rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2014-06-06
rok: 2014
data dokumentu: 2014-06-06
rok: 2014
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1044/14
KIO 1044/14
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 6 czerwca 2013 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu 23 maja 2014 r. przez wykonawcę
Comtegra Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
ul. Puławska 474, 02-884 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Komendę
Główną Straży Granicznej w Warszawie, ul. Podchorążych 38, 00-463 Warszawa
przy udziale:
1. wykonawcy
TRADEX SYSTEMS Sp. z o.o. z siedzibą Warszawie, ul. Opaczewska
42/100, 02-372 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 1044/14 po stronie odwołującego
2. wykonawcy
Matic Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Puławska 300A,
02-819
Warszawa
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 1044/14 po stronie zamawiającego
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu 23 maja 2014 r. przez wykonawcę
Comtegra Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
ul. Puławska 474, 02-884 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Komendę
Główną Straży Granicznej w Warszawie, ul. Podchorążych 38, 00-463 Warszawa
przy udziale:
1. wykonawcy
TRADEX SYSTEMS Sp. z o.o. z siedzibą Warszawie, ul. Opaczewska
42/100, 02-372 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 1044/14 po stronie odwołującego
2. wykonawcy
Matic Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Puławska 300A,
02-819
Warszawa
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 1044/14 po stronie zamawiającego
postanawia:
1.
odrzuca odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża
wykonawcę Comtegra Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, ul. Puławska 474, 02-884 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Comtegra Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,| ul. Puławska 474,
02-884 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907), na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący ………………
Sygn. akt: KIO 1044/14
U z a s a d n i e n i e
Komenda Główna Straży Granicznej w Warszawie, zwana dalej „zamawiającym”,
działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie
przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Dostosowanie
Centralnej Bazy Danych SG wraz z infrastrukturą do współpracy z SIS II, podprojekt
„Dostawa przestrzeni dyskowej oraz backupowej na potrzeby CBD SG – ZSE 6 wraz z
modernizacją sieci SAN”
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 5 marca 2014 r., nr 2014/S 045-075116.
W dniu 23 maja 2014 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Comtegra Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie, zwany dalej „odwołującym”, wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 23 maja 2014 r.) od niezgodnych
z przepisami ustawy zaniechań zamawiającego polegających na:
1. zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Matic sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, zwanego dalej „wykonawcą Matic”, pomimo jej niezgodności z ustawą i
specyfikacją istotnych warunków zamówienia
2. zaniechaniu unieważnienia wyboru oferty wykonawcy Matic pomimo jej niezgodności
z ustawą i specyfikacją istotnych warunków zamówienia
3. zaniechaniu ponownej oceny i badania ofert w sytuacji, gdy wybór oferty
najkorzystniejszej powinien zostać unieważniony, a wybrana oferta najkorzystniejsza
odrzucona
zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez brak odrzucenia oferty wykonawcy Matic, która
jest niezgodna z ustawą na skutek nieuprawnionej zmiany jej treści przez tego
wykonawcę;
2. art. 87 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 2 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do oferty
wykonawcy Matic zmiany w jej treści, która nie odpowiada żadnej z kategorii
poprawek określonych w art. 87 ust. 2 ustawy Pzp
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Matic pomimo tego, że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia
4. art. 84 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dopuszczenie przez zamawiającego do zmiany
oferty przez wykonawcę Matic po upływie terminu do składania ofert
5. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez uchybienie zasadom wskazanym w tym przepisie i
przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Jednocześnie odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
2. odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Matic
3. ponownego badania i oceny ofert.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in., iż w dniu 19 maja 2014 r.
