawcy z tytułu niewykonania lub
nienależytego wykonania usług będących przedmiotem umowy,
- dopisanie do projektu umowy postanowień umożliwiających waloryzację wynagrodzenia
wykonawcy o wzrost wskaźnika wzrostu minimalnego wynagrodzenia za pracę,
- dopisanie do projektu umowy postanowień umożliwiających waloryzację wynagrodzenia
wykonawcy, wynikającej ze zmiany ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych
przewidujących wzrost obciążeń po stronie wykonawcy w związku ze zwiększeniem
kosztów zatrudnienia pracowników na podstawie umowy zlecenia, w wyniku
konieczności odprowadzania składek do ZUS od umów cywilno-prawnych do wielkości
pełnego etatu, lub
- skrócenia okresu realizacji kontraktu do czasu wykorzystania maksymalnej ceny oferty,
po udokumentowaniu szczegółowych składników wpływających na cenę oferty po
zmianach ustawowych, które przewidują zwiększenie kosztów zatrudnienia
pracowników na podstawie umowy zlecenie, w wyniku konieczności odprowadzania
składek do ZUS od umów cywilno-prawnych do wielkości pełnego etatu,
-
dopisanie do projektu umowy postanowień umożliwiających rozwiązanie umowy przez
każdą ze stron z zachowaniem okresu wypowiedzenia, bez obciążania karą pieniężną
strony rozwiązującej umowę.
Wykonawcy: Agencja Ochrony Osób i Mienia "BASMA SECURITY" A. M.
i M. W. Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Agencja Ochrony Osób i Mienia "Guard-Service"
Sp. z o.o. z siedzibą
w Poznaniu oraz SOLID SECURITY Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie zgłosili swoje
przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie odwołującego, wnosząc o uwzględnienie odwołania.
Zamawiający pismem z dnia 2 czerwca 2014 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na
odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania w całości, jako niezasadnego.
Podniósł, że odwołujący nie wskazał i nie uzasadnił na czym miałoby polegać
naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 Pzp. Podkreślił, że postanowienia SIWZ dotyczą wszystkich
wykonawców i dla wszystkich wykonawców są jednakowe.
Zamawiający wyjaśnił, że zgodnie z art. 36 Pzp, zamawiający posiada uprawnienie
do jednostronnego ustalenia warunków umowy. Ponadto, zamawiający ma prawo dbać
o zabezpieczenie swoich interesów, prawidłowości realizacji umowy – jest to podmiotowe
prawo zamawiającego. Z tego też wynika, że uprawnieniem wykonawcy jest wyrażenie woli
w przedmiocie zawarcia umowy, ale nie uprawnienie do kształtującego wpływu na treść
istotnych postanowień umowy.
Zamawiający stwierdził, że ustalając treść SIWZ, nie nadużył swego prawa
podmiotowego, tym samym nie zachodzi w niniejszej sprawie naruszenie przepisów ustawy,
które mogłoby mieć wpływ na wynik postępowania. Zamawiający zauważył, że niniejsze
istotne postanowienia umowy są zbieżne z treścią dotychczas obowiązującej w tym zakresie
umowy, która była zawierana w takim samym trybie i postanowienia te nie były
kwestionowane przez wykonawców.
Zamawiający podniósł, że kwestionowane przez odwołującego kary umowne (§ 6 pkt
1 i 2 zał. Nr 9 do SIWZ) nie są karami wysokimi, jeżeli weźmie się pod uwagę m.in. charakter
wykonywanej usługi i chronionego obiektu, tj. ochronę mienia, terenów, obszarów, obiektów
i innych składników majątkowych kopalni JSW S.A. KWK Borynia-Zofiówka-Jastrzębie Ruch
„Jas-Mos”, która zgodnie z obowiązującymi przepisami jest obiektem podlegającym
obowiązkowej ochronie przez specjalistyczne uzbrojone formacje ochronne (SUFO). Istotne
jest także, że z powodu niewykonania lub nienależytego wykonywania umowy mogą powstać
skutki w postaci szkody, zagrożenia bezpieczeństwa JSW S.A., a także innych podmiotów,
w tym osób fizycznych. Ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia może być ono
wykonane tylko przez profesjonalnego i doświadczonego wykonawcę, który jest w stanie
wykonywać zamówienie bez narażania się na naliczanie kar umownych.
Zgodnie z SIWZ, naliczenie kar umownych stanowi możliwość a nie obowiązek
zamawiającego. Każdy przypadek naliczenia kary umownej musi być uzasadniony.
Wykonawca uczestniczy w protokolarnych odbiorze wykonywanych usług, a także ma
możliwość dochodzenia swoich roszczeń w przypadku niezasadnego obciążenia karą lub
nałożenia kary rażąco wygórowanej, na drodze sądowej.
Obniżenie wysokości kar umownych do poziomu proponowanego przez
odwołującego spowoduje, że kary te zyskają charakter jedynie symboliczny, a nie będą
dyscyplinowały wykonawcy do prawidłowego wykonywania zamówienia.
Zamawiający wskazał, że ryzyko zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za
pracę mieści się w ogólnym ryzyku prowadzenia działalności gospodarczej, zarówno
zamawiającego, jak i wykonawcy, tym samym nie ma uzasadnienia, aby to zamawiający
ponosił skutki wzrostu minimalnego wynagrodzenia pracowników wykonawcy. Zdaniem
zamawiającego, okres 2–letni obowiązywania umowy jest okresem zbyt krótkim, aby
zawierać w tej umowie klauzuli waloryzacyjnej. Wzrost minimalnego wynagrodzenia jest
przewidywalny, zatem wykonawca może skalkulować te koszty w cenie oferty. Zamawiający
nie ingeruje w sposób kalkulacji oferty przez wykonawcę. W przypadku niespodziewanego,
nadzwyczajnego wzrostu minimalnego wynagrodzenia za pracę, wykonawca ma możliwość
dochodzenia swoich roszczeń na drodze sądowej, zgodnie z art.. 357
1
k.c.
Zamawiający wyjaśnił, że nie jest podmiotem sektora finansów publicznych i nie
gospodaruje środkami publicznymi.
Zdaniem zamawiającego, wprowadzenie tzw. „ozusowania” umów cywilno-prawnych
nie powinno przełożyć się istotnie na wysokość kosztów świadczenia usługi. Zamawiający
nie ma możliwości kontrolowania wpływu „ozusowania” ww. umów w trakcie realizacji umowy
na skalkulowanie ceny oferty. Zamawiający nie jest również zobowiązany do analizy
sposobu kalkulacji ceny oferty. Zamawiający nie ingeruje w sposób obliczenia ceny oferty,
nie ma też możliwości kontrolowania wpływu ewentualnego „ozusowania” umów cywilno-
prawnych w trakcie realizacji umowy na skalkulowanie ceny oferty. Tym samym nie ma też
podstaw do wprowadzania zaproponowanego przez odwołującego rozwiązania. Wykonawca
ma prawo dochodzenia swoich roszczeń na drodze sądowej (art. 357
1
k.c.).
