rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2014-06-10
rok: 2014
data dokumentu: 2014-06-10
rok: 2014
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1058/14
KIO 1058/14
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Członkowie: Grzegorz Matejczuk, Lubomira Matczuk - Mazuś Protokolant: Paweł Nowosielski
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Członkowie: Grzegorz Matejczuk, Lubomira Matczuk - Mazuś Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w Warszawie w dniu 10 czerwca
2014 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 maja 2014
r. przez
wykonawcę Orange Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Al.
Jerozolimskie 160 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa –
Resortowe Centrum Zarządzania Sieciami i Usługami Teleinformatycznymi z siedzibą
w Warszawie, ul. Żwirki i Wigury 9/13
przy udziale
wykonawcy Netia Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Poleczki 13
zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 1058/14 po stronie
zamawiającego
2014 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 maja 2014
r. przez
wykonawcę Orange Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Al.
Jerozolimskie 160 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa –
Resortowe Centrum Zarządzania Sieciami i Usługami Teleinformatycznymi z siedzibą
w Warszawie, ul. Żwirki i Wigury 9/13
przy udziale
wykonawcy Netia Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Poleczki 13
zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 1058/14 po stronie
zamawiającego
postanawia:
1. umorzyć postępowanie odwoławcze,
2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty
15 000zł. 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej przez
wykonawcę Orange Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Al.
Jerozolimskie 160 tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013r., poz. 907 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Członkowie:
……………
…………….
Sygn. akt KIO 1058/14
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji z ogłoszeniem na
dzierżawę łączy telekomunikacyjnych w warstwie transportowej na potrzeby wojskowego
systemu telekomunikacyjnego z uwzględnieniem potrzeb obronnych i bezpieczeństwa
państwa zostało wszczęte przez zamawiającego Skarb Państwa – Resortowe Centrum
Zarządzania Sieciami i Usługami Teleinformatycznymi z siedzibą w Warszawie, ul. Żwirki i
Wigury 9/13 ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej opublikowanym w dniu
16 maja 2014r. pod numerem 2014/S 094-165308.
W dniu 26 maja 2014r. odwołanie wniósł wykonawca Orange Spółka Akcyjna z siedzibą w
Warszawie, Al. Jerozolimskie 160. Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika
działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 2 stycznia 2014r. udzielonego przez
prezesa i wiceprezesa zarządu ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej
reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania. Kopia odwołania została
przekazana zamawiającemu w dniu 26 maja 2014r. faksem.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy:
1. art. 22 ust. 4 i 5 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy przez sformułowanie warunku
udziału w postępowaniu w sposób niezwiązany z opisem przedmiotu zamówienia i do
niego nieproporcjonalny nie pozwalający na weryfikację zdolności wykonawców do
należytego wykonania zamówienia,
2. art. 22 ust. 5 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 23 ust. 2 i 3 przez
nieuzasadnione uprzywilejowanie wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia względem wykonawców samodzielnie z uwagi na zaniechanieżądania od każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienia
oświadczeń i dokumentów potwierdzających posiadanie uprawnień do dokonywania
określonych czynności oraz niepodleganie wykluczeniu z postępowania – takich jak
od wykonawców działających samodzielnie,
3. art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 1 i art. 36a ustawy przez nierówne
traktowanie wykonawców w związku z wymaganiem posiadania wyłącznie przez
wykonawcę świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego skutkiem czego pozwolenia
na ominięcie przepisów ustawy i udział w realizacji zamówienia publicznego z
dostępem do informacji niejawnych podwykonawców nie posiadających uprawnień w
tym zakresie.
Wniósł o nakazanie zamawiającemu modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu przez:
1. doprecyzowanie warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia i jednoznacznie
określenie wymagań co do przedmiotu wykonanej usługi – przez wykreślenie
wieloznacznego pojęcia „dzierżawa sieci telekomunikacyjnych” oraz dostosowanie
zakresu wymaganej usługi do przedmiotu zamówienia,
2. wymaganie od każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia przedstawienia:
a) dokumentów wymienionych w pkt. III.2.1. ppkt. 1 lit e – h ogłoszenia o
zamówieniu
b) oświadczenia wymienionego w pkt III.2.1. ppkt. 2 lit c ogłoszenia o
zamówieniu,
3. odstąpienie od żądania załączenia do wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu wykazu prac (czynności) powierzonych podwykonawcom (wzór nr 7)
4. sformułowanie wymagania dotyczącego warunków powierzenia podwykonawcom
części zamówienia związanych z dostępem do informacji niejawnych, polegającego
na
obowiązku
posiadania
przez
podwykonawcę
właściwegoświadectwa
bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia o klauzuli tajne oraz obowiązku
zagwarantowania przez podwykonawcę bezpieczeństwa dostaw przez zastosowanie
określonych w ogłoszeniu środków zmniejszających ryzyko ataku informatycznego
skutkującego niedostępnością w jednym czasie powyżej 10% dzierżawionych łączy
(pkt III.1.4. ogłoszenia o zamówieniu)
ewentualnie
5. zastrzeżenie obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części
zamówienia związanych z dostępem do informacji niejawnych wymagających
posiadania przez podmiot je realizujący świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego
I stopnia o klauzuli tajne z zagwarantowaniem bezpieczeństwa dostaw przez
zastosowanie określonych w ogłoszeniu środków zmniejszających ryzyko ataku
informatycznego skutkującego niedostępnością w jednym czasie powyżej 10%
dzierżawionych łączy.
Odwołujący wskazał, ze ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż jest wykonawcom
ubiegającym się o zamówieniu, którego interes może doznać uszczerbku, z uwagi na
sposób sformułowania warunków udziału w postępowaniu, weryfikacji spełniania tych
warunków, jak również opis wymagań związanych z realizacją zamówienia zawartych w
ogłoszeniu o zamówieniu odwołujący posiada obiektywną wynikającą z rzeczywistej
utraty możliwości ubiegania się o zamówienie potrzebę uzyskania rozstrzygnięcia
zgodnie z żądaniami opisanym w pkt 7. Na skutek naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy przez brak precyzji w opisie warunków udziału w postępowaniu jak
również niekonsekwentny opis wymagań dotyczących realizacji zamówienia odwołujący
mający niewątpliwie interes w uzyskaniu zamówienia może ponieść szkodę.
