rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-06-10
rok: 2014
data dokumentu: 2014-06-10
rok: 2014
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1045/14
KIO 1045/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 czerwca 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2014 r. przez
wykonawcę
ADT Group Sp. z o.o. z Warszawy w postępowaniu prowadzonym przez
Agencję Rynku Rolnego z Warszawy
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2014 r. przez
wykonawcę
ADT Group Sp. z o.o. z Warszawy w postępowaniu prowadzonym przez
Agencję Rynku Rolnego z Warszawy
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania oraz dokonanie czynności badania i oceny ofert,
2.
kosztami postępowania obciąża
Agencję Rynku Rolnego z Warszawy i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
ADT Group Sp. z o.o. z Warszawy
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od
Agencji Rynku Rolnego z Warszawy na rzecz ADT Group Sp. z o.o.
z Warszawy kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący: …......…………………………..
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na rozbudowę i modernizację infrastruktury pamięci masowej
przez Agencję Rynku Rolnego (dalej „zamawiający”), wykonawca ADT Group z Warszawy
(dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec czynności unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) [dalej ustawa Pzp”],
zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, poprzez jego zastosowanie pomimo braku zaistnienia
sytuacji, która mogłaby skutkować jego zastosowaniem i w konsekwencji
bezpodstawne unieważnienie postępowania,
2. art. 93 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez brak podania uzasadnienia faktycznego, które
uzasadniałoby zastosowanie przesłanki unieważnienia postępowania,
3. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej,
4. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. dokonania unieważnienia czynności unieważnienie postępowania,
2. dokonania wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej zgodnie z art. 91
ust. 1 ustawy Pzp
oraz o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania.
Odwołujący ocenił, że w bardzo lakonicznym uzasadnieniu zamawiający wskazał, że
podstawą prawną unieważnienia postępowania jest art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146
ust. 6 ustawy Pzp (dotknięcie postępowania niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy). Odwołujący podał, że w uzasadnieniu
zamawiający użył pojęcia „terminy zakończenia okresu gwarancji dla systemów deduplikacji
danych kopii zapasowych", a następnie próbował definiować, że chodziło mu o „udzielenie
trzyletniego wsparcia technicznego dla całości Zamawianego sprzętu i oprogramowania" oraz
„Wsparcie Premium" jak gdyby były to pojęcia tożsame, czego jednak nigdzie w Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”) nie wskazał. Odwołujący uznał, że
zamawiający bardzo ogólnie wskazał na miejsca w SIWZ, gdzie miałoby dojść do wskazania
„różnych terminów" dla „tej samej" usługi.
Powołując się na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 30 sierpnia 2010r. IV Ca
831/10 oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 maja 2011 r. w sprawie o sygn. akt
849/11 podniósł, że „przesłanki do unieważnienia powinny być traktowane w drodze wyjątku”,
a nadto, że przesłanki unieważnienia nie powinny być interpretowane rozszerzająco.
Wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający zawarł szczegółowe
wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia w Specyfikacji technicznej i ilościowej
przedmiotu zamówienia (dalej „ST”) stanowiącej Załącznik nr 1 do SIWZ oraz w Istotnych
Postanowieniach Umowy (dalej „IPU”) stanowiących Załącznik nr 4 do SIWZ.
Podał, że w SIWZ w pkt II zamawiający opisał przedmiot zamówienia i na str. 2 tego
opisu wyodrębnił elementy zwane łącznie sprzętem i oprogramowaniem nr 1, 2 i 3, a nadto
w pkt II.l.6 SIWZ zamawiający przesądził, iż przedmiotem zamówienia jest udzielenie
trzyletniego wsparcia technicznego (gwarancji jakości) dla całości zamawianego sprzętu
i oprogramowania nr 1, 2 i 3. Szczegółowy opis zamawiający zawarł także w IPU w § 1 pkt 6
(zapis zawarty w SIWZ został powtórzony)
Odwołujący wskazał także, że IPU zawierają załącznik, którym jest Specyfikacja
techniczna – jest to załącznik zarówno do SIWZ jak i do IPU. Podał, że w treści Specyfikacji
technicznej w wyodrębnionej części II (tożsamej z oprogramowaniem nr 2) pkt ld wskazano
(strona 15 i 40), iż przedmiotem zamówienia jest również Wsparcie Premium do
30 października 2015 r. dla oferowanych komponentów.
W ocenie odwołującego opis przedmiotu zamówienia został sporządzony prawidłowo
i jasno z niego wynika, iż zamawiający oczekiwał od wykonawców udzielenia trzyletniego
wsparcia
technicznego
(gwarancji
jakości)
dla
całości
zamawianego
sprzętu
i oprogramowania nr 1, 2 i 3, co jest spójne w dokumentacji opisującej przedmiot zamówienia
(strona 2 i 21). Odwołujący podał, że dodatkowo zamawiający wskazał, w wyodrębnionej
części II pkt 1d – Rozbudowa systemów deduplikacji danych kopii zapasowych, o których
mowa w § 1 ust. 2 Umowy (tożsamej ze sprzętem i oprogramowaniem nr 2), iż przedmiotem
zamówienia jest również Wsparcie Premium do 30 października 2015 r. dla oferowanych
komponentów.
W ocenie odwołującego taki opis przedmiotu zamówienia miał na celu wzmocnienie
gwarancji, poprzez poszerzenie jej dla elementu rozbudowy systemów deduplikacji danych
kopii zapasowych.
Podkreślił, iż trzyletnie wsparcie techniczne dla całości zamawianego sprzętu nr 1, 2
i 3 miało być udzielane ze strony wykonawcy (§ 5 pkt 1 IPU - strona 28), natomiast Wsparcie
Premium do 30 października 2015 r. dla oferowanych komponentów – jako dotyczące
produktu nabywanego od Producenta, jest udzielane przez Producenta, co niesie za sobą
dodatkowe koszty po stronie wykonawcy, i co uzasadnia żądanie przez zamawiającego
krótszego okresu Wsparcia Premium od wykonawców.
Odwołujący stwierdził, iż dla osób związanych z branżą przedmiotowego
postępowania informacje te są oczywiste i nie stanowią utrudnienia w rozumieniu opisu
przedmiotu zamówienia.
Wskazał również, iż żaden z wykonawców ubiegających się o zamówienie nie zwrócił
się do zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ w tym aspekcie, co potwierdza fakt, iż
informacje zawarte w SIWZ były jasne i czytelne.
Odwołujący stanął na stanowisku, że możliwe rozbieżności w interpretacji wynikać
mogą jedynie z błędnego zapoznania się wykonawców z SWIZ, a w szczególności z opisem
przedmiotu zamówienia zawartym w specyfikacji technicznej, czego konsekwencją mogło by
być błędne oszacowanie ceny.
Zdaniem odwołującego praktyka, polegająca na unieważnianiu postępowań
z powodu mało czytelnego opisu przedmiotu zamówienia mogłoby doprowadzić do absurdu
polegającego na tym, iż praktycznie w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia
zamawiający mógł doprecyzować dokładniej lub czytelniej przedmiot.
Odwołujący ocenił, że zamawiający został wprowadzony w błąd przez wykonawcę
Integrity Solutions Sp. z o.o., który w piśmie z dnia 22 kwietnia 2014 r. domniemywał
„rozbieżności", tj. wskazywał na swoje „wątpliwości" które miały być spowodowane
„rozbieżnym" ujęciem :
1. długości okresu wsparcia technicznego (gwarancji jakości) dla całości zamawianego
sprzętu i oprogramowania nr 1, 2 i 3. (3 lata),
2. długości okresu „Wsparcia Premium" dla oferowanych komponentów Rozbudowy
systemów deduplikacji danych kopii zapasowych,
ponieważ „wsparcie techniczne" (gwarancja jakości) dla całości sprzętu i oprogramowania
jest czymś zupełnie innym niż „Wsparcie Premium" dla oferowanych komponentów
Rozbudowy systemów deduplikacji danych kopii zapasowych.