Zamawiający podkreślił, że jest zainteresowany tym, aby umowa w sprawie
zamówienia obowiązywała przez okres dwóch lat. Trwałość istnienia tego stosunku jest
uzasadniona przedmiotem zamówienia. Dla zamawiającego istotne jest zaufanie,że wynikające z umowy prawa i obowiązki nie wygasną przedwcześnie. Zamawiający, jako
podmiot zobowiązany do zapewnienia ochrony swoich obiektów, nie może dopuścić do tego,
aby obszar ten nie miał zapewnionej ochrony. Ponadto, zamawiający nie ma prawnych
możliwości zapewnienia wyłonienia nowego wykonawcy takiego zamówienia w okresie
wypowiedzenia.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
i uczestników postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że odwołujący posiada legitymację do wniesienia niniejszego
odwołania, jako wykonawca zainteresowany udziałem w przedmiotowym postępowaniu
i ubieganiem się o przedmiotowe zamówienie, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp.
Zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp, odwołanie zostało rozpoznane w zakresie zarzutów
zawartych w odwołaniu.
Izba uznała za skuteczne przystąpienia wykonawców: Agencja Ochrony Osób
i Mienia "BASMA SECURITY" A. M. i M. W. Sp. z o.o., Agencja Ochrony Osób i Mienia
"Guard-Service"
Sp.
z
o.o.
oraz
SOLID
SECURITY
Sp.
z
o.o.
do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, które zostały zgłoszone zgodnie
z art. 185 ust. 2 i 3 Pzp.
Zgodnie z treścią załącznika nr 1 do SIWZ Specyfikacja Techniczna, przedmiotem
zamówienia jest realizacja usługi ochrony mienia polegającej na służbie patrolowej,świadczeniu służby na posterunkach, zgodnie z Planem Ochrony przez Specjalistyczne
Uzbrojone Formacje Ochronne (SUFO) oraz świadczeniu służby na portierniach.
W § 6 pkt 1 i 2 istotnych postanowień umowy (zał. N r 9 do SIWZ) zamawiający
określił wysokość kar umownych:
„1. Wykonawca może zostać obciążony przez Zamawiającego karą w wysokości 0,1% ceny
brutto określonej w § 3 niniejszej umowy za każdy dzień nie wykonania przedmiotu umowy
bądź wykonania przedmiotu umowy niezgodnie z planem ochrony.
2. Wykonawca może zostać obciążony przez Zamawiającego karą w wysokości 0,1% ceny
brutto określonej w § 3 niniejszej umowy za zwłokę w usunięciu stwierdzonych lub
ujawnionych uchybień w wykonaniu przedmiotu umowy za każdy dzień zwłoki od dnia
następnego po terminie wyznaczonym do ich usunięcia.”
Treść postanowień SIWZ, w tym zamieszczonych w § 6 ust. 1 i 2 załącznika nr 9 do
SIWZ - istotne postanowienia umowy, nie była sporna pomiędzy stronami. Zamawiający
wyjaśnił na rozprawie, co nie było kwestionowane przez odwołującego, że wartość ww. kar
umownych obliczona w stosunku do wartości zamówienia, stanowi ok. 1600,00 zł za dzień,
tj. 70-80% wynagrodzenia wykonawcy za 1 dzień wykonywania umowy.
W pkt XVI.1-3 SIWZ zamawiający zawarł „Opis sposobu obliczenia ceny”. Cenę
należy ustalić jako cenę (brutto) za realizację całego przedmiotu zamówienia
i ująć w niej wszystkie koszty, których poniesienie niezbędne jest dla prawidłowej realizacji
przedmiotu zamówienia (koszty robocizny, sprzętu, urządzeń, materiałów, podatek VAT,
koszty ubezpieczenia, przewozu, dozorowania przewozu, umundurowania i wyposażenia
pracowników oraz inne). Cena podana w ofercie winna wynikać z iloczynu oferowanej stawki
za godzinę świadczenia usługi i ilości godzin świadczenia usługi w trakcie realizacji
przedmiotu zamówienia.
W pkt VII SIWZ zamawiający określił termin wykonania zamówienia: od daty zawarcia
umowy (jednak nie wcześniej niż od 16.08.2014 roku) do 29.09.2016 roku.
W danym stanie faktycznym Izba zważyła, jak poniżej.
Zamówienia publicznego udziela się w ściśle określonym celu, dla zaspokojenia
określonych potrzeb zamawiającego, czemu służy m.in. ukształtowanie istotnych
postanowień umownych, których treść musi mieć oparcie w obiektywnych potrzebach
zamawiającego, podlegających zaspokojeniu w wyniku postępowania. W orzecznictwie
podkreśla się, że swoboda kontraktowania doznaje ograniczeń wynikających z ustawy Pzp,
zasad współżycia społecznego oraz natury stosunku prawnego, przy uwzględnieniu
specyficznej roli umów zawieranych w ramach zamówień publicznych.
Jak wynika
z uzasadnienia wyroku SN z dnia 18 marca 2008 r., sygn. akt IV CSK 478/07, zasada
wyrażona w treści art. 353
1
K.c. umożliwia nierówne rozłożenie praw i obowiązków stron
stosunku umownego, gdyż jest to niejako wpisane w swobodę kontraktowania. Zamawiający,
ustalając warunki umowy, dba o zabezpieczenie swoich interesów i interesów publicznych
oraz wykonanie przedmiotu zamówienia, zgodnie z jego potrzebami. Ustawa Pzp daje
zamawiającemu prawo do uregulowania treści umowy w sposób, który umożliwi
zrealizowanie konkretnego zamówienia. W postępowaniu o zamówienie publiczne nie mamy
zatem do czynienia z negocjowaniem warunków umowy na zasadach określonych w art.
353¹ k.c. Warunki zamówienia są jednostronnie określane przez zamawiającego, do których
wykonawcy mogą przystąpić. Uprawnienia wykonawców w zakresie wpływu na warunki
umowy ograniczają się do kontroli działań zamawiającego w kontekście bezwzględnie
obowiązujących przepisów prawa, a nie dotyczą sfery, która podlega swobodzie
kształtowania przez strony (patrz wyrok SO w Gdańsku z dnia 14 lipca 2011 r., sygn. akt XII
Ga 314/11, wyrok SO we Wrocławiu z dnia 14 kwietnia 2008 r., sygn. akt X Ga 67/08). Jak
wskazał SO w Gdańsku, jeżeli określone ryzyka zostają przerzucone na wykonawcę, ten
ostatni w ramach kształtowania wynagrodzenia ma możliwość ustalenia takiej jego
wysokości, aby uczynić cenę ekwiwalentem jego obowiązków kontraktowych.
Odwołujący podniósł w odwołaniu zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, tj. zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wskazując postanowienia SIWZ,
które zdaniem odwołującego są niekorzystne dla wykonawcy i mogą utrudniać prawidłowe
przygotowanie oferty, a tym samym uzyskanie zamówienia. Odwołujący nie podnosił
naruszenia innych, bezwzględnie obowiązujących przepisów ustawy.