Nieprawidłowe działanie zamawiającego skutkować może bowiem złożeniem wniosków o
dopuszczenie do udziału dużej liczby wykonawców, w tym wykonawców nie
posiadających wiedzy i doświadczenia związanych i proporcjonalnych do przedmiotu
zamówienia, a w konsekwencji – z uwagi na ograniczoną liczbę wykonawców
zaproszonych do składania ofert, pozbawić odwołującego możliwości złożenia oferty i
uzyskania zamówienia. Odwołujący wskazał na krótki opis zamówienia zawarty w
ogłoszeniu o zamówieniu
Dzierżawa łączy telekomunikacyjnych w warstwie transportowej na potrzeby wojskowego
systemu telekomunikacyjnego z uwzględnieniem potrzeb obronnych i bezpieczeństwa
państwa oraz: 1) udostępnienie sygnału synchronizacyjnego w punktach styku sieci; 2)
uruchomienie systemu monitoringu łączy; 3) wybudowanie punktów dostępowych do sieci
telekomunikacyjnej wykonawcy; 4) uruchomienie odcinków doprowadzeniowych łączy.
Odwołujący uważa, ze przy takim sformułowaniu opisu przedmiotu zamówienia postawiony
przez zamawiającego warunek w zakresie wiedzy i doświadczenia jest niezwiązany z
przedmiotem zamówienia i do niego nieproporcjonalny, nie dający możliwości
zweryfikowania zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Zamawiający
wymaga bowiem, aby wykonawca wykazał że wykonał, w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonanie a w przypadkuświadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanie, co najmniej jednego zamówienia
na terenie Unii Europejskiej dotyczącego dzierżawy łączy lub sieci telekomunikacyjnych w
zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia. Posłużenie
się sformułowaniem „sieci telekomunikacyjnych” jest, w ocenie odwołującego dalece
nieprecyzyjne, szerokie i ma skutek w postaci braku związanie z przedmiotem zamówienia i
proporcjonalności warunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z definicją zawartą w art. 2
pkt 36 ustawy z dnia 16 lipca 2004r. Prawo telekomunikacyjne (t.j. z 2014r. poz 243 ze zm. –
dalej Prawo telekomunikacyjne) sieć telekomunikacyjna to systemy transmisyjne oraz
urządzenia komunikacyjne lub przekierowujące, a także inne zasoby, w tym nieaktywne
elementy sieci, które umożliwiają nadawanie, odbiór lub transmisję sygnałów za pomocą
przewodów, fal radiowych, optycznych lub innych środków wykorzystujących energię
elektromagnetyczną, niezależnie od ich rodzaju. Pojęcie to - jak widać - jest szerokie i
obejmuje szereg elementów, które nie wchodzą w zakres usług będącej przedmiotem
zamówienia. Definicja sieci telekomunikacyjnej zawiera również elementy występujące w
definicji telekomunikacji, wskazujące rodzaj czynności wykonywanych w sieci, możliwe do
zastosowania w sieci media transmisyjne oraz sposób transmisji. Przy tak opisanym
warunku udziału w postępowaniu, jak dokonał tego zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu
(pkt III.2.3) ppkt 1)), wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożyć mogą
podmioty, które nie posiadają doświadczenia w realizacji usług odpowiadających
przedmiotowi zamówienia. Sformułowanie „dzierżawa sieci telekomunikacyjnych" jest
nieprecyzyjne, niejednoznaczne. Zamawiający nie będzie miał możliwości zweryfikowania
zdolności wykonawcy do należytego wykonania udzielanego zamówienia. Takie zaś
działanie, według odwołującego, jest nie tylko niezgodne z przepisami ustawy jako
naruszające zasadę równego traktowania wykonawców i zasadę uczciwej konkurencji, ale
nadto godzi w interes wykonawców posiadających doświadczenie w realizacji zamówień
odpowiadających przedmiotowi zamówienia - w tym odwołującego. Wykonawcy ci bowiem
będą konkurowali o zamówienie z podmiotami nie posiadającymi należytych kwalifikacji,
wiedzy i doświadczenia - a to z uwagi na niedostosowanie warunku udziału w postępowaniu
do przedmiotu zamówienia.
W kontekście ogłoszenia o zamówieniu, w ocenie odwołującego, zamawiający w sposób
nieuprawniony zróżnicował wymagania dla wykonawców występujących samodzielnie oraz
dla wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, w odniesieniu dożądanych oświadczeń i dokumentów potwierdzających posiadania uprawnień do
wykonywania określonej działalności lub czynności oraz niepodleganie wykluczeniu z udziału
w postępowaniu. Każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
winien przedłożyć -odrębnie - dokumenty wymienione w pkt 111.2.1) ppkt 1) lit. b - d)
ogłoszenia o zamówieniu,
b) aktualny odpis z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o
działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub
ewidencji wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału;
c)
aktualnego
zaświadczenia
właściwego
naczelnika
urzędu
skarbowego
potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków lub
zaświadczenia, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie
na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego
organu - wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału;
d) aktualnego zaświadczenia właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych
lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że wykonawca
nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia zdrowotne i społeczne lub
potwierdzenia, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie
na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego
organu - wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału;
Zamawiający nie wymaga przy tym, by każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia złożył pozostałe oświadczenia i dokumenty wymagane w celu
potwierdzenia posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności
oraz niepodleganie wykluczeniu z udziału w postępowaniu od samodzielnie występującego
wykonawcy, tj.:
e) aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24
ust. 1 pkt 4 - 8 ustawy - wystawionej nie wcześniej niż 6 miesiące przed upływem
terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału;
f) aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24
ust. 1 pkt 9 ustawy- wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału;
g) aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym wart.
131e ust. 1 pkt 2 ustawy - wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem
terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału;
h) kopii, potwierdzonej za zgodność z oryginałem, aktualnego świadectwa
bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia o klauzuli tajne, o którym mowa w ustawie z
dnia 5 sierpnia 2010 roku o ochronie informacji niejawnych.
