rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-06-12
rok: 2014
data dokumentu: 2014-06-12
rok: 2014
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1042/14
KIO 1042/14
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska, Członkowie :, Grzegorz Matejczuk, Lubomira Matczuk - Mazuś Protokolant: Paweł Nowosielski
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska, Członkowie :, Grzegorz Matejczuk, Lubomira Matczuk - Mazuś Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 10 czerwca 2014 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2014 r. przez
wykonawcę Netia Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Poleczki 13
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Skarb Państwa – Resortowe
Centrum Zarządzania Sieciami i Usługami Teleinformatycznymi z siedzibą w
Warszawie, ul. Żwirki i Wigury 9/13
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2014 r. przez
wykonawcę Netia Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Poleczki 13
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Skarb Państwa – Resortowe
Centrum Zarządzania Sieciami i Usługami Teleinformatycznymi z siedzibą w
Warszawie, ul. Żwirki i Wigury 9/13
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Netia Spółka Akcyjna z siedzibą w
Warszawie, ul. Poleczki 13 i :
2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000zł. 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę Netia
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Poleczki 13, wykonawcę tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Członkowie:
……………
……………
Sygn. akt KIO 1042/14
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji z ogłoszeniem na
dzierżawę łączy telekomunikacyjnych w warstwie transportowej na potrzeby wojskowego
systemu telekomunikacyjnego z uwzględnieniem potrzeb obronnych i bezpieczeństwa
państwa zostało wszczęte przez zamawiającego Skarb Państwa – Resortowe Centrum
Zarządzania Sieciami i Usługami Teleinformatycznymi z siedzibą w Warszawie, ul. Żwirki i
Wigury 9/13 ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej opublikowanym w dniu
16 maja 2014r. pod numerem 2014/S 094-165308.
W dniu 23 maja 2014r. odwołanie wniósł wykonawca Netia Spółka Akcyjna z siedzibą w
Warszawie, ul. Poleczki 13. Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego
na podstawie pełnomocnictwa z dnia udzielonego przez członka zarządu i prokurenta
ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS
załączonym do odwołania. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 23
maja 2014r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie wyrażonej w art. 7 ustawy z dnia 29
stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2013r. poz. 907 ze zm. – dalej
ustawy) zasady uczciwej konkurencji poprzez ograniczenie konkurencyjności niniejszego
postępowania, a także naruszenie art. 29 ustawy przez określenie przedmiotu zamówienia
bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty.
Wniósł o uwzględnienie odwołania przez oraz o nakazanie zamawiającemu dokonania
odpowiedniej modyfikacji postanowień ogłoszenia w zakresie opisanych w dalszej części
odwołania żądań odwołującego.
Odwołujący stwierdził, że ma zarówno interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący jest
przedsiębiorcą telekomunikacyjnym, który może wykonywać usługi będące przedmiotem
zamówienia. Obecny sposób prowadzenia postępowania narusza zasadę uczciwej
konkurencji, ograniczając konkurencyjność niniejszego postępowania oraz naruszając w tym
zakresie interesy wykonawcy Netia. Tym samym Netia posiada legitymację do wniesienia
odwołania.
Podkreślił, że niniejsze postępowanie jest pierwszym prowadzonym w trybie konkurencyjnym
postępowaniem na dzierżawę łączy telekomunikacyjnych w warstwie transportowej na
potrzeby wojskowego systemu telekomunikacyjnego. Jak dotąd instytucje publiczne
nabywały łącza z pominięciem stosowania procedur przetargowych.
Postępowanie zostało podzielone na dwie części, odpowiadające świadczeniom
wykonywanym obecnie przez dwóch wykonawców: Orange Polska S.A. (dawna
Telekomunikacja Polska S.A.) oraz Exatel S.A. Niniejsze postępowanie należy zarazem do
najbardziej
skomplikowanych
jak
i
najbardziej
kosztotwórczych
przedsięwzięć
telekomunikacyjnych organizowanych przez polskie instytucje publiczne w ostatnich latach.
Ze względu powyższe okoliczności interes publiczny w sposób szczególny wymaga
umożliwienia złożenia ofert także przez inne podmioty, niż tylko wskazani powyżej
dotychczasowi dostawcy łączy telekomunikacyjnych. Zamawiający powinien się wystrzegać
się takich postanowień, które w sposób celowy lub też niezamierzony ograniczają albo nawet
zamykają konkurencyjność niniejszego postępowania już w dacie publikacji ogłoszenia o
zamówieniu. W przypadku usług telekomunikacyjnych, zdaniem odwołującego, jedną z
kluczowych decyzji zamawiającego w zakresie określenia przedmiotu zamówienia jest
wyznaczenie odpowiedniego terminu na rozpoczęcie wykonywania świadczeń. Wykonawcy
najpierw ponoszą zasadnicze koszty wykonywania usług (okres inwestycji w budowę i
pozyskanie istniejącej infrastruktury telekomunikacyjnej), a następnie przystępują do
wykonywania usług telekomunikacyjnych na dostarczanej infrastrukturze. Wiedza, iż
przedsiębiorca
telekomunikacyjny
będzie
dysponował
odpowiednim
czasem
na
wybudowanie lub pozyskanie infrastruktury niejako warunkuje samo złożenie oferty.
Wykonawcy przygotowując ofertę winni w sposób jednoznaczny móc określić w jakim
okresie czasu (liczonym w tygodniach czy miesiącach po zawarciu umowy) będą mogli
przygotowywać się do wykonywania świadczeń. Powyższe nabiera jeszcze szczególnego
znaczenia w przypadku tak skomplikowanego i rozległego co do obszaru zamówienia, jak
niniejsze.
Zgodnie z punktem II podpunkt 3) ogłoszenia termin rozpoczęcia wykonywania świadczeń
określono na dzień 1 września 2015 roku, a zakończenia na 7 grudnia 2019 roku. Określenie
terminu na uruchomienie usług datą kalendarzową w sytuacji, w której zarówno zamawiający
jak i wykonawcy nie znają czasu trwania postępowania, jest według odwołującego rażącym
utrudnieniem możliwości złożenia oferty. Wskazał, że orzecznictwo w tym zakresie
potwierdza tę tezę przykładowo powołał wyrok KIO z dnia 4 czerwca 2013 roku, sygn. KIO
1126/13, wyrok z dnia 24 lipca 2008 r. sygn. akt: KIO/UZP 707/08, wyrok z dnia 12 lutego
2010 roku sygn. akt KIO 1756/10, wyrok Izby z dnia 25 czerwca 2010 roku (sygn. KIO/UZP
1123/10, wyrok Izby z dnia 9 lutego 2010 roku sygn. KIO/UZP 54/10.
Odwołujący dodał, iż co prawda termin określony przez zamawiającego na uruchomienie
łączy został wyznaczony na odległą datę 1 września roku przyszłego, to jednak co do zasady
nadal mamy do czynienia z nieznanym terminem, jakim będzie dysponował wykonawca
pomiędzy datą zawarcia umowy, a terminem rozpoczęcia wykonywania świadczeń. Warto
zauważyć, iż sam wybór najbardziej czasochłonnego trybu (negocjacje z ogłoszeniem)
znacząco przybliży termin zawarcia umowy do daty 1 września 2015 roku.
W ocenie odwołującego taki sposób określenia terminu na uruchomienie łączy może
uniemożliwić nam złożenie oferty. Takie postanowienie w sposób oczywisty tworzy
niezasadną preferencję dla dotychczasowych dostawców łączy telekomunikacyjnych. W ich
przypadku nie wystąpi bowiem ryzyko braku możliwości rozpoczęcia wykonywaniaświadczeń w wymaganej dacie, niezależnie do tego jakim czasem będą dysponować po
zawarciu umowy. Tym samym powyższe postanowienie narusza w naszej ocenie zasadę
uczciwej konkurencji. Biorąc pod uwagę powyższe odwołujący domaga się określenia w
ogłoszeniu minimalnego terminu na dostawę łączy, liczonego w miesiącach od daty zawarcia
umowy.
Niezależnie od zarzutu wadliwego określenia terminu kalendarzowego na uruchomienie
łączy, odwołujący podniósł, iż termin ten nie może być zbyt krótki - gdyż inaczej wymagania
zamawiającego nie będą uwzględniały okoliczności o podstawowym dla rynku usług
telekomunikacyjnych znaczeniu. Koniecznym jest takie określenie terminu, by każdy z
wykonawców mógł alternatywnie (wedle swojego wyboru) albo wybudować swoją
infrastrukturę telekomunikacyjną albo pozyskać infrastrukturę istniejącą od podmiotów
trzecich (wato dodać, iż nie zawsze pozyskanie istniejącej infrastruktury jest możliwe).
Wyznaczenie
odpowiedniego
terminu
na
rozpoczęcie
wykonywaniaświadczeń
telekomunikacyjnych jest podstawowym warunkiem otwarcia się zamawiającego na
konkurencję.