Powołując się na § 5 wzoru umowy do SIWZ stwierdził, że zostały w nim jasno
określone zasady gwarancji jakości świadczonej ze strony wykonawcy, natomiast Wsparcie
Premium jest inną zakresowo usługą, która może być nabyta od Producenta.
Odwołujący podniósł, że aby prawidłowo unieważnić postępowanie zamawiający
musiałby wykazać powiązanie art. 93 ust. 1 pkt 7 z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp (Prezes Urzędu
może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez
zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu
ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania).
Wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu nie było naruszenia przepisu ustawy,
a nawet gdyby przyjąć skrajnie szeroką interpretację art. 29 ust. 1 ustawy Pzp i uznać, że
każdy najmniejszy przykład jakiejkolwiek możliwości odmienności w rozumieniu
poszczególnych postanowień jest naruszeniem tego przepisu, to naruszenie to nie miało lub
nie mogło mieć wpływu na wynik postępowania, ponieważ odwołujący złożył niepodlegającą
odrzuceniu ofertę.
Stanął na stanowisku, że wykonawca Integrity Solutions sp. z o.o. w chwili obecnej
szuka jakiegokolwiek sposobu, aby uniemożliwić podpisanie prawidłowej, ważnej umowy.
Odnośnie do zarzutu naruszenia art. 93 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez brak podania
uzasadnienia faktycznego, które uzasadniałoby zastosowanie przesłanki unieważnienia
postępowania odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
postępowanie należy unieważnić nie w przypadku zaistnienia jakiejkolwiek wady
niemożliwej do usunięcia, ale takiej wady, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W ocenie odwołującego w przedmiotowym przypadku zamawiający, poza ogólnym
wskazaniem na „nieporównywalność ofert", nie opisał, na czym ta „nieporównywalność"
miałaby polegać, a wręcz wskazał, że nie ma podstaw do odrzucenia ofert, co oznaczało, że
oferty te zbadał).
Wskazał, że poza niedostatecznym wykazaniem „wad”, zamawiający nie wykazał,
dlaczego ta domniemana przez niego „wada" wpływa na wynik postępowania.
Odwołujący stanął na stanowisku, że brak wykazania bezpośredniego wpływu na
wynik postępowania jest najlepszym dowodem na to, że unieważnienie zostało dokonane
bezpodstawnie.
Odnośnie do zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej odwołujący podniósł, że skoro
zamawiający unieważnił postępowanie, to powinien zaniechać czynności badania i oceny
ofert – z uzasadnienia zawiadomienia o unieważnieniu postępowania należy jednak
wnioskować, iż zamawiający dokonał badania ofert, gdyż wskazał, że oferty złożone przez
wykonawców są prawidłowe i nie podlegają wyjaśnieniu. Odwołujący uznał na tej podstawie,że skoro nie ma możliwości, iż którakolwiek oferta złożona w postępowania podlegała
odrzuceniu lub któryś z wykonawców mógł być wykluczony z postępowania, to konieczne jest
dokonanie czynności oceny ofert, a następnie zgodnie z art. 91 ust 1 Pzp wybór oferty
najkorzystniejszej.
Odnośnie do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący podniósł, że
zamawiający w sposób skrajnie nierówny potraktował odwołującego i wykonawcę Integrity
Solutions Sp. z o.o., ponieważ nie wybrał oferty odwołującego pomimo, że jest
najkorzystniejsza i nie podlega odrzuceniu, natomiast uwzględnił absurdalną argumentację
wykonawcy Integrity Solutions Sp. z o.o., unieważniając postępowanie i uniemożliwiając
uzyskanie zamówienia przez odwołującego.
Na podstawie dopuszczonych przez skład orzekający Izby, wskazanych
poniżej dowodów, w tym z dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, przedłożonej Izbie przez zamawiającego w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem, odpowiedzi zamawiającego na odwołanie –
pismo z dnia 6 czerwca 2014 r., pisma procesowego odwołującego z dnia
10 czerwca 2014 r., a także stanowisk stron, zaprezentowanych w toku rozprawy skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia
odwołania, ponieważ wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu
zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia
szkody przez odwołującego, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu czynności
i zaniechań zamawiającego.
Na podstawie specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) oraz
Protokołu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego (Druk ZP-PN) [dalej „Protokół”]
skład orzekający Izby ustalił, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, w którym jedynym kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej była cena
(Rozdział XV SIWZ) ofertę z najniższą ceną złożył odwołujący (pkt 9 Protokołu). Ponieważ
zarzuty odwołania zmierzają do unieważnienia czynności unieważnienia postępowania to
oznacza to, że uwzględnienie odwołania doprowadziłoby do unieważnienia czynności
unieważnienia postępowania oraz poddania oferty odwołującego badaniu i ocenie, a zatem
dałoby odwołującemu szansę na uzyskanie tego zamówienia. W przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego odwołujący, pismem z dnia
16 maja 2014 r., przedłużył termin związania ofertą do 20 czerwca 2014 r. wraz
z przedłużeniem okresu ważności wadium (Oświadczenie o przedłużeniu terminu związania
ofertą z dnia 16 maja 2014 r.).
Izba dopuściła dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienie publicznego, w tym:
1. Protokół postępowania w trybie przetargu nieograniczonego (Druk ZP-PN) [dalej
nadal „Protokół”].
2. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej nadal „SIWZ”).
3. Oferta odwołującego.
4. Wezwanie do uzupełnienia dokumentów z dnia 14 kwietnia 2014 r. skierowane do
wykonawcy Integrity Solutions Sp. z o.o. (dowód opłacenia polisy)
5. Odpowiedź wykonawcy Integrity Solutions Sp. z o.o. z dnia 15 kwietnia 2014 r. na
ww. wezwanie (uzupełnienie dokumentów – dowód opłacenia polisy).
6. Wezwanie do uzupełnienia dokumentów z dnia 15 kwietnia 2014 r. skierowane do
wykonawcy Infrastructure & Business Consulting Group Sp. z o.o.
7. Odpowiedź wykonawcy Infrastructure & Business Consulting Group Sp. z o.o. z dnia
17 kwietnia 2014 r. na ww. wezwanie (uzupełnienie dokumentów – zobowiązanie
podmiotu trzeciego, KRS, polisa OC, dowód opłacenia polisy).
1. Pismo Integrity Solutions Sp. z o.o. z dnia 22 kwietnia 2014 r.
2. Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania z dnia 14 maja 2014 r. (dalej także
„Zawiadomienie”).
Zarzut bezpodstawnego unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp potwierdził się.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przedłożonej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność
z oryginałem skład orzekający Izby ustalił, że żaden z wykonawców nie zwracał się do
zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ w zakresie gwarancji dla systemów deduplikacji
danych kopii zapasowych (co do rozbieżności w opisie tej gwarancji w SIWZ).
Na podstawie pkt. 7 Protokołu skład orzekający Izby ustalił, że otwarcie ofert
w przedmiotowym postępowaniu nastąpiło w dniu 20 marca 2014 r.