zamawiający udostępnił mu korespondencję mailową prowadzoną pomiędzy IBM oraz
wykonawcą Matic, a także formularz oferty wykonawcy Matic, w którym wykonawca Matic
odtajnił informacje, które uprzednio zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa
tego wykonawcy. Wówczas odwołujący stwierdził, iż zaoferowane przez wykonawcę Matic
urządzenie do wirtualizacji pamięci masowej, tj. „2076, 525, IBM Storwize V7000" nie istniało
na dzień składania ofert, ani nie istnieje także w chwili obecnej. Z otrzymanej korespondencji
mailowej załączonej przez zamawiającego do faksu wysłanego do odwołującego, a
wymienionej pomiędzy przedstawicielem IBM, a wykonawcą Matic, wynika iż
zamawiającemu dostarczone zostanie urządzenie „2076, 524, IBM Storwize V7000" a więc
inne niż to, które wskazane zostało w ofercie. Zamawiający wymagał podania w ofercie typu,
modelu oraz nazwy producenta oferowanego rozwiązania. Zgodnie z konwencją nazewniczą
stosowanym przez firmę IBM numer „2076" oznacza typ (rodzinę macierzy v7000), a drugi
numer (w przypadku oferty Matic jest to „525") oznacza model (czyli specyficzną konfigurację
kontrolerów, dysków i portów macierzy oferowanego rozwiązania). Zgodnie z informacjami
dostępnymi na stronach IBM nie istnieje model 2076, 525 macierzy IBM Storwize V7000. W
dniu składania ofert dostępne były m. in. następujące modele: 2076, 112; 2076, 124;
2076,312 i 2076,324. Brak jest natomiast informacji na temat modelu 2076, 525. Ponieważ
firma IBM nie produkuje takiego modelu macierzy, model ten nie mógł być przedmiotem
oferty. Jednocześnie w dniu 6 maja 2014r. (czyli już po złożeniu ofert w przedmiotowym
postępowaniu) firma IBM udostępniła informację o nowym modelu macierzy IBM Storwize
V7000: 2076, 524. Zmiana istotnej treści oferty dokonana przez Matic już po upływie terminu
do składania ofert kwalifikuję tę ofertę jako niezgodną z ustawą, a zatem podlegającą
odrzuceniu.
Nadto podniósł, iż oferta wykonawcy Matic i tak winna zostać odrzucona z uwagi na
to, iż zaproponowany nowy model 2076, 524 nie spełnia wymagań zamawiającego
określonych w SIWZ. Zgodnie z informacją ze strony producenta tego urządzenia „Model
524 zawiera sześć portów w standardzie 1 Gb Ethernet dla połączeń iSCSI oraz może być
skonfigurowany z dwoma adapterami I/O w celu uzyskania do szesnastu portów 8 Gb FC tub
ośmiu portów 10 Gb Ethernet (iSCSI/FCoE)". Zamawiający wymagał aby urządzenie
posiadało „co najmniej 30 portów Fibre Channel 8 Gbps". Macierz IBM Storwize V7000 ma
co prawda możliwość połączenia dwóch macierzy w jedno rozwiązanie (wtedy mogłoby
udostępniać łącznie 32 porty FC 8 Gbps), ale funkcjonalność takiego „systemu" znacząco
odbiega od wymagań zamawiającego, w szczególności określonych w pytaniach i
odpowiedziach do SIWZ z dn. 31 marca 2014 r. (odpowiedź na pytanie nr 6 i nr 7).
Tymczasem dwie połączone macierze IBM Storwize V7000 posiadają dwie niezależne grupy
10, a wolumeny dyskowe są przypisane tylko do jednej z dwóch grup 10. Nie spełnione jest
więc następujące wymaganie zamawiającego: „wykonywane operacje I/O powinny mieć
możliwość wykorzystywania każdej z niezależnych grup lO". Zamawiający nie dopuścił
bowiem użycia zewnętrznej, samodzielnej macierzy dyskowej jako niezależnych zasobów
dyskowych, a taka sytuacja wystąpiłaby w przypadku zaoferowania przez wykonawcę Matic
dwóch macierzy IBM Storwize V7000 jako jednego „systemu".
Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp jako wniesionego po terminie.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp stanowi, iż Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi,że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.
Izba ustaliła, iż zamawiający informację o wyborze najkorzystniejszej oferty, tj. oferty
wykonawcy Matic przekazał wykonawcom w dniu 30 kwietnia 2014 r.
W dniu 30 kwietnia 2014 r. odwołujący dokonał w siedzibie zamawiającego wglądu
do oferty wykonawcy Matic (str. 91 akt przekazanych Izbie przez zamawiającego) w części
nie objętej tajemnicą przedsiębiorstwa. Odwołującemu nie udostępniono strony 24 oferty.
W dniu 8 maja 2014 r. odwołujący dokonał w siedzibie zamawiającego wglądu do
oferty wykonawcy Matic (str.106 akt przekazanych Izbie przez zamawiającego), w tym także
strony 24 oferty z wyłączeniem części objętej tajemnicą przedsiębiorstwa, tj. nazwy
oferowanego urządzenia (typu, modelu, nazwy producenta).
