rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-06-26
rok: 2014
data dokumentu: 2014-06-26
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 1028/14
KIO 1028/14
KIO 1029/14
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka, Izabela Niedziałek - Bujak, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Natalia Dominiak
Przewodniczący: Aneta Mlącka, Izabela Niedziałek - Bujak, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Natalia Dominiak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9, 12 i 23 czerwca 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 maja 2014 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia M. O. sp. jawna we
Wrocławiu, LTT sp. z o.o. w Warszawie oraz w dniu 22 maja 2014 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Budowlane Ekoinbud
sp. z o.o. w Gdańsku, Trias S.A. z w Toruniu oraz Trias AVI Sp. z o.o. w Warszawie w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Pałac Kultury i Nauki Sp. z o.o. w
Warszawie
przy udziale:
- wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Mermaid Construction
sp. z o.o., Mermaid Properties sp. z o.o., Chemtrol Division Teatro S.A. w Warszawie
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego w sprawach o sygn. akt KIO 1028/14 i KIO 1029/14;
- wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo
Budowlane Ekoinbud sp. z o.o. w Gdańsku, Trias S.A. z w Toruniu oraz Trias AVI Sp. z o.o.
w Warszawie zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 1028/14;
- wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia M. O. sp. jawna we
Wrocławiu, LTT sp. z o.o. w Warszawie zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 1029/14
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 maja 2014 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia M. O. sp. jawna we
Wrocławiu, LTT sp. z o.o. w Warszawie oraz w dniu 22 maja 2014 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Budowlane Ekoinbud
sp. z o.o. w Gdańsku, Trias S.A. z w Toruniu oraz Trias AVI Sp. z o.o. w Warszawie w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Pałac Kultury i Nauki Sp. z o.o. w
Warszawie
przy udziale:
- wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Mermaid Construction
sp. z o.o., Mermaid Properties sp. z o.o., Chemtrol Division Teatro S.A. w Warszawie
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego w sprawach o sygn. akt KIO 1028/14 i KIO 1029/14;
- wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo
Budowlane Ekoinbud sp. z o.o. w Gdańsku, Trias S.A. z w Toruniu oraz Trias AVI Sp. z o.o.
w Warszawie zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 1028/14;
- wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia M. O. sp. jawna we
Wrocławiu, LTT sp. z o.o. w Warszawie zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 1029/14
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Pałacowi Kultury i Nauki Sp. z o.o. w Warszawie
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz badania i oceny ofert;
2. kosztami postępowania obciąża Pałac Kultury i Nauki Sp. z o.o. w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40.000 zł 00 gr (słownie:
czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia M. O. sp. jawna we Wrocławiu, LTT sp. z o.o. w
Warszawie oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwo Budowlane Ekoinbud sp. z o.o. w Gdańsku, Trias S.A. z w Toruniu oraz
Trias AVI Sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisów od odwołań, w tym:
2.1.1. kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia M. O. sp. jawna
we Wrocławiu, LTT sp. z o.o. w Warszawie;
2.1.2. kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo
Budowlane Ekoinbud sp. z o.o. w Gdańsku, Trias S.A. z w Toruniu oraz Trias AVI Sp. z
o.o. w Warszawie;
2.2.1. zasądza od Pałacu Kultury i Nauki Sp. z o.o. w Warszawie na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: M. O. sp. jawna we Wrocławiu, LTT
sp. z o.o. w Warszawie kwotę 23.600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
2.2.2. zasądza od Pałacu Kultury i Nauki Sp. z o.o. w Warszawie na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Budowlane
Ekoinbud sp. z o.o. w Gdańsku, Trias S.A. z w Toruniu oraz Trias AVI Sp. z o.o. w
Warszawie kwotę 24.454 zł 28 gr (słownie: dwadzieścia cztery tysiące czterysta
pięćdziesiąt cztery złote dwadzieścia osiem groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika
oraz kosztów dojazdu pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
……………………….
………………………..
Sygn. akt KIO 1028/14
Sygn. akt KIO 1029/14
Uzasadnienie
Zamawiający – Pałac Kultury i Nauki Sp. z o.o. w Warszawie - prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie o
udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest „Dostosowanie Sali Kongresowej w Pałacu
Kultury i Nauki do wymogów przepisów ppoż."
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich 20 lutego 2014 r., pod numerem 2014/S 036-058333.
Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art.
11 ust. 8 Pzp.
12 maja 2014 r. zamawiający przesłał informację o wyniku postępowania o udzielanie
zamówienia publicznego – wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Mermaid Construction sp. z o.o.,
Mermaid Properties sp. z o.o., Chemtrol Division Teatro S.A. dalej jako „Konsorcjum
Mermaid”, wobec której zostały wniesione dwa odwołania. Odwołujący zachowali obowiązek
przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia M. O. sp. jawna we Wrocławiu, LTT sp. z o.o. w Warszawie, dalej również
jako: „Konsorcjum O.” (sygn. akt. KIO 1028/14):
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
- art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy przez nie wykluczenie z udziału w postępowaniu Konsorcjum
Ekoinbud pomimo, że zaistniały okoliczności nakazujące zamawiającemu podjęcie takiej
decyzji;
- art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy przez nie wykluczenie z udziału w postępowaniu wykonawcy
konsorcjum Mermaid pomimo, że zaistniały okoliczności nakazujące zamawiającemu
podjęcie takiej decyzji;
- art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy wobec braku odrzucenia oferty Konsorcjum Mermaid;
- art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców oraz
udzielenie zamówienia wykonawcy, który nie został wybrany zgodnie z przepisami ustawy.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania wykluczenia z udziału w
przetargu Konsorcjum Ekoinbud i Konsorcjum Mermaid, dokonanie odrzucenia oferty
Konsorcjum Mermaid oraz dokonania ponownej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Powołał następujące podstawy zarzutów w stosunku do Konsorcjum Ekoinbud:
1. brak wykazania dodatniego skumulowanego (łącznego) wyniku netto z prowadzonej
działalności gospodarczej za ostatnie trzy lata obrotowe, gdyż skumulowany (łączny) wynik
netto z prowadzonej działalności gospodarczej za ostatnie trzy lata obrotowe podmiotów
wchodzących w skład konsorcjum Ekoinbud jest ujemny;
2. odpowiedzi na wezwania zamawiającego do złożenia wyjaśnień lub dokonania uzupełnień
wraz z dokumentami wyjaśniającymi i uzupełniającymi przedkładała w imieniu konsorcjum i
działając bez upoważnienia TRIAS S.A., podczas, gdy pełnomocnikiem konsorcjum było
Przedsiębiorstwo Budowlane Ekoinbud sp. z o.o.;
Jako przyczyny wykluczenia Konsorcjum Mermaid i odrzucenia złożonej przez nie oferty
odwołujący wskazywał:
1. oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania w związku z okolicznościami
zawartymi w art. 24 ust. 1 ustawy zostało złożone przez CHEMTROL podczas, gdy członkiem
konsorcjum jest Chemtrol Division Teatro S.A.;
2. konsorcjum złożyło jedynie część sprawozdań finansowych bilans i rachunek zysków i strat i
nie złożyło sprawozdań finansowych Chemtrol Division Teatro S.A.;
3. konsorcjum nie złożyło oświadczenia o braku albo przynależności do grupy kapitałowej;
4. dokumenty potwierdzające spełnianie warunku dotyczącego kwalifikacji technicznych zostały
przedstawione przez podmiot, który nie jest członkiem konsorcjum. Dotyczą CHEMTROL
podczas, gdy członkiem konsorcjum jest Chemtrol Division Teatro S.A.;
5. konsorcjum nie wykazało spełniania warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia, gdyż
referencje nie wskazują, że wykonane umowy dotyczą sali o ilości co najmniej 550 miejsc, ani
nie dotyczą robót budowlanych;
6. konsorcjum składając ofertę zawierającą rozwiązania równoważne wbrew wymaganiom
zamawiającego nie przedstawiło miarodajnej ekspertyzy potwierdzającej co najmniej
równoważność
uzyskanych efektów;
7. techniczne braki oferowanego sprzętu, co potwierdza nieokreślenie w wielu przypadkach
producenta oferowanych urządzeń, brak typu, symbolu, charakterystyk, określenia zakresu
realizowanych parametrów, i dołączenie pomimo innego wymogu zamawiającego kart
katalogowych nie opracowanych przez producenta oferowanego sprzętu:
7.1. zgodnie z projektem winno zostać zastosowane urządzenie - panele inspicjenta nie gorsze
niż Command EE311A, EF311A oraz EE320A posiadające programowalne 3-kolorowe przyciski,
które zostaną wykorzystane do sygnalizowania przychodzącego wywołania, nawiązanego
połączenia, zajętości linii czy włączonej funkcji sterowania. Zaoferowane urządzenie TELEX
DKP-12+MCP90-0 wymienione posiada dwie diody przy każdym z przycisków co uniemożliwia
spełnienie warunku i drastycznie ogranicza funkcjonalność systemu inspicjenta;
7.2. wykazanie równoważności nie nastąpiło za pomocą oryginalnych kart katalogowych
producenta,
- w ofercie producenta nie występują modele wskazane w ofercie, nieoryginalne karty mają
charakter oświadczenia, czego zamawiający nie dopuścił;
- urządzenie PRO X CUSTOM (konsoleta) nie występuje na stronie producenta, jest to
urządzenie składające się z pewnych komponentów w całości tworząc pewien produkt, które to
elementy nie zostały w ofercie konsorcjum Mermaid wymienione;
- komplety rozwiązań CUSTOM jako urządzenia równoważne bez wymienienia składowych
urządzeń jakie wchodzą w to rozwiązanie;
- oferta konsorcjum Mermaid nie zawiera pełnego katalogu oferowanych urządzeń.
7.3. zaoferowane regulatory oświetleniowe wskazują na zaoferowanie zamiennika EC 21 Strand
Lighting, który nie spełnia opisanych wymagań zamawiającego;
7.4. zaoferowany konwerter sygnału Ethernet, DMX. Oryginal 2port Node producent MA
Lighting.Proponowany zamiennik N21 Strand Lighting Zamiennik N21 firmy Strand Lighting nie
spełnia opisanych wymagań zamawiającego.
7.5. odtwarzacz firmy Denon model DN-501C nie jest urządzeniem równoważnym ponieważ nie
odtwarza płyt CD o średnicy 8cm;
7.6. urządzenia głośnikowe basowe firmy L.Acoustics model SB28+SB28PLA nie są modelem
równoważnym w stosunku do proponowanych projektem, gdyż nie posiada możliwości
kształtowania kardioidalnej charakterystyki kierunkowości;
7.7. matryca systemu interkomowego firmy RTS-TELEX model ZEUS III nie jest modelem
równoważnym w stosunku do proponowanych projektem, gdyż jest urządzeniem o zabudowie
zwartej, nie modułowej, bez możliwości rozszerzenia jego funkcjonalności i użyteczności;
- zamawiający wymagał minimalnej ilości abonentów wynoszącej 32 a zaoferowane urządzenie
posiada maksymalną ilość abonentów 32;
- wykonawca nie udowodnił w złożonej ofercie, iż zaproponowana centralka zapewni sterowanie
sygnalizacją świetlną i dźwiękową oraz wydawanie poleceń przez system rozgłaszania w 11
strefach określonych projektem;
7.8. - matryca systemu interkomowego firmy RTS-TELEX model ZEUS III posiada port RS-232,
jednak z informacji zawartych w karcie katalogowej, port ten służy jedynie do konfiguracji matrycy
poprzez oprogramowanie AZedit. W ofercie nie przedstawiono informacji z których wynika, iż
zaproponowana centralka zapewni możliwość sterowania cyfrowym modułem komunikatów;
- wykonawca nie przedstawił również równoważnego systemu sterowania cyfrowym modułem
komunikatów.
Konsorcjum Ekoinbud i Konsorcjum Mermaid przystąpiły do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii
przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wnieśli o oddalenie odwołania.
Odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Przedsiębiorstwo Budowlane Ekoinbud sp. z o.o. w Gdańsku, Trias S.A. z
w Toruniu oraz Trias AVI Sp. z o.o. w Warszawie, dalej również jako: „Konsorcjum
EKOINBUD" (sygn. akt. KIO 1029/14):
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie w odniesieniu do Konsorcjum Mermaid:
1. art. 24b ust. 3 w zw. z art. 26 ust. 2d Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania
Konsorcjum Mermaid w sytuacji, gdy wykonawcy ci rozmyślnie nie złożyli listy podmiotów
należących do tej samej grupy kapitałowej, podczas gdy członkowie konsorcjum są powiązani z
innymi podmiotami na zasadach określonych w ustawie z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie
konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331, ze zm.);
2. art. 24 ust. 2 pkt. 3 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Mermaid
w sytuacji, gdy wykonawcy ci złożyli nieprawdziwą informacje mającą wpływ na wynik
prowadzonego postępowania poprzez załączenie do oferty przerobionych kart katalogowych
urządzeń mających wejść w zakres zamówienia;
3. art. 24 ust. 2 pkt. 4 w zw. z art. 22 ust. 1 oraz 26 ust. 2b Pzp przez zaniechanie wykluczenia z
postępowania Konsorcjum Mermaid w sytuacji, gdy wykonawcy ci nie wykazali, że spełniają
warunki udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi wykonać
zamówienie;
4. art. 24 ust. 2 pkt. 4 w zw. z art. 22 ust. 1 oraz 26 ust. 2b Pzp przez zaniechanie wykluczenia z
postępowania Konsorcjum Mermaid w sytuacji, gdy wykonawcy ci nie wykazali, że będą realnie
dysponować zasobami udostępnionymi temu wykonawcy przez podwykonawców;
5. ewentualnie art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 26 ust. 2b Pzp przez zaniechanie wezwania
Konsorcjum Mermaid do uzupełnienia zobowiązań złożonych przez podwykonawców w taki
sposób, aby z zobowiązań tych wynikał charakter zasobów, osoba udostępniająca oraz realność
udostępnienia zasobów,
6. art. 26 ust. 3 w zw. z art. 26 ust. 2b i § 3 ust. 1-3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy przez zaniechanie wezwania Konsorcjum Mermaid do uzupełnienia oferty o
dokumenty podmiotowe wymienione o których mowa w §1 ust. 1-3 rozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów, a więc dokumenty wskazane do złożenia przez wykonawców w pkt 6.25
oraz 6.27-6.30 SIWZ;
7. art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum Mermaid do uzupełnienia oferty o
informację o niekaralności członka zarządu Chemtrol Division Teatro S.A. - J. A. R. S. ;
8 . art. 24 ust. 4 Pzp w zw. z art. 24. ust. 2 pkt 4 Pzp z uwagi na obrazę przepisu art. 7 ust. 1 i 3 w
zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum
Mermaid w sytuacji, gdy wykonawcy ci nie wykazali, że spełniają warunki udziału w
postępowaniu w odniesieniu do osób zdolnych do jego wykonania w zakresie osoby Kierownika
Budowy;
9. art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Mermaid w sytuacji,
gdy treść tej oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie
dokumentów potwierdzających, że urządzenia, rozwiązania techniczne, w tym równoważne i
inne środki techniczne wyszczególnione w ofercie tego wykonawcy nie są zgodne ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, w szczególności w odniesieniu do kosztorysów,
kart katalogowych urządzeń, wskazania ilości, parametrów technicznych i funkcjonalności,
rodzaju, modelu i producenta urządzeń;
10. art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Mermaid w sytuacji,
gdy urządzenia, rozwiązania techniczne, w tym równoważne i inne środki techniczne
wyszczególnione w ofercie nie odpowiadają treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
11. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Mermaid w sytuacji
popełnienia przez tych wykonawców w ofercie błędu nie stanowiącego omyłki, a tym samym
braku możliwości poprawienia błędu w trybie art. 87 ust. 2 Pzp;
12. art. 7 ust. 3 Pzp przez wybór oferty Konsorcjum Mermaid.
W odniesieniu do Konsorcjum O. odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum
O. w sytuacji, gdy ten wykonawcy ci nie wykazali, że spełniają warunki udziału w postępowaniu
w zakresie potwierdzenia, że wykonane roboty referencyjne dotyczyły sali o zmiennych
parametrach akustycznych;
2. art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum O. w sytuacji, gdy
urządzenia, rozwiązania techniczne, w tym równoważne i inne środki techniczne
wyszczególnione w ofercie nie odpowiadają treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
3. art. 7 ust. 1 przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum O. względnie zaniechał odrzucenia
ich oferty.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Mermaid oraz nakazanie wykluczenia tego wykonawcy z
postępowania lub odpowiednio odrzucenia jego oferty, przeprowadzenia ponownej oceny i
badania ofert i dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Wniósł również o:
- dopuszczenie dowodu z opinii biegłego lub biegłych z zakresu konstrukcji estrady oraz
urządzeń
estrady, systemów nagłośnienia, systemów komunikacji dla oceny zgodności rozwiązań i
urządzeń zaproponowanych przez Konsorcjum Mermaid z wymaganiami SIWZ;
- dopuszczenie dowodów z dokumentów dołączonych do odwołania na okoliczności wskazane w
jego uzasadnieniu;
- dopuszczenie dowodu z przesłuchania świadka P. J. ;
- dopuszczenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność nieautentyczności kart katalogowych
załączonych przez Konsorcjum Mermaid pochodzących rzekomo od producenta - firmy MIDAS
Klark
Teknik Musie Group Research UK Limited, na okoliczność nie występowania w obrocie
handlowym urządzeń firmy MIDAS w konfiguracji wskazanej w ofercie tego wykonawcy, na
okoliczność niezgodności z SIWZ rozwiązań, urządzeń, w tym równoważnych oraz konfiguracji
technicznych będących częścią oferty Konsorcjum Mermaid;
- przyznanie odwołującemu kosztów poniesionych w związku z prowadzonym postępowaniem
odwoławczym, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, w kwocie 3.600,00 zł oraz kosztów
dojazdu na rozprawę, które zostaną potwierdzone poprzez przedłożenie na rozprawie
stosownych rachunków.