W ocenie odwołującego obecne postanowienia ogłoszenia nie uwzględniają zasadniczych
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Proces inwestycyjny
poprzedzający uruchomienie usług telekomunikacyjnych wymaga między innymi
zaprojektowania linii telekomunikacyjnych, pozyskania niezbędnych zgód i zezwoleń,
przeprowadzenia
ustaleń
z
podmiotami
dysponującymi
infrastrukturą
istniejącą,
wybudowanie nowych łączy, zakup niezbędnego sprzętu telekomunikacyjnego, czy
zestawienie urządzeń. W tym zakresie wskazał orzecznictwo KIO dotyczące zasad
wyznaczania takich terminów : wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 lipca 2008 r.
sygn. akt: KIO/UZP 707/08, wyrok Izby z dnia 12 lipca 2010 roku sygn. KIO/UZP 1246/10
Biorąc pod uwagę powyższe, a także sam charakter świadczeń objętych niniejszym
postępowaniem o udzielenie zamówienia, odwołujący domaga się wyznaczenia 12-
miesięcznego terminu na uruchomienie łączy od daty zawarcia umowy. W jego ocenie
dopiero taki termin otworzy realnie niniejsze postępowanie na konkurencyjność.
W dniu 2 czerwca 2014r. wpłynęła do Izby odpowiedź zamawiającego na odwołanie, w której
wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz obciążenie kosztami postępowania
odwołującego.
Odnosząc się do postawionych w odwołaniu zarzutów zamawiający stwierdził, że wyznaczył
ten termin mając na uwadze realne potrzeby resortu obrony narodowej w zakresie
zabezpieczenia teleinformatycznego resortu obrony narodowej oraz dowodzenia i kierowania
Siłami Zbrojnymi RP a także możliwości jego realizacji z poszanowaniem przepisów prawa a
nie działanie zmierzające do utrudnienia uczciwej konkurencji. Na takie stwierdzenie składa
się:
Wskazanie terminu rozpoczęcia świadczenia usług datą kalendarzową bez odniesienia jej do
daty zawarcia umowy nie jest sprzeczne z jakimkolwiek przepisem prawa, w tym przepisami
ustawy. Wyznaczając datę rozpoczęcia świadczenia usług zamawiający uwzględnił
wszystkie terminy wiążące zamawiającego i wykonawców określone ustawą, w tym terminy
wynikające ze środków ochrony prawnej. Pozwala to oddać do dyspozycji wybranym w
postępowaniu wykonawcom okres 11-12 miesięcy od dnia podpisania umowy do dnia
rozpoczęcia świadczenia usług (okres w zasadzie zgodny z żądaniem zawartym w pkt 12
odwołania). Zamawiający zauważył, że odwołujący usiłuje wprowadzić Izbę w błąd
sprawiając wrażenie, że do spełnienia „szczególnych" wymagań zamawiającego
wynikających z przedmiotu umowy, każdy potencjalny wykonawca musi wybudować 100%
niezbędnej infrastruktury od dnia zawarcia umowy do dnia 01.09.2015 r., co jest w sposób
rażący błędne. Faktem jest, że przedmiot zamówienia jest obszerny i wymaga - co do
zasady - rozbudowanej infrastruktury, ale nie tyle na potrzeby niniejszego zamówienia
zamawiającego, co w celu zapewnienia powszechnie dostępnych usług. Każdy
przedsiębiorca zapewniający usługi o powszechnym standardzie, takie jak te obecnie
wymagane przez zamawiającego, rozbudowuje swoją infrastrukturę sukcesywnie, bowiem
jest to wymaganie rynkowe (im lepsza dostępność usługi tym większe szanse osiągnięcia
gospodarczego sukcesu). Natomiast okres przewidziany przez zamawiającego pomiędzy
zawarciem umowy a dniem 01.09.2015 r. przeznaczony jest na wybudowanie niektórych
elementów infrastruktury, których przedsiębiorca w danej chwili może jeszcze nie mieć. Z
tych względów, wskazywanie przez odwołującego na zapewnienie 12 miesięcy od dnia
podpisania umowy jest również mylące. Odwołujący, jak każdy inny potencjalny wykonawca
ma wiedzę o tego typu zamówieniach podmiotów Skarbu Państwa (czego odwołujący w
ogóle w odwołaniu nie ukrywa), a więc powinien rozbudowywać swoją infrastrukturę przez
wystarczająco długi czas, a nie czekać na podpisanie niniejszej umowy. Jest to zwykłe
działanie rynkowe przedsiębiorcy i w pełni uwzględnia ryzyko prowadzonej działalności
gospodarczej. Wskazywanie okresu 12 miesięcy jest również błędne samo w sobie, bowiemżaden przepis prawa powszechnie obowiązującego nie zabrania odwołującemu rozpoczęcia
dobudowywania infrastruktury już od dnia ogłoszenia o zamówieniu, tj. od dnia 16 maja
2014r. Wydaje się, według zamawiającego, oczywiste, że profesjonalny przedsiębiorca
znając zapotrzebowanie rynku najpóźniej w tej dacie powinien podjąć czynności
doprowadzające jego przedsiębiorstwo do możliwość realizacji potencjalnego zamówienia
(tym bardziej, że zamówienie zamawiającego nie jest żadnym szczególnym).
Odwołujący bez szczegółowej wiedzy dotyczącej przedmiotu zamówienia a w szczególności
zakresu usług (ogłoszenie o zamówieniu w sposób ogólny opisuje jego przedmiot) określa
czasochłonność czynności, które będą realizowane po podpisaniu umowy, np. wykonanie
inwestycji budowlanych w związku koniecznością dowiązania obiektu do sieci
telekomunikacyjnej wykonawcy. Między innymi z powodu konieczności jednoznacznego
opisania zakresu czynności zamawiający przyjął tryb postępowania negocjacje z
ogłoszeniem. Wbrew obawom odwołującego, tryb ten przy zachowaniu należytej staranności
przez zamawiającego i wykonawców w żaden sposób nie opóźni terminu zawarcia umowy.
Ponadto odwołujący, według zamawiającego, celowo pomija obecnie funkcjonujące
mechanizmy rynkowe, które powodują, że wykonawcy wcale nie będą musieli dobudowywać
brakującej infrastruktury. Tym samym, okres przygotowania możliwości świadczenia usługi
dzierżawy łączy przez wykonawcę, zdaniem zamawiającego jest krótszy niż określony przez
odwołującego, w szczególności po uwzględnieniu możliwości stworzonych „Ofertą ramową o
dostępie telekomunikacyjnym w zakresie świadczenia usługi dzierżawy odcinków zakończeń
łączy, odcinków niebędących zakończeniami łączy i łączy end-to-end" (zatwierdzoną przez
Prezesa UKE) wg której wszyscy operatorzy mają zagwarantowane jednakowe szanse
dostępu do łączy telekomunikacyjnych, które są w dyspozycji Orange Polska S.A. Ponadto
uruchomienie przez Orange Polska S.A. ISI (Interfejsu Systemu Informatycznego) jako
kanału komunikacji między przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi a Orange Polska S.A.
spowodowało skrócenie terminów udzielenia odpowiedzi dotyczącej możliwości świadczenia
usługi dzierżawy z 14 dni do pięciu dni roboczych (pkt. 2.4 ppkt 6 oferty ramowej).
Jako dowód zamawiający powołał „Ofertę ramową o dostępie telekomunikacyjnym w
zakresie świadczenia usługi dzierżawy odcinków zakończeń łączy, odcinków niebędących
zakończeniami łączy i łączy end-to-end" na okoliczność wykazania, że odwołujący celowo
pomija mechanizmy rynkowe które mogą zaspokoić braki w infrastrukturze w sposób
znacznie szybszy i tańczy niż to wynika z założeń odwołującego.
Zdaniem zamawiającego żądanie określenia terminu rozpoczęcia świadczenia usługi
okresami miesięcznymi (tygodniowymi) od daty podpisania umowy, w skrajnych
przypadkach, może tworzyć potencjalne zagrożenie sztucznego przesuwania terminu
podpisania umowy a tym samym uniemożliwienie wykonania statutowych zadań
zamawiającego. Zamawiający jako instytucja odpowiedzialna za funkcjonowanie systemów
dowodzenia i kierowania Siłami Zbrojnymi RP zobligowana jest do zapewnienia właściwej
infrastruktury teleinformatycznej w określonym czasie i lokalizacjach umożliwiających
wykonywanie zadań instytucjom i jednostkom organizacyjnym MON na terenie kraju i poza
nim. Zamawiający ma obowiązek dostosowania się do terminów wymaganych potrzebami
obronności i bezpieczeństwa państwa oraz zobowiązaniami sojuszniczymi. Według oceny
zamawiającego termin rozpoczęcia świadczenia usługi wyznaczony datą kalendarzową
(01.09.2015 r.), w kontekście terminów związanych z niniejszym postępowaniem, umożliwia
wykonawcom, nie tylko dotychczas świadczącym usługi, ale i innym zainteresowanym
zamówieniem, wykonanie czynności, które odwołujący wylicza w pkt 6, 10 i 11 odwołania.