W dniu 9 maja 2014 r. odwołujący wniósł odwołanie, zarzucając zamawiającemu
zaniechanie udostępnienia utajnionej części oferty wykonawcy Matic, które to odwołanie
wyrokiem Odwoławczej Krajowej z dnia 21 maja 2014 r. w sprawie o sygn. akt KIO 920/14
zostało oddalone.
W dniu 19 maja 2014 r. wykonawca Matic poinformował zamawiającego, iż „w
związku z otrzymaną korespondencją od przedstawiciela producenta zaoferowanego
urządzenia do wirtualizacji pamięci masowej, niniejszym ujawniamy w całości treść złożonej
oferty w przedmiotowym postępowaniu”. W tej samej dacie informacja ta została przekazana
odwołującemu.
W dniu 23 maja 2014 r. odwołujący wniósł odwołalnie na zaniechanie odrzucenia
oferty złożonej przez wykonawcę Matic pomimo jej niezgodności z ustawą i specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, zaniechanie unieważnienia wyboru oferty wykonawcy Matic
pomimo jej niezgodności z ustawą i specyfikacją istotnych warunków zamówienia oraz
zaniechanie ponownej oceny i badania ofert w sytuacji, gdy wybór oferty najkorzystniejszej
powinien zostać unieważniony, a wybrana oferta najkorzystniejsza odrzucona
Zgodnie z art. 182 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia
przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia -
jeżeli zostały one przesłane w sposób określony w art. 27 ust. 2 ustawy Pzp (faksem lub
drogą elektroniczną), albo w terminie 15 dni - jeżeli zostały przesłane w inny sposób - w
przypadku gdy wartość zamówienia jest równa kwotom określonym w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 lub je przekracza. Czynnością, o której mowa w ww. przepisie,
jest niewątpliwie czynność poinformowania wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty.
Taką informację, informację o wyborze oferty wykonawcy Matic jako najkorzystniejszej,
odwołujący otrzymał w dniu 30 kwietnia 2014 r. Termin na wniesienie odwołania mijał więc w
dniu 10 maja 2014 r. W dacie tej odwołujący posiadał wiedzę o spełnianiu wymagań
postawionych przez zamawiającego w SIWZ przez urządzenie zaoferowane przez
wykonawcę Matic, gdyż wymagany specyfikacją zakres informacji podany przez tego
wykonawcę został przez zamawiającego odtajniony. A ponieważ czynnością zaniechaną
przez zamawiającego, na którą wskazuje odwołujący, jest nieodrzucenie oferty wykonawcy
Matic, to czynność ta winna być zakwestionowana już na etapie wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Nie znajduje zastosowania także art. 182 ust. 3 ustawy Pzp. Termin na wniesienie
odwołania na zasadach określonych w art. 182 ust. 3 ustawy Pzp liczy się bowiem od daty
powzięcia lub - przy zachowaniu należytej staranności - możliwości powzięcia wiadomości o
okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Tak więc termin ten zaczyna swój
bieg w dniu, w którym wykonawca uzyskał lub przy zachowaniu należytej staranności mógł
uzyskać wiedzę o podjętych przez zamawiającego czynnościach stanowiących podstawę
wniesienia odwołania, w stosunku do których wcześniej zamawiający nie przesłał informacji.
Artykuł ten ma zatem zastosowanie wobec zaniechania tych czynności, co do których
zamawiający miał obowiązek informacyjny w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. W tym konkretnym stanie faktycznym zamawiający nie ujawnił odwołującemu
informacji objętych przez wykonawcę Matic tajemnicą przedsiębiorstwa. Takie działanie
zamawiającego za prawidłowe uznała Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 21 maja
2014 r., sygn. akt KIO 920/14. To dopiero wykonawca Matic poinformował zamawiającego o
ujawnieniu nazwy oferowanego urządzenia i informację tę zamawiający w dniu 19 maja 2014
r. jedynie przesłał odwołującemu. Termin na wniesienie tego odwołania nie może być liczony
na podstawie art. 182 ust. 3 ustawy Pzp, gdyż odwołujący kwestionuje w istocie zaniechanie
przez zamawiającego czynności odrzucenia oferty wykonawcy, a więc czynności która winna
być kwestionowana już po uzyskaniu informacji o wyborze kwestionowanej oferty.