1. Zarzut dotyczący treści postanowień § 6 ust. 1 i 2 załącznika nr 9 do SIWZ w zakresie
wysokości kar umownych z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania przedmiotu
umowy.
Odwołujący nie uzasadnił twierdzenia, że w tym przypadku mamy do czynienia
z karami umownymi, które wykraczają poza regulację art. 483
§
1 k.c. Odwołujący nie
wykazał w toku postępowania, że kary umowne określone we wzorze umowy miałyby
przysparzać zamawiającemu nieuzasadnionych korzyści. Odwołujący podnosił sprzeczność
ustalonych kar umownych z zasA.i współżycia społecznego w rozumieniu art. 58 § 2 i art.
353
1
k.c. W tym zakresie jednak odwołujący nie przedstawił jakiegokolwiek uzasadnienia.
Zauważyć należy, że kary umowne mają na celu dyscyplinowanie wykonawcy do
prawidłowej realizacji zamówienia publicznego oraz stanowić rekompensatę ewentualnych
szkód wywołanych niewykonaniem lub nieprawidłowym wykonaniem umowy. W świetle
powyższego, propozycja odwołującego zawarta w odwołaniu co do wysokości (sposobu
naliczenia) kar umownych, których wartość sięgnie 40-50 zł za dzień (wartość ustalona
hipotetycznie w odniesieniu do wartości zamówienia), w żaden sposób nie umożliwia
zamawiającemu dyscyplinowania wykonawcy do prawidłowego wykonywania umowy.
Wysokość ta jest również niewspółmierna do ryzyka poniesienia przez zamawiającego
ewentualnych szkód z tytułu nieprawidłowego wykonywania umowy. Zauważyć należy,że kary zakwestionowane w odwołaniu dotyczą istotnych naruszeń umowy - za każdy dzień
niewykonania przedmiotu umowy bądź wykonania przedmiotu umowy niezgodnie z planem
ochrony oraz za zwłokę w usunięciu stwierdzonych lub ujawnionych uchybień w wykonaniu
przedmiotu umowy za każdy dzień zwłoki od dnia następnego po terminie wyznaczonym do
ich usunięcia. Kary umowne nie dotyczą zatem drobnych uchybień. Kwestionowane przez
odwołującego kary umowne (§ 6 pkt 1 i 2 zał. Nr 9 do SIWZ) nie są też karami wysokimi,
jeżeli weźmie się pod uwagę m.in. charakter wykonywanej usługi i chronionego obiektu, tj.
ochronę mienia, terenów, obszarów, obiektów i innych składników majątkowych kopalni JSW
S.A. KWK Borynia-Zofiówka-Jastrzębie Ruch „Jas-Mos”, która jak wskazywał zamawiający,
zgodnie z obowiązującymi przepisami, jest obiektem podlegającym obowiązkowej ochronie
przez specjalistyczne uzbrojone formacje ochronne (SUFO).
Ponadto, zamawiający nie ustanowił w projekcie umowy obligatoryjnego naliczenia
ww. kar umownych, o czym świadczy zapis „Wykonawca może zostać obciążony przez
Zamawiającego karą (…)”, co umożliwia na etapie realizacji umowy stosowanie tego
postanowienia w sposób racjonalny. Podkreślić należy również, że wykonawca zawsze może
domagać się miarkowania kar umownych w postępowaniu sądowym w przypadku, gdy kara
umowna została naliczona nieprawidłowo, w wygórowanej wysokości w stosunku do rodzaju
i wagi uchybienia w realizacji umowy.
Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, że wysokość kary winna być ustalona
w oparciu o skonkretyzowane, racjonalne procedury oraz oszacowanie ewentualnych
parametrów szkody. Tworzenie ww. szczegółowych, sztywnych procedur nie jest, w ocenie
Izby, uzasadnione i możliwe, tak jak nie jest możliwe skatalogowanie wszelkich sytuacji,
które w rzeczywistości mogłyby mieć miejsce. Katalog taki mógłby stanowić w praktyce
znaczne utrudnienie w interpretacji i egzekwowaniu pełnego zakresu kar umownych.
2.
Zarzut braku w projekcie umowy postanowień umożliwiających waloryzację
wynagrodzenia o wzrost wskaźnika wzrostu minimalnego wynagrodzenia za pracę,
Uzasadniając ten zarzut odwołujący sam wskazywał na konieczność corocznego
wzrostu wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę, które otrzymują pracownicy
zatrudnieni w firmach świadczących usługi ochrony. Zatem wykonawcy, jako przedsiębiorcy,
na co dzień wkalkulowują ten obowiązek w koszty swojej działalności. W zależności od
sytuacji każdego z wykonawców, ryzyko związane ze wzrostem minimalnego wynagrodzenia
za pracę jest przewidywalne i może być skalkulowane odpowiednio w cenie oferty. Dodać
należy, że przy dwuletnim okresie realizacji umowy, jak w niniejszej sprawie, zawarcie
w umowie klauzuli waloryzacyjnej wynagrodzenia wykonawcy o wzrost wskaźnika wzrostu
minimalnego wynagrodzenia za pracę nie ma szczególnego uzasadnienia, ponieważ jest to
okres zbyt krótki, aby uznać, że nie można przewidzieć na ten okres zmian w poziomie
minimalnego wynagrodzenia i uwzględnić te koszty w cenie oferty. Jak słusznie zauważył
zamawiający, ryzyko zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę mieści się
w ogólnym ryzyku prowadzenia działalności gospodarczej, zarówno zamawiającego, jak
i wykonawcy, a tym samym nie ma uzasadnienia, aby to zamawiający ponosił skutki wzrostu
minimalnego wynagrodzenia pracowników wykonawcy. Zamawiający w niniejszym
postępowaniu wymaga uwzględnienia w cenie oferty wszelkich kosztów prawidłowej
realizacji zamówienia i nie ingeruje w sposób kalkulacji oferty przez wykonawcę.
W przypadku natomiast niespodziewanego, nadzwyczajnego wzrostu minimalnego
wynagrodzenia za pracę, wykonawca zawsze ma możliwość dochodzenia swoich roszczeń
na drodze sądowej, zgodnie z art.. 357
1
k.c.
3.
Zarzut braku w projekcie umowy postanowień umożliwiających waloryzację
wynagrodzenia wykonawcy, wynikającej ze zmiany ustawy o systemie ubezpieczeń
społecznych oraz konieczności odprowadzania składek do ZUS od umów cywilno-prawnych.