Działanie takie, w ocenie odwołującego, stanowi naruszenie przepisów ustawy, w tym w
szczególności podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych - zasady równego
traktowania wykonawców i zasady uczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 23 ust. 1 ustawy
wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Przepisy dotyczące
wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia. Odpowiednie ich stosowanie oznacza, że wszyscy wykonawcy łącznie oraz
każdy uczestnik wspólnej oferty osobno, muszą być traktowani jak wykonawca. Rodzi to
stosowne konsekwencje w zakresie wykazywania spełnienia warunków określonych na
podstawie art. 22 ust. 1 ustawy oraz w zakresie niepodlegania wykluczeniu na podstawie art.
24 ust. 1 i 2 ustawy. W tym ostatnim przypadku każdy pojedynczy wykonawca uczestniczący
w składaniu wspólnej oferty musi wykazać, iż nie podlega wykluczeniu. Natomiast łącznie
wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie powinni spełniać warunki określone na
podstawie art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy. Tylko taki bowiem sens, zdaniem odwołującego,
mogą mieć przepisy o wspólnym ubieganiu się o zamówienie.
Co do oceny posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności
-art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy, wobec niejednoznacznego stanowiska doktryny i orzecznictwa
należy każdy przypadek analizować odrębnie. Dany wykonawca jest obowiązany posiadać
uprawnienia do tej części zamówienia publicznego, którą będzie wykonywał (P.
Wiśniewski, [w:] A. Kurowska, M. Sarnowski, G. Wicik, P. Wiśniewski, Analiza wyroków
sądów okręgowych oraz analiza orzeczeń zespołów arbitrów, UZP, Warszawa 2006).
Prezentowany jest pogląd, że posiadanie uprawnień jest warunkiem mającym charakter
osobisty, co sugerowałoby niemożność łącznego posługiwania się takim uprawnieniem.
Potwierdza to orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej np. uchwała z dnia 13.05.2011 r.
sygn. KIO/KU 41/11, wyrok z dnia 11.01.2013r. sygn. KIO 2876/12.
Z uwagi na powyższe zamawiający winien żądać od każdego z wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego z osobna zaświadczeń z Krajowego
Rejestru Karnego oraz kopii, potwierdzonej za zgodność z oryginałem, aktualnegoświadectwa bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia o klauzuli tajne. Biorąc pod uwagę
przedmiot zamówienia oraz szczególne warunki związane z jego wykonaniem istotne jest,
by każdy z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia posiadał świadectwo
bezpieczeństwa przemysłowego w stopniu określonym przez zamawiającego. Wszyscy
bowiem wykonawcy - z uwagi na wprowadzoną w art. 141 ustawy solidarną
odpowiedzialność wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - będą
mieli w związku z wykonywaniem umowy dostęp do informacji niejawnych. Solidarna
odpowiedzialność oznacza pełną odpowiedzialność każdego z członków konsorcjum za
wykonanie całej umowy niezależnie od ustalonego między członkami konsorcjum podziału
zadań.
Ustawa o ochronie informacji niejawnych nie przewiduje formy prawnej „konsorcjum" jako
jednolitego podmiotu prawnego podlegającego przepisom ustawy. Każda spółka
(wykonawca) stanowi odrębny podmiot prawny i powinna spełniać wymagania tej ustawy
przy realizacji umów związanych z dostępem do informacji niejawnych. Definicja
przedsiębiorcy zawarta w art. 2 pkt 13, obowiązująca na gruncie ustawy o ochronie
informacji niejawnych, wskazuje:
„13) przedsiębiorcą -jest przedsiębiorca w rozumieniu art 4 ustawy z dnia 2 lipca 2004r. o
swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2007r. Nr 155, poz. 1095, z późn. zm.3)) lub
każda inna jednostka organizacyjna, niezależnie od formy własności, którzy w ramach
prowadzonej działalności gospodarczej zamierzają realizować lub realizują związane z
dostępem do informacji niejawnych umowy lub zadania wynikające z przepisów prawa;"
Odwołujący podniósł, że zamawiający wymaga również od wykonawców przedłożenia
oświadczenie o posiadaniu umowy ramowej z Organizatorem Wojskowego Systemu
Telekomunikacyjnego, o której mowa w Rozporządzeniu Ministra Obrony Narodowej z dnia
12 października 2005 roku w sprawie szczegółowych warunków wykonywania działalności
telekomunikacyjnej (Dz.U. z 2005 r. Nr 207, poz. 1736 ze zm.) - pkt 111.2.1) ppkt 2f"lit) c)
ogłoszenia o zamówieniu. Dokument ten - jak wynika z treści ogłoszenia - przedstawić może
wyłącznie jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Tymczasem zgodnie z § 9 ust. 1 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 12
października 2005r. w sprawie szczegółowych warunków wykonywania działalności
telekomunikacyjnej (Dz. U. nr 207, poz. 1736), organizator wojskowego systemu
telekomunikacyjnego prowadzi negocjacje i zawiera umowy ramowe i szczegółowe z
przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi wskazanymi w przepisach wydanych na podstawie
art. 6 ustawy z dnia 23 sierpnia 2001 r. o organizowaniu zadań na rzecz obronności państwa
realizowanych przez przedsiębiorców (Dz.U. Nr 122, poz. 1320 ze zm.) w sprawach:
a) połączeń sieci (budowy punktów styku sieci),
b) udostępniania łączy, traktów analogowych i kanałów cyfrowych w publicznej sieci
telekomunikacyjnej do budowy elementów wojskowego systemu telekomunikacyjnego i jego
rozbudowy, (...)
Z tej przyczyny, zdaniem odwołującego, zamawiający zobowiązany jest wymagać od
każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia z osobna
złożenia oświadczenia o posiadaniu umowy ramowej z Organizatorem Wojskowego
Systemu Telekomunikacyjnego - o ile każdy z tych wykonawców jest przedsiębiorcą
telekomunikacyjnym wymienionym w załączniku do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia
4 października 201 Or. w sprawie wykazu przedsiębiorców o szczególnym znaczeniu
gospodarczo - obronnym (tekst jedn. Dz. U. z2014r. poz. 303).