Jak wynika z pkt. 9 Protokołu oferty złożyło 4 wykonawców z cenami (narastająco):
1. 2 760 120 zł (oferta odwołującego),
2. 2 767 500 zł,
3. 2 880 045 zł (oferta Integrity Solutions Sp. z o.o.)
4. 2 896 650 zł.
Na podstawie pkt .10 Protokołu oraz wezwań skierowanych do wykonawców (z dnia
14 i 15 kwietnia 2014 r.) skład orzekający Izby ustalił, że zamawiający wzywał wykonawców
do złożenia (uzupełnienia) dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Dokumenty
te zostały uzupełnione 15 i 17 kwietnia 2014 r.
Skład orzekający Izby ustalił także, że w toku postępowania, po terminie otwarcia
ofert, w piśmie Integrity Solutions Sp. z o.o. z dnia 22 kwietnia 2014 r., skierowanym do
zamawiającego, wskazano: „W imieniu wykonawcy – Integrity Solutions Sp. z o.o. (…), po
dokonaniu wglądu do ofert przez konkurencyjnych wykonawców (…) chciałbym zwrócić
uwagę na możliwość niejednoznacznej interpretacji przez oferentów treści Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia, co skutkować może nieprawidłową kalkulacją cen
przedstawionych w złożonych ofertach, a w konsekwencji przekładać się również na jakość
produktu i usługi końcowej (…)”, a nadto: „Zarówno Specyfikacja Istotnych Warunków
zamówienia, jak również załączone doń Istotne Postanowienia Umowy, wymagają od
wykonawców udzielenia trzyletniego wsparcia technicznego (gwarancji jakości) dla całości
zamawianego sprzętu i oprogramowania nr 1, 2 i 3 (zob. punkt II.2.6) SIWZ, § 1 ust. 6 IPU).
Wątpliwości w tym zakresie powoduje rozbieżne ujęcie długości okresu wsparcia
technicznego w Specyfikacji Technicznej i Ilościowej Przedmiotu zamówienia
i oprogramowania nr 2, tj. rozbudowy systemów deduplikacji danych kopii zapasowych, który
to okres wsparcia określono „do dnia 30.10.2015 r.” (punkt IId STiPZ). Powyższa rozbieżność
interpretacyjna powoduje, że wykonawcy, którzy złożyli oferty w przedmiotowym
postępowaniu mogli (…) skalkulować cenę biorąc pod uwagę krótszy niż wymagany okres
wsparcia technicznego (gwarancji jakości)”.
W Zawiadomieniu o unieważnienia postępowania z dnia 14 maja 2014 r.
zamawiający, powołując się na art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, wskazał
następujące uzasadnienie unieważnienia postępowania:
„Zamawiający w IPU (Załącznik nr 4 do SIWZ) i Specyfikacji technicznej i ilościowej
przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 1a do SIWZ) podał różne terminy zakończenia świadczenia okresu gwarancji dla systemów deduplikacji danych kopii zapasowych
(udzielenie trzy letniego wsparcia technicznego dla całości Zamawianego sprzętu
i oprogramowania oraz Wsparcie Premium do 30 października 2015 r.). Oferty złożone
przez Wykonawców są prawidłowe i nie podlegają wyjaśnieniu (gdyż mogłoby to naruszyć
wynikający z art. 87 ust. 1 ustawy zakaz prowadzenia między Zamawiającym a Wykonawcą
negocjacji dotyczących złożonej oferty) lub uzupełnieniu w aspekcie stwierdzonej wady
SIWZ. W wyniku ww. wady część Wykonawców mogła złożyć ofertę z wyższą ceną, która
uwzględnia dłuższy termin świadczenia usługi, a część Wykonawców mogła złożyć ofertę
z niższą ceną, która uwzględnia krótszy termin świadczenia usługi. W efekcie mogły zostać
złożone oferty, których porównywanie nie jest możliwe. Zatem ww. wada mogłaby mieć
wpływ na wynik postępowania”.
Z powyższych ustaleń składu orzekający Izby wynika, że:
1. żaden z wykonawców, przygotowując ofertę nie miał wątpliwości, jak interpretować
postanowienia SIWZ w zakresie gwarancji dla systemów deduplikacji danych kopii
zapasowych (brak wniosków o wyjaśnienie treści SIWZ),
2. zamawiający zawiadomił wykonawców o unieważnieniu postępowania (w dniu
14.05.2014 r.) niemal po dwóch miesiącach od terminu otwarcia ofert (20.03.2014 r.),
podejmując uprzednio działania w zakresie badania i oceny ofert (wezwania do
uzupełnienia dokumentów),
3. zamawiający unieważnił postępowanie po wpływie, po terminie otwarcia ofert,
informacji od wykonawcy, którego cena nie była najkorzystniejsza (nie była najniższa
cenowo).
Na rozprawie zamawiający oświadczył, że potrzebę analizy podstaw do
unieważnienia postępowania wywołało porównanie cen złożonych w postępowaniu, to jest
pewna rozbieżność pomiędzy ofertami na poziomie 2,9 mln zł oraz na poziomie 2,8 mln.
Oświadczył także, że od tego momentu prowadzona była przez zamawiającego analiza, co
rozbieżność tę mogło spowodować, zaś potrzeba uzyskania również analizy prawnej
doprowadziła do podjęcia decyzji dopiero w maju.
W ocenie składu orzekającego Izby oświadczenia zamawiającego budzić muszą
wątpliwości, ponieważ:
1. różnica cen pomiędzy ceną najniższą (2 760 120 zł) a ceną najwyższą (2 896 650 zł)
w przedmiotowym postępowaniu wynosi 136 530 zł, tj. niespełna 5 % – taki poziom
różnic, w ocenie składu orzekającego Izby, nie uzasadnienia twierdzenia
o rozbieżności cen; wskazany przedział cenowy (2 760 120 zł – 2 896 650 zł)
wpisuje się w pożądaną w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
konkurencję pomiędzy wykonawcami;
2. ponad niemal dwumiesięczny okres, jaki upłynął pomiędzy terminem otwarciem ofert
(kiedy wszystkie ceny były już znane zamawiającemu) a terminem unieważnienia
postępowania jest nadmiernie długi dla analizy wątpliwej dla zamawiającego kwestii,
biorąc także pod uwagę niezbyt rozbudowaną treść SIWZ i złożonych ofert; nadto
w dokumentacji postępowania nie ma „analizy prawnej”, na której oczekiwanie
powoływał się zamawiający; zamawiający nie przedstawił jej także na rozprawie;
podjęcie przez zamawiającego działań w zakresie badania i oceny ofert, a w jej
ramach wzywanie wykonawców do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp świadczy raczej, że „potrzeba analizy” zaktualizowała się po
terminie wezwań i uzyskanych uzupełnień, tj. po 17 kwietnia 2014 r. – za
nieracjonalne uznać bowiem należy podejmowanie przez zamawiającego działań
i angażowanie wykonawców zanim nie zapadnie decyzja (skoro wątpliwości takie
powstały) o konieczności unieważnienia postepowania albo uznania, że brak ku temu
podstaw.
W ocenie składu orzekającego Izby informacja o wątpliwościach co do interpretacji
postanowień SIWZ, pochodząca od wykonawcy, który nie złożył w postępowaniu
najkorzystniejszej cenowo oferty, w sytuacji gdy informacja została złożona po tak długim
czasie od otwarcia ofert, podjęciu przez zamawiającego działań w zakresie badania i oceny
ofert, w tym nie wykluczeniu żadnego z wykonawców, winna być poddana przez
zamawiającego szczególnie wnikliwiej analizie, uwzględniającej fakt, że unieważnienia
postępowania (z przyczyn wskazanych w informacji) jest dla takiego wykonawcy korzystne,
ponieważ dałoby mu kolejną szansę na ubieganie się o udzielenie zamówienia przy
powtórzeniu postępowania przez zamawiającego.