W ocenie Izby brak jest uzasadnienia do wprowadzenia do projektu umowy klauzuli
waloryzacyjnej o treści proponowanej przez odwołującego: „Strony w terminie 30 dni od daty
wejścia w życie opisanych powyżej zmian w przepisach prawa dokonają odpowiednich
zmian w umowie, w szczególności w zakresie wynagrodzenia należnego wykonawcy;
uwzględniających wzrost obciążeń po stronie Wykonawcy.” Przy umowie krótkoterminowej,
jaką jest umowa 2-letnia, powyższa klauzula nie znajduje uzasadnienia. Zamawiający nie ma
możliwości ingerencji w dane dotyczące sposobu kalkulacji ceny oferty przez wykonawców,
w tym odnośnie kosztów wynagrodzenia pracowników na podstawie umów cywilno-
prawnych. Po stronie wykonawcy, jako przedsiębiorcy leży sposób kalkulacji tych kosztów
i ryzyko z tym związane. Powyższe ryzyko podlega odpowiednio wycenie w ramach kosztówświadczenia usługi przez każdego z potencjalnych wykonawców w ramach ryzyka
związanego z prowadzeniem działalności gospodarczej.
Z tych samych względów nie jest zasadne dopuszczenie możliwości skrócenia okresu
realizacji kontraktu do czasu wykorzystania maksymalnej ceny oferty, po udokumentowaniu
szczegółowych składników wpływających na tę cenę po zmianach ustawowych, które
przewidują zwiększenie kosztów zatrudnienia pracowników na podstawie umowy zlecenia
lub też możliwości rozwiązania umowy przez każdą ze stron z zachowaniem 1-miesięcznego
okresu wypowiedzenia. Wprowadzenie ww. regulacji spowoduje nieuzasadnione
przeniesienie z wykonawców na zamawiającego ryzyka i konsekwencji związanych ze
sposobem kalkulacji oferty. Ponadto, prawo jednostronnego wypowiedzenia umowy
w sprawie zamówienia publicznego jest sprzeczne z celem prowadzonego postępowania.
Zamawiający przewidział termin realizacji zamówienia na okres 2 lat. Rozwiązanie tej umowy
bez ważnych powodów przed upływem tego terminu naraża zamawiającego na dodatkowe
koszty i ryzyka związane z prowadzeniem kolejnego przetargu i koniecznością wyłonienia
nowego wykonawcy, co jest praktycznie niemożliwe do zrealizowania w okresie 1 miesiąca.
Biorąc pod uwagę powyższe należało stwierdzić, że zakwestionowane przez
odwołującego w odwołaniu postanowienia nie naruszają bezwzględnie obowiązujących
przepisów prawa, w tym również art. 7 ust. 1 Pzp, a wobec tego brak jest podstaw do ich
zmiany. Odwołujący zmierza jedynie do dogodnego mu ukształtowania postanowień projektu
umowy, obniżenia ryzyka kontraktowego i odpowiedzialności kontraktowej, co nie stanowi
podstawy do zmiany istotnych postanowień umowy ukształtowanych przez zamawiającego.
W tym stanie rzeczy Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
Konsalnet Ochrona Sp. z o.o., ul. Przasnyska 6a,
01-756 Warszawa, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Konsalnet
Ochrona Sp. z o.o., ul. Przasnyska 6a, 01-756 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od
Konsalnet Ochrona Sp. z o.o., ul. Przasnyska 6a, 01-756 Warszawa
na rzecz
Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A., Al. Jana Pawła II 4, 44-330
Jastrzębie-Zdrój kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w
Gliwicach.
Przewodniczący: …………….…………
Sygn. akt KIO 1023/14
Uzasadnienie
Zamawiający: Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. w Jastrzębiu Zdroju prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
w przedmiocie: „ochrona mienia należącego do JSW SA KWK „Borynia-Zofiówka-Jastrzęble”
Ruch „Jas-Mos”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
pod nr 2014/S 095-166816
w dniu 17 maja 2014 r. W dniu 19 maja 2014 r. zamawiający
zamieścił specyfikację istotnych warunków zamówienia (SIWZ) na własnej stronie
internetowej.
Wykonawca Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie
wobec treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jako naruszającej zasady
udzielenia zamówień publicznych wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
- Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2013 r. poz. 907), zwanej dalej „Pzp”.
Odwołujący zakwestionował w odwołaniu treść załącznika nr 9 do SIWZ - istotne
postanowienia umowy w zakresie :
1. § 6 pkt 1 i 2 w zakresie wysokości kar umownych wymaganych od wykonawcy z tytułu
niewykonania lub nienależytego wykonania usług będących przedmiotem umowy,
2. braku postanowień umożliwiających waloryzację wynagrodzenia o wzrost wskaźnika
wzrostu minimalnego wynagrodzenia za pracę,
3. braku postanowień umożliwiających waloryzację wynagrodzenia, wynikającej ze
zmiany ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych przewidujących wzrost obciążeń
w związku ze zwiększeniem kosztów zatrudnienia pracowników na podstawie umowy
zlecenia, w wyniku konieczności odprowadzania składek do ZUS od umów cywilno-
prawnych do wielkości pełnego etatu,
4. braku postanowień umożliwiających skrócenie okresu realizacji kontraktu do czasu
wykorzystania maksymalnej ceny oferty, po udokumentowaniu szczegółowych
składników wpływających na cenę oferty po zmianach ustawowych, które przewidują
zwiększenie kosztów zatrudnienia pracowników na podstawie umowy zlecenia.
braku postanowień umożliwiających rozwiązanie umowy przez każdą ze stron
z zachowaniem okresu wypowiedzenia, bez obciążania karą pieniężną strony
rozwiązującej umowę.
Odwołujący podniósł, że powyżej wskazana treść SIWZ jest niekorzystna dla
wykonawcy i może utrudniać prawidłowe przygotowanie oferty, a tym samym uzyskanie
zamówienia.
Ad. 1.
Odwołujący podniósł, iż zastrzeżenie budzą zapisy § 6 istotnych postanowień umowy,
w którym zamawiający zastrzegł sobie prawo do naliczania kary w wysokości:
- 0.1% ceny brutto określonej w § 3 niniejszej umowy za każdy dzień nie wykonania
przedmiotu umowy bądź wykonania przedmiotu umowy niezgodnie z planem ochrony,
- 0.1% ceny brutto określonej w § 3 niniejszej umowy za zwłokę w usunięciu stwierdzonych
lub ujawnionych uchybień w wykonaniu przedmiotu umowy za każdy dzień zwłoki od dnia
następnego po terminie wyznaczonym do ich usunięcia.
Powyższe kary umowne są w ocenie odwołującego ustalone na poziomie
nieadekwatnym do wartości zamówienia, mogą doprowadzić do obciążania wykonawcy
karami nawet przy bardzo drobnych uchybieniach, które, jak wskazuje praktyka usług
ochrony, mogą być szybko usunięte. Zdaniem odwołującego, wysokość kary winna być
ustalona w oparciu o skonkretyzowane, racjonalne procedury, oszacowanie ewentualnych
parametrów szkody w wyniku nienależytego wykonania czynności związanych z realizacją
usługi.