Zamawiający wskazał, że w grudniu 2015 roku wygasają umowy na podstawie których
obecnie są świadczone usługi dzierżawy łączy telekomunikacyjnych, co w przypadku braku
możliwości zawarcia nowych umów, stawiałoby resort obrony narodowej w skrajnie trudnej
sytuacji. Alternatywą byłoby również skorzystanie wówczas z trybów całkowicie
niekonkurencyjnych, czego zamawiający stara się właśnie swoim wyprzedzonym działaniem
uniknąć. Nie leży bowiem w interesie Skarbu Państwa zawieranie umów pod presją,
chociażby na nikłe wówczas szanse uzyskania korzystnych cen. Zamawiający podkreślił, że
przy aktualnych zmianach organizacyjnych wynikających z restrukturyzacji SZ RP (w tym
tworzeniem nowych struktur dowodzenia i kierowania), które zakończyły się 01.01.2014 r.
zamawiający nie miał możliwości wcześniejszego zdefiniowania potrzeb umożliwiających
rozpoczęcie postępowania w sprawie zamówienia z wyprzedzeniem np. 2 czy 3 letnim, ma
natomiast obowiązek dostosowania się do terminów wymaganych potrzebami obronności
państwa. Na szczególną, jego zdaniem, uwagę (i tym samym ocenę postępowania
zamawiającego) zasługuje również stanowisko odwołującego, wskazujące, że „jak dotąd
instytucje publiczne nabywały łącza z pominięciem stosowania procedur przetargowych". Nie
do końca jasny jest cel użycia tego sformułowania przez odwołującego w sytuacji
zastosowania przez zamawiającego trybu praktycznie w pełni konkurencyjnego.
W zakresie powołanego przez odwołującego orzecznictwa KIO należy zwrócić uwagę, że
działanie to miało jedynie na celu odwrócenie uwagi Izby od sedna sprawy. Wszystkie
zacytowane orzeczenia, w których KIO zakwestionowało termin podpisania umowy
wskazany konkretną datą, zapadły w zupełnie innym stanie faktycznym, bowiem okres
pomiędzy ogłoszeniem o zamówieniu, a zawarciem umowy był rzeczywiście skrajnie krótki.
W niniejszym postępowaniu zamawiający zastosował termin bez porównania dłuższy, co
całkowicie niweczy zarzuty odwołującego. Zwraca się również uwagę, że również odwołujący
posiada negatywne dla swojego stanowiska orzeczenie KIO (KIO 1433/12 z dnia 23 lipca
2012r.), które wydane zostało w oparciu o podobny stan faktyczny i niemalże identyczny stan
prawny, z jego własnego odwołania.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. ogłoszenia o zamówieniu, wyjaśnień
treści ogłoszenia oraz zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, oferty ramowej o dostępnie
telekomunikacyjnym w zakresie świadczenia usługi dzierżawy odcinków zakończeń łączy,
odcinków niebędących zakończeniami łączy i łączy end-to-end, protokołu kontroli Dyrektora
Urzędu Kontroli Skarbowej w Warszawie nr uKS1491/W2E2/42/130/09/4/016, zestawienia
terminów w postępowaniu Górnośląskiej Spółki Gazownictwa, ogłoszenia o zamówieniu
Instytutu Meteorologii i Gospodarki Wodnej nr 2011/S 149-247708, pism Orange Polska SA
do
odwołującego
nr:
TRRUIU/S/KR/234/2014,
TRRUIU/S/AK/259/2014,
TRRUIU/S/AK/295/2014,
TRRUIU/S/KN/299/2014,
TRRUIU/S/AK/250/2014,
TRRUIU/S/KN/240/2014, TRRUIU/S/KN/294/2014, TRRUIU/S/KR/264/2014, informacji dla
wykonawców, którzy pobrali siwz w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na świadczenie usług operatora sieci
rozległej WAN KSI ZUS znak sprawy TZ/370/36/13, pisma Generalnej Dyrekcji Lasów
Państwowych do wykonawców z dnia 1 października 2013r. znak EZ-2710-14/12.
Na podstawie powyższego Izba ustaliła, że w ogłoszeniu o zamówieniu w zakresie spornym
znajdują się następujące postanowienia:
II.1.5)Krótki opis zamówienia lub zakupu:
Dzierżawa łączy telekomunikacyjnych w warstwie transportowej na potrzeby wojskowego
systemu telekomunikacyjnego z uwzględnieniem potrzeb obronnych i bezpieczeństwa
państwa oraz: 1) udostępnienie sygnału synchronizacyjnego w punktach styku sieci; 2)
uruchomienie systemu monitoringu łączy; 3) wybudowanie punktów dostępowych do sieci
telekomunikacyjnej wykonawcy; 4) uruchomienie odcinków doprowadzeniowych łączy.
II.3)Czas trwania zamówienia lub termin realizacji
Rozpoczęcie 1.9.2015. Zakończenie 7.12.2019
Z oferty ramowej o dostępnie telekomunikacyjnym w zakresie świadczenia usługi dzierżawy
odcinków zakończeń łączy, odcinków niebędących zakończeniami łączy i łączy end-to-end
wynika, że w celu zakupu konkretnej usługi należy złożyć wniosek, firma Orange Polska
udziela odpowiedzi w terminie 14 dni informując przedsiębiorcę telekomunikacyjnego od
możliwości realizacji usługi albo o braku możliwości realizacji usługi wraz z uzasadnieniem i
podaniem powodów braku możliwości realizacji usługi (pkt. 2.4 pkt. 1 i 2), w przypadku braku
możliwości realizacji usługi Orange informuje o możliwości realizacji usługi w sposób
alternatywny wraz z podaniem szacunkowego terminu prac wykonywanych przez Orange,
albo o braku możliwości realizacji usługi w sposób alternatywny wraz z uzasadnieniem i
podaniem powodów braku możliwości realizacji usługi w sposób alternatywny (kolejne 14 dni
– pkt 2.4.4-5). Ponadto przedsiębiorca telekomunikacyjny ma 7 dni na rozważenie czy
wyraża zgodę na rozwiązanie alternatywne. Może być także prowadzony wywiad techniczny
maksymalnie 16 dni. Przesłanie projektu umowy szczegółowej nastąpić powinno w terminie
4 dni od pozytywnej odpowiedzi na zamówienia lub od wyrażenia zgody na rozwiązanie
alternatywne. Mogą być prowadzone negocjacje – bez terminu przewidzianego ofertą
ramową, zaś po zaakceptowaniu projektu podpisanie umowy szczegółowej powinno nastąpić
w terminie 4 dni (pkt 2.4.- 8-12). Po zliczeniu powyższych terminów i przy założeniu braku
negocjacji umowa szczegółowa powinna być podpisana w terminie 59 dni z uwzględnieniem
fakultatywnego wywiadu technicznego.
Z
protokołu kontroli
Dyrektora
Urzędu
Kontroli
Skarbowej
w Warszawie
nr
uKS1491/W2E2/42/130/09/4/016 wynika, że przedmiotem kontroli był projekt o nazwie
eksploatacja i rozwój łączy stałych w ramach sieci rozległej SIMIK-NET etap III. Projekt był
realizowany w trybie dialogu konkurencyjnego, ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w
dniu 27 października 2007r., a umowę podpisano w dniu 28 października 2008r.W
postępowaniu oferty złożyło 6 firm, a kryterium oceny ofert o wadze 20% był termin
przyłączenia wszystkich lokalizacji. Przedmiotowy dowód Izba oceniła jako wiarygodny i
potwierdzający fakt, że postępowanie na eksploatacja i rozwój łączy stałych w ramach sieci
rozległej SIMIK-NET etap III trwało 1 rok. Jednakże dowód ten nie dowodzi okoliczności
mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia to jest tego w jaki sposób termin określony
datą dzienną zawarcia umowy wpływa na konkurencyjność postępowania. W postępowaniu,
którego dotyczy złożony dowód, to wykonawcy określali termin przyłączenia lokalizacji, a
zatem nie zachodzi stan faktyczny adekwatny do stanu faktycznego mającego miejsce w
przedmiotowym postępowaniu.
Z zestawienia terminów w postępowaniu Górnośląskiej Spółki Gazownictwa wynika, że
postępowanie zostało wszczęte w dniu 17 października 2012r. i zakończone w dniu 24 maja
2013r podpisaniem umowy – trwało zatem około 7 miesięcy. Dowód ten jednak Izba oceniła
jako nie mający znaczenia dla rozstrzygnięcia, gdyż nie określono jaki był przedmiot
zamówienia oraz w jakim trybie prowadzone było postępowanie.