Odwołujący nadmienił, że zamawiający potwierdził słuszność tego stanowiska w innym
prowadzonym przez siebie postępowaniu w przedmiocie zawarcia umów ramowych naświadczenie usług satelitarnych, znak sprawy 20/2/PN-1/14 styczeń 2014 - w
odpowiedziach na zapytania do specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Pytanie:" Dotyczy par. 13 ust. 10 Projektu Umowy Ramowej - Zamawiający dopuszcza
podwykonawstwo, wymagając jednocześnie akceptacji powierzenia wykonania czynności
zamówienia innemu podmiotowi. Wykonawca zwraca się o wyjaśnienie w jaki sposób
będzie przebiegać taka akceptacja oraz czy jeśli przedłoży umowę ramowa podpisaną
przez podwykonawcę z Organizatorem Wojskowego Systemu Telekomunikacyjnego
(OWST), zamawiający w dalszym ciągu będzie mógł zakwestionować możliwość udziału
danego podwykonawcy w realizacji zamówienia?
Odpowiedź:
„Paragraf 13 ust. 10 dotyczy sytuacji, gdy wykonawca będzie chciał korzystać z innego
podwykonawcy, niż tego, którego umowa ramowa z OWST została przedłożona
Zamawiającemu przed podpisaniem Umowy Ramowej."
W pkt 111.1.4) ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający wskazał, że:
„Realizacja zamówienia związana jest z dostępem do informacji niejawnych
oznaczonych klauzulą tajne, wobec czego wykonawca musi dysponować świadectwem bezpieczeństwa przemysłowego, o którym mowa w ustawie z dnia 5
sierpnia 2010 roku o ochronie informacji niejawnych (Dz.U. nr 182 poz. 1228 z późn.
zm.), I stopnia o klauzuli tajne. Potwierdzeniem spełnienia wymagania jest złożenie
kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, świadectwa bezpieczeństwa
przemysłowego.
W celu potwierdzenia zapewnienia bezpieczeństwa dostaw zamawiający będzie
wymagał aby od dnia 02.08.2015 roku w sieci teleinformatycznej wykonawcy
funkcjonującej na potrzeby zarządzania infrastruktura poprzez którą wykonawca
będzie świadczył usługi dzierżawy łączy telekomunikacyjnych zastosowanie miały
poniższe środki zmniejszające ryzyko ataku informatycznego skutkującego
niedostępnością w jednym czasie powyżej 10 % dzierżawionych łączy:
- system kontroli zmian konfiguracji,
- system ochrony przed kodem złośliwym,
- system zabezpieczenia sieci zarządzającej,
- system kontroli nośników wymiennych (możliwość selektywnego lub pełnego
blokowania przyłączenia nośników nieuprawnionych),
- system identyfikacji i uwierzytelniania użytkowników,
- system identyfikacji i usuwania podatności technicznych.
Potwierdzeniem spełnienia wymagania jest złożenie do dnia 2.8.2015r. stosownego
oświadczenia przez wykonawcę, z którym zamawiający zawrze umowę w sprawie
zamówienia (oświadczenie może być zastąpione certyfikatem zgodności z PN-
ISO/IEC 27001)."
Jednocześnie Zamawiający dopuścił udział w realizacji zamówienia podwykonawców -
nie ograniczając tego udziału żadnymi wymaganiami związanymi z dostępem do
informacji niejawnych. Oznacza to według odwołującego, że wykonawca - który
samodzielnie winien posiadać świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego z uwagi
na dostęp przy realizacji zamówienia do informacji niejawnych, może powierzyć część
zamówienia - również związaną z dostępem do informacji niejawnych,
podwykonawcy nie posiadającemu stosownego świadectwa. Takie sformułowanie
wymagań co do warunków realizacji zamówienia w sposób nieuprawniony
uprzywilejowuje wykonawców, którzy korzystać będą z podwykonawców - w stosunku
do wykonawców samodzielnie realizujących zamówienie.
Odwołujący zaznaczył, że forma zaproponowanego opisu udziału podwykonawców w
postępowaniu może doprowadzić do niezamierzonego przez zamawiającego dopuszczenia
do
udziału
w
realizacji
usługi
będącej
przedmiotem
zamówienia
podmiotów
nieposiadających stosownych uprawnień do realizacji kontraktów o szczególnie wrażliwym
charakterze tj. z uwzględnieniem potrzeb obronnych i bezpieczeństwa państwa.
Zamawiający nie sprecyzował bowiem przy wykorzystaniu czyjej sieci teleinformatycznej
wykonawca zobowiązany będzie realizować zamówienie - sieci będącej własnością
wykonawcy, czy też sieci udostępnionej wykonawcy przez podwykonawców.
Zamawiający oczekuje, iż w sieci teleinformatycznej wykonawcy, funkcjonującej na potrzeby
zarządzania infrastrukturą, poprzez którą wykonawca będzie świadczył usługi dzierżawy
łączy telekomunikacyjnych, zastosowanie miały określone w ogłoszeniu środki
zmniejszające ryzyko ataku informatycznego skutkującego niedostępnością w jednym czasie
powyżej 10 % dzierżawionych łączy. Potwierdzeniem powyższego ma być pisemne
oświadczenie wykonawcy, bądź też przedstawienie certyfikatu zgodności z PN-ISO/IEC
27001. Jest to zasadne zdaniem odwołujacego w sytuacji, gdy wykonawca korzystać będzie
wyłącznie z własnej sieci teleinformatycznej dla potrzeb świadczenia usługi. W przypadku
natomiast, gdy wykonawca wykorzysta sieć teleinformatyczną udostępnioną przez inny
podmiot (podwykonawcę w rozumieniu przepisów ustawy), oświadczenie wykonawcy, czy
też certyfikat zgodności dotyczący wykonawcy nie będą wystarczające i nie potwierdzą
spełnienia wymagań określonych przez zamawiającego. Nie obejmą bowiem sieci w tej
części, w której dostarczona zostanie przez podwykonawcę. Zakładając, że wykonawca
skorzysta z sieci udostępnianej przez podwykonawców w co najmniej 1/10 (10%
dzierżawionych łączy) - przy braku zapewnienia przez podwykonawcę tych samych
zabezpieczeń, jakie są wymagane od wykonawcy, nie można wykluczyć wystąpienia
niedostępności w jednym czasie powyżej 10% dzierżawionych łączy.