Te wysokie kary umowne zdaniem odwołującego, wywołują nieuzasadnione korzyści
dla zamawiającego, a ponadto są sprzeczne z zasA.i współżycia społecznego
w rozumieniu art. 58 § 2 i art. 353
1
k.c. Tym samym z mocy prawa powinny zostać uznane za
nieważne. Zapisy umów nie powinny faworyzować jednej ze stron. Wobec powyższego
odwołujący wniósł o zmianę postanowień SIWZ i zmniejszenie ww. kar umownych do
wysokości: 0.1% ceny miesięcznej brutto określonej w § 4 umowy za każdy dzień.
Ad. 2
W związku z koniecznością corocznego wzrostu wysokości minimalnego
wynagrodzenia za pracę, które otrzymują pracownicy zatrudnieni w firmach świadczących
usługi ochrony, odwołujący wniósł o zawarcie w umowie klauzuli waloryzacyjnej. Zmiany
w tym zakresie wpływają w istotny sposób na wysokość kosztów świadczenia usługi. Brak
klauzuli waloryzacyjnej skłania potencjalnych wykonawców albo do niekorzystnego dla
zamawiającego zawyżenia ceny oferty, przy założeniu wysokiego wzrostu minimalnego
wynagrodzenia, albo zbyt niskiego oszacowania ceny oferty, co wpłynie negatywnie na
jakość usługi opłacanej poniżej kosztów jej wytworzenia. Brak możliwości zmiany
wynagrodzenia wynikający z § 3 ust. 1 wzoru umowy narusza zasadę racjonalnego
gospodarowania środkami publicznymi i skutkować może wnioskiem w sprawie naruszenia
dyscypliny finansów publicznych.
Ad. 3, 4
W związku z projektem związanym z ustawą o systemie ubezpieczeń społecznych,
który zakłada konieczność odprowadzenia składek do ZUS od umów cywilno-prawnych do
równowartości minimalnego wynagrodzenia za pracę (pełny etat) odwołujący wniósł
o zawarcie w umowie klauzuli waloryzacyjnej o następującej treści: „Strony w terminie 30 dni
od daty wejścia w życie opisanych powyżej zmian w przepisach prawa dokonają
odpowiednich zmian w umowie, w szczególności w zakresie wynagrodzenia należnego
wykonawcy; uwzględniających wzrost obciążeń po stronie Wykonawcy.” Odwołujący
podkreślił, że nie posiada wiedzy, kiedy zmiana ustawy wejdzie w życie i w jakim kształcie.
Zmiany w tym zakresie wpływają w istotny sposób na wysokość kosztów świadczenia usługi.
Brak klauzuli waloryzacyjnej skłania potencjalnych wykonawców albo do niekorzystnego dla
zamawiającego zawyżenia ceny oferty albo zbyt niskiego oszacowania ceny oferty, co
wpłynie negatywnie na jakość usługi opłacanej poniżej kosztów wytworzenia.
Alternatywnie odwołujący wniósł o możliwość skrócenia okresu realizacji kontraktu do
czasu wykorzystania maksymalnej ceny oferty, po udokumentowaniu szczegółowych
składników wpływających na tę cenę po zmianach ustawowych.
Ad. 5
W związku z tym, iż ryzyko zwiększenia kosztów wynikających ze zmiany
wynagrodzeń w równym stopniu może dotknąć zamawiającego, odwołujący wniósł
o dopisanie do projektu umowy postanowień umożliwiających rozwiązanie umowy przez
każdą ze stron z zachowaniem okresu wypowiedzenia, bez obciążania karą pieniężną strony
rozwiązującej umowę, poprzez nadanie treści § 9 ust. 3 - postanowienia umowy w brzmieniu:
„każda ze stron może w dowolnym czasie rozwiązać umowę z 1 miesięcznym okresem
wypowiedzenia".
W związku z tym, iż przyczyna wypowiedzenia nie zawsze leży po stronie
wypowiadającej umowę, a nawet może być zawiniona przez kontrahenta, uzasadnionym jest
stanowisko
odstąpienia
od
automatycznie
naliczanej
kary
obciążającej
stronę
wypowiadającą umowę. Zwłaszcza, iż zgodnie z treścią art. 746 § 2 zdanie drugie k.c.,
odpłatność za wypowiedzenie umowy przewiduje się wyłącznie w przypadku, gdy do
wypowiedzenia umowy dochodzi bez ważnego powodu.
Wobec powyższego, odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
- zmiany treści postanowień SIWZ w zakresie § 6 - postanowienia umowy, w zakresie
wysokich kar umownych wymaganych od wykonawcy z tytułu niewykonania lub
nienależytego wykonania usług będących przedmiotem umowy,
- dopisanie do projektu umowy postanowień umożliwiających waloryzację wynagrodzenia
wykonawcy o wzrost wskaźnika wzrostu minimalnego wynagrodzenia za pracę,
- dopisanie do projektu umowy postanowień umożliwiających waloryzację wynagrodzenia
wykonawcy, wynikającej ze zmiany ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych
przewidujących wzrost obciążeń po stronie wykonawcy w związku ze zwiększeniem
kosztów zatrudnienia pracowników na podstawie umowy zlecenia, w wyniku
konieczności odprowadzania składek do ZUS od umów cywilno-prawnych do wielkości
pełnego etatu, lub
- skrócenia okresu realizacji kontraktu do czasu wykorzystania maksymalnej ceny oferty,
po udokumentowaniu szczegółowych składników wpływających na cenę oferty po
zmianach ustawowych, które przewidują zwiększenie kosztów zatrudnienia
pracowników na podstawie umowy zlecenie, w wyniku konieczności odprowadzania
składek do ZUS od umów cywilno-prawnych do wielkości pełnego etatu,
-
dopisanie do projektu umowy postanowień umożliwiających rozwiązanie umowy przez
każdą ze stron z zachowaniem okresu wypowiedzenia, bez obciążania karą pieniężną
strony rozwiązującej umowę.
Wykonawcy: Agencja Ochrony Osób i Mienia "BASMA SECURITY" A. M.
i M. W. Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Agencja Ochrony Osób i Mienia "Guard-Service"
Sp. z o.o. z siedzibą
w Poznaniu oraz SOLID SECURITY Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie zgłosili swoje
przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie odwołującego, wnosząc o uwzględnienie odwołania.
Zamawiający pismem z dnia 2 czerwca 2014 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na
odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania w całości, jako niezasadnego.
Podniósł, że odwołujący nie wskazał i nie uzasadnił na czym miałoby polegać
naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 Pzp. Podkreślił, że postanowienia SIWZ dotyczą wszystkich
wykonawców i dla wszystkich wykonawców są jednakowe.
Zamawiający wyjaśnił, że zgodnie z art. 36 Pzp, zamawiający posiada uprawnienie
do jednostronnego ustalenia warunków umowy. Ponadto, zamawiający ma prawo dbać
o zabezpieczenie swoich interesów, prawidłowości realizacji umowy – jest to podmiotowe
prawo zamawiającego. Z tego też wynika, że uprawnieniem wykonawcy jest wyrażenie woli
w przedmiocie zawarcia umowy, ale nie uprawnienie do kształtującego wpływu na treść
istotnych postanowień umowy.