Oceniając prawidłowość czynności zamawiającego, polegającej na unieważnieniu
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z przyczyn, o których
mowa w Zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania w pierwszej kolejności dostrzeżenia
wymaga, że zamawiający nie wskazał, które postanowienia w ramach liczących łącznie 31
stron Istotnych Postanowień Umowy (Załącznik nr 4 do SIWZ) oraz, które postanowienia
liczącej 7 stron Specyfikacji technicznej i ilościowej przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 1a
do SIWZ) doprowadziły go do wniosku, iż podał „różne terminy zakończenia świadczenia
gwarancji dla systemów deduplikacji danych kopii zapasowych”, tym bardziej, że jednym
z załączników do Istotnych Postanowień Umowy stanowi Specyfikacja techniczna i ilościowa
przedmiotu zamówienia.
Podnieść należy, że zamawiający odwołał się do pojęcia „termin zakończeniaświadczenia okresu gwarancji dla systemów deduplikacji danych kopii zapasowych”, nie
wskazując jednocześnie postanowień SIWZ, w których zamawiający użył tego pojęcia
i zażądał jednocześnie różnych terminów tej gwarancji.
Wtrącone w nawiasie Zawiadomienia wyjaśnienie prowadzi do konstatacji, że
zamawiający uznał, iż nieusuwalna wada postępowania uniemożliwiająca zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy tkwi w treści SIWZ i polega na tym, że zamawiający
odmiennie opisał swoje wymagania co do terminu gwarancji dla systemów deduplikacji
danych kopii zapasowych (raz wskazał okres trzech lat, drugi raz: do 30 października 2015 r.),
przyjmując uprzednio, iż pojęcia „wsparcie techniczne” i „Wsparcie Premium” są
znaczeniowo tożsame, wobec czego nie jest możliwe świadczenie „wsparcia technicznego”
oraz” „Wsparcie Premium” w tych (różnych) terminach.
W tym miejscu przypomnienia wymaga, że to na zamawiającym spoczywa ciężar
dowodu co do zaistnienia przesłanek uzasadniających unieważnienie postępowania, jako na
podmiocie, który wywodzi skutki prawne (zgodnie z art. 6 kc i art. 190 ust.1 ustawy Pzp).
W przedmiotowej sprawie zamawiający musiałby wykazać w sposób nie budzący
wątpliwości, iż pojęcia „wsparcie techniczne” i „Wsparcie Premium” są znaczeniowo tożsame,
czego nie uczynił ani w Zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania, ani nawet na
rozprawie. Przeciwnie, na rozprawie zamawiający potwierdził, że czym innym jest Wsparcie
Premium, a czym innym wsparcie techniczne.
W ocenie składu orzekającego Izby zamawiający nie miał podstaw, aby przyjąć, że
profesjonalni uczestnicy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie zdawali
sobie sprawy z różnic w świadczeniu wsparcia w ramach wsparcia technicznego (poziom
podstawowy) oraz w ramach Wsparcia Premium. Wątpliwości takie nie pojawiły się na etapie
przed terminem składania ofert i zamawiający kwestii tej nie wyjaśniał także z wykonawcami
z wykorzystaniem przepisu art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.
Wobec tego, że zamawiający nie wykazał istnienia nieusuwalnej wady w treści samej
SIWZ, będącej podstawą przygotowania i składania ofert, ujawniony przez zamawiającego
na rozprawie zamiar zawarcia umowy na świadczenie jednej usługi, tj. usługi Wsparcia
Premium w terminie do dnia 30 października 2015 r. pozostaje w tych okolicznościach bez
znaczenia, podobnie jak obawa zamawiającego co do konieczności opłaty Wsparcia
Premium u producenta po 30 października 2015 r. (w związku z upływem Wsparcia
Premium wcześniej niż trzyletnie wsparcie techniczne).
Fakt, że zamawiający nie wykazał jakiejkolwiek wady SIWZ bezprzedmiotowymi
czyni rozważania co do wpływu wady na wynik postepowania.
Biorąc powyższe pod uwagę skład orzekający Izby uznał, że zamawiający
z naruszeniem przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp unieważnił przedmiotowe
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego.
Zarzut podania takiego uzasadnienia faktycznego, które uzasadniałoby zastosowanie
przesłanki unieważnienia postępowania potwierdził się.
Zarzut, pomimo wskazania przez odwołującego w odwołaniu naruszenia przez
zamawiającego przepisu art. 93 ust. 3 ustawy Pzp, obligującego zamawiającego do
równoczesnego zawiadomienia wszystkich wykonawców o unieważnieniu postępowania
z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego sprowadza się w istocie do
zakwestionowania przez odwołującego istnienia podstaw do unieważnienia przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co skład orzekający Izby rozstrzygnął,
rozpoznając zarzut pierwszy powyżej.
Zarzut zaniechania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej nie potwierdził się.
Z pkt 11 i 12 Protokołu rzeczywiście wynika, że żaden wykonawca nie został przez
zamawiającego wykluczony, a nadto, że oferta żadnego z wykonawców nie została
odrzucona. Jednocześnie jednak z Zawiadomienia o unieważnieniu postępowania wynika, że
zamawiający, dostrzegając rozbieżność terminów zakończenia świadczenia okresu gwarancji
dla systemów deduplikacji danych kopii zapasowych odstąpił od badania zgodności treści
ofert z treścią SIWZ, uznając że nie jest w stanie tego dokonać, gdyż na przeszkodzie stoi
przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp oraz niemożność uzupełnienia ofert „w aspekcie
stwierdzonej wady SIWZ”.
Wobec powyższego skład orzekający Izby uznał, że zamawiający nie dokonał
jeszcze – nie zakończył czynności badania i oceny ofert, stąd nakazał zamawiającemu
dokonanie (dokończenie) czynności badania i oceny ofert.
Zarzut przeprowadzenia postępowania w sposób niezapewniający zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania, czym zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp nie potwierdził się.
Odwołujący podniósł ten zarzut uznając, że naruszenie zasady równego traktowania
wykonawców nastąpiło, poprzez zaniechanie wyboru oferty odwołującego i uwzględnienie
przez zamawiającego „absurdalnej argumentacji” wykonawcy Integrity Solutions Sp. z o.o.
Po pierwsze, wskazać należy, że odwołujący nie wykazał (nie podjął nawet takiej
próby), że zamawiający unieważnił postępowanie na skutek uwzględnienia argumentacji
wskazanego wykonawcy, ani tego, że argumentacja ta była absurdalna. Z całą pewnością
o absurdalności tej argumentacji nie świadczy fakt, że odwołujący z argumentacja tą się nie
zgadza.
Nawet gdyby tak było (argumentacja by była absurdalna) to i tak nie można by było
uznać, że zamawiający „w sposób skrajnie nierówny potraktował” odwołującego i Integrity
Solutions Sp. z o.o., ponieważ z jednej strony nie można odmówić żadnemu z wykonawców
prawa
do
informowania
zamawiającego
o dostrzeżonych
nieprawidłowościach
postępowania, a zamawiającemu, który za prawidłowość prowadzonego przez siebie
postępowania odpowiada analizy takich informacji, z drugiej strony wybór oferty
najkorzystniejszej musi być wynikiem ustalenia przez zamawiającego, że treść tej oferty jest
zgodna z treścią SIWZ i ustalenia, że jest to oferta najkorzystniejsza w świetle
wskazanego/wskazanych w SIWZ kryterium/kryteriów.