Z powyższych przyczyn, dopuszczając udział podwykonawców w realizacji zamówienia
w pełnym zakresie - a więc również w części dotyczącej wykorzystania sieci
teleinformatycznej
podwykonawców
dlaświadczenia
usługi
dzierżawy
łączy
telekomunikacyjnych - zamawiający winien, według odwołującego, postawić dla
podwykonawców tożsame wymagania dotyczące szczególnych warunków realizacji
zamówienia, jak te wymagane od wykonawcy. Konieczne jest w niniejszym zamówieniużądanie, by sieć udostępniana przez podwykonawców gwarantowała bezpieczeństwo
dostaw, poprzez zastosowanie określonych w ogłoszeniu środków zmniejszające ryzyko
ataku informatycznego skutkującego niedostępnością w jednym czasie powyżej 10 %
dzierżawionych łączy, tj.:
- system kontroli zmian konfiguracji,
- system ochrony przed kodem złośliwym,
- system zabezpieczenia sieci zarządzającej,
- system kontroli nośników wymiennych (możliwość selektywnego lub pełnego
blokowania przyłączenia nośników nieuprawnionych),
- system identyfikacji i uwierzytelniania użytkowników,
- system identyfikacji i usuwania podatności technicznych.
Potwierdzeniem powyższego w ocenie odwołującego winno być pisemne oświadczenie
podwykonawcy udostępniającego sieć teleinformatyczną dla potrzeb realizacji
zamówienia, bądź też przedstawienie przez danego podwykonawcę certyfikatu
zgodności z PN-ISO/IEC 27001. Dodatkowo, w celu zapewnienia właściwej realizacji
zamówienia i spełnienia postawionych przez zamawiającego wymagań dotyczących
bezpieczeństwa sieci informatycznej zasadne jest sformułowanie wymagania
dotyczącego warunków powierzenia podwykonawcom części zamówienia związanych z
dostępem do informacji niejawnych, polegającego na obowiązku posiadania przez
podwykonawcę właściwego świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia o
klauzuli tajne. Ewentualnie, zamawiający - zgodnie z art. 36a ust. 2 ustawy, uprawniony
jest zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części
zamówienia związanych z:
- dostępem do informacji niejawnych, wymagających posiadania przez podmiot je
realizujący świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia o klauzuli tajne,
- zagwarantowaniem bezpieczeństwa dostaw poprzez zastosowanie określonych w
ogłoszeniu środków zmniejszające ryzyko ataku informatycznego skutkującego
niedostępnością w jednym czasie powyżej 10 % dzierżawionych łączy.
Na marginesie odwołujący wskazał, że Zamawiający wymaga załączenia do wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykazy prac (czynności) powierzonych
podwykonawcy. Takie żądanie - na aktualnym etapie postępowania, w tym wobec
nieznajomości dokładnego zakresu przedmiotu zamówienia -jest nadmierne i niezasadne.
W dniu 26 maja 2014r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
zamieszczając jego kopię na stronie internetowej.
W dniu 29 maja 2014r. pisemnie zgłosił swój udział w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego wykonawca Netia Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Poleczki 13,
wskazując, że ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż odwołujący
zmierza do ograniczenia konkurencji w przedmiotowym postępowaniu. Zgłoszenie zostało
podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 20 maja
2014r. udzielonego przez członka zarządu i prokurenta ujawnionych w KRS i upoważnionych
do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do zgłoszenia. Kopia
zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu faksem w dniu 29 maja
2014r.
W dniu 3 czerwca 2014r. zamawiający wniósł do Izby odpowiedź na odwołanie. Zamawiający
oświadczył, że uznaje zarzuty i żądania wyszczególnione przez odwołującego w:
1)
ust. 7 pkt 1 odwołania w zakresie warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia;
2)
ust. 7 pkt 2 ppkt 2.1 odwołania w zakresie wymagania od każdego z wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia dokumentów wymienionych w pkt
111.2.1) ppkt 1) lit. e - h ogłoszenia o zamówieniu;
3) ust. 7 pkt 3 odwołania w zakresie odstąpienia od żądania załączenia do wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykazu prac (czynności) powierzonych
podwykonawcy (wzór nr 7).
Spełnienie powyższych żądań odbyło się poprzez skierowanie w dniu 30.05.2014 r. do
publikacji w Dz.U. UE ogłoszenia o zmianie ogłoszenia o zamówieniu dostosowujące zapisy
do żądań wykonawcy oraz poprzez dokonanie w dniu 26.05.2014 r. zmian w formularzu
zamieszczonym na stronie internetowej Resortowego Centrum Zarządzania Sieciami i
Usługami Teleinformatycznymi (www.rczsiut.wp.mil.pl) w zakładce zamówienia publiczne.
Natomiast zamawiający nie podziela stanowiska odwołującego w zakresie stawianych
zarzutów i żądań wyszczególnionych przez odwołującego w:
1)
ust. 7 pkt 2 ppkt 2.2 odwołania w zakresie wymagania od każdego z wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia dokumentów wymienionych w pkt
111.2.1) ppkt 2) lit. c ogłoszenia o zamówieniu. Stanowisko takie wynika z faktu, że
zamawiający nie może ograniczyć składu podmiotów wspólnie ubiegających się o
zamówienie wyłącznie do przedsiębiorców telekomunikacyjnych. Ograniczenie, o którym
mowa wyżej, stałoby w jawnej sprzeczności z istotą tworzenia konsorcjów na potrzeby
uzyskania zamówienia. Powyższe w żaden sposób nie koliduje z koniecznością posiadania -
przez każdego z przedsiębiorców telekomunikacyjnych świadczących lub ubiegających się
wspólnie o zamówienia dotyczące świadczenia usług telekomunikacyjnych na rzecz resortu
obrony narodowej - umowy ramowej z Organizatorem Wojskowego Systemu
Telekomunikacyjnego, co wynika z rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 12
października 2005 roku w sprawie szczegółowych warunków wykonywania działalności
telekomunikacyjnej (Dz.U. z 2005 r. Nr 207, poz. 1736 ze zmianami). Uściślenie zapisu w
ogłoszeniu o zamówieniu przekazano w dniu 30.05.2014 r. do publikacji w Dz.U. UE.