Zamawiający stwierdził, że ustalając treść SIWZ, nie nadużył swego prawa
podmiotowego, tym samym nie zachodzi w niniejszej sprawie naruszenie przepisów ustawy,
które mogłoby mieć wpływ na wynik postępowania. Zamawiający zauważył, że niniejsze
istotne postanowienia umowy są zbieżne z treścią dotychczas obowiązującej w tym zakresie
umowy, która była zawierana w takim samym trybie i postanowienia te nie były
kwestionowane przez wykonawców.
Zamawiający podniósł, że kwestionowane przez odwołującego kary umowne (§ 6 pkt
1 i 2 zał. Nr 9 do SIWZ) nie są karami wysokimi, jeżeli weźmie się pod uwagę m.in. charakter
wykonywanej usługi i chronionego obiektu, tj. ochronę mienia, terenów, obszarów, obiektów
i innych składników majątkowych kopalni JSW S.A. KWK Borynia-Zofiówka-Jastrzębie Ruch
„Jas-Mos”, która zgodnie z obowiązującymi przepisami jest obiektem podlegającym
obowiązkowej ochronie przez specjalistyczne uzbrojone formacje ochronne (SUFO). Istotne
jest także, że z powodu niewykonania lub nienależytego wykonywania umowy mogą powstać
skutki w postaci szkody, zagrożenia bezpieczeństwa JSW S.A., a także innych podmiotów,
w tym osób fizycznych. Ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia może być ono
wykonane tylko przez profesjonalnego i doświadczonego wykonawcę, który jest w stanie
wykonywać zamówienie bez narażania się na naliczanie kar umownych.
Zgodnie z SIWZ, naliczenie kar umownych stanowi możliwość a nie obowiązek
zamawiającego. Każdy przypadek naliczenia kary umownej musi być uzasadniony.
Wykonawca uczestniczy w protokolarnych odbiorze wykonywanych usług, a także ma
możliwość dochodzenia swoich roszczeń w przypadku niezasadnego obciążenia karą lub
nałożenia kary rażąco wygórowanej, na drodze sądowej.
Obniżenie wysokości kar umownych do poziomu proponowanego przez
odwołującego spowoduje, że kary te zyskają charakter jedynie symboliczny, a nie będą
dyscyplinowały wykonawcy do prawidłowego wykonywania zamówienia.
Zamawiający wskazał, że ryzyko zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za
pracę mieści się w ogólnym ryzyku prowadzenia działalności gospodarczej, zarówno
zamawiającego, jak i wykonawcy, tym samym nie ma uzasadnienia, aby to zamawiający
ponosił skutki wzrostu minimalnego wynagrodzenia pracowników wykonawcy. Zdaniem
zamawiającego, okres 2–letni obowiązywania umowy jest okresem zbyt krótkim, aby
zawierać w tej umowie klauzuli waloryzacyjnej. Wzrost minimalnego wynagrodzenia jest
przewidywalny, zatem wykonawca może skalkulować te koszty w cenie oferty. Zamawiający
nie ingeruje w sposób kalkulacji oferty przez wykonawcę. W przypadku niespodziewanego,
nadzwyczajnego wzrostu minimalnego wynagrodzenia za pracę, wykonawca ma możliwość
dochodzenia swoich roszczeń na drodze sądowej, zgodnie z art.. 357
1
k.c.
Zamawiający wyjaśnił, że nie jest podmiotem sektora finansów publicznych i nie
gospodaruje środkami publicznymi.
Zdaniem zamawiającego, wprowadzenie tzw. „ozusowania” umów cywilno-prawnych
nie powinno przełożyć się istotnie na wysokość kosztów świadczenia usługi. Zamawiający
nie ma możliwości kontrolowania wpływu „ozusowania” ww. umów w trakcie realizacji umowy
na skalkulowanie ceny oferty. Zamawiający nie jest również zobowiązany do analizy
sposobu kalkulacji ceny oferty. Zamawiający nie ingeruje w sposób obliczenia ceny oferty,
nie ma też możliwości kontrolowania wpływu ewentualnego „ozusowania” umów cywilno-
prawnych w trakcie realizacji umowy na skalkulowanie ceny oferty. Tym samym nie ma też
podstaw do wprowadzania zaproponowanego przez odwołującego rozwiązania. Wykonawca
ma prawo dochodzenia swoich roszczeń na drodze sądowej (art. 357
1
k.c.).
Zamawiający podkreślił, że jest zainteresowany tym, aby umowa w sprawie
zamówienia obowiązywała przez okres dwóch lat. Trwałość istnienia tego stosunku jest
uzasadniona przedmiotem zamówienia. Dla zamawiającego istotne jest zaufanie,że wynikające z umowy prawa i obowiązki nie wygasną przedwcześnie. Zamawiający, jako
podmiot zobowiązany do zapewnienia ochrony swoich obiektów, nie może dopuścić do tego,
aby obszar ten nie miał zapewnionej ochrony. Ponadto, zamawiający nie ma prawnych
możliwości zapewnienia wyłonienia nowego wykonawcy takiego zamówienia w okresie
wypowiedzenia.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
i uczestników postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że odwołujący posiada legitymację do wniesienia niniejszego
odwołania, jako wykonawca zainteresowany udziałem w przedmiotowym postępowaniu
i ubieganiem się o przedmiotowe zamówienie, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp.
Zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp, odwołanie zostało rozpoznane w zakresie zarzutów
zawartych w odwołaniu.
Izba uznała za skuteczne przystąpienia wykonawców: Agencja Ochrony Osób
i Mienia "BASMA SECURITY" A. M. i M. W. Sp. z o.o., Agencja Ochrony Osób i Mienia
"Guard-Service"
Sp.
z
o.o.
oraz
SOLID
SECURITY
Sp.
z
o.o.
do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, które zostały zgłoszone zgodnie
z art. 185 ust. 2 i 3 Pzp.
Zgodnie z treścią załącznika nr 1 do SIWZ Specyfikacja Techniczna, przedmiotem
zamówienia jest realizacja usługi ochrony mienia polegającej na służbie patrolowej,świadczeniu służby na posterunkach, zgodnie z Planem Ochrony przez Specjalistyczne
Uzbrojone Formacje Ochronne (SUFO) oraz świadczeniu służby na portierniach.
W § 6 pkt 1 i 2 istotnych postanowień umowy (zał. N r 9 do SIWZ) zamawiający
określił wysokość kar umownych:
„1. Wykonawca może zostać obciążony przez Zamawiającego karą w wysokości 0,1% ceny
brutto określonej w § 3 niniejszej umowy za każdy dzień nie wykonania przedmiotu umowy
bądź wykonania przedmiotu umowy niezgodnie z planem ochrony.
2. Wykonawca może zostać obciążony przez Zamawiającego karą w wysokości 0,1% ceny
brutto określonej w § 3 niniejszej umowy za zwłokę w usunięciu stwierdzonych lub
ujawnionych uchybień w wykonaniu przedmiotu umowy za każdy dzień zwłoki od dnia
następnego po terminie wyznaczonym do ich usunięcia.”