Zarzuty odwołania zostały oparte na następujących okolicznościach:
I. W odniesieniu do Konsorcjum Mermaid:
Ad. 1. Obowiązek złożenia prawdziwego oświadczenia o przynależności do grupy
kapitałowej dotyczy każdego z członków konsorcjum. Do grupy lub grup kapitałowych
skupiających członków tego konsorcjum wchodzą m.in. CHEMTROL POLSKA SPÓŁKA Z
OGRANICZONA ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ w Warszawie, ALEKSANDRIA MERMAID
SPÓŁKA Z OGRANICZONA ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ w Warszawie, ALEKSANDRIA
MERMAID
SPÓŁKA
Z
OGRANICZONA
ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ"
SPÓŁKA
KOMANDYTOWO – AKCYJNA w Warszawie;
Ad. 2. - Treść tabelki zawarta na stronie 263 i jednoznacznie wskazuje, iż jest to sfabrykowane
na potrzeby niniejszego postępowania oświadczenie opracowane przez wykonawcę, a nie
oficjalna karta katalogowa producenta, których złożenia zamawiający wymagał. Podobnie w
wymienionych załącznikach dotyczących jednostek systemu dystrybucji i komutacji sygnałów
fonicznych.
- Firma MIDAS jest firmą angielską, której siedziba znajduje się Wielkiej Brytanii zatem oficjalna
(oryginalna) karta katalogowa w całości powinna być w jednej wersji językowej (np. polski lub
angielski, ale nie mieszanej).
- Zamieszczone na stronie 263 oświadczenie „za zgodność z oryginałem" jest potwierdzeniem
nieprawdy i świadomym wprowadzeniem w błąd zamawiającego.
- załączniki dotyczące cyfrowego systemu dystrybucji i komutacji sygnałów audio nie są ze
sobą spójne zarówno w formie graficznej jak i językowej.
- wykonawca usiłował stworzyć wrażenie, że karty katalogowe są oryginalne, ale w części
rzekomych kart popełnił niezamierzone błędy (z tego względu pozostały w nich polskie
odpowiedniki).
- firma MIDAS nie posiada produktów wymienionych w ofercie.
Ad. 3-5. - wykonawca oświadczył, że wykona zamówienie przy udziale podwykonawców:
Cofely Technika Instalacyjna, SKYNET, AUDIOPLUS. Zobowiązania do udostępnienia
swoich zasobów złożyły SKYNET, AUDIOPLUS, dołączono również zobowiązanie złożone
na papierze firmowym Mermaid Construction sp. z o.o., nie podpisane przez zarząd tej spółki
i opatrzone pieczęcią firmową Cofely Technika Instalacyjna sp. z o.o. w Warszawie, nie
potwierdzono więc, który podmiot udostępnia zasób;
- żaden z podmiotów udostępniających zasoby nie wskazał o jakie konkretnie zasoby chodzi;
- prawdopodobnie zasobem podlegającym udostępnieniu były osoby, będące pracownikami
podwykonawców, jednak osoby te nie zostały udostępnione przez podmioty trzecie
wskazane w
ofercie, a jednocześnie oświadczenia kierowników robót nie są mogą zostać uznane za
wiarygodne, jako, że podstawą dysponowania tymi osobami powinny być zobowiązania
podmiotów trzecich wskazanych w ofercie jako podwykonawcy (treści zobowiązań
załączonych do oferty nie wynika, że udostępniają konkretne osoby).
- nie dołączono dokumentów podmiotowych, które zobowiązany jest złożyć podmiot
udostępniający swe zasoby będący jednocześnie podwykonawcą;
Ad. 6 i 7. do oferty nie załączono informacji dotyczącej J. A. R. S. , mimo, iż jest to osoba,
która reprezentuje Chemtrol Division Teatro S.A. w tym postępowaniu (m.in. podpisała
pełnomocnictwo dla Mermaid Construction sp. z o.o. do reprezentowania w postępowaniu
przetargowym). .
Ad. 8. Pan A. T. M. nie posiada doświadczenia wymaganego przez zamawiającego w
stosunku do Kierownika Budowy, gdyż:
- wskazanie w wykazie trzech zadań inwestycyjnych, bez podania dat ich realizacji uniemożliwia
ustalenie wymaganego okresu doświadczenia;
- dwa spośród trzech zadań inwestycyjnych obejmują nadzór budowlany konserwatorski nad
prowadzonymi remontami, nie zaś doświadczenie zawodowe jako kierownik budowy/robót;
Ad. 9 i 10. Odwołujący podniósł zarzuty:
- braku złożenia oryginalnych kart katalogowych innych urządzeń;
- nie określenia przedmiotu oferty;
- niespełniania przez wykonawcę wymagań w zakresie parametrów technicznych i
funkcjonalnych zaoferowanych urządzeń w zakresie elektroakustyki;
- nie spełnienia wymagania w zakresie systemu nagłośnienia frontalnego widowni;
- nie spełnienia przez wykonawcę wymagań określonych w SIWZ i załączniku nr 10 do SIWZ, w
tym nie załączenia miarodajnej ekspertyzy w przypadku zastosowania innej ilości urządzeń niż
wskazano w projekcie;
- braku schematu blokowego dla oferowanych rozwiązań równoważnych;
- nie spełniania wymagań Projektu Wykonawczego w zakresie oświetlenia technologicznego;
- dotyczące niezgodności z SIWZ oferty Konsorcjum Mermaid wynikające z zastosowania
urządzeń zamiennych producenta RTS. w odniesieniu do projektu wykonawczego i złożonych
kart katalogowych na stronach ofert od 275 do 290. oraz 231 do 238 dotyczących urządzeń
RTS.
W odniesieniu do każdego z zarzutów odwołujący szczegółowo wskazał elementy oferty
Konsorcjum Mermaid i powołał szczegółowe parametry, którymi posłużył się zamawiający
dokonując opisu przedmiotu zamówienia;
Ad. 11. ramach poszczególnych kosztorysów ofertowych wykonawcy, zgodnie z zasadami
kosztorysowania winni byli (o ile opierali się o załączone przez Zamawiającego jedynie
pomocniczo przedmiary) w poszczególnych kolumnach umieścić następujące dane - liczba
pozycji, podstawa wyceny, opis pozycji, jednostka przedmiarowa, ilość, cena jednostkowa,
wartość. Wartość danej pozycji kosztorysowej winna być sumą ceny jednostkowej i ilości
przyjętych jednostek miary dla danego elementu robót. Ta zasada wyliczania wartości pozycji
przedmiarowych została pominięta przez Konsorcjum Mermaid przy kalkulacji całego
kosztorysu dotyczącego Automatyki. Wartość całego kosztorysu dla automatyki winna być
obniżona o kwotę 16 771,24 zł netto, co w sposób bezpośredni winno wpłynąć na wysokość
ceny ofertowej. Poprawę odwołujący uznała zasadniczo niedopuszczalną na gruncie
postanowień SIWZ.
W odniesieniu do Konsorcjum O. odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
Ad. 1. Odwołanie nie zawierało uzasadnienia podniesionego zarzutu;
Ad. 2. Odwołujący podniósł zarzuty:
- braku spełnienia wymagań w zakresie parametrów technicznych i funkcjonalnych
zaoferowanych urządzeń;
- nie spełnienia wymagania w zakresie instalacji urządzeń technologicznych estrady (mechanika
sceny);
- niezgodności zaoferowanego systemu inspicjenckiego z wymaganiami SIWZ.
W odniesieniu do każdego z zarzutów odwołujący szczegółowo wskazał elementy oferty
Konsorcjum Mermaid i powołał szczegółowe parametry, którymi posłużył się zamawiający
dokonując opisu przedmiotu zamówienia;
Konsorcjum O. i Konsorcjum Mermaid przystąpiły do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii
przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wnieśli o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, że odwołania nie podlegają odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której
strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie wniesione przez „Konsorcjum O.” (sygn. akt. KIO 1028/14):
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest
wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane
zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący został pozbawiony
możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą oraz zysku związanego z wykonaniem
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołanie okazało się zasadne, mimo że nie wszystkie podniesione zarzuty znalazły
potwierdzenie.
Zarzuty wobec Konsorcjum EKOINBUD:
Ad. 1. Izba rozpoznała zarzut w granicach wyznaczonych wskazanymi przez odwołującego
okolicznościami faktycznymi i prawnymi. W uzasadnieniu odwołania powołano brak
wykazania spełnienia warunku dotyczącego wiarygodności ekonomicznej z powodu braku
osiągnięcia łącznie przez wszystkich uczestników konsorcjum skumulowanego dodatniego
wyniku ekonomicznego netto i tylko ta kwestia zgodnie z art. 192 ust. 8 Pzp mogła być
rozpoznana.
W związku z tym Izba nie dopuściła w charakterze dowodu dokumentu prywatnego – opinii
biegłego rewidenta.
Dokonując oceny zarzutu w granicach odwołania Izba uznała, że Konsorcjum EKOINBUD
wykazało spełnienie warunku udziału w postępowaniu, gdyż z postanowienia 5.3. SIWZ
jasno wynika, że zamawiający dopuścił możliwość wykazania warunku, albo łącznie przez
wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, albo przez
jednego z członków konsorcjum. Wymaganie dotyczące osiągnięcia skumulowanego
dodatniego (łącznego) wyniku finansowego netto z prowadzonej działalności gospodarczej
spełniało P.B. EKOINBUD Sp. z o.o., co zgodnie z powołanym postanowieniem SIWZ oraz
art. 23 ust. 3 Pzp skutkuje wykazaniem warunku udziału w postępowaniu przez Konsorcjum
EKOINBUD.
Ad. 2. Izba zważyła, że mimo obligatoryjnego ustanowienia pełnomocnika przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia brak jest ustawowego
obowiązku udzielania odpowiedzi na wezwania zamawiającego wyłącznie przez
pełnomocnika ustanowionego w trybie art. 23 ust. 2 Pzp. Powołany przepis nie ogranicza
również możliwości ustanowienia przez współkonsorcjantów kilku pełnomocników, ani też
wzajemnego upoważnienia każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia do działania na rzecz konsorcjum.
Zasadnie zatem odwołujący cofnął zarzut, gdyż stosowne pełnomocnictwo posiadał również
członek konsorcjum - TRIAS S.A.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum
EKOINBUD rozpatrywany w granicach odwołania nie znalazł potwierdzenia.
Zarzuty wobec Konsorcjum Mermaid:
Ad 1. Izba uznała, że podanie w treści oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu z
postępowania w związku z okolicznościami zawartymi w art. 24 ust. 1 Pzp niepełnej nazwy
jednego z uczestników Konsorcjum tj. CHEMTROL, gdy członkiem konsorcjum jest Chemtrol
Division Teatro S.A. nie dyskwalifikuje tego oświadczenia.
Po pierwsze: mimo, że wskazane oświadczenie to nie jest oświadczeniem woli sensu stricte, to
jego ocena powinna następować z uwzględnieniem dyrektyw wykładni oświadczeń woli. Tym
samym oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia z postępowania podlega interpretacji z
uwzględnieniem okoliczności jego złożenia (arg. a simili z art. 65 § 1 k.c. w związku z art. 14
Pzp). Izba uznała, że skoro oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania zostało
złożone wraz z ofertą w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia to pochodzi od
jednego z członków konsorcjum, które ofertę złożyło - Chemtrol Division Teatro S.A.. Jeśli
odwołujący twierdzi przeciwnie, winien twierdzenie swoje udowodnić. Tymczasem wyniki
postępowania dowodowego nie uzasadniają podniesionego zarzutu.
Same wątpliwości odwołującego nie mogą prowadzić do potwierdzenia zarzutu. Postępowanie
odwoławcze ma charakter sporny i unieważnienie czynności zamawiającego powinno mieć
miejsce tylko w sytuacji, gdy została dowiedziona jej wadliwość.
Ad. 2. Izba nie podzieliła poglądu zamawiającego i uznała, że złożenie wyłącznie bilansu oraz
rachunku zysków i strat nie spełnia wymagania wynikającego z postanowienia 6.20 SIWZ.
§ 1 ust. 1 pkt 9 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów daje zamawiającemu wybór.
Zamawiający może żądać złożenia całego sprawozdania finansowego, albo ograniczyć się do
rachunku zysków i strat. Zamawiający w pkt 6.20 SIWZ wyraźnie dokonał wyboru pierwszej
możliwości, zatem wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia zobowiązani na
podstawie odrębnych przepisów do sporządzania sprawozdań finansowych powinni złożyć co
najmniej informację dodatkową, która obejmuje wprowadzenie do sprawozdania finansowego
oraz dodatkowe informacje i objaśnienia. Złożenie bilansu i rachunku zysków i strat, w sytuacji
gdy zamawiający żąda złożenia całego sprawozdania finansowego, nie może być uznane za
spełnienie dyspozycji art. 26 ust. 2c Pzp. Zdaniem Izby przepis ten umożliwia wykonawcy
przedstawienie zamawiającemu dokumentu innego niż roczne sprawozdanie finansowe albo
jego część, jeśli sprawozdanie finansowe dotyczące okresu wskazanego przez zamawiającego
nie zostało jeszcze sporządzone, albo wykonawca działający z należytą starannością nie może
go złożyć zamawiającemu. W takiej sytuacji wykonawca może złożyć inne dokumenty,
przykładowo sprawozdania kwartalne albo półroczne.
Konsorcjum Mermaid wbrew wymaganiu zamawiającego nie złożyło całego sprowadzania
finansowego, co nakazuje uznać zarzut za potwierdzony, zwłaszcza, że zamawiający oświadczył
na rozprawie, że uzyskał ten dokument po dokonaniu wezwania.
Zamawiający nie powinien na etapie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
traktować swoich wymagań jasno opisanych w SIWZ w sposób dowolny.
Izba nie nakazała zamawiającemu wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia
brakujących elementów sprawozdania finansowego, gdyż zamawiający dokonał już tej
czynności.
Pozytywna ocena zdolności finansowej i ekonomicznej Konsorcjum Mermaid została prawidłowo
ustalona na podstawie złożonych bilansów i rachunków wyników. Powtórzona czynność badania
i oceny ofert powinna obejmować informację dodatkową oraz sprawozdania finansowe Chemtrol
Division Teatro S.A.
Szersze uzasadnienie formalnoprawne odnoszące się do zasadności uwzględnienia odwołania,
mimo tego, że zamawiający dokonał uzupełnienia dokumentów znajduje się w pkt ad. 7 i 8
uzasadnienia dotyczącego odwołania wniesionego przez Konsorcjum EKOINBUD.
Ad 3. Rację ma zamawiający, gdy twierdzi, że z postanowień SIWZ nie wynika obowiązek
złożenia odrębnego oświadczenia o braku albo przynależności do grupy kapitałowej.
Oświadczenie o uczestnictwie w grupie kapitałowej wykonawcy w badanym postępowaniu
składali przez zaznaczenie stosownego oświadczenia w Formularzu oferty, którego wzór
stanowił załącznik Nr 1 do SIWZ. Konsorcjum Mermaid złożyło zatem stosowne oświadczenie,
zgodnie z którym jego członkowie nie należą do grup kapitałowych i stosownie do tego w
zestawie załączników zaznaczono, że konsorcjum nie dotyczy obowiązek złożenia listy
podmiotów wchodzących w skład grupy kapitałowej. Od strony formalnej oczekiwania
zamawiającego zostały zatem spełnione, gdyż wymagane oświadczenie zostało złożone.
Oświadczenia składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie mają jednak znaczenia
wyłącznie formalnego, gdyż ich istotą jest wykazanie okoliczności relewantnych materialnie,
mających znaczenie dla możliwości uzyskania zamówienia przez danego wykonawcę.
Izba uznała zatem zarzut za potwierdzony, gdyż nie można pominąć, że po wniesieniu odwołania
zamawiający pismem z 4 czerwca 2014 r. wystąpił do Konsorcjum Mermaid żądając złożenia list
podmiotów wchodzących w skład grupy kapitałowej dla każdego z konsorcjantów, a konsorcjum
wymagane listy złożyło pismem z 5 czerwca 2014 r.