Wobec potwierdzenia się zarzutu bezpodstawnego unieważnienia przez
zamawiającego postępowania skład orzekający Izby uwzględnił odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1 lit. a oraz § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania oraz dokonanie czynności badania i oceny ofert,
2.
kosztami postępowania obciąża
Agencję Rynku Rolnego z Warszawy i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
ADT Group Sp. z o.o. z Warszawy
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od
Agencji Rynku Rolnego z Warszawy na rzecz ADT Group Sp. z o.o.
z Warszawy kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący: …......…………………………..
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na rozbudowę i modernizację infrastruktury pamięci masowej
przez Agencję Rynku Rolnego (dalej „zamawiający”), wykonawca ADT Group z Warszawy
(dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec czynności unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) [dalej ustawa Pzp”],
zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, poprzez jego zastosowanie pomimo braku zaistnienia
sytuacji, która mogłaby skutkować jego zastosowaniem i w konsekwencji
bezpodstawne unieważnienie postępowania,
2. art. 93 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez brak podania uzasadnienia faktycznego, które
uzasadniałoby zastosowanie przesłanki unieważnienia postępowania,
3. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej,
4. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. dokonania unieważnienia czynności unieważnienie postępowania,
2. dokonania wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej zgodnie z art. 91
ust. 1 ustawy Pzp
oraz o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania.
Odwołujący ocenił, że w bardzo lakonicznym uzasadnieniu zamawiający wskazał, że
podstawą prawną unieważnienia postępowania jest art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146
ust. 6 ustawy Pzp (dotknięcie postępowania niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy). Odwołujący podał, że w uzasadnieniu
zamawiający użył pojęcia „terminy zakończenia okresu gwarancji dla systemów deduplikacji
danych kopii zapasowych", a następnie próbował definiować, że chodziło mu o „udzielenie
trzyletniego wsparcia technicznego dla całości Zamawianego sprzętu i oprogramowania" oraz
„Wsparcie Premium" jak gdyby były to pojęcia tożsame, czego jednak nigdzie w Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”) nie wskazał. Odwołujący uznał, że
zamawiający bardzo ogólnie wskazał na miejsca w SIWZ, gdzie miałoby dojść do wskazania
„różnych terminów" dla „tej samej" usługi.
Powołując się na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 30 sierpnia 2010r. IV Ca
831/10 oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 maja 2011 r. w sprawie o sygn. akt
849/11 podniósł, że „przesłanki do unieważnienia powinny być traktowane w drodze wyjątku”,
a nadto, że przesłanki unieważnienia nie powinny być interpretowane rozszerzająco.
Wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający zawarł szczegółowe
wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia w Specyfikacji technicznej i ilościowej
przedmiotu zamówienia (dalej „ST”) stanowiącej Załącznik nr 1 do SIWZ oraz w Istotnych
Postanowieniach Umowy (dalej „IPU”) stanowiących Załącznik nr 4 do SIWZ.
Podał, że w SIWZ w pkt II zamawiający opisał przedmiot zamówienia i na str. 2 tego
opisu wyodrębnił elementy zwane łącznie sprzętem i oprogramowaniem nr 1, 2 i 3, a nadto
w pkt II.l.6 SIWZ zamawiający przesądził, iż przedmiotem zamówienia jest udzielenie
trzyletniego wsparcia technicznego (gwarancji jakości) dla całości zamawianego sprzętu
i oprogramowania nr 1, 2 i 3. Szczegółowy opis zamawiający zawarł także w IPU w § 1 pkt 6
(zapis zawarty w SIWZ został powtórzony)
Odwołujący wskazał także, że IPU zawierają załącznik, którym jest Specyfikacja
techniczna – jest to załącznik zarówno do SIWZ jak i do IPU. Podał, że w treści Specyfikacji
technicznej w wyodrębnionej części II (tożsamej z oprogramowaniem nr 2) pkt ld wskazano
(strona 15 i 40), iż przedmiotem zamówienia jest również Wsparcie Premium do
30 października 2015 r. dla oferowanych komponentów.
W ocenie odwołującego opis przedmiotu zamówienia został sporządzony prawidłowo
i jasno z niego wynika, iż zamawiający oczekiwał od wykonawców udzielenia trzyletniego
wsparcia
technicznego
(gwarancji
jakości)
dla
całości
zamawianego
sprzętu
i oprogramowania nr 1, 2 i 3, co jest spójne w dokumentacji opisującej przedmiot zamówienia
(strona 2 i 21). Odwołujący podał, że dodatkowo zamawiający wskazał, w wyodrębnionej
części II pkt 1d – Rozbudowa systemów deduplikacji danych kopii zapasowych, o których
mowa w § 1 ust. 2 Umowy (tożsamej ze sprzętem i oprogramowaniem nr 2), iż przedmiotem
zamówienia jest również Wsparcie Premium do 30 października 2015 r. dla oferowanych
komponentów.
W ocenie odwołującego taki opis przedmiotu zamówienia miał na celu wzmocnienie
gwarancji, poprzez poszerzenie jej dla elementu rozbudowy systemów deduplikacji danych
kopii zapasowych.
Podkreślił, iż trzyletnie wsparcie techniczne dla całości zamawianego sprzętu nr 1, 2
i 3 miało być udzielane ze strony wykonawcy (§ 5 pkt 1 IPU - strona 28), natomiast Wsparcie
Premium do 30 października 2015 r. dla oferowanych komponentów – jako dotyczące
produktu nabywanego od Producenta, jest udzielane przez Producenta, co niesie za sobą
dodatkowe koszty po stronie wykonawcy, i co uzasadnia żądanie przez zamawiającego
krótszego okresu Wsparcia Premium od wykonawców.
Odwołujący stwierdził, iż dla osób związanych z branżą przedmiotowego
postępowania informacje te są oczywiste i nie stanowią utrudnienia w rozumieniu opisu
przedmiotu zamówienia.
Wskazał również, iż żaden z wykonawców ubiegających się o zamówienie nie zwrócił
się do zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ w tym aspekcie, co potwierdza fakt, iż
informacje zawarte w SIWZ były jasne i czytelne.
Odwołujący stanął na stanowisku, że możliwe rozbieżności w interpretacji wynikać
mogą jedynie z błędnego zapoznania się wykonawców z SWIZ, a w szczególności z opisem
przedmiotu zamówienia zawartym w specyfikacji technicznej, czego konsekwencją mogło by
być błędne oszacowanie ceny.
Zdaniem odwołującego praktyka, polegająca na unieważnianiu postępowań
z powodu mało czytelnego opisu przedmiotu zamówienia mogłoby doprowadzić do absurdu
polegającego na tym, iż praktycznie w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia
zamawiający mógł doprecyzować dokładniej lub czytelniej przedmiot.
Odwołujący ocenił, że zamawiający został wprowadzony w błąd przez wykonawcę
Integrity Solutions Sp. z o.o., który w piśmie z dnia 22 kwietnia 2014 r. domniemywał
„rozbieżności", tj. wskazywał na swoje „wątpliwości" które miały być spowodowane
„rozbieżnym" ujęciem :
1. długości okresu wsparcia technicznego (gwarancji jakości) dla całości zamawianego
sprzętu i oprogramowania nr 1, 2 i 3. (3 lata),
2. długości okresu „Wsparcia Premium" dla oferowanych komponentów Rozbudowy
systemów deduplikacji danych kopii zapasowych,
ponieważ „wsparcie techniczne" (gwarancja jakości) dla całości sprzętu i oprogramowania
jest czymś zupełnie innym niż „Wsparcie Premium" dla oferowanych komponentów
Rozbudowy systemów deduplikacji danych kopii zapasowych.