Reasumując, należało uznać, że odwołanie które wpłynęło w dniu 23 maja 2014 r.
było odwołaniem wniesionym z uchybieniem ustawowego terminu na jego wniesienie, a tym
samym skutkuje koniecznością jego odrzucenia zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.Środku ochrony prawnej przysługują bowiem wykonawcom wyłącznie od niezgodnej z
przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na
podstawie ustawy.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp, stanowiącego, że strony postępowania ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku oraz treść § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący ………………
1.
odrzuca odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża
wykonawcę Comtegra Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, ul. Puławska 474, 02-884 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Comtegra Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,| ul. Puławska 474,
02-884 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907), na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący ………………
Sygn. akt: KIO 1044/14
U z a s a d n i e n i e
Komenda Główna Straży Granicznej w Warszawie, zwana dalej „zamawiającym”,
działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie
przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Dostosowanie
Centralnej Bazy Danych SG wraz z infrastrukturą do współpracy z SIS II, podprojekt
„Dostawa przestrzeni dyskowej oraz backupowej na potrzeby CBD SG – ZSE 6 wraz z
modernizacją sieci SAN”
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 5 marca 2014 r., nr 2014/S 045-075116.
W dniu 23 maja 2014 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Comtegra Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie, zwany dalej „odwołującym”, wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 23 maja 2014 r.) od niezgodnych
z przepisami ustawy zaniechań zamawiającego polegających na:
1. zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Matic sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, zwanego dalej „wykonawcą Matic”, pomimo jej niezgodności z ustawą i
specyfikacją istotnych warunków zamówienia
2. zaniechaniu unieważnienia wyboru oferty wykonawcy Matic pomimo jej niezgodności
z ustawą i specyfikacją istotnych warunków zamówienia
3. zaniechaniu ponownej oceny i badania ofert w sytuacji, gdy wybór oferty
najkorzystniejszej powinien zostać unieważniony, a wybrana oferta najkorzystniejsza
odrzucona
zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez brak odrzucenia oferty wykonawcy Matic, która
jest niezgodna z ustawą na skutek nieuprawnionej zmiany jej treści przez tego
wykonawcę;
2. art. 87 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 2 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do oferty
wykonawcy Matic zmiany w jej treści, która nie odpowiada żadnej z kategorii
poprawek określonych w art. 87 ust. 2 ustawy Pzp
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Matic pomimo tego, że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia
4. art. 84 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dopuszczenie przez zamawiającego do zmiany
oferty przez wykonawcę Matic po upływie terminu do składania ofert
5. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez uchybienie zasadom wskazanym w tym przepisie i
przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Jednocześnie odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
2. odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Matic
3. ponownego badania i oceny ofert.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in., iż w dniu 19 maja 2014 r.
zamawiający udostępnił mu korespondencję mailową prowadzoną pomiędzy IBM oraz
wykonawcą Matic, a także formularz oferty wykonawcy Matic, w którym wykonawca Matic
odtajnił informacje, które uprzednio zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa
tego wykonawcy. Wówczas odwołujący stwierdził, iż zaoferowane przez wykonawcę Matic
urządzenie do wirtualizacji pamięci masowej, tj. „2076, 525, IBM Storwize V7000" nie istniało
na dzień składania ofert, ani nie istnieje także w chwili obecnej. Z otrzymanej korespondencji
mailowej załączonej przez zamawiającego do faksu wysłanego do odwołującego, a
wymienionej pomiędzy przedstawicielem IBM, a wykonawcą Matic, wynika iż
zamawiającemu dostarczone zostanie urządzenie „2076, 524, IBM Storwize V7000" a więc
inne niż to, które wskazane zostało w ofercie. Zamawiający wymagał podania w ofercie typu,
modelu oraz nazwy producenta oferowanego rozwiązania. Zgodnie z konwencją nazewniczą
stosowanym przez firmę IBM numer „2076" oznacza typ (rodzinę macierzy v7000), a drugi
numer (w przypadku oferty Matic jest to „525") oznacza model (czyli specyficzną konfigurację
kontrolerów, dysków i portów macierzy oferowanego rozwiązania). Zgodnie z informacjami
dostępnymi na stronach IBM nie istnieje model 2076, 525 macierzy IBM Storwize V7000. W
dniu składania ofert dostępne były m. in. następujące modele: 2076, 112; 2076, 124;
2076,312 i 2076,324. Brak jest natomiast informacji na temat modelu 2076, 525. Ponieważ
firma IBM nie produkuje takiego modelu macierzy, model ten nie mógł być przedmiotem
oferty. Jednocześnie w dniu 6 maja 2014r. (czyli już po złożeniu ofert w przedmiotowym
postępowaniu) firma IBM udostępniła informację o nowym modelu macierzy IBM Storwize
V7000: 2076, 524. Zmiana istotnej treści oferty dokonana przez Matic już po upływie terminu
do składania ofert kwalifikuję tę ofertę jako niezgodną z ustawą, a zatem podlegającą
odrzuceniu.