Stan rzeczy był zatem w istocie inny, niż uwidoczniony w oświadczeniu złożonym w ofercie, gdyż
członkowie Konsorcjum Mermaid wchodzą w skład grupy kapitałowej. Z uwagi na podniesienie
przez Konsorcjum EKOINBUD zarzutu w odniesieniu do uczestnictwa Konsorcjum Mermaid w
grupie kapitałowej, szersze rozważania w tej materii zostaną przedstawione w części
uzasadnienia dotyczącej Konsorcjum EKOINBUD, a znaczenie dla rozstrzygnięcia znajdują się
w pkt ad. 7 i 8 tej części uzasadnienia.
Ad. 4. w zakresie przedstawienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku
dotyczącego kwalifikacji technicznych przez podmiot, który nie jest członkiem konsorcjum tj.
CHEMTROL podczas, gdy członkiem konsorcjum jest Chemtrol Division Teatro S.A., Izba
powiela argumentację powołaną w pkt ad. 1 powyżej.
Wobec braku wskazania i udowodnienia okoliczności przeciwnych Izba podzieliła również pogląd
wyrażony przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, że dokumenty kwestionowane
przez odwołującego dotyczą Audytorium i Centrum Kongresowego w Kartaginie, które nie było
niezbędne do wykazania warunku wiedzy i doświadczenia. Pozostałe roboty budowlane
wskazane w wykazie robót złożonym przez Konsorcjum pozwalają na ustalenie, że wymagania
zamawiającego zostały spełnione.
Ad. 5. Zgodnie z postanowieniem § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów celem poświadczeń lub innych dokumentów składanym wraz z wykazem jest
potwierdzenie, że umowy powołane w wykazie zostały wykonane zgodnie z treścią
zobowiązania wykonawcy. Dokumenty potwierdzające należyte wykonanie umowy nie muszą i w
praktyce często nie zawierają żadnych stwierdzeń identyfikujących szczegóły wykonanych prac
istotnych dla wykazania warunku udziału w danym postępowaniu .
Z wykazu złożonego przez Konsorcjum Mermaid, który zamawiający szczegółowo badał w toku
postępowania, wynika spełnianie warunku udziału w postępowaniu wykonania robót
budowlanych w sali o ilości co najmniej 550 miejsc. Zasadnie zatem odwołujący wycofał ten
zarzut na posiedzeniu
Ad. 6 zarzut zaniechania złożenia wraz z ofertą miarodajnej ekspertyzy nie znalazł
potwierdzenia.
W pkt 7.13 SIWZ zamawiający ustalił, że ewentualne zastosowanie urządzeń równoważnych o
parametrach porównywalnych z SIWZ z wykorzystaniem innej ilości urządzeń niż wskazano w
projekcie jest możliwe pod warunkiem, że wykonawca przedstawi miarodajną ekspertyzę.
Z brzmienia powołanego postanowienia SIWZ jasno wynika, że obowiązek złożenia ekspertyzy
dotyczy wyłącznie wykonawcy wybranego, który będzie wykonywał umowę oraz jedynie w
sytuacji, gdy liczba urządzeń równoważnych zastosowanych przez wykonawcę będzie inna, niż
wskazano w projekcie.
Takie rozumienie SIWZ zamawiający potwierdził w odpowiedzi na pytanie nr 2 z 18 marca 2014
r.
Oczekiwanie złożenia wraz z ofertą ekspertyzy potwierdzającej co najmniej równoważność
uzyskanych efektów nie znajduje oparcia w postanowieniach SIWZ.
Ad. 7. Odwołujący zarzucił ofercie Konsorcjum Mermaid techniczne braki oferowanego sprzętu,
co potwierdza nieokreślenie w wielu przypadkach producenta oferowanych urządzeń, brak typu,
symbolu, charakterystyk, określenia zakresu realizowanych parametrów, i dołączenie pomimo
innego wymogu zamawiającego kart katalogowych nie opracowanych przez producenta
oferowanego sprzętu.
Z uwagi na okoliczność, że ocena prawna zarzutu opiera się na takich samych ustaleniach, co w
odniesieniu do zarzutów podniesionych przez Konsorcjum EKOINBUD stosowna ocena zostanie
w przedstawiona w dalszej części uzasadnienia przy omawianiu zarzut naruszenia przez
zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz dotyczących kart katalogowych podniesionego
przez Konsorcjum EKOINBUD.
Odwołanie wniesione przez „Konsorcjum EKOINBUD” (sygn. akt. KIO 1029/14):
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest
wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane
zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący został pozbawiony
możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą oraz zysku związanego z wykonaniem
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Podniesienie zarzutów wobec oferty złożonej przez Konsorcjum O., mniej korzystnej niż
oferta odwołującego, mieści się w granicach wyznaczonych przez art. 179 ust. 1 Pzp. Interes
odwołującego w uzyskaniu danego zamówienia wynika z samego faktu złożenia oferty w
postępowaniu. Natomiast przesłanka szkody, będąca drugą niezbędną materialnoprawną
przesłanką, warunkującą rozpoznanie odwołania co do istoty, powinna być badana w
kontekście danego postępowania o udzielenie zamówienia, a nie wyłącznie danego
postępowania odwoławczego. Nie można wykluczyć, że - w razie ponowionej oceny ofert -
Konsorcjum O. może uzyskać zamówienie kosztem odwołującego. Dopuszczenie możliwości
kwestionowania wyłącznie oferty korzystniejszej, czyli rozpoznanie zarzutów wobec
Konsorcjum O. dopiero po wyborze jego oferty mogłoby prowadzić do przewlekłości
postępowania, co nie leży w interesie publicznym.
Izba dostrzegła, że rozpoznane mogą być wyłącznie zarzuty wobec treści oferty Konsorcjum
O.. Odwołujący kwestionował wprawdzie również doświadczenie Konsorcjum O., jednak nie
dookreślił zarzutu, w sposób umożliwiający jego rozpoznanie. Wbrew dyspozycji art. 183 ust.
3 nie powołał okoliczności faktycznych i prawnych wskazujących na zaniechanie
zamawiającego. Pominięcie wskazania zakresu i przyczyn kwestionowanego doświadczenia
uniemożliwia ocenę zarzucanego zamawiającemu zaniechania wykluczenia Konsorcjum O..
Odwołanie okazało się zasadne.
Zarzuty wobec Konsorcjum Mermaid:
Ad. 1. Okoliczności faktyczne nie są sporne między stronami. Opis stanu rzeczy przywołanego w
pkt ad.3 (co do Konsorcjum Mermaid) odwołania wniesionego przez Konsorcjum O., wymaga
uzupełnienia o wykazanie przez odwołującego, że do grupy lub grup kapitałowych
skupiających członków tego konsorcjum wchodzą m.in. CHEMTROL POLSKA SPÓŁKA Z
OGRANICZONA ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ w Warszawie, ALEKSANDRIA MERMAID
SPÓŁKA Z OGRANICZONA ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ w Warszawie, ALEKSANDRIA
MERMAID
SPÓŁKA
Z
OGRANICZONA
ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ"
SPÓŁKA
KOMANDYTOWO – AKCYJNA w Warszawie;
Istotą sporu jest ustalenie, czy złożenie nieprawdziwego oświadczenia o przynależności do grupy
kapitałowej skutkuje koniecznością wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia na
podstawie art. 24b ust. 3 w zw. z art. 26 ust. 2d Pzp.
Izba uznała również, że sam fakt niezgodności informacji albo listy podmiotów wchodzących
w skład grupy kapitałowej z rzeczywistym stanem rzeczy nie może prowadzić do zwolnienia
zamawiającego z obowiązku wezwania do uzupełnienia prawidłowego dokumentu zgodnie z
art. 26 ust. 3 Pzp, które to wezwanie powinno poprzedzać ewentualne wykluczenie
wykonawcy.
Przepisy art. 24b ust. 2 oraz art. 26 ust. 2d Pzp należy bowiem czytać łącznie. Wykluczeniu z
postępowania o udzielenie zamówienia podlega zatem wykonawca, który mimo wezwania do
uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp nie złożył informacji, że nie należy do grupy
kapitałowej albo listy podmiotów wchodzących w skład grupy kapitałowej.
Złożenie powołanych informacji albo listy nie jest warunkiem udziału w postępowaniu, o
którym mowa w art. 22 ust. 1 Pzp. Jednak ustawodawca w odniesieniu do tych dokumentów
nakazał, w mającym imperatywny charakter art. 26 ust. 2d zdanie drugie Pzp, stosować takie
same zasady jak w przypadku oświadczeń i dokumentów wskazujących na zdolność
wykonawcy do realizacji zamówienia, odnoszą się one bowiem do sytuacji podmiotowej
wykonawcy.
W konsekwencji złożenie informacji, że wykonawca nie należy do grupy kapitałowej w
sytuacji, gdy powinna być złożona lista podmiotów wchodzących w skład grupy kapitałowej
albo listy podmiotów obarczonej błędami (nie tylko formalnymi, ale również co do treści listy)
pociąga za sobą – co do zasady obowiązek zamawiającego wezwania do złożenia
prawidłowego dokumentu na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. W przeciwnym razie wykonawcy,
którzy nie złożyli ani informacji, ani listy podmiotów byliby w lepszej sytuacji od wykonawcy,
który dokument taki złożył, jednak zawiera on błędy. Sytuacja taka jest niedopuszczalna na
gruncie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż prowadzi do nierównego
traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 Pzp).
Zamawiający nie jest zobowiązany do dokonania wezwania w sytuacji, gdy omawiane błędy
w treści oświadczenia lub listy podmiotów wchodzących w skład grupy kapitałowej błędy
powodują obowiązek wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 albo art. 24 ust. 2 pkt 5
Pzp)
Izba dostrzegła, że mimo braku podniesienia przez odwołującego zarzutu naruszenia przez
zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, zamawiający odniósł się również i do tej podstawy
wykluczenia.
Stanowisko prawne zamawiającego jest prawidłowe, gdyż przesłanki wykluczenia wymagane
powołanym przepisem w odniesieniu do informacji lub listy podmiotów wchodzących w skład
grupy kapitałowej powinny być badane w kontekście art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp, a więc złożenia
ofert lub wniosków przez podmioty działające w ramach jednej grupy kapitałowej. Jeśli
podmioty należące do jednej grupy kapitałowej nie złożyły wniosków lub ofert w tym samym
postępowaniu nieprawdziwa informacja lub lista podmiotów nie mają bezpośredniego, ani
ewentualnego wpływu na wynik postępowania (vide: wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z 17
kwietnia 2013 r. sygn. akt KIO 768/13, 769/13 oraz z 6 czerwca 2013 r. sygn. akt KIO
1223/13). W takiej sytuacji trudno też zachowaniu wykonawcy przypisać umyślność działania
nakierowaną na wprowadzenie zamawiającego w błąd w celu uzyskania zamówienia, która
zgodnie z linią orzeczniczą wypracowaną przez Sądy Okręgowe jest warunkiem koniecznym
do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Izba uznała jednak, że mimo tego, że żądanie prawne odwołującego jest chybione, to
okoliczności faktyczne leżące u podstaw zarzutu okazały się być trafnie podniesione przez
odwołującego.
W konsekwencji, mimo, że brak złożenia prawidłowego oświadczenia oraz list podmiotów
wchodzących w skład grupy kapitałowej nie powoduje wykluczenia Konsorcjum Mermaid, Izba
uznała zarzut za potwierdzony. W ramach powtórzonej czynności badania i oceny ofert listy
złożenia przez przystępującego powinny być poddane kontroli wykonawców.
Próba doprowadzenia procedury do zgodności ze stanem faktycznym oraz wymaganiami ustawy
w postaci żądania złożenia stosownych list po wniesieniu odwołania, nie może przynieść innego
skutku niż uwzględnienie odwołania, gdyż czynność wyboru najkorzystniejszej oferty była
wadliwa.
Ad. 2. zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania
Konsorcjum Mermaid w sytuacji, gdy wykonawcy ci złożyli nieprawdziwą informacje mającą
wpływ na wynik prowadzonego postępowania poprzez załączenie do oferty przerobionych kart
katalogowych urządzeń mających wejść w zakres zamówienia;
Z pkt 7.11. SIWZ wynika, że zamawiający wymagał złożenia kart katalogowych w przypadku
złożenia oferty zawierającej rozwiązania równoważne.
Ponadto z analizy wyjaśnień treści SIWZ udzielonych pismem z 18 marca 2014 r. wynika, że
zamawiający oczekiwał, że karty katalogowe będą pochodzić od producenta (nie będą własnym
oświadczeniem wykonawcy) oraz, że będą mieć charakter szczegółowy.
Pogląd, że będzie to oryginalna karta katalogowa nie tylko nie znajduje uzasadnienia w treści
SIWZ oraz udzielonych wyjaśnień, w związku z czym dowód z opinii biegłego nie dotyczył
okoliczności mających znaczenie dla rozstrzygnięcia i nie został przez Izbę dopuszczony.
Wymaganie złożenia wyłącznie oryginalnych kart katalogowych byłoby również nieracjonalne.
Niesporne jest, że w zakresie rozwiązań objętych przedmiotem zamówienia dokonuje się stały
postęp techniczny. Skoro zamawiający oczekiwał rozwiązań o możliwie najwyższej
funkcjonalności, to (zwłaszcza w badanej sprawie, gdzie zamawiający po raz trzeci próbuje
udzielić zamówienia) wymaganie złożenia wyłącznie kart oryginalnych dotyczących urządzeń
znajdujących się już w ofercie handlowej odcięłoby zamawiającemu możliwość sięgania do
rozwiązań najnowocześniejszych.
Z korespondencji mailowej złożonej przez odwołującego i Konsorcjum Mermaid wynika, że taka
sytuacja zaistniała w badanym postępowaniu, Konsorcjum Mermaid zaoferowało rozwiązanie,
które na rynek trafi dopiero we wrześniu tego roku.
Przedmiot postępowania jest na tyle skomplikowany, że o ile oferta nie dotyczy rozwiązania
wzorcowego (Stagetec), to oferty zawierające rozwiązania równoważne są projektami „szytymi
na miarę”, dedykowanych konkretnemu zamawiającemu. Dlatego też w kartach katalogowych
znalazły się odniesienia do konkretnych pomieszczeń, gdzie poszczególne urządzenia zostaną
zamontowane.
Ponadto Izba podzieliła pogląd Konsorcjum Mermaid, że niezasadnym jest wymaganie złożenia
kart katalogowych na wszystkie komponenty oferowanego systemu.
Karta produktu stanowi dokument przedmiotowy mający na celu potwierdzenie spełniania przez
oferowane dostawy wymagań zamawiającego. Izba podzieliła pogląd zamawiającego, że
informacje zamieszczone w kartach są relewantne i wystarczające dla oceny oferty.
Wbrew twierdzeniom odwołującego, zamawiający i Konsorcjum Mermaid nie byli obciążeni
powinnością dowodową w odniesieniu do badanego zarzutu.
Ustawa Prawo zamówień publicznych powiela w art. 190 ust. 1 Pzp klasyczną zasadę rozkładu
ciężaru dowodu ustaloną w art. 6 .k.c. Ciężar dowodu spoczywa zatem na tym, kto z danego
twierdzenia wywodzi skutki prawne.
Przepisy procedury cywilnej znajdują w postępowaniu odwoławczym ograniczone zastosowanie.
W sprawach nieuregulowanych w ustawie prawo zamówień publicznych stosuje się jedynie i to
odpowiednio przepisy dotyczące postępowania przed sądem polubownym. Wbrew twierdzeniom
odwołującego brak jest podstaw ku temu, aby via art. 185 ust. 7 Pzp i art. 13 § 2 k.p.c posiłkować
się regulacjami ogólnymi kodeksu postępowania cywilnego (por. uchwała SN z 7 lutego 2014 r.,
III CZP 90/13).
Ad. 3-.6 Konsorcjum Mermaid wskazało, że wykona zamówienie przy udziale
podwykonawców: Cofely Technika Instalacyjna, SKYNET, AUDIOPLUS. Wraz z ofertą
konsorcjum złożyło zobowiązania do udostępnienia swoich SKYNET, AUDIOPLUS oraz
zobowiązanie Cofely Technika Instalacyjna sp. z o.o. w Warszawie na papierze firmowym
Mermaid Construction sp. z o.o., opatrzone pieczęcią firmową Cofely Technika Instalacyjna
sp. z o.o. w Warszawie. Firmy te nie są podmiotami udostępniającymi swe zasoby
konsorcjum, które wykazał samodzielnie spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
W wykazie osób, które będą odpowiedzialne za kierowanie robotami budowlanymi zostali
wskazani Pan A. T. M. , Pan W. P. , Pan W. S. F. oraz Pani J. S. , którzy złożyli
zobowiązania do udostępnienia swojej wiedzy i doświadczenia oraz zawarcia stosownej umowy
po wyborze oferty Konsorcjum Mermaid.
Zobowiązania osób wskazanych jako kierownicy robót nie są kwestionowane przez
odwołującego.
Ocena stanowisk prezentowanych na rozprawie doprowadziła Izbę do przekonania, że
zobowiązania do udostępnienia zasobów przez podwykonawców zostały wskazane przez
Konsorcjum Mermaid nadmiarowo, z braku dostatecznej znajomości skomplikowanych
przepisów ustawy i ich wykładni, gdyż rzeczywista potrzeba, aby dokumenty takie zostały
złożone, nie istnieje.