Powołując się na § 5 wzoru umowy do SIWZ stwierdził, że zostały w nim jasno
określone zasady gwarancji jakości świadczonej ze strony wykonawcy, natomiast Wsparcie
Premium jest inną zakresowo usługą, która może być nabyta od Producenta.
Odwołujący podniósł, że aby prawidłowo unieważnić postępowanie zamawiający
musiałby wykazać powiązanie art. 93 ust. 1 pkt 7 z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp (Prezes Urzędu
może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez
zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu
ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania).
Wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu nie było naruszenia przepisu ustawy,
a nawet gdyby przyjąć skrajnie szeroką interpretację art. 29 ust. 1 ustawy Pzp i uznać, że
każdy najmniejszy przykład jakiejkolwiek możliwości odmienności w rozumieniu
poszczególnych postanowień jest naruszeniem tego przepisu, to naruszenie to nie miało lub
nie mogło mieć wpływu na wynik postępowania, ponieważ odwołujący złożył niepodlegającą
odrzuceniu ofertę.
Stanął na stanowisku, że wykonawca Integrity Solutions sp. z o.o. w chwili obecnej
szuka jakiegokolwiek sposobu, aby uniemożliwić podpisanie prawidłowej, ważnej umowy.
Odnośnie do zarzutu naruszenia art. 93 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez brak podania
uzasadnienia faktycznego, które uzasadniałoby zastosowanie przesłanki unieważnienia
postępowania odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
postępowanie należy unieważnić nie w przypadku zaistnienia jakiejkolwiek wady
niemożliwej do usunięcia, ale takiej wady, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W ocenie odwołującego w przedmiotowym przypadku zamawiający, poza ogólnym
wskazaniem na „nieporównywalność ofert", nie opisał, na czym ta „nieporównywalność"
miałaby polegać, a wręcz wskazał, że nie ma podstaw do odrzucenia ofert, co oznaczało, że
oferty te zbadał).
Wskazał, że poza niedostatecznym wykazaniem „wad”, zamawiający nie wykazał,
dlaczego ta domniemana przez niego „wada" wpływa na wynik postępowania.
Odwołujący stanął na stanowisku, że brak wykazania bezpośredniego wpływu na
wynik postępowania jest najlepszym dowodem na to, że unieważnienie zostało dokonane
bezpodstawnie.
Odnośnie do zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej odwołujący podniósł, że skoro
zamawiający unieważnił postępowanie, to powinien zaniechać czynności badania i oceny
ofert – z uzasadnienia zawiadomienia o unieważnieniu postępowania należy jednak
wnioskować, iż zamawiający dokonał badania ofert, gdyż wskazał, że oferty złożone przez
wykonawców są prawidłowe i nie podlegają wyjaśnieniu. Odwołujący uznał na tej podstawie,że skoro nie ma możliwości, iż którakolwiek oferta złożona w postępowania podlegała
odrzuceniu lub któryś z wykonawców mógł być wykluczony z postępowania, to konieczne jest
dokonanie czynności oceny ofert, a następnie zgodnie z art. 91 ust 1 Pzp wybór oferty
najkorzystniejszej.
Odnośnie do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący podniósł, że
zamawiający w sposób skrajnie nierówny potraktował odwołującego i wykonawcę Integrity
Solutions Sp. z o.o., ponieważ nie wybrał oferty odwołującego pomimo, że jest
najkorzystniejsza i nie podlega odrzuceniu, natomiast uwzględnił absurdalną argumentację
wykonawcy Integrity Solutions Sp. z o.o., unieważniając postępowanie i uniemożliwiając
uzyskanie zamówienia przez odwołującego.
Na podstawie dopuszczonych przez skład orzekający Izby, wskazanych
poniżej dowodów, w tym z dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, przedłożonej Izbie przez zamawiającego w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem, odpowiedzi zamawiającego na odwołanie –
pismo z dnia 6 czerwca 2014 r., pisma procesowego odwołującego z dnia
10 czerwca 2014 r., a także stanowisk stron, zaprezentowanych w toku rozprawy skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia
odwołania, ponieważ wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu
zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia
szkody przez odwołującego, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu czynności
i zaniechań zamawiającego.
Na podstawie specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) oraz
Protokołu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego (Druk ZP-PN) [dalej „Protokół”]
skład orzekający Izby ustalił, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, w którym jedynym kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej była cena
(Rozdział XV SIWZ) ofertę z najniższą ceną złożył odwołujący (pkt 9 Protokołu). Ponieważ
zarzuty odwołania zmierzają do unieważnienia czynności unieważnienia postępowania to
oznacza to, że uwzględnienie odwołania doprowadziłoby do unieważnienia czynności
unieważnienia postępowania oraz poddania oferty odwołującego badaniu i ocenie, a zatem
dałoby odwołującemu szansę na uzyskanie tego zamówienia. W przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego odwołujący, pismem z dnia
16 maja 2014 r., przedłużył termin związania ofertą do 20 czerwca 2014 r. wraz
z przedłużeniem okresu ważności wadium (Oświadczenie o przedłużeniu terminu związania
ofertą z dnia 16 maja 2014 r.).
Izba dopuściła dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienie publicznego, w tym:
1. Protokół postępowania w trybie przetargu nieograniczonego (Druk ZP-PN) [dalej
nadal „Protokół”].
2. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej nadal „SIWZ”).
3. Oferta odwołującego.
4. Wezwanie do uzupełnienia dokumentów z dnia 14 kwietnia 2014 r. skierowane do
wykonawcy Integrity Solutions Sp. z o.o. (dowód opłacenia polisy)
5. Odpowiedź wykonawcy Integrity Solutions Sp. z o.o. z dnia 15 kwietnia 2014 r. na
ww. wezwanie (uzupełnienie dokumentów – dowód opłacenia polisy).
6. Wezwanie do uzupełnienia dokumentów z dnia 15 kwietnia 2014 r. skierowane do
wykonawcy Infrastructure & Business Consulting Group Sp. z o.o.
7. Odpowiedź wykonawcy Infrastructure & Business Consulting Group Sp. z o.o. z dnia
17 kwietnia 2014 r. na ww. wezwanie (uzupełnienie dokumentów – zobowiązanie
podmiotu trzeciego, KRS, polisa OC, dowód opłacenia polisy).
1. Pismo Integrity Solutions Sp. z o.o. z dnia 22 kwietnia 2014 r.
2. Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania z dnia 14 maja 2014 r. (dalej także
„Zawiadomienie”).
Zarzut bezpodstawnego unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp potwierdził się.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przedłożonej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność
z oryginałem skład orzekający Izby ustalił, że żaden z wykonawców nie zwracał się do
zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ w zakresie gwarancji dla systemów deduplikacji
danych kopii zapasowych (co do rozbieżności w opisie tej gwarancji w SIWZ).
Na podstawie pkt. 7 Protokołu skład orzekający Izby ustalił, że otwarcie ofert
w przedmiotowym postępowaniu nastąpiło w dniu 20 marca 2014 r.
Jak wynika z pkt. 9 Protokołu oferty złożyło 4 wykonawców z cenami (narastająco):
1. 2 760 120 zł (oferta odwołującego),
2. 2 767 500 zł,
3. 2 880 045 zł (oferta Integrity Solutions Sp. z o.o.)
4. 2 896 650 zł.