Nadto podniósł, iż oferta wykonawcy Matic i tak winna zostać odrzucona z uwagi na
to, iż zaproponowany nowy model 2076, 524 nie spełnia wymagań zamawiającego
określonych w SIWZ. Zgodnie z informacją ze strony producenta tego urządzenia „Model
524 zawiera sześć portów w standardzie 1 Gb Ethernet dla połączeń iSCSI oraz może być
skonfigurowany z dwoma adapterami I/O w celu uzyskania do szesnastu portów 8 Gb FC tub
ośmiu portów 10 Gb Ethernet (iSCSI/FCoE)". Zamawiający wymagał aby urządzenie
posiadało „co najmniej 30 portów Fibre Channel 8 Gbps". Macierz IBM Storwize V7000 ma
co prawda możliwość połączenia dwóch macierzy w jedno rozwiązanie (wtedy mogłoby
udostępniać łącznie 32 porty FC 8 Gbps), ale funkcjonalność takiego „systemu" znacząco
odbiega od wymagań zamawiającego, w szczególności określonych w pytaniach i
odpowiedziach do SIWZ z dn. 31 marca 2014 r. (odpowiedź na pytanie nr 6 i nr 7).
Tymczasem dwie połączone macierze IBM Storwize V7000 posiadają dwie niezależne grupy
10, a wolumeny dyskowe są przypisane tylko do jednej z dwóch grup 10. Nie spełnione jest
więc następujące wymaganie zamawiającego: „wykonywane operacje I/O powinny mieć
możliwość wykorzystywania każdej z niezależnych grup lO". Zamawiający nie dopuścił
bowiem użycia zewnętrznej, samodzielnej macierzy dyskowej jako niezależnych zasobów
dyskowych, a taka sytuacja wystąpiłaby w przypadku zaoferowania przez wykonawcę Matic
dwóch macierzy IBM Storwize V7000 jako jednego „systemu".
Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp jako wniesionego po terminie.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp stanowi, iż Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi,że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.
Izba ustaliła, iż zamawiający informację o wyborze najkorzystniejszej oferty, tj. oferty
wykonawcy Matic przekazał wykonawcom w dniu 30 kwietnia 2014 r.
W dniu 30 kwietnia 2014 r. odwołujący dokonał w siedzibie zamawiającego wglądu
do oferty wykonawcy Matic (str. 91 akt przekazanych Izbie przez zamawiającego) w części
nie objętej tajemnicą przedsiębiorstwa. Odwołującemu nie udostępniono strony 24 oferty.
W dniu 8 maja 2014 r. odwołujący dokonał w siedzibie zamawiającego wglądu do
oferty wykonawcy Matic (str.106 akt przekazanych Izbie przez zamawiającego), w tym także
strony 24 oferty z wyłączeniem części objętej tajemnicą przedsiębiorstwa, tj. nazwy
oferowanego urządzenia (typu, modelu, nazwy producenta).
W dniu 9 maja 2014 r. odwołujący wniósł odwołanie, zarzucając zamawiającemu
zaniechanie udostępnienia utajnionej części oferty wykonawcy Matic, które to odwołanie
wyrokiem Odwoławczej Krajowej z dnia 21 maja 2014 r. w sprawie o sygn. akt KIO 920/14
zostało oddalone.