Z ogłoszenia o udzieleniu zamówienia Instytutu Meteorologii i Gospodarki Wodnej nr 2011/S
149-247708 wynika, że przedmiotem zamówienia było uruchomienie łączy dostępowych,
dostarczenie urządzeń oraz świadczenie usług telekomunikacyjnych w zakresie transmisji
danych. Ogłoszenie zostało opublikowane w dniu 5 sierpnia 2011r., postępowanie
prowadzone było w procedurze negocjacji bez ogłoszenia i decyzja o udzieleniu zamówienia
została udzielona w dniu 25 lipca 2011 na rzecz Telekomunikacji Polskiej SA.
Z
pism
Orange
Polska
SA
do
odwołującego
nr:
TRRUIU/S/KR/234/2014,
TRRUIU/S/AK/259/2014,
TRRUIU/S/AK/295/2014,
TRRUIU/S/KN/299/2014,
TRRUIU/S/AK/250/2014,
TRRUIU/S/KN/240/2014,
TRRUIU/S/KN/294/2014,
TRRUIU/S/KR/264/2014 wynika, że dla następujących relacji :
- IMGW Wysogotowo- Netia Poznań, ul. Głogowska,
- IMGW Gdańsk – Netai Gdańsk , Al. Grunwaldzka 110/112
- IMGW Użranki b/n-Netia Olsztyn, Al. Poprzeczna 18,
- IMGW Ramża – Netia, Rybnik, ul. Hallera 6,
- IMGW Pastewnik – Netia Jelenia Góra, ul. Karłowicza 17a,
Orange Polska poinformowała odwołującego o braku możliwości realizacji usługi w sposób
alternatywny z uwagi na zbyt duże koszty nie znajdujące pokrycia w przyszłych zyskach.
- IMGW Świdwin b/n – Netia, Koszalin, ul. Racławicka 4,
- IMGW Brzuchania – Netia, Kraków, ul. Królewska 57
Orange Polska poinformowała odwołującego o braku możliwości realizacji usługi w sposób
określony przez odwołującego i wskazała, że przedstawi stanowisko co do rozwiązania
alternatywnego,
- IMGW Jasionka – Netia Rzeszów, ul. 8 Marca 6
Orange Polska poinformowała odwołującego o możliwości realizacji usługi w sposób
alternatywny.
Przedstawione dowody Izba oceniła jako nieprzydatne dla rozstrzygnięcia z uwagi na to, że
stanowią one jedynie dowód na to, że w kilku lokalizacjach w Polsce Orange Polska
oświadczyła o braku możliwości realizacji usługi, w kilku zobowiązała się do przedstawienia
rozwiązania alternatywnego a w jedynym przedstawiła takie rozwiązanie. Z dowodów tych
jednak nie wynika przedmiot zamówienia jaki miał zrealizować odwołujący, ani skala
trudności w realizacji zamówienia, ani to w jakim czasie od złożenia zamówienia na usługę
Orange Polska udzielała odpowiedzi. Z tego powodu Izba oceniła dowód jako nie służący
udowodnieniu okoliczności mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia.
Z informacji dla wykonawców, którzy pobrali siwz w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na świadczenie usług
operatora sieci rozległej WAN KSI ZUS znak sprawy TZ/370/36/13 wynika, że w dniu 1
października 2013r. zamawiający zmodyfikował opis przedmiotu zamówienia i termin
wykonania przewidując 9 miesięczny okres wdrożeniowo – techniczny od daty zawarcia
umowy.
Z pisma Generalnej Dyrekcji Lasów Państwowych do wykonawców z dnia 1 października
2013r. znak EZ-2710-14/12 wynika, że przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi
transmisji danych IP VPN (MPLS) z dostępem do Internetu dla zamawiającego w rozległej
sieci WAN zamawiającego po uprzednim zestawieniu, uruchomieniu i przełączeniu łączy we
wszystkich lokalizacjach, o których mowa w załączniku nr 2 do siwz z obecnej sieci IP VPN
(MPLS) zamawiającego do sieci IP VPN (MPLS) wykonawcy. Uruchomienie usług zostanie
zrealizowane w terminie nie dłuższym niż 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy, jednak nie
wcześniej niż dnia 16 listopada 2014r., zaś świadczenie usług rozpocznie się dnia
następnego po uruchomieniu usług we wskazanym powyżej terminie i będzie realizowane
przez okres 36 miesięcy.
Izba oceniła powyższe dowody jako wiarygodne, jednak dowodzą one jedynie tego, że w
dwóch postępowaniach dotyczących zamawiający przewidzieli w opisie przedmiotu
zamówienia odpowiednio 9 i 12 miesięcy na przygotowanie do uruchomienia usług.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki, o których mowa w art. 189 ust. 2 ustawy, które
skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła, że odwołujący ma interes prawny w uzyskaniu zamówienia, jest bowiem
przedsiębiorcą telekomunikacyjnym, który może zrealizować przedmiotowe zamówienia i
który ubiega się o jego uzyskanie. W interesie odwołującego jest zmniejszenie barier
dostępu do zamówienia, gdyż takie działanie pozwala mu na łatwiejsze uzyskanie
zamówienia. Odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości złożenia oferty i
uzyskania zamówienia, a więc osiągnięcia korzyści z realizacji przedmiotowego zamówienia.
Przesłanka materialnoprawna z art. 179 ust. 1 ustawy została wypełniona.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ustawy - zasady uczciwej konkurencji
poprzez ograniczenie konkurencyjności niniejszego postępowania, a także naruszenie art.
29 ustawy przez określenie przedmiotu zamówienia bez uwzględnienia wszystkich wymagań
i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty
Zarzuty nie zostały przez odwołującego wykazane. Odwołujący wskazał jedynie na trudności
jakie może napotkać przy realizacji przedmiotowego zamówienia, tj. brak przewidywalności
terminu zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, brak
zagwarantowania mu 12 miesięcznego okresu na przygotowanie się do świadczenia usługi.
W tym zakresie odwołujący powołał dowody, które w większości nie dowodzą, ani nawet nie
uprawdopodabniają okoliczności mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia. Przede
wszystkim, żaden z powołanych dowodów nie dotyczy postępowania prowadzonego w trybie
negocjacji z ogłoszeniem. Dwa dotyczą przetargu nieograniczonego, jeden dialogu
konkurencyjnego i jeden negocjacji bez ogłoszenia. Stąd nie ma analogi dla długości trwania
tych postępowań z niniejszym postępowanie. Odwołujący przedstawił wprawdzie dowody na
to, że w kilku lokalizacjach w różnych rejonach Polski Orange Polska poinformowała go o
braku możliwości realizacji usługi w sposób alternatywny, jednak z pism tych nie wynika, ani
czas w jakim te odpowiedzi zostały udzielone, ani to jaka była skala odmów dla realizacji
całego przedmiotu zamówienia i ile czasu zajęło odwołującemu wybudowanie własnej
infrastruktury w tych lokalizacjach na potrzeby wykonania zamówienia dla IMGW. Dopiero
wykazanie tych okoliczności mogłoby uprawdopodabniać żądanie odwołującego udzielenia
mu 12 miesięcznego okresu na przygotowanie się do świadczenia usługi. Dodatkowo w
ocenie Izby na dzień wniesienia odwołania nie można w żaden sposób ocenić czy
zakreślony datą dzienną termin podpisania umowy na dzień 1 września 2015r. jest terminem,
który stanowi barierę udziału w postępowania, albowiem nie jest znany pełny opis
przedmiotu zamówienia, jak również warunki jego realizacji. Dopiero z chwilą zaproszenia do
negocjacji wykonawcom zostanie przedstawiona treść siwz, a nadto może ona ulegać
modyfikacji w wyniku prowadzonych negocjacji. Ponadto jak wynika z ogłoszenia o
zamówienia przedmiotem zamówienia jest wybudowanie punktów dostępowych do sieci
wykonawcy, nie jest więc wykluczone, że zamawiający konstruując treść siwz zdecyduje się
zastosować rozwiązanie wskazane przez odwołującego na przykładzie Przedsiębiorstwa
Lasy Państwowe, czy Zakład Ubezpieczeń Społecznych. W obu przypadkach zamawiający
udzielili wykonawcom terminu na przygotowanie do świadczenia usługi liczonego w
miesiącach od daty podpisania umowy. Z tych względów Izba stoi na stanowisku, że na datę
wniesienia odwołania i w okolicznościach, na które powołał się odwołujący, odwołujący nie
wykazał naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 7 ustawy – gdyż wszyscy
wykonawcy mają wiedzę o takich samych warunkach świadczenia usług ani art. 29 ustawy,
gdyż przedmiot zamówienia nie został opisany w sposób pełny i wyczerpujący z uwagi na
wybór przez zamawiającego trybu negocjacji z ogłoszeniem, co powoduje, że działaniu
zamawiającego na obecnym etapie postępowania nie można zarzucić braku wyczerpującego
i jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia oraz utrudnienia uczciwej konkurencji.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba uznała, że zamawiający nie naruszył art. 7 ust. 1 i art. 29
ustawy.