Treść postanowień SIWZ, w tym zamieszczonych w § 6 ust. 1 i 2 załącznika nr 9 do
SIWZ - istotne postanowienia umowy, nie była sporna pomiędzy stronami. Zamawiający
wyjaśnił na rozprawie, co nie było kwestionowane przez odwołującego, że wartość ww. kar
umownych obliczona w stosunku do wartości zamówienia, stanowi ok. 1600,00 zł za dzień,
tj. 70-80% wynagrodzenia wykonawcy za 1 dzień wykonywania umowy.
W pkt XVI.1-3 SIWZ zamawiający zawarł „Opis sposobu obliczenia ceny”. Cenę
należy ustalić jako cenę (brutto) za realizację całego przedmiotu zamówienia
i ująć w niej wszystkie koszty, których poniesienie niezbędne jest dla prawidłowej realizacji
przedmiotu zamówienia (koszty robocizny, sprzętu, urządzeń, materiałów, podatek VAT,
koszty ubezpieczenia, przewozu, dozorowania przewozu, umundurowania i wyposażenia
pracowników oraz inne). Cena podana w ofercie winna wynikać z iloczynu oferowanej stawki
za godzinę świadczenia usługi i ilości godzin świadczenia usługi w trakcie realizacji
przedmiotu zamówienia.
W pkt VII SIWZ zamawiający określił termin wykonania zamówienia: od daty zawarcia
umowy (jednak nie wcześniej niż od 16.08.2014 roku) do 29.09.2016 roku.
W danym stanie faktycznym Izba zważyła, jak poniżej.
Zamówienia publicznego udziela się w ściśle określonym celu, dla zaspokojenia
określonych potrzeb zamawiającego, czemu służy m.in. ukształtowanie istotnych
postanowień umownych, których treść musi mieć oparcie w obiektywnych potrzebach
zamawiającego, podlegających zaspokojeniu w wyniku postępowania. W orzecznictwie
podkreśla się, że swoboda kontraktowania doznaje ograniczeń wynikających z ustawy Pzp,
zasad współżycia społecznego oraz natury stosunku prawnego, przy uwzględnieniu
specyficznej roli umów zawieranych w ramach zamówień publicznych.
Jak wynika
z uzasadnienia wyroku SN z dnia 18 marca 2008 r., sygn. akt IV CSK 478/07, zasada
wyrażona w treści art. 353
1
K.c. umożliwia nierówne rozłożenie praw i obowiązków stron
stosunku umownego, gdyż jest to niejako wpisane w swobodę kontraktowania. Zamawiający,
ustalając warunki umowy, dba o zabezpieczenie swoich interesów i interesów publicznych
oraz wykonanie przedmiotu zamówienia, zgodnie z jego potrzebami. Ustawa Pzp daje
zamawiającemu prawo do uregulowania treści umowy w sposób, który umożliwi
zrealizowanie konkretnego zamówienia. W postępowaniu o zamówienie publiczne nie mamy
zatem do czynienia z negocjowaniem warunków umowy na zasadach określonych w art.
353¹ k.c. Warunki zamówienia są jednostronnie określane przez zamawiającego, do których
wykonawcy mogą przystąpić. Uprawnienia wykonawców w zakresie wpływu na warunki
umowy ograniczają się do kontroli działań zamawiającego w kontekście bezwzględnie
obowiązujących przepisów prawa, a nie dotyczą sfery, która podlega swobodzie
kształtowania przez strony (patrz wyrok SO w Gdańsku z dnia 14 lipca 2011 r., sygn. akt XII
Ga 314/11, wyrok SO we Wrocławiu z dnia 14 kwietnia 2008 r., sygn. akt X Ga 67/08). Jak
wskazał SO w Gdańsku, jeżeli określone ryzyka zostają przerzucone na wykonawcę, ten
ostatni w ramach kształtowania wynagrodzenia ma możliwość ustalenia takiej jego
wysokości, aby uczynić cenę ekwiwalentem jego obowiązków kontraktowych.
Odwołujący podniósł w odwołaniu zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, tj. zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wskazując postanowienia SIWZ,
które zdaniem odwołującego są niekorzystne dla wykonawcy i mogą utrudniać prawidłowe
przygotowanie oferty, a tym samym uzyskanie zamówienia. Odwołujący nie podnosił
naruszenia innych, bezwzględnie obowiązujących przepisów ustawy.
1. Zarzut dotyczący treści postanowień § 6 ust. 1 i 2 załącznika nr 9 do SIWZ w zakresie
wysokości kar umownych z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania przedmiotu
umowy.
Odwołujący nie uzasadnił twierdzenia, że w tym przypadku mamy do czynienia
z karami umownymi, które wykraczają poza regulację art. 483
§
1 k.c. Odwołujący nie
wykazał w toku postępowania, że kary umowne określone we wzorze umowy miałyby
przysparzać zamawiającemu nieuzasadnionych korzyści. Odwołujący podnosił sprzeczność
ustalonych kar umownych z zasA.i współżycia społecznego w rozumieniu art. 58 § 2 i art.
353
1
k.c. W tym zakresie jednak odwołujący nie przedstawił jakiegokolwiek uzasadnienia.
Zauważyć należy, że kary umowne mają na celu dyscyplinowanie wykonawcy do
prawidłowej realizacji zamówienia publicznego oraz stanowić rekompensatę ewentualnych
szkód wywołanych niewykonaniem lub nieprawidłowym wykonaniem umowy. W świetle
powyższego, propozycja odwołującego zawarta w odwołaniu co do wysokości (sposobu
naliczenia) kar umownych, których wartość sięgnie 40-50 zł za dzień (wartość ustalona
hipotetycznie w odniesieniu do wartości zamówienia), w żaden sposób nie umożliwia
zamawiającemu dyscyplinowania wykonawcy do prawidłowego wykonywania umowy.
Wysokość ta jest również niewspółmierna do ryzyka poniesienia przez zamawiającego
ewentualnych szkód z tytułu nieprawidłowego wykonywania umowy. Zauważyć należy,że kary zakwestionowane w odwołaniu dotyczą istotnych naruszeń umowy - za każdy dzień
niewykonania przedmiotu umowy bądź wykonania przedmiotu umowy niezgodnie z planem
ochrony oraz za zwłokę w usunięciu stwierdzonych lub ujawnionych uchybień w wykonaniu
przedmiotu umowy za każdy dzień zwłoki od dnia następnego po terminie wyznaczonym do
ich usunięcia. Kary umowne nie dotyczą zatem drobnych uchybień. Kwestionowane przez
odwołującego kary umowne (§ 6 pkt 1 i 2 zał. Nr 9 do SIWZ) nie są też karami wysokimi,
jeżeli weźmie się pod uwagę m.in. charakter wykonywanej usługi i chronionego obiektu, tj.
ochronę mienia, terenów, obszarów, obiektów i innych składników majątkowych kopalni JSW
S.A. KWK Borynia-Zofiówka-Jastrzębie Ruch „Jas-Mos”, która jak wskazywał zamawiający,
zgodnie z obowiązującymi przepisami, jest obiektem podlegającym obowiązkowej ochronie
przez specjalistyczne uzbrojone formacje ochronne (SUFO).