Izba uznała zatem, że Konsorcjum Mermaid prawidłowo wykazało, ze będzie dysponować
osobami niezbędnymi do wykonania zamówienia.
Zarzuty wobec treści zobowiązań złożonych przez podwykonawców pozbawione są zatem
jakiejkolwiek doniosłości prawnej, gdyż nie mają wpływu na ocenę zdolności podmiotowej
Konsorcjum Mermaid do wykonania zamówienia, ani też na ocenę oferty, a w konsekwencji
również na wynik postępowania.
Izba uznała, w tym stanie sprawy, że podwykonawcy nie są zobowiązani do złożenia
dokumentów podmiotowych i nie dopatrzyła się podstaw do kwestionowania wiarygodności
oświadczeń kierowników robót. Podstawą dysponowania osobami niezbędnymi do
wykonania zamówienia mogą być nie tylko zobowiązania podmiotów trzecich, o ile są
pracodawcami tych osób, ale też oświadczenia własne tych osób.
Zarzuty naruszenia art. 24 ust. 2 pkt. 4 w zw. z art. 22 ust. 1 oraz 26 ust. 2b Pzp, art. 24 ust. 2
pkt. 4 w zw. z art. 22 ust. 1 oraz 26 ust. 2b Pzp, art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 26 ust. 2b Pzp oraz
art. 26 ust. 3 w zw. z art. 26 ust. 2b i § 3 ust. 1-3 rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów nie znalazły potwierdzenia.
Ad. 7 i 8. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie
wezwania Konsorcjum Mermaid do uzupełnienia oferty o informację o niekaralności członka
zarządu Chemtrol Division Teatro S.A. - J. A. R. S. .
Istotnie do oferty nie załączono informacji dotyczącej J. A. R. S. reprezentującego
Chemtrol Division Teatro S.A. w tym postępowaniu.
W odpowiedzi na odwołanie zamawiający przyznał, że wymagany dokument nie został złożony
wraz z ofertą przez Konsorcjum Mermaid. Wskazał, że pismem z 23 maja 2014 r. wezwał
konsorcjum do złożenia dokumentu i w odpowiedzi uzyskał wymagane oświadczenie
potwierdzające okoliczności wymagane przepisami.
Odwołanie zawiera również zarzut naruszenia art. 24 ust. 4 Pzp w zw. z art. 24. ust. 2 pkt 4 Pzp
z uwagi na obrazę przepisu art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp przez zaniechanie
wykluczenia z postępowania Konsorcjum Mermaid w sytuacji, gdy wykonawcy ci nie wykazali, że
spełniają warunki udziału w postępowaniu w odniesieniu do Kierownika Budowy.
Również w tym przypadku zamawiający przeprowadził procedurę badania spełniania przez
wskazanego w ofercie Konsorcjum Mermaid w Pana A. a T. a M. ego. W odpowiedzi na
powołane wezwanie z 23 maja 2014 r. został złożony wykaz precyzujący i uzupełniający
informacje dotyczące Pana A. a T. a M. ego przez podanie dat realizacji oraz doświadczenia
zawodowego jako kierownik budowy/robót.
Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego i uznała, że opisywane postępowanie
zamawiającego potwierdza trafność podniesionych zarzutów, a naruszenie przez
zamawiającego przepisów ustawy może mieć wpływ na wynik postępowania.
Przede wszystkim Izba dostrzegła, że odwołujący trafnie wskazał braki w oświadczeniach i
dokumentach złożonych przez Konsorcjum Mermaid, zatem zamawiający dopuścił się naruszeń
przepisów ustawy wskazanych w odwołaniu. Nie można też pominąć, że zamawiający
analogicznie jak w przypadku list grup kapitałowych, dokonał wezwania do uzupełnienia po
wniesieniu odwołania w zakresie uchybień w ofercie Konsorcjum Mermaid wskazanych w
odwołaniu. Czynności te stanowią element badania zdolności podmiotowej wykonawców i lege
artis powinny być dokonane w ramach ponowionej czynności oceny ofert.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów odwołania, ani nie dokonał unieważnienia czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty, choć zdaniem Izby – skoro dokonuje czynności wynikającej ze
wskazanych przez wykonawców naruszeń przepisów ustawy - powinien to uczynić. Argument,że zamawiający po wniesieniu odwołania może kontynuować postępowanie, gdyż ustawowym
zakazem objęte jest wyłącznie zawarcie umowy, jest nieadekwatne do istoty problemu.
Istota sprawy nie leży bowiem nie w tym, czy zamawiający powinien powstrzymać się z
dokonaniem nowych czynności, lecz w tym, że nowowykonane czynności stanowią element
powtórzonej czynności oceny ofert, w sytuacji, gdy pierwotna czynność wyboru
najkorzystniejszej oferty mimo, że jest niezgodna z przepisami ustawy, istnieje wciąż w obrocie.
Zamawiający dopuścił się sprzeczności między swymi deklaracjami a czynnościami podjętymi w
postępowaniu działaniami, gdyż nie uwzględnił zarzutów odwołania i nie unieważnił wadliwej
czynności wyboru oferty Konsorcjum Mermaid, a jednocześnie dokonał w postępowaniu nowych
czynności, tak jakby unieważnienie tej czynności już miało miejsce.
Takie działanie zamawiającego nie może przynieść skutku w postaci uznania, że naruszenia
przepisów ustawy nie mają wpływu na wynik postępowania. Całkowicie błędnie zamawiający
rozumie wynikający z art. 191 ust. 2 Pzp postulat uwzględnienia przy wydaniu orzeczenia stanu
rzeczy ustalonego w toku postępowania. „Stan rzeczy”, o którym mowa w powołanym przepisie
może dotyczyć bowiem wyłącznie czynności zamawiającego podlegającej ocenie w danym
postępowaniu odwoławczym, a nie czynności dokonanej przez zamawiającego po wniesieniu
odwołania.
Odwołanie wnosi się bowiem wobec konkretnej czynności zamawiającego ze wskazaniem
okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających zarzut naruszenia przepisów ustawy. Stan
rzeczy ustalony w toku postępowania przed Izbą dotyczyć może więc tej właśnie czynności a
postępowanie dowodowe stron sprowadza się do popierania okoliczności wskazanych w
odwołaniu albo ich zbijaniu.
Nie można przyjąć, że Izba powinna oceniać nowe czynności dokonane przez zamawiającego
po wniesieniu odwołania w związku z podniesionymi w nim zarzutami i rozstrzygać o słuszności
zarzutów oraz uwzględnieniu odwołania w oparciu o czynności zamawiającego, które nie były w
kwestionowane w odwołaniu.
Przepisy ustawy, w ślad za regulacjami prawa wspólnotowego ustanawiają minimalny termin
przysługujący wykonawcom na kwestionowanie czynności i zaniechań zamawiającego.
Podzielenie przez Izbę poglądu zamawiającego, oznaczałoby obowiązek odniesienia się przez
odwołującego na rozprawie do oświadczeń i dokumentów złożonych w wyniku nowej czynności,
która nie była objęta odwołaniem. Pozbawiałoby to wykonawców możliwości wniesienia
odwołania od tych czynności zamawiającego w terminie przewidzianym ustawą.
Izba nakazała zatem zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
oraz nakazała powtórzenie czynności oceny ofert, tak aby ewentualne zakwestionowanie
uzupełnionych oświadczeń i dokumentów było możliwe z zachowaniem terminu ustawowego.
Izba nie nakazała zamawiającemu orzeczeniem dokonania czynności uzupełnienia w trybie art.
26 ust. 3 Pzp, gdyż po wniesieniu odwołania zamawiający już ich dokonał.
Przy powtórzeniu czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem uzupełnionych oświadczeń i
dokumentów zamawiający powienien uwzględnić, że daty uzupełnionych dokumentów nie mają
znaczenia dla ich oceny, o ile z ich treści wynika potwierdzenie warunków udziału w
postępowaniu albo brak „warunków negatywnych” nie później niż w dniu, w którym upływał
termin składania ofert.
Ad. 9 i 10. W postępowaniu złożono trzy oferty. Oferta odwołującego wskazywała rozwiązania
opisane przez zamawiającego, Konsorcjum Mermaid oraz Konsorcjum O. złożyły oferty z
rozwiązaniami równoważnymi.
Badanie równoważności oferowanych rozwiązań w postępowaniu o udzielenie zamówienia w
związku z zarzutem naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp może nastąpić wyłącznie na podstawie
postanowień SIWZ.
Ugruntowana linia orzecznicza dotyczącego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp głosi, że odrzucenie oferty
jest dopuszczalne jedynie w sytuacji jej niezgodności z opisanym w sposób jednoznaczny
wymaganiem zamawiającego.
Izba stwierdziła, że jedynym wymaganiem zamawiającego w zakresie równoważności były
postanowienia pkt 7.11 i 7.12 SIWZ zgodnie z którymi za materiały i urządzenia równoważne
zamawiający uzna materiały i urządzenia, które w porównaniu z wyrobami przewidzianymi
dokumentacją projektową, charakteryzują się porównywalnymi cechami, tj. taką samą lub
wyższą jakością, trwałością, funkcjonalnością, niezawodnością, parametrami technicznymi i
eksploatacyjnymi oraz służą do tego samego celu. Zamawiający zainteresowany jest
osiągnięciem maksymalnej funkcjonalności oraz najwyższych możliwych parametrów i w
związku z powyższym na etapie oceny ofert będzie porównywał istotne z punktu widzenia
funkcjonalności, celu i estetyki parametry urządzeń równoważnych.
Oczekiwania stawiane rozwiązaniom równoważnym zamawiający potwierdził udzielając
odpowiedzi na pytania wykonawców w dniach 24 lutego i 18 marca 2014 r.
Izba nie podzieliła poglądu odwołującego, że wyjaśnienia zamawiającego ograniczają powołany
opis równoważności wyłącznie do zakresu objętego pytaniami, a w pozostałym zakresie
rozwiązania równoważne powinny cechować się wszystkimi parametrami opisanymi w
rozwiązaniu podstawowym.
Zdaniem Izby, zamawiający udzielił odpowiedzi w odniesieniu do zakresu zadanego pytania,
jednak bez ograniczenia zastosowania pkt 7.12 SIWZ do całej oferty.
Interpretacja przeciwna nie tylko kłóciłaby się z powołanym postanowieniem SIWZ i w istocie
stanowiłaby rażące ograniczenie konkurencji z powodu rzeczywistego braku możliwości złożenia
ofert z rozwiązaniami równoważnymi.
Badanie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp wymaga stwierdzenia, że opis wymagań
zamawiającego stawianych wymaganiom równoważnym zawiera wyłącznie wyrażenia ocenne, o
charakterze ogólnym i nie wskazuje w istocie żadnych konkretnych parametrów, ani
funkcjonalności, którymi powinny cechować się rozwiązania równoważne.
Taki opis nie wypełnia standardów starannego działania związanego z przygotowaniem
postępowania o udzielenie zamówienia, jakiego należy oczekiwać od zamawiającego. Brak
staranności w zakresie poznania wymagań zamawiającego cechował również wykonawców
biorących udział w postępowaniu.
Wprawdzie zadawanie pytań doprecyzowujących treść SIWZ jest zgodnie z literalnym
brzmieniem art. 38 ust. 1 Pzp uprawnieniem wykonawców, to jednak obowiązek współdziałania z
zamawiającym oczekiwany od profesjonalnych uczestników rynku nakazuje wyjaśniać
wymagania mogące rodzić trudności w dalszym toku postępowania o udzielenie zamówienia i
wykonywania umowy w sprawie zamówienia publicznego (za wyrokiem SN IV CSK 626/13
niepubl.)
Niestaranne działanie stron postępowania o udzielenie zamówienia w zakresie ustalenia treści
SIWZ nie może być naprawione przez Izbę w postępowaniu odwoławczym dotyczącym
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Na tym etapie, przy tak sformułowanych postanowieniach SIWZ, własna ocena Izby, które z
licznych parametrów i funkcjonalności urządzeń objętych poszczególnymi przedmiarami, mają
charakter na tyle istotny, że brak ich spełniania powoduje brak równoważności oferowanego
rozwiązania, jest niedopuszczalna.
Sformalizowany i pisemny charakter postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza
uznaniową interpretację treści SIWZ oraz dokonywania ocen ofert w oparciu o treści w SIWZ nie
wyrażone. W przeciwnym razie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji
nie zostałyby zachowane, a wymagają one by oczekiwania zamawiającego stawiane
przedmiotowi zamówienia w tym ofertom zawierającym rozwiązania równoważne były znane
przed złożeniem oferty oraz w sposób jasny, tak by wykonawcy zainteresowani zamówieniem nie
pozostawali w niepewności, czy mogą złożyć oferty nie podlegające odrzuceniu.
Z powyższych względów zbędne jest odnoszenie się przez Izbę szczegółowo do wszystkich
parametrów i funkcjonalności, których brak w ofercie Konsorcjum Mermaid zarzucił odwołujący.
Izba uznała, ze wobec opisu równoważności zawartego w SIWZ zamawiający nie był
uprawniony do tego, aby odrzucić ofertę Konsorcjum Mermaid.
Izba uwzględniła również, że każdy szczegółowy zarzut odwołania spotykał się z twierdzeniem
przeciwnym Konsorcjum Mermaid.
Zgodnie z art. 30 ust. 5 Pzp wykonawca powołujący się na rozwiązania równoważne opisanym
jest obowiązany wykazać, że spełniają one wymagania zamawiającego. Zamawiający
konsekwentnie twierdził na rozprawie, że przeprowadził takie badanie i oferta Konsorcjum
Mermaid spełnia jego wymagania. W sytuacji, gdy zamawiający uznaje dane rozwiązania za
równoważne, ciężar dowodu twierdzenia przeciwnego obciąża twierdzącego – czyli spoczywa na
odwołującym.
Niezależnie od tego, że charakterystyka wymagań stawianych rozwiązaniom równoważnym
dokonana przez zamawiającego w zasadzie wyłączała możliwość skutecznego prowadzenia
postępowania dowodowego, Izba uznała, że zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust.
1 pkt 2 Pzp pozostał nieudowodniony.
Przystępujący i odwołujący składali wyłącznie dokumenty prywatne na potwierdzenie swoich
stanowisk. Odwołujący nie odniósł się do tez wynikających z opinii Pana P. Zajkiewicza. Izba
odmówiła mocy dowodowej dokumentom dotyczącym urządzeń oferowanych przez
odwołującego oraz ich porównania z urządzeniami proponowanymi przez Konsorcjum Mermaid
oraz dokumentów składanych w języku angielskim.
Przedmiotem sporu nie jest ocena oferty odwołującego, ani porównanie w wybranym zakresie
parametrów urządzeń opisanych w projekcie z urządzeniami równoważnymi. Dokumenty w
językach obcych powinny być składane wraz z ich tłumaczeniem na język polski.
Jak Izba wskazała już wyżej, nie podzielono poglądu, że zaoferowano zamawiającemu
urządzenia nieistniejące oraz, że wykonawcy zobowiązani byli składać karty katalogowe
poszczególnych elementów składowych oferowanego urządzenia.
Izba nie uwzględniła wniosków o przeprowadzenie dowodu wnioskowanych opinii biegłych.
Postępowanie dowodowe zmierza do ustalenia konkretnych okoliczności faktycznych,
tymczasem odwołujący zmierza nie do ustalenia faktów, lecz do przeprowadzenia oceny
zgodności oferowanych rozwiązań równoważnych z SIWZ, czyli de facto oceny prawnej.
Ustalenie wymagań zamawiającego wymaga wykładni postanowień SIWZ i udzielonych
odpowiedzi. Z przyczyn opisanych wyżej dowód ten byłby nieprzydatny do wydania
rozstrzygnięcia.
W przypadku drugiej opinii - wnioskowanej w odwołaniu - nie została wskazana specjalność,
z jakiej biegły miałby być powołany, do czego zobowiązana jest strona w odwołaniu.
Dowód z opinii projektanta systemu, został oddalony przez Izbę z przyczyn wyżej
wskazanych oraz z racji niezaprzeczonej okoliczności pozostawania w sporze z
zamawiającym.
Ad. 11. Istotnie, wartości poszczególnych pozycji kosztorysowych obliczone z
uwzględnieniem ceny jednostkowej i ilości przyjętych jednostek miary dla danego elementu
robót są niższe niż wartości poszczególnych pozycji.
Odwołujący wyjaśnił w piśmie procesowym, że powyższa niezgodność powstała w związku z
wypełnianiem formularza w programie Excel. Na rozprawie natomiast wyjaśnił, że błąd w
obliczeniu ceny kosztorysu polegał na pominięciu marży na poszczególnych pozycjach.
Kwota wskazana jako wartość obejmuje marżę, która nie została odrębnie wskazana przez
wykonawcę.
Izba nie uwzględniła zarzutu, że Konsorcjum Mermaid popełniło błąd w obliczeniu ceny oferty w
zakresie Kosztorysu Automatyki, mając na względzie przede wszystkim ryczałtowy charakter
wynagrodzenia jednoznacznie ustalony w postanowieniach § 6 ust. 1-3.