Z tych względów orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) obciążając odwołującego kosztami postępowania w postaci
uiszczonego wpisu.
Przewodniczący: ……………
Członkowie:
……………
……………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Netia Spółka Akcyjna z siedzibą w
Warszawie, ul. Poleczki 13 i :
2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000zł. 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę Netia
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Poleczki 13, wykonawcę tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Członkowie:
……………
……………
Sygn. akt KIO 1042/14
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji z ogłoszeniem na
dzierżawę łączy telekomunikacyjnych w warstwie transportowej na potrzeby wojskowego
systemu telekomunikacyjnego z uwzględnieniem potrzeb obronnych i bezpieczeństwa
państwa zostało wszczęte przez zamawiającego Skarb Państwa – Resortowe Centrum
Zarządzania Sieciami i Usługami Teleinformatycznymi z siedzibą w Warszawie, ul. Żwirki i
Wigury 9/13 ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej opublikowanym w dniu
16 maja 2014r. pod numerem 2014/S 094-165308.
W dniu 23 maja 2014r. odwołanie wniósł wykonawca Netia Spółka Akcyjna z siedzibą w
Warszawie, ul. Poleczki 13. Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego
na podstawie pełnomocnictwa z dnia udzielonego przez członka zarządu i prokurenta
ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS
załączonym do odwołania. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 23
maja 2014r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie wyrażonej w art. 7 ustawy z dnia 29
stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2013r. poz. 907 ze zm. – dalej
ustawy) zasady uczciwej konkurencji poprzez ograniczenie konkurencyjności niniejszego
postępowania, a także naruszenie art. 29 ustawy przez określenie przedmiotu zamówienia
bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty.
Wniósł o uwzględnienie odwołania przez oraz o nakazanie zamawiającemu dokonania
odpowiedniej modyfikacji postanowień ogłoszenia w zakresie opisanych w dalszej części
odwołania żądań odwołującego.
Odwołujący stwierdził, że ma zarówno interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący jest
przedsiębiorcą telekomunikacyjnym, który może wykonywać usługi będące przedmiotem
zamówienia. Obecny sposób prowadzenia postępowania narusza zasadę uczciwej
konkurencji, ograniczając konkurencyjność niniejszego postępowania oraz naruszając w tym
zakresie interesy wykonawcy Netia. Tym samym Netia posiada legitymację do wniesienia
odwołania.
Podkreślił, że niniejsze postępowanie jest pierwszym prowadzonym w trybie konkurencyjnym
postępowaniem na dzierżawę łączy telekomunikacyjnych w warstwie transportowej na
potrzeby wojskowego systemu telekomunikacyjnego. Jak dotąd instytucje publiczne
nabywały łącza z pominięciem stosowania procedur przetargowych.
Postępowanie zostało podzielone na dwie części, odpowiadające świadczeniom
wykonywanym obecnie przez dwóch wykonawców: Orange Polska S.A. (dawna
Telekomunikacja Polska S.A.) oraz Exatel S.A. Niniejsze postępowanie należy zarazem do
najbardziej
skomplikowanych
jak
i
najbardziej
kosztotwórczych
przedsięwzięć
telekomunikacyjnych organizowanych przez polskie instytucje publiczne w ostatnich latach.
Ze względu powyższe okoliczności interes publiczny w sposób szczególny wymaga
umożliwienia złożenia ofert także przez inne podmioty, niż tylko wskazani powyżej
dotychczasowi dostawcy łączy telekomunikacyjnych. Zamawiający powinien się wystrzegać
się takich postanowień, które w sposób celowy lub też niezamierzony ograniczają albo nawet
zamykają konkurencyjność niniejszego postępowania już w dacie publikacji ogłoszenia o
zamówieniu. W przypadku usług telekomunikacyjnych, zdaniem odwołującego, jedną z
kluczowych decyzji zamawiającego w zakresie określenia przedmiotu zamówienia jest
wyznaczenie odpowiedniego terminu na rozpoczęcie wykonywania świadczeń. Wykonawcy
najpierw ponoszą zasadnicze koszty wykonywania usług (okres inwestycji w budowę i
pozyskanie istniejącej infrastruktury telekomunikacyjnej), a następnie przystępują do
wykonywania usług telekomunikacyjnych na dostarczanej infrastrukturze. Wiedza, iż
przedsiębiorca
telekomunikacyjny
będzie
dysponował
odpowiednim
czasem
na
wybudowanie lub pozyskanie infrastruktury niejako warunkuje samo złożenie oferty.
Wykonawcy przygotowując ofertę winni w sposób jednoznaczny móc określić w jakim
okresie czasu (liczonym w tygodniach czy miesiącach po zawarciu umowy) będą mogli
przygotowywać się do wykonywania świadczeń. Powyższe nabiera jeszcze szczególnego
znaczenia w przypadku tak skomplikowanego i rozległego co do obszaru zamówienia, jak
niniejsze.
Zgodnie z punktem II podpunkt 3) ogłoszenia termin rozpoczęcia wykonywania świadczeń
określono na dzień 1 września 2015 roku, a zakończenia na 7 grudnia 2019 roku. Określenie
terminu na uruchomienie usług datą kalendarzową w sytuacji, w której zarówno zamawiający
jak i wykonawcy nie znają czasu trwania postępowania, jest według odwołującego rażącym
utrudnieniem możliwości złożenia oferty. Wskazał, że orzecznictwo w tym zakresie
potwierdza tę tezę przykładowo powołał wyrok KIO z dnia 4 czerwca 2013 roku, sygn. KIO
1126/13, wyrok z dnia 24 lipca 2008 r. sygn. akt: KIO/UZP 707/08, wyrok z dnia 12 lutego
2010 roku sygn. akt KIO 1756/10, wyrok Izby z dnia 25 czerwca 2010 roku (sygn. KIO/UZP
1123/10, wyrok Izby z dnia 9 lutego 2010 roku sygn. KIO/UZP 54/10.
Odwołujący dodał, iż co prawda termin określony przez zamawiającego na uruchomienie
łączy został wyznaczony na odległą datę 1 września roku przyszłego, to jednak co do zasady
nadal mamy do czynienia z nieznanym terminem, jakim będzie dysponował wykonawca
pomiędzy datą zawarcia umowy, a terminem rozpoczęcia wykonywania świadczeń. Warto
zauważyć, iż sam wybór najbardziej czasochłonnego trybu (negocjacje z ogłoszeniem)
znacząco przybliży termin zawarcia umowy do daty 1 września 2015 roku.
W ocenie odwołującego taki sposób określenia terminu na uruchomienie łączy może
uniemożliwić nam złożenie oferty. Takie postanowienie w sposób oczywisty tworzy
niezasadną preferencję dla dotychczasowych dostawców łączy telekomunikacyjnych. W ich
przypadku nie wystąpi bowiem ryzyko braku możliwości rozpoczęcia wykonywaniaświadczeń w wymaganej dacie, niezależnie do tego jakim czasem będą dysponować po
zawarciu umowy. Tym samym powyższe postanowienie narusza w naszej ocenie zasadę
uczciwej konkurencji. Biorąc pod uwagę powyższe odwołujący domaga się określenia w
ogłoszeniu minimalnego terminu na dostawę łączy, liczonego w miesiącach od daty zawarcia
umowy.
Niezależnie od zarzutu wadliwego określenia terminu kalendarzowego na uruchomienie
łączy, odwołujący podniósł, iż termin ten nie może być zbyt krótki - gdyż inaczej wymagania
zamawiającego nie będą uwzględniały okoliczności o podstawowym dla rynku usług
telekomunikacyjnych znaczeniu. Koniecznym jest takie określenie terminu, by każdy z
wykonawców mógł alternatywnie (wedle swojego wyboru) albo wybudować swoją
infrastrukturę telekomunikacyjną albo pozyskać infrastrukturę istniejącą od podmiotów
trzecich (wato dodać, iż nie zawsze pozyskanie istniejącej infrastruktury jest możliwe).
Wyznaczenie
odpowiedniego
terminu
na
rozpoczęcie
wykonywaniaświadczeń
telekomunikacyjnych jest podstawowym warunkiem otwarcia się zamawiającego na
konkurencję.