Na podstawie pkt .10 Protokołu oraz wezwań skierowanych do wykonawców (z dnia
14 i 15 kwietnia 2014 r.) skład orzekający Izby ustalił, że zamawiający wzywał wykonawców
do złożenia (uzupełnienia) dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Dokumenty
te zostały uzupełnione 15 i 17 kwietnia 2014 r.
Skład orzekający Izby ustalił także, że w toku postępowania, po terminie otwarcia
ofert, w piśmie Integrity Solutions Sp. z o.o. z dnia 22 kwietnia 2014 r., skierowanym do
zamawiającego, wskazano: „W imieniu wykonawcy – Integrity Solutions Sp. z o.o. (…), po
dokonaniu wglądu do ofert przez konkurencyjnych wykonawców (…) chciałbym zwrócić
uwagę na możliwość niejednoznacznej interpretacji przez oferentów treści Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia, co skutkować może nieprawidłową kalkulacją cen
przedstawionych w złożonych ofertach, a w konsekwencji przekładać się również na jakość
produktu i usługi końcowej (…)”, a nadto: „Zarówno Specyfikacja Istotnych Warunków
zamówienia, jak również załączone doń Istotne Postanowienia Umowy, wymagają od
wykonawców udzielenia trzyletniego wsparcia technicznego (gwarancji jakości) dla całości
zamawianego sprzętu i oprogramowania nr 1, 2 i 3 (zob. punkt II.2.6) SIWZ, § 1 ust. 6 IPU).
Wątpliwości w tym zakresie powoduje rozbieżne ujęcie długości okresu wsparcia
technicznego w Specyfikacji Technicznej i Ilościowej Przedmiotu zamówienia
i oprogramowania nr 2, tj. rozbudowy systemów deduplikacji danych kopii zapasowych, który
to okres wsparcia określono „do dnia 30.10.2015 r.” (punkt IId STiPZ). Powyższa rozbieżność
interpretacyjna powoduje, że wykonawcy, którzy złożyli oferty w przedmiotowym
postępowaniu mogli (…) skalkulować cenę biorąc pod uwagę krótszy niż wymagany okres
wsparcia technicznego (gwarancji jakości)”.
W Zawiadomieniu o unieważnienia postępowania z dnia 14 maja 2014 r.
zamawiający, powołując się na art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, wskazał
następujące uzasadnienie unieważnienia postępowania:
„Zamawiający w IPU (Załącznik nr 4 do SIWZ) i Specyfikacji technicznej i ilościowej
przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 1a do SIWZ) podał różne terminy zakończenia świadczenia okresu gwarancji dla systemów deduplikacji danych kopii zapasowych
(udzielenie trzy letniego wsparcia technicznego dla całości Zamawianego sprzętu
i oprogramowania oraz Wsparcie Premium do 30 października 2015 r.). Oferty złożone
przez Wykonawców są prawidłowe i nie podlegają wyjaśnieniu (gdyż mogłoby to naruszyć
wynikający z art. 87 ust. 1 ustawy zakaz prowadzenia między Zamawiającym a Wykonawcą
negocjacji dotyczących złożonej oferty) lub uzupełnieniu w aspekcie stwierdzonej wady
SIWZ. W wyniku ww. wady część Wykonawców mogła złożyć ofertę z wyższą ceną, która
uwzględnia dłuższy termin świadczenia usługi, a część Wykonawców mogła złożyć ofertę
z niższą ceną, która uwzględnia krótszy termin świadczenia usługi. W efekcie mogły zostać
złożone oferty, których porównywanie nie jest możliwe. Zatem ww. wada mogłaby mieć
wpływ na wynik postępowania”.
Z powyższych ustaleń składu orzekający Izby wynika, że:
1. żaden z wykonawców, przygotowując ofertę nie miał wątpliwości, jak interpretować
postanowienia SIWZ w zakresie gwarancji dla systemów deduplikacji danych kopii
zapasowych (brak wniosków o wyjaśnienie treści SIWZ),
2. zamawiający zawiadomił wykonawców o unieważnieniu postępowania (w dniu
14.05.2014 r.) niemal po dwóch miesiącach od terminu otwarcia ofert (20.03.2014 r.),
podejmując uprzednio działania w zakresie badania i oceny ofert (wezwania do
uzupełnienia dokumentów),
3. zamawiający unieważnił postępowanie po wpływie, po terminie otwarcia ofert,
informacji od wykonawcy, którego cena nie była najkorzystniejsza (nie była najniższa
cenowo).
Na rozprawie zamawiający oświadczył, że potrzebę analizy podstaw do
unieważnienia postępowania wywołało porównanie cen złożonych w postępowaniu, to jest
pewna rozbieżność pomiędzy ofertami na poziomie 2,9 mln zł oraz na poziomie 2,8 mln.
Oświadczył także, że od tego momentu prowadzona była przez zamawiającego analiza, co
rozbieżność tę mogło spowodować, zaś potrzeba uzyskania również analizy prawnej
doprowadziła do podjęcia decyzji dopiero w maju.
W ocenie składu orzekającego Izby oświadczenia zamawiającego budzić muszą
wątpliwości, ponieważ:
1. różnica cen pomiędzy ceną najniższą (2 760 120 zł) a ceną najwyższą (2 896 650 zł)
w przedmiotowym postępowaniu wynosi 136 530 zł, tj. niespełna 5 % – taki poziom
różnic, w ocenie składu orzekającego Izby, nie uzasadnienia twierdzenia
o rozbieżności cen; wskazany przedział cenowy (2 760 120 zł – 2 896 650 zł)
wpisuje się w pożądaną w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
konkurencję pomiędzy wykonawcami;
2. ponad niemal dwumiesięczny okres, jaki upłynął pomiędzy terminem otwarciem ofert
(kiedy wszystkie ceny były już znane zamawiającemu) a terminem unieważnienia
postępowania jest nadmiernie długi dla analizy wątpliwej dla zamawiającego kwestii,
biorąc także pod uwagę niezbyt rozbudowaną treść SIWZ i złożonych ofert; nadto
w dokumentacji postępowania nie ma „analizy prawnej”, na której oczekiwanie
powoływał się zamawiający; zamawiający nie przedstawił jej także na rozprawie;
podjęcie przez zamawiającego działań w zakresie badania i oceny ofert, a w jej
ramach wzywanie wykonawców do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp świadczy raczej, że „potrzeba analizy” zaktualizowała się po
terminie wezwań i uzyskanych uzupełnień, tj. po 17 kwietnia 2014 r. – za
nieracjonalne uznać bowiem należy podejmowanie przez zamawiającego działań
i angażowanie wykonawców zanim nie zapadnie decyzja (skoro wątpliwości takie
powstały) o konieczności unieważnienia postepowania albo uznania, że brak ku temu
podstaw.
W ocenie składu orzekającego Izby informacja o wątpliwościach co do interpretacji
postanowień SIWZ, pochodząca od wykonawcy, który nie złożył w postępowaniu
najkorzystniejszej cenowo oferty, w sytuacji gdy informacja została złożona po tak długim
czasie od otwarcia ofert, podjęciu przez zamawiającego działań w zakresie badania i oceny
ofert, w tym nie wykluczeniu żadnego z wykonawców, winna być poddana przez
zamawiającego szczególnie wnikliwiej analizie, uwzględniającej fakt, że unieważnienia
postępowania (z przyczyn wskazanych w informacji) jest dla takiego wykonawcy korzystne,
ponieważ dałoby mu kolejną szansę na ubieganie się o udzielenie zamówienia przy
powtórzeniu postępowania przez zamawiającego.