Ponadto szczegółowy kosztorys ofertowy powinien być przedstawiony przez wybranego
wykonawcę przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego zgodnie z pkt 11.5
SIWZ.
W tej sytuacji nieścisłości i błędy występujące w kosztorysach uproszczonych mogły zostać
pominięte przez zamawiającego, o ile miały charakter nieistotny.
Zdaniem Izby błędy popełnione przez Konsorcjum Mermaid pozbawione były waloru istotności.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum O. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp nie
znalazł potwierdzenia z przyczyn wskazanych w pkt ad. 9 i 10.
Reasumując Izba uznała, że potwierdzone zarzuty naruszenia przepisów ustawy, których
dopuścił się zamawiający przy wyborze oferty Konsorcjum Mermaid mogą mieć wpływ na wynik
postępowania.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 2 i 3 Pzp orzekła jak w pkt 1 sentencji,
wydając orzeczenie łączne na podstawie art. 192 ust. 8 Pzp.
O kosztach Izba orzekła stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty pełnomocników odwołujących zgodnie z § 3 pkt 2
lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Pałacowi Kultury i Nauki Sp. z o.o. w Warszawie
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz badania i oceny ofert;
2. kosztami postępowania obciąża Pałac Kultury i Nauki Sp. z o.o. w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40.000 zł 00 gr (słownie:
czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia M. O. sp. jawna we Wrocławiu, LTT sp. z o.o. w
Warszawie oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwo Budowlane Ekoinbud sp. z o.o. w Gdańsku, Trias S.A. z w Toruniu oraz
Trias AVI Sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisów od odwołań, w tym:
2.1.1. kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia M. O. sp. jawna
we Wrocławiu, LTT sp. z o.o. w Warszawie;
2.1.2. kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo
Budowlane Ekoinbud sp. z o.o. w Gdańsku, Trias S.A. z w Toruniu oraz Trias AVI Sp. z
o.o. w Warszawie;
2.2.1. zasądza od Pałacu Kultury i Nauki Sp. z o.o. w Warszawie na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: M. O. sp. jawna we Wrocławiu, LTT
sp. z o.o. w Warszawie kwotę 23.600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
2.2.2. zasądza od Pałacu Kultury i Nauki Sp. z o.o. w Warszawie na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Budowlane
Ekoinbud sp. z o.o. w Gdańsku, Trias S.A. z w Toruniu oraz Trias AVI Sp. z o.o. w
Warszawie kwotę 24.454 zł 28 gr (słownie: dwadzieścia cztery tysiące czterysta
pięćdziesiąt cztery złote dwadzieścia osiem groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika
oraz kosztów dojazdu pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
……………………….
………………………..
Sygn. akt KIO 1028/14
Sygn. akt KIO 1029/14
Uzasadnienie
Zamawiający – Pałac Kultury i Nauki Sp. z o.o. w Warszawie - prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie o
udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest „Dostosowanie Sali Kongresowej w Pałacu
Kultury i Nauki do wymogów przepisów ppoż."
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich 20 lutego 2014 r., pod numerem 2014/S 036-058333.
Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art.
11 ust. 8 Pzp.
12 maja 2014 r. zamawiający przesłał informację o wyniku postępowania o udzielanie
zamówienia publicznego – wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Mermaid Construction sp. z o.o.,
Mermaid Properties sp. z o.o., Chemtrol Division Teatro S.A. dalej jako „Konsorcjum
Mermaid”, wobec której zostały wniesione dwa odwołania. Odwołujący zachowali obowiązek
przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia M. O. sp. jawna we Wrocławiu, LTT sp. z o.o. w Warszawie, dalej również
jako: „Konsorcjum O.” (sygn. akt. KIO 1028/14):
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
- art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy przez nie wykluczenie z udziału w postępowaniu Konsorcjum
Ekoinbud pomimo, że zaistniały okoliczności nakazujące zamawiającemu podjęcie takiej
decyzji;
- art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy przez nie wykluczenie z udziału w postępowaniu wykonawcy
konsorcjum Mermaid pomimo, że zaistniały okoliczności nakazujące zamawiającemu
podjęcie takiej decyzji;
- art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy wobec braku odrzucenia oferty Konsorcjum Mermaid;
- art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców oraz
udzielenie zamówienia wykonawcy, który nie został wybrany zgodnie z przepisami ustawy.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania wykluczenia z udziału w
przetargu Konsorcjum Ekoinbud i Konsorcjum Mermaid, dokonanie odrzucenia oferty
Konsorcjum Mermaid oraz dokonania ponownej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Powołał następujące podstawy zarzutów w stosunku do Konsorcjum Ekoinbud:
1. brak wykazania dodatniego skumulowanego (łącznego) wyniku netto z prowadzonej
działalności gospodarczej za ostatnie trzy lata obrotowe, gdyż skumulowany (łączny) wynik
netto z prowadzonej działalności gospodarczej za ostatnie trzy lata obrotowe podmiotów
wchodzących w skład konsorcjum Ekoinbud jest ujemny;
2. odpowiedzi na wezwania zamawiającego do złożenia wyjaśnień lub dokonania uzupełnień
wraz z dokumentami wyjaśniającymi i uzupełniającymi przedkładała w imieniu konsorcjum i
działając bez upoważnienia TRIAS S.A., podczas, gdy pełnomocnikiem konsorcjum było
Przedsiębiorstwo Budowlane Ekoinbud sp. z o.o.;
Jako przyczyny wykluczenia Konsorcjum Mermaid i odrzucenia złożonej przez nie oferty
odwołujący wskazywał:
1. oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania w związku z okolicznościami
zawartymi w art. 24 ust. 1 ustawy zostało złożone przez CHEMTROL podczas, gdy członkiem
konsorcjum jest Chemtrol Division Teatro S.A.;
2. konsorcjum złożyło jedynie część sprawozdań finansowych bilans i rachunek zysków i strat i
nie złożyło sprawozdań finansowych Chemtrol Division Teatro S.A.;
3. konsorcjum nie złożyło oświadczenia o braku albo przynależności do grupy kapitałowej;
4. dokumenty potwierdzające spełnianie warunku dotyczącego kwalifikacji technicznych zostały
przedstawione przez podmiot, który nie jest członkiem konsorcjum. Dotyczą CHEMTROL
podczas, gdy członkiem konsorcjum jest Chemtrol Division Teatro S.A.;
5. konsorcjum nie wykazało spełniania warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia, gdyż
referencje nie wskazują, że wykonane umowy dotyczą sali o ilości co najmniej 550 miejsc, ani
nie dotyczą robót budowlanych;
6. konsorcjum składając ofertę zawierającą rozwiązania równoważne wbrew wymaganiom
zamawiającego nie przedstawiło miarodajnej ekspertyzy potwierdzającej co najmniej
równoważność
uzyskanych efektów;
7. techniczne braki oferowanego sprzętu, co potwierdza nieokreślenie w wielu przypadkach
producenta oferowanych urządzeń, brak typu, symbolu, charakterystyk, określenia zakresu
realizowanych parametrów, i dołączenie pomimo innego wymogu zamawiającego kart
katalogowych nie opracowanych przez producenta oferowanego sprzętu:
7.1. zgodnie z projektem winno zostać zastosowane urządzenie - panele inspicjenta nie gorsze
niż Command EE311A, EF311A oraz EE320A posiadające programowalne 3-kolorowe przyciski,
które zostaną wykorzystane do sygnalizowania przychodzącego wywołania, nawiązanego
połączenia, zajętości linii czy włączonej funkcji sterowania. Zaoferowane urządzenie TELEX
DKP-12+MCP90-0 wymienione posiada dwie diody przy każdym z przycisków co uniemożliwia
spełnienie warunku i drastycznie ogranicza funkcjonalność systemu inspicjenta;
7.2. wykazanie równoważności nie nastąpiło za pomocą oryginalnych kart katalogowych
producenta,
- w ofercie producenta nie występują modele wskazane w ofercie, nieoryginalne karty mają
charakter oświadczenia, czego zamawiający nie dopuścił;
- urządzenie PRO X CUSTOM (konsoleta) nie występuje na stronie producenta, jest to
urządzenie składające się z pewnych komponentów w całości tworząc pewien produkt, które to
elementy nie zostały w ofercie konsorcjum Mermaid wymienione;
- komplety rozwiązań CUSTOM jako urządzenia równoważne bez wymienienia składowych
urządzeń jakie wchodzą w to rozwiązanie;
- oferta konsorcjum Mermaid nie zawiera pełnego katalogu oferowanych urządzeń.
7.3. zaoferowane regulatory oświetleniowe wskazują na zaoferowanie zamiennika EC 21 Strand
Lighting, który nie spełnia opisanych wymagań zamawiającego;
7.4. zaoferowany konwerter sygnału Ethernet, DMX. Oryginal 2port Node producent MA
Lighting.Proponowany zamiennik N21 Strand Lighting Zamiennik N21 firmy Strand Lighting nie
spełnia opisanych wymagań zamawiającego.
7.5. odtwarzacz firmy Denon model DN-501C nie jest urządzeniem równoważnym ponieważ nie
odtwarza płyt CD o średnicy 8cm;
7.6. urządzenia głośnikowe basowe firmy L.Acoustics model SB28+SB28PLA nie są modelem
równoważnym w stosunku do proponowanych projektem, gdyż nie posiada możliwości
kształtowania kardioidalnej charakterystyki kierunkowości;
7.7. matryca systemu interkomowego firmy RTS-TELEX model ZEUS III nie jest modelem
równoważnym w stosunku do proponowanych projektem, gdyż jest urządzeniem o zabudowie
zwartej, nie modułowej, bez możliwości rozszerzenia jego funkcjonalności i użyteczności;
- zamawiający wymagał minimalnej ilości abonentów wynoszącej 32 a zaoferowane urządzenie
posiada maksymalną ilość abonentów 32;
- wykonawca nie udowodnił w złożonej ofercie, iż zaproponowana centralka zapewni sterowanie
sygnalizacją świetlną i dźwiękową oraz wydawanie poleceń przez system rozgłaszania w 11
strefach określonych projektem;
7.8. - matryca systemu interkomowego firmy RTS-TELEX model ZEUS III posiada port RS-232,
jednak z informacji zawartych w karcie katalogowej, port ten służy jedynie do konfiguracji matrycy
poprzez oprogramowanie AZedit. W ofercie nie przedstawiono informacji z których wynika, iż
zaproponowana centralka zapewni możliwość sterowania cyfrowym modułem komunikatów;
- wykonawca nie przedstawił również równoważnego systemu sterowania cyfrowym modułem
komunikatów.
Konsorcjum Ekoinbud i Konsorcjum Mermaid przystąpiły do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii
przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wnieśli o oddalenie odwołania.
Odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Przedsiębiorstwo Budowlane Ekoinbud sp. z o.o. w Gdańsku, Trias S.A. z
w Toruniu oraz Trias AVI Sp. z o.o. w Warszawie, dalej również jako: „Konsorcjum
EKOINBUD" (sygn. akt. KIO 1029/14):
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie w odniesieniu do Konsorcjum Mermaid:
1. art. 24b ust. 3 w zw. z art. 26 ust. 2d Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania
Konsorcjum Mermaid w sytuacji, gdy wykonawcy ci rozmyślnie nie złożyli listy podmiotów
należących do tej samej grupy kapitałowej, podczas gdy członkowie konsorcjum są powiązani z
innymi podmiotami na zasadach określonych w ustawie z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie
konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331, ze zm.);
2. art. 24 ust. 2 pkt. 3 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Mermaid
w sytuacji, gdy wykonawcy ci złożyli nieprawdziwą informacje mającą wpływ na wynik
prowadzonego postępowania poprzez załączenie do oferty przerobionych kart katalogowych
urządzeń mających wejść w zakres zamówienia;
3. art. 24 ust. 2 pkt. 4 w zw. z art. 22 ust. 1 oraz 26 ust. 2b Pzp przez zaniechanie wykluczenia z
postępowania Konsorcjum Mermaid w sytuacji, gdy wykonawcy ci nie wykazali, że spełniają
warunki udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi wykonać
zamówienie;
4. art. 24 ust. 2 pkt. 4 w zw. z art. 22 ust. 1 oraz 26 ust. 2b Pzp przez zaniechanie wykluczenia z
postępowania Konsorcjum Mermaid w sytuacji, gdy wykonawcy ci nie wykazali, że będą realnie
dysponować zasobami udostępnionymi temu wykonawcy przez podwykonawców;
5. ewentualnie art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 26 ust. 2b Pzp przez zaniechanie wezwania
Konsorcjum Mermaid do uzupełnienia zobowiązań złożonych przez podwykonawców w taki
sposób, aby z zobowiązań tych wynikał charakter zasobów, osoba udostępniająca oraz realność
udostępnienia zasobów,
6. art. 26 ust. 3 w zw. z art. 26 ust. 2b i § 3 ust. 1-3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy przez zaniechanie wezwania Konsorcjum Mermaid do uzupełnienia oferty o
dokumenty podmiotowe wymienione o których mowa w §1 ust. 1-3 rozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów, a więc dokumenty wskazane do złożenia przez wykonawców w pkt 6.25
oraz 6.27-6.30 SIWZ;
7. art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum Mermaid do uzupełnienia oferty o
informację o niekaralności członka zarządu Chemtrol Division Teatro S.A. - J. A. R. S. ;
8 . art. 24 ust. 4 Pzp w zw. z art. 24. ust. 2 pkt 4 Pzp z uwagi na obrazę przepisu art. 7 ust. 1 i 3 w
zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum
Mermaid w sytuacji, gdy wykonawcy ci nie wykazali, że spełniają warunki udziału w
postępowaniu w odniesieniu do osób zdolnych do jego wykonania w zakresie osoby Kierownika
Budowy;
9. art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Mermaid w sytuacji,
gdy treść tej oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie
dokumentów potwierdzających, że urządzenia, rozwiązania techniczne, w tym równoważne i
inne środki techniczne wyszczególnione w ofercie tego wykonawcy nie są zgodne ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, w szczególności w odniesieniu do kosztorysów,
kart katalogowych urządzeń, wskazania ilości, parametrów technicznych i funkcjonalności,
rodzaju, modelu i producenta urządzeń;
10. art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Mermaid w sytuacji,
gdy urządzenia, rozwiązania techniczne, w tym równoważne i inne środki techniczne
wyszczególnione w ofercie nie odpowiadają treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
11. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Mermaid w sytuacji
popełnienia przez tych wykonawców w ofercie błędu nie stanowiącego omyłki, a tym samym
braku możliwości poprawienia błędu w trybie art. 87 ust. 2 Pzp;
12. art. 7 ust. 3 Pzp przez wybór oferty Konsorcjum Mermaid.
W odniesieniu do Konsorcjum O. odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum
O. w sytuacji, gdy ten wykonawcy ci nie wykazali, że spełniają warunki udziału w postępowaniu
w zakresie potwierdzenia, że wykonane roboty referencyjne dotyczyły sali o zmiennych
parametrach akustycznych;
2. art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum O. w sytuacji, gdy
urządzenia, rozwiązania techniczne, w tym równoważne i inne środki techniczne
wyszczególnione w ofercie nie odpowiadają treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
3. art. 7 ust. 1 przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum O. względnie zaniechał odrzucenia
ich oferty.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Mermaid oraz nakazanie wykluczenia tego wykonawcy z
postępowania lub odpowiednio odrzucenia jego oferty, przeprowadzenia ponownej oceny i
badania ofert i dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Wniósł również o:
- dopuszczenie dowodu z opinii biegłego lub biegłych z zakresu konstrukcji estrady oraz
urządzeń
estrady, systemów nagłośnienia, systemów komunikacji dla oceny zgodności rozwiązań i
urządzeń zaproponowanych przez Konsorcjum Mermaid z wymaganiami SIWZ;
- dopuszczenie dowodów z dokumentów dołączonych do odwołania na okoliczności wskazane w
jego uzasadnieniu;
- dopuszczenie dowodu z przesłuchania świadka P. J. ;
- dopuszczenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność nieautentyczności kart katalogowych
załączonych przez Konsorcjum Mermaid pochodzących rzekomo od producenta - firmy MIDAS
Klark
Teknik Musie Group Research UK Limited, na okoliczność nie występowania w obrocie
handlowym urządzeń firmy MIDAS w konfiguracji wskazanej w ofercie tego wykonawcy, na
okoliczność niezgodności z SIWZ rozwiązań, urządzeń, w tym równoważnych oraz konfiguracji
technicznych będących częścią oferty Konsorcjum Mermaid;
- przyznanie odwołującemu kosztów poniesionych w związku z prowadzonym postępowaniem
odwoławczym, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, w kwocie 3.600,00 zł oraz kosztów
dojazdu na rozprawę, które zostaną potwierdzone poprzez przedłożenie na rozprawie
stosownych rachunków.