Ponadto, zamawiający nie ustanowił w projekcie umowy obligatoryjnego naliczenia
ww. kar umownych, o czym świadczy zapis „Wykonawca może zostać obciążony przez
Zamawiającego karą (…)”, co umożliwia na etapie realizacji umowy stosowanie tego
postanowienia w sposób racjonalny. Podkreślić należy również, że wykonawca zawsze może
domagać się miarkowania kar umownych w postępowaniu sądowym w przypadku, gdy kara
umowna została naliczona nieprawidłowo, w wygórowanej wysokości w stosunku do rodzaju
i wagi uchybienia w realizacji umowy.
Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, że wysokość kary winna być ustalona
w oparciu o skonkretyzowane, racjonalne procedury oraz oszacowanie ewentualnych
parametrów szkody. Tworzenie ww. szczegółowych, sztywnych procedur nie jest, w ocenie
Izby, uzasadnione i możliwe, tak jak nie jest możliwe skatalogowanie wszelkich sytuacji,
które w rzeczywistości mogłyby mieć miejsce. Katalog taki mógłby stanowić w praktyce
znaczne utrudnienie w interpretacji i egzekwowaniu pełnego zakresu kar umownych.
2.
Zarzut braku w projekcie umowy postanowień umożliwiających waloryzację
wynagrodzenia o wzrost wskaźnika wzrostu minimalnego wynagrodzenia za pracę,
Uzasadniając ten zarzut odwołujący sam wskazywał na konieczność corocznego
wzrostu wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę, które otrzymują pracownicy
zatrudnieni w firmach świadczących usługi ochrony. Zatem wykonawcy, jako przedsiębiorcy,
na co dzień wkalkulowują ten obowiązek w koszty swojej działalności. W zależności od
sytuacji każdego z wykonawców, ryzyko związane ze wzrostem minimalnego wynagrodzenia
za pracę jest przewidywalne i może być skalkulowane odpowiednio w cenie oferty. Dodać
należy, że przy dwuletnim okresie realizacji umowy, jak w niniejszej sprawie, zawarcie
w umowie klauzuli waloryzacyjnej wynagrodzenia wykonawcy o wzrost wskaźnika wzrostu
minimalnego wynagrodzenia za pracę nie ma szczególnego uzasadnienia, ponieważ jest to
okres zbyt krótki, aby uznać, że nie można przewidzieć na ten okres zmian w poziomie
minimalnego wynagrodzenia i uwzględnić te koszty w cenie oferty. Jak słusznie zauważył
zamawiający, ryzyko zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę mieści się
w ogólnym ryzyku prowadzenia działalności gospodarczej, zarówno zamawiającego, jak
i wykonawcy, a tym samym nie ma uzasadnienia, aby to zamawiający ponosił skutki wzrostu
minimalnego wynagrodzenia pracowników wykonawcy. Zamawiający w niniejszym
postępowaniu wymaga uwzględnienia w cenie oferty wszelkich kosztów prawidłowej
realizacji zamówienia i nie ingeruje w sposób kalkulacji oferty przez wykonawcę.
W przypadku natomiast niespodziewanego, nadzwyczajnego wzrostu minimalnego
wynagrodzenia za pracę, wykonawca zawsze ma możliwość dochodzenia swoich roszczeń
na drodze sądowej, zgodnie z art.. 357
1
k.c.
3.
Zarzut braku w projekcie umowy postanowień umożliwiających waloryzację
wynagrodzenia wykonawcy, wynikającej ze zmiany ustawy o systemie ubezpieczeń
społecznych oraz konieczności odprowadzania składek do ZUS od umów cywilno-prawnych.
W ocenie Izby brak jest uzasadnienia do wprowadzenia do projektu umowy klauzuli
waloryzacyjnej o treści proponowanej przez odwołującego: „Strony w terminie 30 dni od daty
wejścia w życie opisanych powyżej zmian w przepisach prawa dokonają odpowiednich
zmian w umowie, w szczególności w zakresie wynagrodzenia należnego wykonawcy;
uwzględniających wzrost obciążeń po stronie Wykonawcy.” Przy umowie krótkoterminowej,
jaką jest umowa 2-letnia, powyższa klauzula nie znajduje uzasadnienia. Zamawiający nie ma
możliwości ingerencji w dane dotyczące sposobu kalkulacji ceny oferty przez wykonawców,
w tym odnośnie kosztów wynagrodzenia pracowników na podstawie umów cywilno-
prawnych. Po stronie wykonawcy, jako przedsiębiorcy leży sposób kalkulacji tych kosztów
i ryzyko z tym związane. Powyższe ryzyko podlega odpowiednio wycenie w ramach kosztówświadczenia usługi przez każdego z potencjalnych wykonawców w ramach ryzyka
związanego z prowadzeniem działalności gospodarczej.
Z tych samych względów nie jest zasadne dopuszczenie możliwości skrócenia okresu
realizacji kontraktu do czasu wykorzystania maksymalnej ceny oferty, po udokumentowaniu
szczegółowych składników wpływających na tę cenę po zmianach ustawowych, które
przewidują zwiększenie kosztów zatrudnienia pracowników na podstawie umowy zlecenia
lub też możliwości rozwiązania umowy przez każdą ze stron z zachowaniem 1-miesięcznego
okresu wypowiedzenia. Wprowadzenie ww. regulacji spowoduje nieuzasadnione
przeniesienie z wykonawców na zamawiającego ryzyka i konsekwencji związanych ze
sposobem kalkulacji oferty. Ponadto, prawo jednostronnego wypowiedzenia umowy
w sprawie zamówienia publicznego jest sprzeczne z celem prowadzonego postępowania.
Zamawiający przewidział termin realizacji zamówienia na okres 2 lat. Rozwiązanie tej umowy
bez ważnych powodów przed upływem tego terminu naraża zamawiającego na dodatkowe
koszty i ryzyka związane z prowadzeniem kolejnego przetargu i koniecznością wyłonienia
nowego wykonawcy, co jest praktycznie niemożliwe do zrealizowania w okresie 1 miesiąca.
Biorąc pod uwagę powyższe należało stwierdzić, że zakwestionowane przez
odwołującego w odwołaniu postanowienia nie naruszają bezwzględnie obowiązujących
przepisów prawa, w tym również art. 7 ust. 1 Pzp, a wobec tego brak jest podstaw do ich
zmiany. Odwołujący zmierza jedynie do dogodnego mu ukształtowania postanowień projektu
umowy, obniżenia ryzyka kontraktowego i odpowiedzialności kontraktowej, co nie stanowi
podstawy do zmiany istotnych postanowień umowy ukształtowanych przez zamawiającego.
W tym stanie rzeczy Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