W ocenie odwołującego obecne postanowienia ogłoszenia nie uwzględniają zasadniczych
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Proces inwestycyjny
poprzedzający uruchomienie usług telekomunikacyjnych wymaga między innymi
zaprojektowania linii telekomunikacyjnych, pozyskania niezbędnych zgód i zezwoleń,
przeprowadzenia
ustaleń
z
podmiotami
dysponującymi
infrastrukturą
istniejącą,
wybudowanie nowych łączy, zakup niezbędnego sprzętu telekomunikacyjnego, czy
zestawienie urządzeń. W tym zakresie wskazał orzecznictwo KIO dotyczące zasad
wyznaczania takich terminów : wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 lipca 2008 r.
sygn. akt: KIO/UZP 707/08, wyrok Izby z dnia 12 lipca 2010 roku sygn. KIO/UZP 1246/10
Biorąc pod uwagę powyższe, a także sam charakter świadczeń objętych niniejszym
postępowaniem o udzielenie zamówienia, odwołujący domaga się wyznaczenia 12-
miesięcznego terminu na uruchomienie łączy od daty zawarcia umowy. W jego ocenie
dopiero taki termin otworzy realnie niniejsze postępowanie na konkurencyjność.
W dniu 2 czerwca 2014r. wpłynęła do Izby odpowiedź zamawiającego na odwołanie, w której
wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz obciążenie kosztami postępowania
odwołującego.
Odnosząc się do postawionych w odwołaniu zarzutów zamawiający stwierdził, że wyznaczył
ten termin mając na uwadze realne potrzeby resortu obrony narodowej w zakresie
zabezpieczenia teleinformatycznego resortu obrony narodowej oraz dowodzenia i kierowania
Siłami Zbrojnymi RP a także możliwości jego realizacji z poszanowaniem przepisów prawa a
nie działanie zmierzające do utrudnienia uczciwej konkurencji. Na takie stwierdzenie składa
się:
Wskazanie terminu rozpoczęcia świadczenia usług datą kalendarzową bez odniesienia jej do
daty zawarcia umowy nie jest sprzeczne z jakimkolwiek przepisem prawa, w tym przepisami
ustawy. Wyznaczając datę rozpoczęcia świadczenia usług zamawiający uwzględnił
wszystkie terminy wiążące zamawiającego i wykonawców określone ustawą, w tym terminy
wynikające ze środków ochrony prawnej. Pozwala to oddać do dyspozycji wybranym w
postępowaniu wykonawcom okres 11-12 miesięcy od dnia podpisania umowy do dnia
rozpoczęcia świadczenia usług (okres w zasadzie zgodny z żądaniem zawartym w pkt 12
odwołania). Zamawiający zauważył, że odwołujący usiłuje wprowadzić Izbę w błąd
sprawiając wrażenie, że do spełnienia „szczególnych" wymagań zamawiającego
wynikających z przedmiotu umowy, każdy potencjalny wykonawca musi wybudować 100%
niezbędnej infrastruktury od dnia zawarcia umowy do dnia 01.09.2015 r., co jest w sposób
rażący błędne. Faktem jest, że przedmiot zamówienia jest obszerny i wymaga - co do
zasady - rozbudowanej infrastruktury, ale nie tyle na potrzeby niniejszego zamówienia
zamawiającego, co w celu zapewnienia powszechnie dostępnych usług. Każdy
przedsiębiorca zapewniający usługi o powszechnym standardzie, takie jak te obecnie
wymagane przez zamawiającego, rozbudowuje swoją infrastrukturę sukcesywnie, bowiem
jest to wymaganie rynkowe (im lepsza dostępność usługi tym większe szanse osiągnięcia
gospodarczego sukcesu). Natomiast okres przewidziany przez zamawiającego pomiędzy
zawarciem umowy a dniem 01.09.2015 r. przeznaczony jest na wybudowanie niektórych
elementów infrastruktury, których przedsiębiorca w danej chwili może jeszcze nie mieć. Z
tych względów, wskazywanie przez odwołującego na zapewnienie 12 miesięcy od dnia
podpisania umowy jest również mylące. Odwołujący, jak każdy inny potencjalny wykonawca
ma wiedzę o tego typu zamówieniach podmiotów Skarbu Państwa (czego odwołujący w
ogóle w odwołaniu nie ukrywa), a więc powinien rozbudowywać swoją infrastrukturę przez
wystarczająco długi czas, a nie czekać na podpisanie niniejszej umowy. Jest to zwykłe
działanie rynkowe przedsiębiorcy i w pełni uwzględnia ryzyko prowadzonej działalności
gospodarczej. Wskazywanie okresu 12 miesięcy jest również błędne samo w sobie, bowiemżaden przepis prawa powszechnie obowiązującego nie zabrania odwołującemu rozpoczęcia
dobudowywania infrastruktury już od dnia ogłoszenia o zamówieniu, tj. od dnia 16 maja
2014r. Wydaje się, według zamawiającego, oczywiste, że profesjonalny przedsiębiorca
znając zapotrzebowanie rynku najpóźniej w tej dacie powinien podjąć czynności
doprowadzające jego przedsiębiorstwo do możliwość realizacji potencjalnego zamówienia
(tym bardziej, że zamówienie zamawiającego nie jest żadnym szczególnym).
Odwołujący bez szczegółowej wiedzy dotyczącej przedmiotu zamówienia a w szczególności
zakresu usług (ogłoszenie o zamówieniu w sposób ogólny opisuje jego przedmiot) określa
czasochłonność czynności, które będą realizowane po podpisaniu umowy, np. wykonanie
inwestycji budowlanych w związku koniecznością dowiązania obiektu do sieci
telekomunikacyjnej wykonawcy. Między innymi z powodu konieczności jednoznacznego
opisania zakresu czynności zamawiający przyjął tryb postępowania negocjacje z
ogłoszeniem. Wbrew obawom odwołującego, tryb ten przy zachowaniu należytej staranności
przez zamawiającego i wykonawców w żaden sposób nie opóźni terminu zawarcia umowy.
Ponadto odwołujący, według zamawiającego, celowo pomija obecnie funkcjonujące
mechanizmy rynkowe, które powodują, że wykonawcy wcale nie będą musieli dobudowywać
brakującej infrastruktury. Tym samym, okres przygotowania możliwości świadczenia usługi
dzierżawy łączy przez wykonawcę, zdaniem zamawiającego jest krótszy niż określony przez
odwołującego, w szczególności po uwzględnieniu możliwości stworzonych „Ofertą ramową o
dostępie telekomunikacyjnym w zakresie świadczenia usługi dzierżawy odcinków zakończeń
łączy, odcinków niebędących zakończeniami łączy i łączy end-to-end" (zatwierdzoną przez
Prezesa UKE) wg której wszyscy operatorzy mają zagwarantowane jednakowe szanse
dostępu do łączy telekomunikacyjnych, które są w dyspozycji Orange Polska S.A. Ponadto
uruchomienie przez Orange Polska S.A. ISI (Interfejsu Systemu Informatycznego) jako
kanału komunikacji między przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi a Orange Polska S.A.
spowodowało skrócenie terminów udzielenia odpowiedzi dotyczącej możliwości świadczenia
usługi dzierżawy z 14 dni do pięciu dni roboczych (pkt. 2.4 ppkt 6 oferty ramowej).
Jako dowód zamawiający powołał „Ofertę ramową o dostępie telekomunikacyjnym w
zakresie świadczenia usługi dzierżawy odcinków zakończeń łączy, odcinków niebędących
zakończeniami łączy i łączy end-to-end" na okoliczność wykazania, że odwołujący celowo
pomija mechanizmy rynkowe które mogą zaspokoić braki w infrastrukturze w sposób
znacznie szybszy i tańczy niż to wynika z założeń odwołującego.
Zdaniem zamawiającego żądanie określenia terminu rozpoczęcia świadczenia usługi
okresami miesięcznymi (tygodniowymi) od daty podpisania umowy, w skrajnych
przypadkach, może tworzyć potencjalne zagrożenie sztucznego przesuwania terminu
podpisania umowy a tym samym uniemożliwienie wykonania statutowych zadań
zamawiającego. Zamawiający jako instytucja odpowiedzialna za funkcjonowanie systemów
dowodzenia i kierowania Siłami Zbrojnymi RP zobligowana jest do zapewnienia właściwej
infrastruktury teleinformatycznej w określonym czasie i lokalizacjach umożliwiających
wykonywanie zadań instytucjom i jednostkom organizacyjnym MON na terenie kraju i poza
nim. Zamawiający ma obowiązek dostosowania się do terminów wymaganych potrzebami
obronności i bezpieczeństwa państwa oraz zobowiązaniami sojuszniczymi. Według oceny
zamawiającego termin rozpoczęcia świadczenia usługi wyznaczony datą kalendarzową
(01.09.2015 r.), w kontekście terminów związanych z niniejszym postępowaniem, umożliwia
wykonawcom, nie tylko dotychczas świadczącym usługi, ale i innym zainteresowanym
zamówieniem, wykonanie czynności, które odwołujący wylicza w pkt 6, 10 i 11 odwołania.