Zarzuty odwołania zostały oparte na następujących okolicznościach:
I. W odniesieniu do Konsorcjum Mermaid:
Ad. 1. Obowiązek złożenia prawdziwego oświadczenia o przynależności do grupy
kapitałowej dotyczy każdego z członków konsorcjum. Do grupy lub grup kapitałowych
skupiających członków tego konsorcjum wchodzą m.in. CHEMTROL POLSKA SPÓŁKA Z
OGRANICZONA ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ w Warszawie, ALEKSANDRIA MERMAID
SPÓŁKA Z OGRANICZONA ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ w Warszawie, ALEKSANDRIA
MERMAID
SPÓŁKA
Z
OGRANICZONA
ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ"
SPÓŁKA
KOMANDYTOWO – AKCYJNA w Warszawie;
Ad. 2. - Treść tabelki zawarta na stronie 263 i jednoznacznie wskazuje, iż jest to sfabrykowane
na potrzeby niniejszego postępowania oświadczenie opracowane przez wykonawcę, a nie
oficjalna karta katalogowa producenta, których złożenia zamawiający wymagał. Podobnie w
wymienionych załącznikach dotyczących jednostek systemu dystrybucji i komutacji sygnałów
fonicznych.
- Firma MIDAS jest firmą angielską, której siedziba znajduje się Wielkiej Brytanii zatem oficjalna
(oryginalna) karta katalogowa w całości powinna być w jednej wersji językowej (np. polski lub
angielski, ale nie mieszanej).
- Zamieszczone na stronie 263 oświadczenie „za zgodność z oryginałem" jest potwierdzeniem
nieprawdy i świadomym wprowadzeniem w błąd zamawiającego.
- załączniki dotyczące cyfrowego systemu dystrybucji i komutacji sygnałów audio nie są ze
sobą spójne zarówno w formie graficznej jak i językowej.
- wykonawca usiłował stworzyć wrażenie, że karty katalogowe są oryginalne, ale w części
rzekomych kart popełnił niezamierzone błędy (z tego względu pozostały w nich polskie
odpowiedniki).
- firma MIDAS nie posiada produktów wymienionych w ofercie.
Ad. 3-5. - wykonawca oświadczył, że wykona zamówienie przy udziale podwykonawców:
Cofely Technika Instalacyjna, SKYNET, AUDIOPLUS. Zobowiązania do udostępnienia
swoich zasobów złożyły SKYNET, AUDIOPLUS, dołączono również zobowiązanie złożone
na papierze firmowym Mermaid Construction sp. z o.o., nie podpisane przez zarząd tej spółki
i opatrzone pieczęcią firmową Cofely Technika Instalacyjna sp. z o.o. w Warszawie, nie
potwierdzono więc, który podmiot udostępnia zasób;
- żaden z podmiotów udostępniających zasoby nie wskazał o jakie konkretnie zasoby chodzi;
- prawdopodobnie zasobem podlegającym udostępnieniu były osoby, będące pracownikami
podwykonawców, jednak osoby te nie zostały udostępnione przez podmioty trzecie
wskazane w
ofercie, a jednocześnie oświadczenia kierowników robót nie są mogą zostać uznane za
wiarygodne, jako, że podstawą dysponowania tymi osobami powinny być zobowiązania
podmiotów trzecich wskazanych w ofercie jako podwykonawcy (treści zobowiązań
załączonych do oferty nie wynika, że udostępniają konkretne osoby).
- nie dołączono dokumentów podmiotowych, które zobowiązany jest złożyć podmiot
udostępniający swe zasoby będący jednocześnie podwykonawcą;
Ad. 6 i 7. do oferty nie załączono informacji dotyczącej J. A. R. S. , mimo, iż jest to osoba,
która reprezentuje Chemtrol Division Teatro S.A. w tym postępowaniu (m.in. podpisała
pełnomocnictwo dla Mermaid Construction sp. z o.o. do reprezentowania w postępowaniu
przetargowym). .
Ad. 8. Pan A. T. M. nie posiada doświadczenia wymaganego przez zamawiającego w
stosunku do Kierownika Budowy, gdyż:
- wskazanie w wykazie trzech zadań inwestycyjnych, bez podania dat ich realizacji uniemożliwia
ustalenie wymaganego okresu doświadczenia;
- dwa spośród trzech zadań inwestycyjnych obejmują nadzór budowlany konserwatorski nad
prowadzonymi remontami, nie zaś doświadczenie zawodowe jako kierownik budowy/robót;
Ad. 9 i 10. Odwołujący podniósł zarzuty:
- braku złożenia oryginalnych kart katalogowych innych urządzeń;
- nie określenia przedmiotu oferty;
- niespełniania przez wykonawcę wymagań w zakresie parametrów technicznych i
funkcjonalnych zaoferowanych urządzeń w zakresie elektroakustyki;
- nie spełnienia wymagania w zakresie systemu nagłośnienia frontalnego widowni;
- nie spełnienia przez wykonawcę wymagań określonych w SIWZ i załączniku nr 10 do SIWZ, w
tym nie załączenia miarodajnej ekspertyzy w przypadku zastosowania innej ilości urządzeń niż
wskazano w projekcie;
- braku schematu blokowego dla oferowanych rozwiązań równoważnych;
- nie spełniania wymagań Projektu Wykonawczego w zakresie oświetlenia technologicznego;
- dotyczące niezgodności z SIWZ oferty Konsorcjum Mermaid wynikające z zastosowania
urządzeń zamiennych producenta RTS. w odniesieniu do projektu wykonawczego i złożonych
kart katalogowych na stronach ofert od 275 do 290. oraz 231 do 238 dotyczących urządzeń
RTS.
W odniesieniu do każdego z zarzutów odwołujący szczegółowo wskazał elementy oferty
Konsorcjum Mermaid i powołał szczegółowe parametry, którymi posłużył się zamawiający
dokonując opisu przedmiotu zamówienia;
Ad. 11. ramach poszczególnych kosztorysów ofertowych wykonawcy, zgodnie z zasadami
kosztorysowania winni byli (o ile opierali się o załączone przez Zamawiającego jedynie
pomocniczo przedmiary) w poszczególnych kolumnach umieścić następujące dane - liczba
pozycji, podstawa wyceny, opis pozycji, jednostka przedmiarowa, ilość, cena jednostkowa,
wartość. Wartość danej pozycji kosztorysowej winna być sumą ceny jednostkowej i ilości
przyjętych jednostek miary dla danego elementu robót. Ta zasada wyliczania wartości pozycji
przedmiarowych została pominięta przez Konsorcjum Mermaid przy kalkulacji całego
kosztorysu dotyczącego Automatyki. Wartość całego kosztorysu dla automatyki winna być
obniżona o kwotę 16 771,24 zł netto, co w sposób bezpośredni winno wpłynąć na wysokość
ceny ofertowej. Poprawę odwołujący uznała zasadniczo niedopuszczalną na gruncie
postanowień SIWZ.
W odniesieniu do Konsorcjum O. odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
Ad. 1. Odwołanie nie zawierało uzasadnienia podniesionego zarzutu;
Ad. 2. Odwołujący podniósł zarzuty:
- braku spełnienia wymagań w zakresie parametrów technicznych i funkcjonalnych
zaoferowanych urządzeń;
- nie spełnienia wymagania w zakresie instalacji urządzeń technologicznych estrady (mechanika
sceny);
- niezgodności zaoferowanego systemu inspicjenckiego z wymaganiami SIWZ.
W odniesieniu do każdego z zarzutów odwołujący szczegółowo wskazał elementy oferty
Konsorcjum Mermaid i powołał szczegółowe parametry, którymi posłużył się zamawiający
dokonując opisu przedmiotu zamówienia;
Konsorcjum O. i Konsorcjum Mermaid przystąpiły do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii
przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wnieśli o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, że odwołania nie podlegają odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której
strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie wniesione przez „Konsorcjum O.” (sygn. akt. KIO 1028/14):
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest
wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane
zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący został pozbawiony
możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą oraz zysku związanego z wykonaniem
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołanie okazało się zasadne, mimo że nie wszystkie podniesione zarzuty znalazły
potwierdzenie.
Zarzuty wobec Konsorcjum EKOINBUD:
Ad. 1. Izba rozpoznała zarzut w granicach wyznaczonych wskazanymi przez odwołującego
okolicznościami faktycznymi i prawnymi. W uzasadnieniu odwołania powołano brak
wykazania spełnienia warunku dotyczącego wiarygodności ekonomicznej z powodu braku
osiągnięcia łącznie przez wszystkich uczestników konsorcjum skumulowanego dodatniego
wyniku ekonomicznego netto i tylko ta kwestia zgodnie z art. 192 ust. 8 Pzp mogła być
rozpoznana.
W związku z tym Izba nie dopuściła w charakterze dowodu dokumentu prywatnego – opinii
biegłego rewidenta.
Dokonując oceny zarzutu w granicach odwołania Izba uznała, że Konsorcjum EKOINBUD
wykazało spełnienie warunku udziału w postępowaniu, gdyż z postanowienia 5.3. SIWZ
jasno wynika, że zamawiający dopuścił możliwość wykazania warunku, albo łącznie przez
wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, albo przez
jednego z członków konsorcjum. Wymaganie dotyczące osiągnięcia skumulowanego
dodatniego (łącznego) wyniku finansowego netto z prowadzonej działalności gospodarczej
spełniało P.B. EKOINBUD Sp. z o.o., co zgodnie z powołanym postanowieniem SIWZ oraz
art. 23 ust. 3 Pzp skutkuje wykazaniem warunku udziału w postępowaniu przez Konsorcjum
EKOINBUD.
Ad. 2. Izba zważyła, że mimo obligatoryjnego ustanowienia pełnomocnika przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia brak jest ustawowego
obowiązku udzielania odpowiedzi na wezwania zamawiającego wyłącznie przez
pełnomocnika ustanowionego w trybie art. 23 ust. 2 Pzp. Powołany przepis nie ogranicza
również możliwości ustanowienia przez współkonsorcjantów kilku pełnomocników, ani też
wzajemnego upoważnienia każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia do działania na rzecz konsorcjum.
Zasadnie zatem odwołujący cofnął zarzut, gdyż stosowne pełnomocnictwo posiadał również
członek konsorcjum - TRIAS S.A.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum
EKOINBUD rozpatrywany w granicach odwołania nie znalazł potwierdzenia.
Zarzuty wobec Konsorcjum Mermaid:
Ad 1. Izba uznała, że podanie w treści oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu z
postępowania w związku z okolicznościami zawartymi w art. 24 ust. 1 Pzp niepełnej nazwy
jednego z uczestników Konsorcjum tj. CHEMTROL, gdy członkiem konsorcjum jest Chemtrol
Division Teatro S.A. nie dyskwalifikuje tego oświadczenia.
Po pierwsze: mimo, że wskazane oświadczenie to nie jest oświadczeniem woli sensu stricte, to
jego ocena powinna następować z uwzględnieniem dyrektyw wykładni oświadczeń woli. Tym
samym oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia z postępowania podlega interpretacji z
uwzględnieniem okoliczności jego złożenia (arg. a simili z art. 65 § 1 k.c. w związku z art. 14
Pzp). Izba uznała, że skoro oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania zostało
złożone wraz z ofertą w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia to pochodzi od
jednego z członków konsorcjum, które ofertę złożyło - Chemtrol Division Teatro S.A.. Jeśli
odwołujący twierdzi przeciwnie, winien twierdzenie swoje udowodnić. Tymczasem wyniki
postępowania dowodowego nie uzasadniają podniesionego zarzutu.
Same wątpliwości odwołującego nie mogą prowadzić do potwierdzenia zarzutu. Postępowanie
odwoławcze ma charakter sporny i unieważnienie czynności zamawiającego powinno mieć
miejsce tylko w sytuacji, gdy została dowiedziona jej wadliwość.
Ad. 2. Izba nie podzieliła poglądu zamawiającego i uznała, że złożenie wyłącznie bilansu oraz
rachunku zysków i strat nie spełnia wymagania wynikającego z postanowienia 6.20 SIWZ.
§ 1 ust. 1 pkt 9 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów daje zamawiającemu wybór.
Zamawiający może żądać złożenia całego sprawozdania finansowego, albo ograniczyć się do
rachunku zysków i strat. Zamawiający w pkt 6.20 SIWZ wyraźnie dokonał wyboru pierwszej
możliwości, zatem wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia zobowiązani na
podstawie odrębnych przepisów do sporządzania sprawozdań finansowych powinni złożyć co
najmniej informację dodatkową, która obejmuje wprowadzenie do sprawozdania finansowego
oraz dodatkowe informacje i objaśnienia. Złożenie bilansu i rachunku zysków i strat, w sytuacji
gdy zamawiający żąda złożenia całego sprawozdania finansowego, nie może być uznane za
spełnienie dyspozycji art. 26 ust. 2c Pzp. Zdaniem Izby przepis ten umożliwia wykonawcy
przedstawienie zamawiającemu dokumentu innego niż roczne sprawozdanie finansowe albo
jego część, jeśli sprawozdanie finansowe dotyczące okresu wskazanego przez zamawiającego
nie zostało jeszcze sporządzone, albo wykonawca działający z należytą starannością nie może
go złożyć zamawiającemu. W takiej sytuacji wykonawca może złożyć inne dokumenty,
przykładowo sprawozdania kwartalne albo półroczne.
Konsorcjum Mermaid wbrew wymaganiu zamawiającego nie złożyło całego sprowadzania
finansowego, co nakazuje uznać zarzut za potwierdzony, zwłaszcza, że zamawiający oświadczył
na rozprawie, że uzyskał ten dokument po dokonaniu wezwania.
Zamawiający nie powinien na etapie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
traktować swoich wymagań jasno opisanych w SIWZ w sposób dowolny.
Izba nie nakazała zamawiającemu wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia
brakujących elementów sprawozdania finansowego, gdyż zamawiający dokonał już tej
czynności.
Pozytywna ocena zdolności finansowej i ekonomicznej Konsorcjum Mermaid została prawidłowo
ustalona na podstawie złożonych bilansów i rachunków wyników. Powtórzona czynność badania
i oceny ofert powinna obejmować informację dodatkową oraz sprawozdania finansowe Chemtrol
Division Teatro S.A.
Szersze uzasadnienie formalnoprawne odnoszące się do zasadności uwzględnienia odwołania,
mimo tego, że zamawiający dokonał uzupełnienia dokumentów znajduje się w pkt ad. 7 i 8
uzasadnienia dotyczącego odwołania wniesionego przez Konsorcjum EKOINBUD.
Ad 3. Rację ma zamawiający, gdy twierdzi, że z postanowień SIWZ nie wynika obowiązek
złożenia odrębnego oświadczenia o braku albo przynależności do grupy kapitałowej.
Oświadczenie o uczestnictwie w grupie kapitałowej wykonawcy w badanym postępowaniu
składali przez zaznaczenie stosownego oświadczenia w Formularzu oferty, którego wzór
stanowił załącznik Nr 1 do SIWZ. Konsorcjum Mermaid złożyło zatem stosowne oświadczenie,
zgodnie z którym jego członkowie nie należą do grup kapitałowych i stosownie do tego w
zestawie załączników zaznaczono, że konsorcjum nie dotyczy obowiązek złożenia listy
podmiotów wchodzących w skład grupy kapitałowej. Od strony formalnej oczekiwania
zamawiającego zostały zatem spełnione, gdyż wymagane oświadczenie zostało złożone.
Oświadczenia składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie mają jednak znaczenia
wyłącznie formalnego, gdyż ich istotą jest wykazanie okoliczności relewantnych materialnie,
mających znaczenie dla możliwości uzyskania zamówienia przez danego wykonawcę.
Izba uznała zatem zarzut za potwierdzony, gdyż nie można pominąć, że po wniesieniu odwołania
zamawiający pismem z 4 czerwca 2014 r. wystąpił do Konsorcjum Mermaid żądając złożenia list
podmiotów wchodzących w skład grupy kapitałowej dla każdego z konsorcjantów, a konsorcjum
wymagane listy złożyło pismem z 5 czerwca 2014 r.
Stan rzeczy był zatem w istocie inny, niż uwidoczniony w oświadczeniu złożonym w ofercie, gdyż
członkowie Konsorcjum Mermaid wchodzą w skład grupy kapitałowej. Z uwagi na podniesienie
przez Konsorcjum EKOINBUD zarzutu w odniesieniu do uczestnictwa Konsorcjum Mermaid w
grupie kapitałowej, szersze rozważania w tej materii zostaną przedstawione w części
uzasadnienia dotyczącej Konsorcjum EKOINBUD, a znaczenie dla rozstrzygnięcia znajdują się
w pkt ad. 7 i 8 tej części uzasadnienia.
Ad. 4. w zakresie przedstawienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku
dotyczącego kwalifikacji technicznych przez podmiot, który nie jest członkiem konsorcjum tj.
CHEMTROL podczas, gdy członkiem konsorcjum jest Chemtrol Division Teatro S.A., Izba
powiela argumentację powołaną w pkt ad. 1 powyżej.
Wobec braku wskazania i udowodnienia okoliczności przeciwnych Izba podzieliła również pogląd
wyrażony przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, że dokumenty kwestionowane
przez odwołującego dotyczą Audytorium i Centrum Kongresowego w Kartaginie, które nie było
niezbędne do wykazania warunku wiedzy i doświadczenia. Pozostałe roboty budowlane
wskazane w wykazie robót złożonym przez Konsorcjum pozwalają na ustalenie, że wymagania
zamawiającego zostały spełnione.