Oceniając prawidłowość czynności zamawiającego, polegającej na unieważnieniu
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z przyczyn, o których
mowa w Zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania w pierwszej kolejności dostrzeżenia
wymaga, że zamawiający nie wskazał, które postanowienia w ramach liczących łącznie 31
stron Istotnych Postanowień Umowy (Załącznik nr 4 do SIWZ) oraz, które postanowienia
liczącej 7 stron Specyfikacji technicznej i ilościowej przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 1a
do SIWZ) doprowadziły go do wniosku, iż podał „różne terminy zakończenia świadczenia
gwarancji dla systemów deduplikacji danych kopii zapasowych”, tym bardziej, że jednym
z załączników do Istotnych Postanowień Umowy stanowi Specyfikacja techniczna i ilościowa
przedmiotu zamówienia.
Podnieść należy, że zamawiający odwołał się do pojęcia „termin zakończeniaświadczenia okresu gwarancji dla systemów deduplikacji danych kopii zapasowych”, nie
wskazując jednocześnie postanowień SIWZ, w których zamawiający użył tego pojęcia
i zażądał jednocześnie różnych terminów tej gwarancji.
Wtrącone w nawiasie Zawiadomienia wyjaśnienie prowadzi do konstatacji, że
zamawiający uznał, iż nieusuwalna wada postępowania uniemożliwiająca zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy tkwi w treści SIWZ i polega na tym, że zamawiający
odmiennie opisał swoje wymagania co do terminu gwarancji dla systemów deduplikacji
danych kopii zapasowych (raz wskazał okres trzech lat, drugi raz: do 30 października 2015 r.),
przyjmując uprzednio, iż pojęcia „wsparcie techniczne” i „Wsparcie Premium” są
znaczeniowo tożsame, wobec czego nie jest możliwe świadczenie „wsparcia technicznego”
oraz” „Wsparcie Premium” w tych (różnych) terminach.
W tym miejscu przypomnienia wymaga, że to na zamawiającym spoczywa ciężar
dowodu co do zaistnienia przesłanek uzasadniających unieważnienie postępowania, jako na
podmiocie, który wywodzi skutki prawne (zgodnie z art. 6 kc i art. 190 ust.1 ustawy Pzp).
W przedmiotowej sprawie zamawiający musiałby wykazać w sposób nie budzący
wątpliwości, iż pojęcia „wsparcie techniczne” i „Wsparcie Premium” są znaczeniowo tożsame,
czego nie uczynił ani w Zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania, ani nawet na
rozprawie. Przeciwnie, na rozprawie zamawiający potwierdził, że czym innym jest Wsparcie
Premium, a czym innym wsparcie techniczne.
W ocenie składu orzekającego Izby zamawiający nie miał podstaw, aby przyjąć, że
profesjonalni uczestnicy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie zdawali
sobie sprawy z różnic w świadczeniu wsparcia w ramach wsparcia technicznego (poziom
podstawowy) oraz w ramach Wsparcia Premium. Wątpliwości takie nie pojawiły się na etapie
przed terminem składania ofert i zamawiający kwestii tej nie wyjaśniał także z wykonawcami
z wykorzystaniem przepisu art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.
Wobec tego, że zamawiający nie wykazał istnienia nieusuwalnej wady w treści samej
SIWZ, będącej podstawą przygotowania i składania ofert, ujawniony przez zamawiającego
na rozprawie zamiar zawarcia umowy na świadczenie jednej usługi, tj. usługi Wsparcia
Premium w terminie do dnia 30 października 2015 r. pozostaje w tych okolicznościach bez
znaczenia, podobnie jak obawa zamawiającego co do konieczności opłaty Wsparcia
Premium u producenta po 30 października 2015 r. (w związku z upływem Wsparcia
Premium wcześniej niż trzyletnie wsparcie techniczne).
Fakt, że zamawiający nie wykazał jakiejkolwiek wady SIWZ bezprzedmiotowymi
czyni rozważania co do wpływu wady na wynik postepowania.
Biorąc powyższe pod uwagę skład orzekający Izby uznał, że zamawiający
z naruszeniem przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp unieważnił przedmiotowe
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego.
Zarzut podania takiego uzasadnienia faktycznego, które uzasadniałoby zastosowanie
przesłanki unieważnienia postępowania potwierdził się.
Zarzut, pomimo wskazania przez odwołującego w odwołaniu naruszenia przez
zamawiającego przepisu art. 93 ust. 3 ustawy Pzp, obligującego zamawiającego do
równoczesnego zawiadomienia wszystkich wykonawców o unieważnieniu postępowania
z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego sprowadza się w istocie do
zakwestionowania przez odwołującego istnienia podstaw do unieważnienia przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co skład orzekający Izby rozstrzygnął,
rozpoznając zarzut pierwszy powyżej.
Zarzut zaniechania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej nie potwierdził się.
Z pkt 11 i 12 Protokołu rzeczywiście wynika, że żaden wykonawca nie został przez
zamawiającego wykluczony, a nadto, że oferta żadnego z wykonawców nie została
odrzucona. Jednocześnie jednak z Zawiadomienia o unieważnieniu postępowania wynika, że
zamawiający, dostrzegając rozbieżność terminów zakończenia świadczenia okresu gwarancji
dla systemów deduplikacji danych kopii zapasowych odstąpił od badania zgodności treści
ofert z treścią SIWZ, uznając że nie jest w stanie tego dokonać, gdyż na przeszkodzie stoi
przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp oraz niemożność uzupełnienia ofert „w aspekcie
stwierdzonej wady SIWZ”.
Wobec powyższego skład orzekający Izby uznał, że zamawiający nie dokonał
jeszcze – nie zakończył czynności badania i oceny ofert, stąd nakazał zamawiającemu
dokonanie (dokończenie) czynności badania i oceny ofert.
Zarzut przeprowadzenia postępowania w sposób niezapewniający zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania, czym zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp nie potwierdził się.
Odwołujący podniósł ten zarzut uznając, że naruszenie zasady równego traktowania
wykonawców nastąpiło, poprzez zaniechanie wyboru oferty odwołującego i uwzględnienie
przez zamawiającego „absurdalnej argumentacji” wykonawcy Integrity Solutions Sp. z o.o.
Po pierwsze, wskazać należy, że odwołujący nie wykazał (nie podjął nawet takiej
próby), że zamawiający unieważnił postępowanie na skutek uwzględnienia argumentacji
wskazanego wykonawcy, ani tego, że argumentacja ta była absurdalna. Z całą pewnością
o absurdalności tej argumentacji nie świadczy fakt, że odwołujący z argumentacja tą się nie
zgadza.
Nawet gdyby tak było (argumentacja by była absurdalna) to i tak nie można by było
uznać, że zamawiający „w sposób skrajnie nierówny potraktował” odwołującego i Integrity
Solutions Sp. z o.o., ponieważ z jednej strony nie można odmówić żadnemu z wykonawców
prawa
do
informowania
zamawiającego
o dostrzeżonych
nieprawidłowościach
postępowania, a zamawiającemu, który za prawidłowość prowadzonego przez siebie
postępowania odpowiada analizy takich informacji, z drugiej strony wybór oferty
najkorzystniejszej musi być wynikiem ustalenia przez zamawiającego, że treść tej oferty jest
zgodna z treścią SIWZ i ustalenia, że jest to oferta najkorzystniejsza w świetle
wskazanego/wskazanych w SIWZ kryterium/kryteriów.
Wobec potwierdzenia się zarzutu bezpodstawnego unieważnienia przez
zamawiającego postępowania skład orzekający Izby uwzględnił odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1 lit. a oraz § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