W dniu 19 maja 2014 r. wykonawca Matic poinformował zamawiającego, iż „w
związku z otrzymaną korespondencją od przedstawiciela producenta zaoferowanego
urządzenia do wirtualizacji pamięci masowej, niniejszym ujawniamy w całości treść złożonej
oferty w przedmiotowym postępowaniu”. W tej samej dacie informacja ta została przekazana
odwołującemu.
W dniu 23 maja 2014 r. odwołujący wniósł odwołalnie na zaniechanie odrzucenia
oferty złożonej przez wykonawcę Matic pomimo jej niezgodności z ustawą i specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, zaniechanie unieważnienia wyboru oferty wykonawcy Matic
pomimo jej niezgodności z ustawą i specyfikacją istotnych warunków zamówienia oraz
zaniechanie ponownej oceny i badania ofert w sytuacji, gdy wybór oferty najkorzystniejszej
powinien zostać unieważniony, a wybrana oferta najkorzystniejsza odrzucona
Zgodnie z art. 182 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia
przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia -
jeżeli zostały one przesłane w sposób określony w art. 27 ust. 2 ustawy Pzp (faksem lub
drogą elektroniczną), albo w terminie 15 dni - jeżeli zostały przesłane w inny sposób - w
przypadku gdy wartość zamówienia jest równa kwotom określonym w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 lub je przekracza. Czynnością, o której mowa w ww. przepisie,
jest niewątpliwie czynność poinformowania wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty.
Taką informację, informację o wyborze oferty wykonawcy Matic jako najkorzystniejszej,
odwołujący otrzymał w dniu 30 kwietnia 2014 r. Termin na wniesienie odwołania mijał więc w
dniu 10 maja 2014 r. W dacie tej odwołujący posiadał wiedzę o spełnianiu wymagań
postawionych przez zamawiającego w SIWZ przez urządzenie zaoferowane przez
wykonawcę Matic, gdyż wymagany specyfikacją zakres informacji podany przez tego
wykonawcę został przez zamawiającego odtajniony. A ponieważ czynnością zaniechaną
przez zamawiającego, na którą wskazuje odwołujący, jest nieodrzucenie oferty wykonawcy
Matic, to czynność ta winna być zakwestionowana już na etapie wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Nie znajduje zastosowania także art. 182 ust. 3 ustawy Pzp. Termin na wniesienie
odwołania na zasadach określonych w art. 182 ust. 3 ustawy Pzp liczy się bowiem od daty
powzięcia lub - przy zachowaniu należytej staranności - możliwości powzięcia wiadomości o
okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Tak więc termin ten zaczyna swój
bieg w dniu, w którym wykonawca uzyskał lub przy zachowaniu należytej staranności mógł
uzyskać wiedzę o podjętych przez zamawiającego czynnościach stanowiących podstawę
wniesienia odwołania, w stosunku do których wcześniej zamawiający nie przesłał informacji.
Artykuł ten ma zatem zastosowanie wobec zaniechania tych czynności, co do których
zamawiający miał obowiązek informacyjny w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. W tym konkretnym stanie faktycznym zamawiający nie ujawnił odwołującemu
informacji objętych przez wykonawcę Matic tajemnicą przedsiębiorstwa. Takie działanie
zamawiającego za prawidłowe uznała Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 21 maja
2014 r., sygn. akt KIO 920/14. To dopiero wykonawca Matic poinformował zamawiającego o
ujawnieniu nazwy oferowanego urządzenia i informację tę zamawiający w dniu 19 maja 2014
r. jedynie przesłał odwołującemu. Termin na wniesienie tego odwołania nie może być liczony
na podstawie art. 182 ust. 3 ustawy Pzp, gdyż odwołujący kwestionuje w istocie zaniechanie
przez zamawiającego czynności odrzucenia oferty wykonawcy, a więc czynności która winna
być kwestionowana już po uzyskaniu informacji o wyborze kwestionowanej oferty.
Reasumując, należało uznać, że odwołanie które wpłynęło w dniu 23 maja 2014 r.
było odwołaniem wniesionym z uchybieniem ustawowego terminu na jego wniesienie, a tym
samym skutkuje koniecznością jego odrzucenia zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.Środku ochrony prawnej przysługują bowiem wykonawcom wyłącznie od niezgodnej z
przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na
podstawie ustawy.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp, stanowiącego, że strony postępowania ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku oraz treść § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący ………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