Ad. 5. Zgodnie z postanowieniem § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów celem poświadczeń lub innych dokumentów składanym wraz z wykazem jest
potwierdzenie, że umowy powołane w wykazie zostały wykonane zgodnie z treścią
zobowiązania wykonawcy. Dokumenty potwierdzające należyte wykonanie umowy nie muszą i w
praktyce często nie zawierają żadnych stwierdzeń identyfikujących szczegóły wykonanych prac
istotnych dla wykazania warunku udziału w danym postępowaniu .
Z wykazu złożonego przez Konsorcjum Mermaid, który zamawiający szczegółowo badał w toku
postępowania, wynika spełnianie warunku udziału w postępowaniu wykonania robót
budowlanych w sali o ilości co najmniej 550 miejsc. Zasadnie zatem odwołujący wycofał ten
zarzut na posiedzeniu
Ad. 6 zarzut zaniechania złożenia wraz z ofertą miarodajnej ekspertyzy nie znalazł
potwierdzenia.
W pkt 7.13 SIWZ zamawiający ustalił, że ewentualne zastosowanie urządzeń równoważnych o
parametrach porównywalnych z SIWZ z wykorzystaniem innej ilości urządzeń niż wskazano w
projekcie jest możliwe pod warunkiem, że wykonawca przedstawi miarodajną ekspertyzę.
Z brzmienia powołanego postanowienia SIWZ jasno wynika, że obowiązek złożenia ekspertyzy
dotyczy wyłącznie wykonawcy wybranego, który będzie wykonywał umowę oraz jedynie w
sytuacji, gdy liczba urządzeń równoważnych zastosowanych przez wykonawcę będzie inna, niż
wskazano w projekcie.
Takie rozumienie SIWZ zamawiający potwierdził w odpowiedzi na pytanie nr 2 z 18 marca 2014
r.
Oczekiwanie złożenia wraz z ofertą ekspertyzy potwierdzającej co najmniej równoważność
uzyskanych efektów nie znajduje oparcia w postanowieniach SIWZ.
Ad. 7. Odwołujący zarzucił ofercie Konsorcjum Mermaid techniczne braki oferowanego sprzętu,
co potwierdza nieokreślenie w wielu przypadkach producenta oferowanych urządzeń, brak typu,
symbolu, charakterystyk, określenia zakresu realizowanych parametrów, i dołączenie pomimo
innego wymogu zamawiającego kart katalogowych nie opracowanych przez producenta
oferowanego sprzętu.
Z uwagi na okoliczność, że ocena prawna zarzutu opiera się na takich samych ustaleniach, co w
odniesieniu do zarzutów podniesionych przez Konsorcjum EKOINBUD stosowna ocena zostanie
w przedstawiona w dalszej części uzasadnienia przy omawianiu zarzut naruszenia przez
zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz dotyczących kart katalogowych podniesionego
przez Konsorcjum EKOINBUD.
Odwołanie wniesione przez „Konsorcjum EKOINBUD” (sygn. akt. KIO 1029/14):
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest
wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane
zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący został pozbawiony
możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą oraz zysku związanego z wykonaniem
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Podniesienie zarzutów wobec oferty złożonej przez Konsorcjum O., mniej korzystnej niż
oferta odwołującego, mieści się w granicach wyznaczonych przez art. 179 ust. 1 Pzp. Interes
odwołującego w uzyskaniu danego zamówienia wynika z samego faktu złożenia oferty w
postępowaniu. Natomiast przesłanka szkody, będąca drugą niezbędną materialnoprawną
przesłanką, warunkującą rozpoznanie odwołania co do istoty, powinna być badana w
kontekście danego postępowania o udzielenie zamówienia, a nie wyłącznie danego
postępowania odwoławczego. Nie można wykluczyć, że - w razie ponowionej oceny ofert -
Konsorcjum O. może uzyskać zamówienie kosztem odwołującego. Dopuszczenie możliwości
kwestionowania wyłącznie oferty korzystniejszej, czyli rozpoznanie zarzutów wobec
Konsorcjum O. dopiero po wyborze jego oferty mogłoby prowadzić do przewlekłości
postępowania, co nie leży w interesie publicznym.
Izba dostrzegła, że rozpoznane mogą być wyłącznie zarzuty wobec treści oferty Konsorcjum
O.. Odwołujący kwestionował wprawdzie również doświadczenie Konsorcjum O., jednak nie
dookreślił zarzutu, w sposób umożliwiający jego rozpoznanie. Wbrew dyspozycji art. 183 ust.
3 nie powołał okoliczności faktycznych i prawnych wskazujących na zaniechanie
zamawiającego. Pominięcie wskazania zakresu i przyczyn kwestionowanego doświadczenia
uniemożliwia ocenę zarzucanego zamawiającemu zaniechania wykluczenia Konsorcjum O..
Odwołanie okazało się zasadne.
Zarzuty wobec Konsorcjum Mermaid:
Ad. 1. Okoliczności faktyczne nie są sporne między stronami. Opis stanu rzeczy przywołanego w
pkt ad.3 (co do Konsorcjum Mermaid) odwołania wniesionego przez Konsorcjum O., wymaga
uzupełnienia o wykazanie przez odwołującego, że do grupy lub grup kapitałowych
skupiających członków tego konsorcjum wchodzą m.in. CHEMTROL POLSKA SPÓŁKA Z
OGRANICZONA ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ w Warszawie, ALEKSANDRIA MERMAID
SPÓŁKA Z OGRANICZONA ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ w Warszawie, ALEKSANDRIA
MERMAID
SPÓŁKA
Z
OGRANICZONA
ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ"
SPÓŁKA
KOMANDYTOWO – AKCYJNA w Warszawie;
Istotą sporu jest ustalenie, czy złożenie nieprawdziwego oświadczenia o przynależności do grupy
kapitałowej skutkuje koniecznością wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia na
podstawie art. 24b ust. 3 w zw. z art. 26 ust. 2d Pzp.
Izba uznała również, że sam fakt niezgodności informacji albo listy podmiotów wchodzących
w skład grupy kapitałowej z rzeczywistym stanem rzeczy nie może prowadzić do zwolnienia
zamawiającego z obowiązku wezwania do uzupełnienia prawidłowego dokumentu zgodnie z
art. 26 ust. 3 Pzp, które to wezwanie powinno poprzedzać ewentualne wykluczenie
wykonawcy.
Przepisy art. 24b ust. 2 oraz art. 26 ust. 2d Pzp należy bowiem czytać łącznie. Wykluczeniu z
postępowania o udzielenie zamówienia podlega zatem wykonawca, który mimo wezwania do
uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp nie złożył informacji, że nie należy do grupy
kapitałowej albo listy podmiotów wchodzących w skład grupy kapitałowej.
Złożenie powołanych informacji albo listy nie jest warunkiem udziału w postępowaniu, o
którym mowa w art. 22 ust. 1 Pzp. Jednak ustawodawca w odniesieniu do tych dokumentów
nakazał, w mającym imperatywny charakter art. 26 ust. 2d zdanie drugie Pzp, stosować takie
same zasady jak w przypadku oświadczeń i dokumentów wskazujących na zdolność
wykonawcy do realizacji zamówienia, odnoszą się one bowiem do sytuacji podmiotowej
wykonawcy.
W konsekwencji złożenie informacji, że wykonawca nie należy do grupy kapitałowej w
sytuacji, gdy powinna być złożona lista podmiotów wchodzących w skład grupy kapitałowej
albo listy podmiotów obarczonej błędami (nie tylko formalnymi, ale również co do treści listy)
pociąga za sobą – co do zasady obowiązek zamawiającego wezwania do złożenia
prawidłowego dokumentu na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. W przeciwnym razie wykonawcy,
którzy nie złożyli ani informacji, ani listy podmiotów byliby w lepszej sytuacji od wykonawcy,
który dokument taki złożył, jednak zawiera on błędy. Sytuacja taka jest niedopuszczalna na
gruncie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż prowadzi do nierównego
traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 Pzp).
Zamawiający nie jest zobowiązany do dokonania wezwania w sytuacji, gdy omawiane błędy
w treści oświadczenia lub listy podmiotów wchodzących w skład grupy kapitałowej błędy
powodują obowiązek wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 albo art. 24 ust. 2 pkt 5
Pzp)
Izba dostrzegła, że mimo braku podniesienia przez odwołującego zarzutu naruszenia przez
zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, zamawiający odniósł się również i do tej podstawy
wykluczenia.
Stanowisko prawne zamawiającego jest prawidłowe, gdyż przesłanki wykluczenia wymagane
powołanym przepisem w odniesieniu do informacji lub listy podmiotów wchodzących w skład
grupy kapitałowej powinny być badane w kontekście art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp, a więc złożenia
ofert lub wniosków przez podmioty działające w ramach jednej grupy kapitałowej. Jeśli
podmioty należące do jednej grupy kapitałowej nie złożyły wniosków lub ofert w tym samym
postępowaniu nieprawdziwa informacja lub lista podmiotów nie mają bezpośredniego, ani
ewentualnego wpływu na wynik postępowania (vide: wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z 17
kwietnia 2013 r. sygn. akt KIO 768/13, 769/13 oraz z 6 czerwca 2013 r. sygn. akt KIO
1223/13). W takiej sytuacji trudno też zachowaniu wykonawcy przypisać umyślność działania
nakierowaną na wprowadzenie zamawiającego w błąd w celu uzyskania zamówienia, która
zgodnie z linią orzeczniczą wypracowaną przez Sądy Okręgowe jest warunkiem koniecznym
do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Izba uznała jednak, że mimo tego, że żądanie prawne odwołującego jest chybione, to
okoliczności faktyczne leżące u podstaw zarzutu okazały się być trafnie podniesione przez
odwołującego.
W konsekwencji, mimo, że brak złożenia prawidłowego oświadczenia oraz list podmiotów
wchodzących w skład grupy kapitałowej nie powoduje wykluczenia Konsorcjum Mermaid, Izba
uznała zarzut za potwierdzony. W ramach powtórzonej czynności badania i oceny ofert listy
złożenia przez przystępującego powinny być poddane kontroli wykonawców.
Próba doprowadzenia procedury do zgodności ze stanem faktycznym oraz wymaganiami ustawy
w postaci żądania złożenia stosownych list po wniesieniu odwołania, nie może przynieść innego
skutku niż uwzględnienie odwołania, gdyż czynność wyboru najkorzystniejszej oferty była
wadliwa.
Ad. 2. zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania
Konsorcjum Mermaid w sytuacji, gdy wykonawcy ci złożyli nieprawdziwą informacje mającą
wpływ na wynik prowadzonego postępowania poprzez załączenie do oferty przerobionych kart
katalogowych urządzeń mających wejść w zakres zamówienia;
Z pkt 7.11. SIWZ wynika, że zamawiający wymagał złożenia kart katalogowych w przypadku
złożenia oferty zawierającej rozwiązania równoważne.
Ponadto z analizy wyjaśnień treści SIWZ udzielonych pismem z 18 marca 2014 r. wynika, że
zamawiający oczekiwał, że karty katalogowe będą pochodzić od producenta (nie będą własnym
oświadczeniem wykonawcy) oraz, że będą mieć charakter szczegółowy.
Pogląd, że będzie to oryginalna karta katalogowa nie tylko nie znajduje uzasadnienia w treści
SIWZ oraz udzielonych wyjaśnień, w związku z czym dowód z opinii biegłego nie dotyczył
okoliczności mających znaczenie dla rozstrzygnięcia i nie został przez Izbę dopuszczony.
Wymaganie złożenia wyłącznie oryginalnych kart katalogowych byłoby również nieracjonalne.
Niesporne jest, że w zakresie rozwiązań objętych przedmiotem zamówienia dokonuje się stały
postęp techniczny. Skoro zamawiający oczekiwał rozwiązań o możliwie najwyższej
funkcjonalności, to (zwłaszcza w badanej sprawie, gdzie zamawiający po raz trzeci próbuje
udzielić zamówienia) wymaganie złożenia wyłącznie kart oryginalnych dotyczących urządzeń
znajdujących się już w ofercie handlowej odcięłoby zamawiającemu możliwość sięgania do
rozwiązań najnowocześniejszych.
Z korespondencji mailowej złożonej przez odwołującego i Konsorcjum Mermaid wynika, że taka
sytuacja zaistniała w badanym postępowaniu, Konsorcjum Mermaid zaoferowało rozwiązanie,
które na rynek trafi dopiero we wrześniu tego roku.
Przedmiot postępowania jest na tyle skomplikowany, że o ile oferta nie dotyczy rozwiązania
wzorcowego (Stagetec), to oferty zawierające rozwiązania równoważne są projektami „szytymi
na miarę”, dedykowanych konkretnemu zamawiającemu. Dlatego też w kartach katalogowych
znalazły się odniesienia do konkretnych pomieszczeń, gdzie poszczególne urządzenia zostaną
zamontowane.
Ponadto Izba podzieliła pogląd Konsorcjum Mermaid, że niezasadnym jest wymaganie złożenia
kart katalogowych na wszystkie komponenty oferowanego systemu.
Karta produktu stanowi dokument przedmiotowy mający na celu potwierdzenie spełniania przez
oferowane dostawy wymagań zamawiającego. Izba podzieliła pogląd zamawiającego, że
informacje zamieszczone w kartach są relewantne i wystarczające dla oceny oferty.
Wbrew twierdzeniom odwołującego, zamawiający i Konsorcjum Mermaid nie byli obciążeni
powinnością dowodową w odniesieniu do badanego zarzutu.
Ustawa Prawo zamówień publicznych powiela w art. 190 ust. 1 Pzp klasyczną zasadę rozkładu
ciężaru dowodu ustaloną w art. 6 .k.c. Ciężar dowodu spoczywa zatem na tym, kto z danego
twierdzenia wywodzi skutki prawne.
Przepisy procedury cywilnej znajdują w postępowaniu odwoławczym ograniczone zastosowanie.
W sprawach nieuregulowanych w ustawie prawo zamówień publicznych stosuje się jedynie i to
odpowiednio przepisy dotyczące postępowania przed sądem polubownym. Wbrew twierdzeniom
odwołującego brak jest podstaw ku temu, aby via art. 185 ust. 7 Pzp i art. 13 § 2 k.p.c posiłkować
się regulacjami ogólnymi kodeksu postępowania cywilnego (por. uchwała SN z 7 lutego 2014 r.,
III CZP 90/13).
Ad. 3-.6 Konsorcjum Mermaid wskazało, że wykona zamówienie przy udziale
podwykonawców: Cofely Technika Instalacyjna, SKYNET, AUDIOPLUS. Wraz z ofertą
konsorcjum złożyło zobowiązania do udostępnienia swoich SKYNET, AUDIOPLUS oraz
zobowiązanie Cofely Technika Instalacyjna sp. z o.o. w Warszawie na papierze firmowym
Mermaid Construction sp. z o.o., opatrzone pieczęcią firmową Cofely Technika Instalacyjna
sp. z o.o. w Warszawie. Firmy te nie są podmiotami udostępniającymi swe zasoby
konsorcjum, które wykazał samodzielnie spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
W wykazie osób, które będą odpowiedzialne za kierowanie robotami budowlanymi zostali
wskazani Pan A. T. M. , Pan W. P. , Pan W. S. F. oraz Pani J. S. , którzy złożyli
zobowiązania do udostępnienia swojej wiedzy i doświadczenia oraz zawarcia stosownej umowy
po wyborze oferty Konsorcjum Mermaid.
Zobowiązania osób wskazanych jako kierownicy robót nie są kwestionowane przez
odwołującego.
Ocena stanowisk prezentowanych na rozprawie doprowadziła Izbę do przekonania, że
zobowiązania do udostępnienia zasobów przez podwykonawców zostały wskazane przez
Konsorcjum Mermaid nadmiarowo, z braku dostatecznej znajomości skomplikowanych
przepisów ustawy i ich wykładni, gdyż rzeczywista potrzeba, aby dokumenty takie zostały
złożone, nie istnieje.
Izba uznała zatem, że Konsorcjum Mermaid prawidłowo wykazało, ze będzie dysponować
osobami niezbędnymi do wykonania zamówienia.
Zarzuty wobec treści zobowiązań złożonych przez podwykonawców pozbawione są zatem
jakiejkolwiek doniosłości prawnej, gdyż nie mają wpływu na ocenę zdolności podmiotowej
Konsorcjum Mermaid do wykonania zamówienia, ani też na ocenę oferty, a w konsekwencji
również na wynik postępowania.
Izba uznała, w tym stanie sprawy, że podwykonawcy nie są zobowiązani do złożenia
dokumentów podmiotowych i nie dopatrzyła się podstaw do kwestionowania wiarygodności
oświadczeń kierowników robót. Podstawą dysponowania osobami niezbędnymi do
wykonania zamówienia mogą być nie tylko zobowiązania podmiotów trzecich, o ile są
pracodawcami tych osób, ale też oświadczenia własne tych osób.