Zamawiający wskazał, że w grudniu 2015 roku wygasają umowy na podstawie których
obecnie są świadczone usługi dzierżawy łączy telekomunikacyjnych, co w przypadku braku
możliwości zawarcia nowych umów, stawiałoby resort obrony narodowej w skrajnie trudnej
sytuacji. Alternatywą byłoby również skorzystanie wówczas z trybów całkowicie
niekonkurencyjnych, czego zamawiający stara się właśnie swoim wyprzedzonym działaniem
uniknąć. Nie leży bowiem w interesie Skarbu Państwa zawieranie umów pod presją,
chociażby na nikłe wówczas szanse uzyskania korzystnych cen. Zamawiający podkreślił, że
przy aktualnych zmianach organizacyjnych wynikających z restrukturyzacji SZ RP (w tym
tworzeniem nowych struktur dowodzenia i kierowania), które zakończyły się 01.01.2014 r.
zamawiający nie miał możliwości wcześniejszego zdefiniowania potrzeb umożliwiających
rozpoczęcie postępowania w sprawie zamówienia z wyprzedzeniem np. 2 czy 3 letnim, ma
natomiast obowiązek dostosowania się do terminów wymaganych potrzebami obronności
państwa. Na szczególną, jego zdaniem, uwagę (i tym samym ocenę postępowania
zamawiającego) zasługuje również stanowisko odwołującego, wskazujące, że „jak dotąd
instytucje publiczne nabywały łącza z pominięciem stosowania procedur przetargowych". Nie
do końca jasny jest cel użycia tego sformułowania przez odwołującego w sytuacji
zastosowania przez zamawiającego trybu praktycznie w pełni konkurencyjnego.
W zakresie powołanego przez odwołującego orzecznictwa KIO należy zwrócić uwagę, że
działanie to miało jedynie na celu odwrócenie uwagi Izby od sedna sprawy. Wszystkie
zacytowane orzeczenia, w których KIO zakwestionowało termin podpisania umowy
wskazany konkretną datą, zapadły w zupełnie innym stanie faktycznym, bowiem okres
pomiędzy ogłoszeniem o zamówieniu, a zawarciem umowy był rzeczywiście skrajnie krótki.
W niniejszym postępowaniu zamawiający zastosował termin bez porównania dłuższy, co
całkowicie niweczy zarzuty odwołującego. Zwraca się również uwagę, że również odwołujący
posiada negatywne dla swojego stanowiska orzeczenie KIO (KIO 1433/12 z dnia 23 lipca
2012r.), które wydane zostało w oparciu o podobny stan faktyczny i niemalże identyczny stan
prawny, z jego własnego odwołania.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. ogłoszenia o zamówieniu, wyjaśnień
treści ogłoszenia oraz zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, oferty ramowej o dostępnie
telekomunikacyjnym w zakresie świadczenia usługi dzierżawy odcinków zakończeń łączy,
odcinków niebędących zakończeniami łączy i łączy end-to-end, protokołu kontroli Dyrektora
Urzędu Kontroli Skarbowej w Warszawie nr uKS1491/W2E2/42/130/09/4/016, zestawienia
terminów w postępowaniu Górnośląskiej Spółki Gazownictwa, ogłoszenia o zamówieniu
Instytutu Meteorologii i Gospodarki Wodnej nr 2011/S 149-247708, pism Orange Polska SA
do
odwołującego
nr:
TRRUIU/S/KR/234/2014,
TRRUIU/S/AK/259/2014,
TRRUIU/S/AK/295/2014,
TRRUIU/S/KN/299/2014,
TRRUIU/S/AK/250/2014,
TRRUIU/S/KN/240/2014, TRRUIU/S/KN/294/2014, TRRUIU/S/KR/264/2014, informacji dla
wykonawców, którzy pobrali siwz w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na świadczenie usług operatora sieci
rozległej WAN KSI ZUS znak sprawy TZ/370/36/13, pisma Generalnej Dyrekcji Lasów
Państwowych do wykonawców z dnia 1 października 2013r. znak EZ-2710-14/12.
Na podstawie powyższego Izba ustaliła, że w ogłoszeniu o zamówieniu w zakresie spornym
znajdują się następujące postanowienia:
II.1.5)Krótki opis zamówienia lub zakupu:
Dzierżawa łączy telekomunikacyjnych w warstwie transportowej na potrzeby wojskowego
systemu telekomunikacyjnego z uwzględnieniem potrzeb obronnych i bezpieczeństwa
państwa oraz: 1) udostępnienie sygnału synchronizacyjnego w punktach styku sieci; 2)
uruchomienie systemu monitoringu łączy; 3) wybudowanie punktów dostępowych do sieci
telekomunikacyjnej wykonawcy; 4) uruchomienie odcinków doprowadzeniowych łączy.
II.3)Czas trwania zamówienia lub termin realizacji
Rozpoczęcie 1.9.2015. Zakończenie 7.12.2019
Z oferty ramowej o dostępnie telekomunikacyjnym w zakresie świadczenia usługi dzierżawy
odcinków zakończeń łączy, odcinków niebędących zakończeniami łączy i łączy end-to-end
wynika, że w celu zakupu konkretnej usługi należy złożyć wniosek, firma Orange Polska
udziela odpowiedzi w terminie 14 dni informując przedsiębiorcę telekomunikacyjnego od
możliwości realizacji usługi albo o braku możliwości realizacji usługi wraz z uzasadnieniem i
podaniem powodów braku możliwości realizacji usługi (pkt. 2.4 pkt. 1 i 2), w przypadku braku
możliwości realizacji usługi Orange informuje o możliwości realizacji usługi w sposób
alternatywny wraz z podaniem szacunkowego terminu prac wykonywanych przez Orange,
albo o braku możliwości realizacji usługi w sposób alternatywny wraz z uzasadnieniem i
podaniem powodów braku możliwości realizacji usługi w sposób alternatywny (kolejne 14 dni
– pkt 2.4.4-5). Ponadto przedsiębiorca telekomunikacyjny ma 7 dni na rozważenie czy
wyraża zgodę na rozwiązanie alternatywne. Może być także prowadzony wywiad techniczny
maksymalnie 16 dni. Przesłanie projektu umowy szczegółowej nastąpić powinno w terminie
4 dni od pozytywnej odpowiedzi na zamówienia lub od wyrażenia zgody na rozwiązanie
alternatywne. Mogą być prowadzone negocjacje – bez terminu przewidzianego ofertą
ramową, zaś po zaakceptowaniu projektu podpisanie umowy szczegółowej powinno nastąpić
w terminie 4 dni (pkt 2.4.- 8-12). Po zliczeniu powyższych terminów i przy założeniu braku
negocjacji umowa szczegółowa powinna być podpisana w terminie 59 dni z uwzględnieniem
fakultatywnego wywiadu technicznego.
Z
protokołu kontroli
Dyrektora
Urzędu
Kontroli
Skarbowej
w Warszawie
nr
uKS1491/W2E2/42/130/09/4/016 wynika, że przedmiotem kontroli był projekt o nazwie
eksploatacja i rozwój łączy stałych w ramach sieci rozległej SIMIK-NET etap III. Projekt był
realizowany w trybie dialogu konkurencyjnego, ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w
dniu 27 października 2007r., a umowę podpisano w dniu 28 października 2008r.W
postępowaniu oferty złożyło 6 firm, a kryterium oceny ofert o wadze 20% był termin
przyłączenia wszystkich lokalizacji. Przedmiotowy dowód Izba oceniła jako wiarygodny i
potwierdzający fakt, że postępowanie na eksploatacja i rozwój łączy stałych w ramach sieci
rozległej SIMIK-NET etap III trwało 1 rok. Jednakże dowód ten nie dowodzi okoliczności
mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia to jest tego w jaki sposób termin określony
datą dzienną zawarcia umowy wpływa na konkurencyjność postępowania. W postępowaniu,
którego dotyczy złożony dowód, to wykonawcy określali termin przyłączenia lokalizacji, a
zatem nie zachodzi stan faktyczny adekwatny do stanu faktycznego mającego miejsce w
przedmiotowym postępowaniu.
Z zestawienia terminów w postępowaniu Górnośląskiej Spółki Gazownictwa wynika, że
postępowanie zostało wszczęte w dniu 17 października 2012r. i zakończone w dniu 24 maja
2013r podpisaniem umowy – trwało zatem około 7 miesięcy. Dowód ten jednak Izba oceniła
jako nie mający znaczenia dla rozstrzygnięcia, gdyż nie określono jaki był przedmiot
zamówienia oraz w jakim trybie prowadzone było postępowanie.
Z ogłoszenia o udzieleniu zamówienia Instytutu Meteorologii i Gospodarki Wodnej nr 2011/S
149-247708 wynika, że przedmiotem zamówienia było uruchomienie łączy dostępowych,
dostarczenie urządzeń oraz świadczenie usług telekomunikacyjnych w zakresie transmisji
danych. Ogłoszenie zostało opublikowane w dniu 5 sierpnia 2011r., postępowanie
prowadzone było w procedurze negocjacji bez ogłoszenia i decyzja o udzieleniu zamówienia
została udzielona w dniu 25 lipca 2011 na rzecz Telekomunikacji Polskiej SA.