2)
ust. 7 pkt 4 odwołania w zakresie wymagania od wszystkich podwykonawcówświadectwa bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia o klauzuli tajne oraz zagwarantowania
przez podwykonawcę bezpieczeństwa dostaw poprzez zastosowanie określonych w
ogłoszeniu środków zmniejszających ryzyko ataku informatycznego skutkującego
niedostępnością w jednym czasie powyżej 10 % dzierżawionych łączy.
Zdaniem zamawiającego, na obecnym etapie postępowania, wobec nieznajomości przez
wykonawcę pełnego zakresu przedmiotu zamówienia, zarzuty dotyczące bezwzględnego
wymagania od podwykonawców świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia o
klauzuli tajne są nadmierne i niezasadne. Uwzględnienie żądania odwołującego w ewidentny
sposób naruszyłoby zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zamawiający zwraca uwagę na fakt, że nawet z ogólnego określenia przedmiotu zamówienia
przedstawionego w ogłoszeniu o zamówieniu wynika, iż znaczna część zamówienia nie
powinna być realizowana przy ograniczeniach wynikających z ochrony informacji niejawnych
oraz wymogu bezpieczeństwa dostaw, tym samym ewentualni podwykonawcy nie muszą
spełniać rygorystycznych wymagań w tym zakresie stawianych wykonawcy. Zamawiający
uważa, że nie może ograniczać konkurencji podając za warunek, że podwykonawca
realizujący dla wykonawcy np. roboty budowlane ma posiadać świadectwo bezpieczeństwa
przemysłowego I stopnia o klauzuli tajne, gdyż uzależnione to jest od wielu czynników
kwalifikujących dane zamierzenie do odpowiedniego poziomu klauzuli niejawności. To
właśnie wykonawca decydujący się na zatrudnienie podwykonawcy określa w stosunku do
niego wymagania adekwatne do stopnia przekazywanych informacji niejawnych.
Jednocześnie, zamawiający uwzględnił konieczność zagwarantowania przez podwykonawcę
bezpieczeństwa dostaw poprzez zastosowanie określonych w ogłoszeniu środków
zmniejszających ryzyko ataku informatycznego skutkującego niedostępnością w jednym
czasie powyżej 10 % dzierżawionych łączy. Dotyczy to tylko podwykonawców będących
przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi, dzierżawiącymi swoje łącza na potrzeby zamówienia
w części dotyczącej bezpieczeństwa dostaw w zakresie swoich zasobów. Ww. uściślenia
zapisów w ogłoszeniu o zamówieniu przekazano w dniu 30.05.2014 r. do publikacji w Dz.U.
UE.
Na posiedzeniu z udziałem stron w dniu 10 czerwca 2014r. odwołujący zgłosił opozycję
wobec przystąpienia Netia SA.
Izba wydała postanowienie oddalające zgłoszoną opozycję.
Izba stwierdziła, ze zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185
ust. 2 i 3 ustawy.
Odwołujący oświadczył, że cofa zarzuty z ust. 7 pkt. 2 ppkt. 2.2. i z ust. 7 pkt 4 odwołania, w
ze złożonej odpowiedzi na odwołanie wynika, że pozostałe zarzuty zostały przez
zamawiającego uwzględnione, co oznacza, że odwołanie w całości zostało uwzględnione i
wniósł o umorzenie postępowania.
Przystępujący oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu.
Izba zważyła, co następuje:
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 ustawy, które
skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Zgodnie z art. 186 ust. 3 ustawy, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości
zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu
niejawnym, pod warunkiem, że w postępowaniu odwoławczym przystępujący po stronie
zamawiającego wykonawca nie wniósł sprzeciwu. W takim wypadku zamawiający wykonuje,
powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie zżądaniem zawartym w odwołaniu. Jak ustalono wyżej, w prowadzonym postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego przystępujący nie wniósł sprzeciwu, a odwołujący
cofnął sporne pomiędzy stronami zarzuty. Cofnięcie wywołuje skutek ex nunc, stąd należało
ocenić sporne zarzuty jako niepodniesione w odwołaniu, zaś w pozostałym zakresie
zamawiający uznał odwołanie. W tej sytuacji należało ocenić zaistniałą sytuację, jako
uwzględnienie odwołania w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zachodzą przesłanki do wydania postanowienia
o umorzeniu postępowania odwoławczego.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła
okoliczność, iż uwzględnienie odwołania miało miejsce przed otwarciem posiedzenia, zatem
koszty te znoszą się wzajemnie z mocy przepisu art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, orzekając w tym zakresie o konieczności zwrotu kwoty wpisu
uiszczonego przez odwołującego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, stosownie do
§ 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………
Członkowie:
……………
……………
1. umorzyć postępowanie odwoławcze,
2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty
15 000zł. 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej przez
wykonawcę Orange Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Al.
Jerozolimskie 160 tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013r., poz. 907 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Członkowie:
……………
…………….
Sygn. akt KIO 1058/14
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji z ogłoszeniem na
dzierżawę łączy telekomunikacyjnych w warstwie transportowej na potrzeby wojskowego
systemu telekomunikacyjnego z uwzględnieniem potrzeb obronnych i bezpieczeństwa
państwa zostało wszczęte przez zamawiającego Skarb Państwa – Resortowe Centrum
Zarządzania Sieciami i Usługami Teleinformatycznymi z siedzibą w Warszawie, ul. Żwirki i
Wigury 9/13 ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej opublikowanym w dniu
16 maja 2014r. pod numerem 2014/S 094-165308.