Zarzuty naruszenia art. 24 ust. 2 pkt. 4 w zw. z art. 22 ust. 1 oraz 26 ust. 2b Pzp, art. 24 ust. 2
pkt. 4 w zw. z art. 22 ust. 1 oraz 26 ust. 2b Pzp, art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 26 ust. 2b Pzp oraz
art. 26 ust. 3 w zw. z art. 26 ust. 2b i § 3 ust. 1-3 rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów nie znalazły potwierdzenia.
Ad. 7 i 8. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie
wezwania Konsorcjum Mermaid do uzupełnienia oferty o informację o niekaralności członka
zarządu Chemtrol Division Teatro S.A. - J. A. R. S. .
Istotnie do oferty nie załączono informacji dotyczącej J. A. R. S. reprezentującego
Chemtrol Division Teatro S.A. w tym postępowaniu.
W odpowiedzi na odwołanie zamawiający przyznał, że wymagany dokument nie został złożony
wraz z ofertą przez Konsorcjum Mermaid. Wskazał, że pismem z 23 maja 2014 r. wezwał
konsorcjum do złożenia dokumentu i w odpowiedzi uzyskał wymagane oświadczenie
potwierdzające okoliczności wymagane przepisami.
Odwołanie zawiera również zarzut naruszenia art. 24 ust. 4 Pzp w zw. z art. 24. ust. 2 pkt 4 Pzp
z uwagi na obrazę przepisu art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp przez zaniechanie
wykluczenia z postępowania Konsorcjum Mermaid w sytuacji, gdy wykonawcy ci nie wykazali, że
spełniają warunki udziału w postępowaniu w odniesieniu do Kierownika Budowy.
Również w tym przypadku zamawiający przeprowadził procedurę badania spełniania przez
wskazanego w ofercie Konsorcjum Mermaid w Pana A. a T. a M. ego. W odpowiedzi na
powołane wezwanie z 23 maja 2014 r. został złożony wykaz precyzujący i uzupełniający
informacje dotyczące Pana A. a T. a M. ego przez podanie dat realizacji oraz doświadczenia
zawodowego jako kierownik budowy/robót.
Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego i uznała, że opisywane postępowanie
zamawiającego potwierdza trafność podniesionych zarzutów, a naruszenie przez
zamawiającego przepisów ustawy może mieć wpływ na wynik postępowania.
Przede wszystkim Izba dostrzegła, że odwołujący trafnie wskazał braki w oświadczeniach i
dokumentach złożonych przez Konsorcjum Mermaid, zatem zamawiający dopuścił się naruszeń
przepisów ustawy wskazanych w odwołaniu. Nie można też pominąć, że zamawiający
analogicznie jak w przypadku list grup kapitałowych, dokonał wezwania do uzupełnienia po
wniesieniu odwołania w zakresie uchybień w ofercie Konsorcjum Mermaid wskazanych w
odwołaniu. Czynności te stanowią element badania zdolności podmiotowej wykonawców i lege
artis powinny być dokonane w ramach ponowionej czynności oceny ofert.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów odwołania, ani nie dokonał unieważnienia czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty, choć zdaniem Izby – skoro dokonuje czynności wynikającej ze
wskazanych przez wykonawców naruszeń przepisów ustawy - powinien to uczynić. Argument,że zamawiający po wniesieniu odwołania może kontynuować postępowanie, gdyż ustawowym
zakazem objęte jest wyłącznie zawarcie umowy, jest nieadekwatne do istoty problemu.
Istota sprawy nie leży bowiem nie w tym, czy zamawiający powinien powstrzymać się z
dokonaniem nowych czynności, lecz w tym, że nowowykonane czynności stanowią element
powtórzonej czynności oceny ofert, w sytuacji, gdy pierwotna czynność wyboru
najkorzystniejszej oferty mimo, że jest niezgodna z przepisami ustawy, istnieje wciąż w obrocie.
Zamawiający dopuścił się sprzeczności między swymi deklaracjami a czynnościami podjętymi w
postępowaniu działaniami, gdyż nie uwzględnił zarzutów odwołania i nie unieważnił wadliwej
czynności wyboru oferty Konsorcjum Mermaid, a jednocześnie dokonał w postępowaniu nowych
czynności, tak jakby unieważnienie tej czynności już miało miejsce.
Takie działanie zamawiającego nie może przynieść skutku w postaci uznania, że naruszenia
przepisów ustawy nie mają wpływu na wynik postępowania. Całkowicie błędnie zamawiający
rozumie wynikający z art. 191 ust. 2 Pzp postulat uwzględnienia przy wydaniu orzeczenia stanu
rzeczy ustalonego w toku postępowania. „Stan rzeczy”, o którym mowa w powołanym przepisie
może dotyczyć bowiem wyłącznie czynności zamawiającego podlegającej ocenie w danym
postępowaniu odwoławczym, a nie czynności dokonanej przez zamawiającego po wniesieniu
odwołania.
Odwołanie wnosi się bowiem wobec konkretnej czynności zamawiającego ze wskazaniem
okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających zarzut naruszenia przepisów ustawy. Stan
rzeczy ustalony w toku postępowania przed Izbą dotyczyć może więc tej właśnie czynności a
postępowanie dowodowe stron sprowadza się do popierania okoliczności wskazanych w
odwołaniu albo ich zbijaniu.
Nie można przyjąć, że Izba powinna oceniać nowe czynności dokonane przez zamawiającego
po wniesieniu odwołania w związku z podniesionymi w nim zarzutami i rozstrzygać o słuszności
zarzutów oraz uwzględnieniu odwołania w oparciu o czynności zamawiającego, które nie były w
kwestionowane w odwołaniu.
Przepisy ustawy, w ślad za regulacjami prawa wspólnotowego ustanawiają minimalny termin
przysługujący wykonawcom na kwestionowanie czynności i zaniechań zamawiającego.
Podzielenie przez Izbę poglądu zamawiającego, oznaczałoby obowiązek odniesienia się przez
odwołującego na rozprawie do oświadczeń i dokumentów złożonych w wyniku nowej czynności,
która nie była objęta odwołaniem. Pozbawiałoby to wykonawców możliwości wniesienia
odwołania od tych czynności zamawiającego w terminie przewidzianym ustawą.
Izba nakazała zatem zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
oraz nakazała powtórzenie czynności oceny ofert, tak aby ewentualne zakwestionowanie
uzupełnionych oświadczeń i dokumentów było możliwe z zachowaniem terminu ustawowego.
Izba nie nakazała zamawiającemu orzeczeniem dokonania czynności uzupełnienia w trybie art.
26 ust. 3 Pzp, gdyż po wniesieniu odwołania zamawiający już ich dokonał.
Przy powtórzeniu czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem uzupełnionych oświadczeń i
dokumentów zamawiający powienien uwzględnić, że daty uzupełnionych dokumentów nie mają
znaczenia dla ich oceny, o ile z ich treści wynika potwierdzenie warunków udziału w
postępowaniu albo brak „warunków negatywnych” nie później niż w dniu, w którym upływał
termin składania ofert.
Ad. 9 i 10. W postępowaniu złożono trzy oferty. Oferta odwołującego wskazywała rozwiązania
opisane przez zamawiającego, Konsorcjum Mermaid oraz Konsorcjum O. złożyły oferty z
rozwiązaniami równoważnymi.
Badanie równoważności oferowanych rozwiązań w postępowaniu o udzielenie zamówienia w
związku z zarzutem naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp może nastąpić wyłącznie na podstawie
postanowień SIWZ.
Ugruntowana linia orzecznicza dotyczącego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp głosi, że odrzucenie oferty
jest dopuszczalne jedynie w sytuacji jej niezgodności z opisanym w sposób jednoznaczny
wymaganiem zamawiającego.
Izba stwierdziła, że jedynym wymaganiem zamawiającego w zakresie równoważności były
postanowienia pkt 7.11 i 7.12 SIWZ zgodnie z którymi za materiały i urządzenia równoważne
zamawiający uzna materiały i urządzenia, które w porównaniu z wyrobami przewidzianymi
dokumentacją projektową, charakteryzują się porównywalnymi cechami, tj. taką samą lub
wyższą jakością, trwałością, funkcjonalnością, niezawodnością, parametrami technicznymi i
eksploatacyjnymi oraz służą do tego samego celu. Zamawiający zainteresowany jest
osiągnięciem maksymalnej funkcjonalności oraz najwyższych możliwych parametrów i w
związku z powyższym na etapie oceny ofert będzie porównywał istotne z punktu widzenia
funkcjonalności, celu i estetyki parametry urządzeń równoważnych.
Oczekiwania stawiane rozwiązaniom równoważnym zamawiający potwierdził udzielając
odpowiedzi na pytania wykonawców w dniach 24 lutego i 18 marca 2014 r.
Izba nie podzieliła poglądu odwołującego, że wyjaśnienia zamawiającego ograniczają powołany
opis równoważności wyłącznie do zakresu objętego pytaniami, a w pozostałym zakresie
rozwiązania równoważne powinny cechować się wszystkimi parametrami opisanymi w
rozwiązaniu podstawowym.
Zdaniem Izby, zamawiający udzielił odpowiedzi w odniesieniu do zakresu zadanego pytania,
jednak bez ograniczenia zastosowania pkt 7.12 SIWZ do całej oferty.
Interpretacja przeciwna nie tylko kłóciłaby się z powołanym postanowieniem SIWZ i w istocie
stanowiłaby rażące ograniczenie konkurencji z powodu rzeczywistego braku możliwości złożenia
ofert z rozwiązaniami równoważnymi.
Badanie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp wymaga stwierdzenia, że opis wymagań
zamawiającego stawianych wymaganiom równoważnym zawiera wyłącznie wyrażenia ocenne, o
charakterze ogólnym i nie wskazuje w istocie żadnych konkretnych parametrów, ani
funkcjonalności, którymi powinny cechować się rozwiązania równoważne.
Taki opis nie wypełnia standardów starannego działania związanego z przygotowaniem
postępowania o udzielenie zamówienia, jakiego należy oczekiwać od zamawiającego. Brak
staranności w zakresie poznania wymagań zamawiającego cechował również wykonawców
biorących udział w postępowaniu.
Wprawdzie zadawanie pytań doprecyzowujących treść SIWZ jest zgodnie z literalnym
brzmieniem art. 38 ust. 1 Pzp uprawnieniem wykonawców, to jednak obowiązek współdziałania z
zamawiającym oczekiwany od profesjonalnych uczestników rynku nakazuje wyjaśniać
wymagania mogące rodzić trudności w dalszym toku postępowania o udzielenie zamówienia i
wykonywania umowy w sprawie zamówienia publicznego (za wyrokiem SN IV CSK 626/13
niepubl.)
Niestaranne działanie stron postępowania o udzielenie zamówienia w zakresie ustalenia treści
SIWZ nie może być naprawione przez Izbę w postępowaniu odwoławczym dotyczącym
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Na tym etapie, przy tak sformułowanych postanowieniach SIWZ, własna ocena Izby, które z
licznych parametrów i funkcjonalności urządzeń objętych poszczególnymi przedmiarami, mają
charakter na tyle istotny, że brak ich spełniania powoduje brak równoważności oferowanego
rozwiązania, jest niedopuszczalna.
Sformalizowany i pisemny charakter postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza
uznaniową interpretację treści SIWZ oraz dokonywania ocen ofert w oparciu o treści w SIWZ nie
wyrażone. W przeciwnym razie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji
nie zostałyby zachowane, a wymagają one by oczekiwania zamawiającego stawiane
przedmiotowi zamówienia w tym ofertom zawierającym rozwiązania równoważne były znane
przed złożeniem oferty oraz w sposób jasny, tak by wykonawcy zainteresowani zamówieniem nie
pozostawali w niepewności, czy mogą złożyć oferty nie podlegające odrzuceniu.
Z powyższych względów zbędne jest odnoszenie się przez Izbę szczegółowo do wszystkich
parametrów i funkcjonalności, których brak w ofercie Konsorcjum Mermaid zarzucił odwołujący.
Izba uznała, ze wobec opisu równoważności zawartego w SIWZ zamawiający nie był
uprawniony do tego, aby odrzucić ofertę Konsorcjum Mermaid.
Izba uwzględniła również, że każdy szczegółowy zarzut odwołania spotykał się z twierdzeniem
przeciwnym Konsorcjum Mermaid.
Zgodnie z art. 30 ust. 5 Pzp wykonawca powołujący się na rozwiązania równoważne opisanym
jest obowiązany wykazać, że spełniają one wymagania zamawiającego. Zamawiający
konsekwentnie twierdził na rozprawie, że przeprowadził takie badanie i oferta Konsorcjum
Mermaid spełnia jego wymagania. W sytuacji, gdy zamawiający uznaje dane rozwiązania za
równoważne, ciężar dowodu twierdzenia przeciwnego obciąża twierdzącego – czyli spoczywa na
odwołującym.
Niezależnie od tego, że charakterystyka wymagań stawianych rozwiązaniom równoważnym
dokonana przez zamawiającego w zasadzie wyłączała możliwość skutecznego prowadzenia
postępowania dowodowego, Izba uznała, że zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust.
1 pkt 2 Pzp pozostał nieudowodniony.
Przystępujący i odwołujący składali wyłącznie dokumenty prywatne na potwierdzenie swoich
stanowisk. Odwołujący nie odniósł się do tez wynikających z opinii Pana P. Zajkiewicza. Izba
odmówiła mocy dowodowej dokumentom dotyczącym urządzeń oferowanych przez
odwołującego oraz ich porównania z urządzeniami proponowanymi przez Konsorcjum Mermaid
oraz dokumentów składanych w języku angielskim.
Przedmiotem sporu nie jest ocena oferty odwołującego, ani porównanie w wybranym zakresie
parametrów urządzeń opisanych w projekcie z urządzeniami równoważnymi. Dokumenty w
językach obcych powinny być składane wraz z ich tłumaczeniem na język polski.
Jak Izba wskazała już wyżej, nie podzielono poglądu, że zaoferowano zamawiającemu
urządzenia nieistniejące oraz, że wykonawcy zobowiązani byli składać karty katalogowe
poszczególnych elementów składowych oferowanego urządzenia.
Izba nie uwzględniła wniosków o przeprowadzenie dowodu wnioskowanych opinii biegłych.
Postępowanie dowodowe zmierza do ustalenia konkretnych okoliczności faktycznych,
tymczasem odwołujący zmierza nie do ustalenia faktów, lecz do przeprowadzenia oceny
zgodności oferowanych rozwiązań równoważnych z SIWZ, czyli de facto oceny prawnej.
Ustalenie wymagań zamawiającego wymaga wykładni postanowień SIWZ i udzielonych
odpowiedzi. Z przyczyn opisanych wyżej dowód ten byłby nieprzydatny do wydania
rozstrzygnięcia.
W przypadku drugiej opinii - wnioskowanej w odwołaniu - nie została wskazana specjalność,
z jakiej biegły miałby być powołany, do czego zobowiązana jest strona w odwołaniu.
Dowód z opinii projektanta systemu, został oddalony przez Izbę z przyczyn wyżej
wskazanych oraz z racji niezaprzeczonej okoliczności pozostawania w sporze z
zamawiającym.
Ad. 11. Istotnie, wartości poszczególnych pozycji kosztorysowych obliczone z
uwzględnieniem ceny jednostkowej i ilości przyjętych jednostek miary dla danego elementu
robót są niższe niż wartości poszczególnych pozycji.
Odwołujący wyjaśnił w piśmie procesowym, że powyższa niezgodność powstała w związku z
wypełnianiem formularza w programie Excel. Na rozprawie natomiast wyjaśnił, że błąd w
obliczeniu ceny kosztorysu polegał na pominięciu marży na poszczególnych pozycjach.
Kwota wskazana jako wartość obejmuje marżę, która nie została odrębnie wskazana przez
wykonawcę.
Izba nie uwzględniła zarzutu, że Konsorcjum Mermaid popełniło błąd w obliczeniu ceny oferty w
zakresie Kosztorysu Automatyki, mając na względzie przede wszystkim ryczałtowy charakter
wynagrodzenia jednoznacznie ustalony w postanowieniach § 6 ust. 1-3.
Ponadto szczegółowy kosztorys ofertowy powinien być przedstawiony przez wybranego
wykonawcę przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego zgodnie z pkt 11.5
SIWZ.
W tej sytuacji nieścisłości i błędy występujące w kosztorysach uproszczonych mogły zostać
pominięte przez zamawiającego, o ile miały charakter nieistotny.
Zdaniem Izby błędy popełnione przez Konsorcjum Mermaid pozbawione były waloru istotności.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum O. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp nie
znalazł potwierdzenia z przyczyn wskazanych w pkt ad. 9 i 10.
Reasumując Izba uznała, że potwierdzone zarzuty naruszenia przepisów ustawy, których
dopuścił się zamawiający przy wyborze oferty Konsorcjum Mermaid mogą mieć wpływ na wynik
postępowania.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 2 i 3 Pzp orzekła jak w pkt 1 sentencji,
wydając orzeczenie łączne na podstawie art. 192 ust. 8 Pzp.
O kosztach Izba orzekła stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty pełnomocników odwołujących zgodnie z § 3 pkt 2
lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