Z
pism
Orange
Polska
SA
do
odwołującego
nr:
TRRUIU/S/KR/234/2014,
TRRUIU/S/AK/259/2014,
TRRUIU/S/AK/295/2014,
TRRUIU/S/KN/299/2014,
TRRUIU/S/AK/250/2014,
TRRUIU/S/KN/240/2014,
TRRUIU/S/KN/294/2014,
TRRUIU/S/KR/264/2014 wynika, że dla następujących relacji :
- IMGW Wysogotowo- Netia Poznań, ul. Głogowska,
- IMGW Gdańsk – Netai Gdańsk , Al. Grunwaldzka 110/112
- IMGW Użranki b/n-Netia Olsztyn, Al. Poprzeczna 18,
- IMGW Ramża – Netia, Rybnik, ul. Hallera 6,
- IMGW Pastewnik – Netia Jelenia Góra, ul. Karłowicza 17a,
Orange Polska poinformowała odwołującego o braku możliwości realizacji usługi w sposób
alternatywny z uwagi na zbyt duże koszty nie znajdujące pokrycia w przyszłych zyskach.
- IMGW Świdwin b/n – Netia, Koszalin, ul. Racławicka 4,
- IMGW Brzuchania – Netia, Kraków, ul. Królewska 57
Orange Polska poinformowała odwołującego o braku możliwości realizacji usługi w sposób
określony przez odwołującego i wskazała, że przedstawi stanowisko co do rozwiązania
alternatywnego,
- IMGW Jasionka – Netia Rzeszów, ul. 8 Marca 6
Orange Polska poinformowała odwołującego o możliwości realizacji usługi w sposób
alternatywny.
Przedstawione dowody Izba oceniła jako nieprzydatne dla rozstrzygnięcia z uwagi na to, że
stanowią one jedynie dowód na to, że w kilku lokalizacjach w Polsce Orange Polska
oświadczyła o braku możliwości realizacji usługi, w kilku zobowiązała się do przedstawienia
rozwiązania alternatywnego a w jedynym przedstawiła takie rozwiązanie. Z dowodów tych
jednak nie wynika przedmiot zamówienia jaki miał zrealizować odwołujący, ani skala
trudności w realizacji zamówienia, ani to w jakim czasie od złożenia zamówienia na usługę
Orange Polska udzielała odpowiedzi. Z tego powodu Izba oceniła dowód jako nie służący
udowodnieniu okoliczności mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia.
Z informacji dla wykonawców, którzy pobrali siwz w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na świadczenie usług
operatora sieci rozległej WAN KSI ZUS znak sprawy TZ/370/36/13 wynika, że w dniu 1
października 2013r. zamawiający zmodyfikował opis przedmiotu zamówienia i termin
wykonania przewidując 9 miesięczny okres wdrożeniowo – techniczny od daty zawarcia
umowy.
Z pisma Generalnej Dyrekcji Lasów Państwowych do wykonawców z dnia 1 października
2013r. znak EZ-2710-14/12 wynika, że przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi
transmisji danych IP VPN (MPLS) z dostępem do Internetu dla zamawiającego w rozległej
sieci WAN zamawiającego po uprzednim zestawieniu, uruchomieniu i przełączeniu łączy we
wszystkich lokalizacjach, o których mowa w załączniku nr 2 do siwz z obecnej sieci IP VPN
(MPLS) zamawiającego do sieci IP VPN (MPLS) wykonawcy. Uruchomienie usług zostanie
zrealizowane w terminie nie dłuższym niż 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy, jednak nie
wcześniej niż dnia 16 listopada 2014r., zaś świadczenie usług rozpocznie się dnia
następnego po uruchomieniu usług we wskazanym powyżej terminie i będzie realizowane
przez okres 36 miesięcy.
Izba oceniła powyższe dowody jako wiarygodne, jednak dowodzą one jedynie tego, że w
dwóch postępowaniach dotyczących zamawiający przewidzieli w opisie przedmiotu
zamówienia odpowiednio 9 i 12 miesięcy na przygotowanie do uruchomienia usług.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki, o których mowa w art. 189 ust. 2 ustawy, które
skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła, że odwołujący ma interes prawny w uzyskaniu zamówienia, jest bowiem
przedsiębiorcą telekomunikacyjnym, który może zrealizować przedmiotowe zamówienia i
który ubiega się o jego uzyskanie. W interesie odwołującego jest zmniejszenie barier
dostępu do zamówienia, gdyż takie działanie pozwala mu na łatwiejsze uzyskanie
zamówienia. Odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości złożenia oferty i
uzyskania zamówienia, a więc osiągnięcia korzyści z realizacji przedmiotowego zamówienia.
Przesłanka materialnoprawna z art. 179 ust. 1 ustawy została wypełniona.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ustawy - zasady uczciwej konkurencji
poprzez ograniczenie konkurencyjności niniejszego postępowania, a także naruszenie art.
29 ustawy przez określenie przedmiotu zamówienia bez uwzględnienia wszystkich wymagań
i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty
Zarzuty nie zostały przez odwołującego wykazane. Odwołujący wskazał jedynie na trudności
jakie może napotkać przy realizacji przedmiotowego zamówienia, tj. brak przewidywalności
terminu zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, brak
zagwarantowania mu 12 miesięcznego okresu na przygotowanie się do świadczenia usługi.
W tym zakresie odwołujący powołał dowody, które w większości nie dowodzą, ani nawet nie
uprawdopodabniają okoliczności mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia. Przede
wszystkim, żaden z powołanych dowodów nie dotyczy postępowania prowadzonego w trybie
negocjacji z ogłoszeniem. Dwa dotyczą przetargu nieograniczonego, jeden dialogu
konkurencyjnego i jeden negocjacji bez ogłoszenia. Stąd nie ma analogi dla długości trwania
tych postępowań z niniejszym postępowanie. Odwołujący przedstawił wprawdzie dowody na
to, że w kilku lokalizacjach w różnych rejonach Polski Orange Polska poinformowała go o
braku możliwości realizacji usługi w sposób alternatywny, jednak z pism tych nie wynika, ani
czas w jakim te odpowiedzi zostały udzielone, ani to jaka była skala odmów dla realizacji
całego przedmiotu zamówienia i ile czasu zajęło odwołującemu wybudowanie własnej
infrastruktury w tych lokalizacjach na potrzeby wykonania zamówienia dla IMGW. Dopiero
wykazanie tych okoliczności mogłoby uprawdopodabniać żądanie odwołującego udzielenia
mu 12 miesięcznego okresu na przygotowanie się do świadczenia usługi. Dodatkowo w
ocenie Izby na dzień wniesienia odwołania nie można w żaden sposób ocenić czy
zakreślony datą dzienną termin podpisania umowy na dzień 1 września 2015r. jest terminem,
który stanowi barierę udziału w postępowania, albowiem nie jest znany pełny opis
przedmiotu zamówienia, jak również warunki jego realizacji. Dopiero z chwilą zaproszenia do
negocjacji wykonawcom zostanie przedstawiona treść siwz, a nadto może ona ulegać
modyfikacji w wyniku prowadzonych negocjacji. Ponadto jak wynika z ogłoszenia o
zamówienia przedmiotem zamówienia jest wybudowanie punktów dostępowych do sieci
wykonawcy, nie jest więc wykluczone, że zamawiający konstruując treść siwz zdecyduje się
zastosować rozwiązanie wskazane przez odwołującego na przykładzie Przedsiębiorstwa
Lasy Państwowe, czy Zakład Ubezpieczeń Społecznych. W obu przypadkach zamawiający
udzielili wykonawcom terminu na przygotowanie do świadczenia usługi liczonego w
miesiącach od daty podpisania umowy. Z tych względów Izba stoi na stanowisku, że na datę
wniesienia odwołania i w okolicznościach, na które powołał się odwołujący, odwołujący nie
wykazał naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 7 ustawy – gdyż wszyscy
wykonawcy mają wiedzę o takich samych warunkach świadczenia usług ani art. 29 ustawy,
gdyż przedmiot zamówienia nie został opisany w sposób pełny i wyczerpujący z uwagi na
wybór przez zamawiającego trybu negocjacji z ogłoszeniem, co powoduje, że działaniu
zamawiającego na obecnym etapie postępowania nie można zarzucić braku wyczerpującego
i jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia oraz utrudnienia uczciwej konkurencji.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba uznała, że zamawiający nie naruszył art. 7 ust. 1 i art. 29
ustawy.
Z tych względów orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) obciążając odwołującego kosztami postępowania w postaci
uiszczonego wpisu.
Przewodniczący: ……………
Członkowie:
……………
……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