W dniu 26 maja 2014r. odwołanie wniósł wykonawca Orange Spółka Akcyjna z siedzibą w
Warszawie, Al. Jerozolimskie 160. Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika
działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 2 stycznia 2014r. udzielonego przez
prezesa i wiceprezesa zarządu ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej
reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania. Kopia odwołania została
przekazana zamawiającemu w dniu 26 maja 2014r. faksem.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy:
1. art. 22 ust. 4 i 5 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy przez sformułowanie warunku
udziału w postępowaniu w sposób niezwiązany z opisem przedmiotu zamówienia i do
niego nieproporcjonalny nie pozwalający na weryfikację zdolności wykonawców do
należytego wykonania zamówienia,
2. art. 22 ust. 5 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 23 ust. 2 i 3 przez
nieuzasadnione uprzywilejowanie wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia względem wykonawców samodzielnie z uwagi na zaniechanieżądania od każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienia
oświadczeń i dokumentów potwierdzających posiadanie uprawnień do dokonywania
określonych czynności oraz niepodleganie wykluczeniu z postępowania – takich jak
od wykonawców działających samodzielnie,
3. art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 1 i art. 36a ustawy przez nierówne
traktowanie wykonawców w związku z wymaganiem posiadania wyłącznie przez
wykonawcę świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego skutkiem czego pozwolenia
na ominięcie przepisów ustawy i udział w realizacji zamówienia publicznego z
dostępem do informacji niejawnych podwykonawców nie posiadających uprawnień w
tym zakresie.
Wniósł o nakazanie zamawiającemu modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu przez:
1. doprecyzowanie warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia i jednoznacznie
określenie wymagań co do przedmiotu wykonanej usługi – przez wykreślenie
wieloznacznego pojęcia „dzierżawa sieci telekomunikacyjnych” oraz dostosowanie
zakresu wymaganej usługi do przedmiotu zamówienia,
2. wymaganie od każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia przedstawienia:
a) dokumentów wymienionych w pkt. III.2.1. ppkt. 1 lit e – h ogłoszenia o
zamówieniu
b) oświadczenia wymienionego w pkt III.2.1. ppkt. 2 lit c ogłoszenia o
zamówieniu,
3. odstąpienie od żądania załączenia do wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu wykazu prac (czynności) powierzonych podwykonawcom (wzór nr 7)
4. sformułowanie wymagania dotyczącego warunków powierzenia podwykonawcom
części zamówienia związanych z dostępem do informacji niejawnych, polegającego
na
obowiązku
posiadania
przez
podwykonawcę
właściwegoświadectwa
bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia o klauzuli tajne oraz obowiązku
zagwarantowania przez podwykonawcę bezpieczeństwa dostaw przez zastosowanie
określonych w ogłoszeniu środków zmniejszających ryzyko ataku informatycznego
skutkującego niedostępnością w jednym czasie powyżej 10% dzierżawionych łączy
(pkt III.1.4. ogłoszenia o zamówieniu)
ewentualnie
5. zastrzeżenie obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części
zamówienia związanych z dostępem do informacji niejawnych wymagających
posiadania przez podmiot je realizujący świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego
I stopnia o klauzuli tajne z zagwarantowaniem bezpieczeństwa dostaw przez
zastosowanie określonych w ogłoszeniu środków zmniejszających ryzyko ataku
informatycznego skutkującego niedostępnością w jednym czasie powyżej 10%
dzierżawionych łączy.
Odwołujący wskazał, ze ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż jest wykonawcom
ubiegającym się o zamówieniu, którego interes może doznać uszczerbku, z uwagi na
sposób sformułowania warunków udziału w postępowaniu, weryfikacji spełniania tych
warunków, jak również opis wymagań związanych z realizacją zamówienia zawartych w
ogłoszeniu o zamówieniu odwołujący posiada obiektywną wynikającą z rzeczywistej
utraty możliwości ubiegania się o zamówienie potrzebę uzyskania rozstrzygnięcia
zgodnie z żądaniami opisanym w pkt 7. Na skutek naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy przez brak precyzji w opisie warunków udziału w postępowaniu jak
również niekonsekwentny opis wymagań dotyczących realizacji zamówienia odwołujący
mający niewątpliwie interes w uzyskaniu zamówienia może ponieść szkodę.
Nieprawidłowe działanie zamawiającego skutkować może bowiem złożeniem wniosków o
dopuszczenie do udziału dużej liczby wykonawców, w tym wykonawców nie
posiadających wiedzy i doświadczenia związanych i proporcjonalnych do przedmiotu
zamówienia, a w konsekwencji – z uwagi na ograniczoną liczbę wykonawców
zaproszonych do składania ofert, pozbawić odwołującego możliwości złożenia oferty i
uzyskania zamówienia. Odwołujący wskazał na krótki opis zamówienia zawarty w
ogłoszeniu o zamówieniu
Dzierżawa łączy telekomunikacyjnych w warstwie transportowej na potrzeby wojskowego
systemu telekomunikacyjnego z uwzględnieniem potrzeb obronnych i bezpieczeństwa
państwa oraz: 1) udostępnienie sygnału synchronizacyjnego w punktach styku sieci; 2)
uruchomienie systemu monitoringu łączy; 3) wybudowanie punktów dostępowych do sieci
telekomunikacyjnej wykonawcy; 4) uruchomienie odcinków doprowadzeniowych łączy.
Odwołujący uważa, ze przy takim sformułowaniu opisu przedmiotu zamówienia postawiony
przez zamawiającego warunek w zakresie wiedzy i doświadczenia jest niezwiązany z
przedmiotem zamówienia i do niego nieproporcjonalny, nie dający możliwości
zweryfikowania zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Zamawiający
wymaga bowiem, aby wykonawca wykazał że wykonał, w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonanie a w przypadkuświadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanie, co najmniej jednego zamówienia
na terenie Unii Europejskiej dotyczącego dzierżawy łączy lub sieci telekomunikacyjnych w
zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia. Posłużenie
się sformułowaniem „sieci telekomunikacyjnych” jest, w ocenie odwołującego dalece
nieprecyzyjne, szerokie i ma skutek w postaci braku związanie z przedmiotem zamówienia i
proporcjonalności warunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z definicją zawartą w art. 2
pkt 36 ustawy z dnia 16 lipca 2004r. Prawo telekomunikacyjne (t.j. z 2014r. poz 243 ze zm. –
dalej Prawo telekomunikacyjne) sieć telekomunikacyjna to systemy transmisyjne oraz
urządzenia komunikacyjne lub przekierowujące, a także inne zasoby, w tym nieaktywne
elementy sieci, które umożliwiają nadawanie, odbiór lub transmisję sygnałów za pomocą
przewodów, fal radiowych, optycznych lub innych środków wykorzystujących energię
elektromagnetyczną, niezależnie od ich rodzaju. Pojęcie to - jak widać - jest szerokie i
obejmuje szereg elementów, które nie wchodzą w zakres usług będącej przedmiotem
zamówienia. Definicja sieci telekomunikacyjnej zawiera również elementy występujące w
definicji telekomunikacji, wskazujące rodzaj czynności wykonywanych w sieci, możliwe do
zastosowania w sieci media transmisyjne oraz sposób transmisji. Przy tak opisanym
warunku udziału w postępowaniu, jak dokonał tego zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu
(pkt III.2.3) ppkt 1)), wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożyć mogą
podmioty, które nie posiadają doświadczenia w realizacji usług odpowiadających
przedmiotowi zamówienia. Sformułowanie „dzierżawa sieci telekomunikacyjnych" jest
nieprecyzyjne, niejednoznaczne. Zamawiający nie będzie miał możliwości zweryfikowania
zdolności wykonawcy do należytego wykonania udzielanego zamówienia. Takie zaś
działanie, według odwołującego, jest nie tylko niezgodne z przepisami ustawy jako
naruszające zasadę równego traktowania wykonawców i zasadę uczciwej konkurencji, ale
nadto godzi w interes wykonawców posiadających doświadczenie w realizacji zamówień
odpowiadających przedmiotowi zamówienia - w tym odwołującego. Wykonawcy ci bowiem
będą konkurowali o zamówienie z podmiotami nie posiadającymi należytych kwalifikacji,
wiedzy i doświadczenia - a to z uwagi na niedostosowanie warunku udziału w postępowaniu
do przedmiotu zamówienia.
W kontekście ogłoszenia o zamówieniu, w ocenie odwołującego, zamawiający w sposób
nieuprawniony zróżnicował wymagania dla wykonawców występujących samodzielnie oraz
dla wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, w odniesieniu dożądanych oświadczeń i dokumentów potwierdzających posiadania uprawnień do
wykonywania określonej działalności lub czynności oraz niepodleganie wykluczeniu z udziału
w postępowaniu. Każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
winien przedłożyć -odrębnie - dokumenty wymienione w pkt 111.2.1) ppkt 1) lit. b - d)
ogłoszenia o zamówieniu,
b) aktualny odpis z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o
działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub
ewidencji wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału;
c)
aktualnego
zaświadczenia
właściwego
naczelnika
urzędu
skarbowego
potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków lub
zaświadczenia, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie
na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego
organu - wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału;
d) aktualnego zaświadczenia właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych
lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że wykonawca
nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia zdrowotne i społeczne lub
potwierdzenia, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie
na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego
organu - wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału;
Zamawiający nie wymaga przy tym, by każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia złożył pozostałe oświadczenia i dokumenty wymagane w celu
potwierdzenia posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności
oraz niepodleganie wykluczeniu z udziału w postępowaniu od samodzielnie występującego
wykonawcy, tj.:
e) aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24
ust. 1 pkt 4 - 8 ustawy - wystawionej nie wcześniej niż 6 miesiące przed upływem
terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału;
f) aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24
ust. 1 pkt 9 ustawy- wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału;
g) aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym wart.
131e ust. 1 pkt 2 ustawy - wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem
terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału;
h) kopii, potwierdzonej za zgodność z oryginałem, aktualnego świadectwa
bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia o klauzuli tajne, o którym mowa w ustawie z
dnia 5 sierpnia 2010 roku o ochronie informacji niejawnych.
Działanie takie, w ocenie odwołującego, stanowi naruszenie przepisów ustawy, w tym w
szczególności podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych - zasady równego
traktowania wykonawców i zasady uczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 23 ust. 1 ustawy
wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Przepisy dotyczące
wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia. Odpowiednie ich stosowanie oznacza, że wszyscy wykonawcy łącznie oraz
każdy uczestnik wspólnej oferty osobno, muszą być traktowani jak wykonawca. Rodzi to
stosowne konsekwencje w zakresie wykazywania spełnienia warunków określonych na
podstawie art. 22 ust. 1 ustawy oraz w zakresie niepodlegania wykluczeniu na podstawie art.
24 ust. 1 i 2 ustawy. W tym ostatnim przypadku każdy pojedynczy wykonawca uczestniczący
w składaniu wspólnej oferty musi wykazać, iż nie podlega wykluczeniu. Natomiast łącznie
wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie powinni spełniać warunki określone na
podstawie art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy. Tylko taki bowiem sens, zdaniem odwołującego,
mogą mieć przepisy o wspólnym ubieganiu się o zamówienie.
Co do oceny posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności
-art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy, wobec niejednoznacznego stanowiska doktryny i orzecznictwa
należy każdy przypadek analizować odrębnie. Dany wykonawca jest obowiązany posiadać
uprawnienia do tej części zamówienia publicznego, którą będzie wykonywał (P.
Wiśniewski, [w:] A. Kurowska, M. Sarnowski, G. Wicik, P. Wiśniewski, Analiza wyroków
sądów okręgowych oraz analiza orzeczeń zespołów arbitrów, UZP, Warszawa 2006).
Prezentowany jest pogląd, że posiadanie uprawnień jest warunkiem mającym charakter
osobisty, co sugerowałoby niemożność łącznego posługiwania się takim uprawnieniem.
Potwierdza to orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej np. uchwała z dnia 13.05.2011 r.
sygn. KIO/KU 41/11, wyrok z dnia 11.01.2013r. sygn. KIO 2876/12.
Z uwagi na powyższe zamawiający winien żądać od każdego z wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego z osobna zaświadczeń z Krajowego
Rejestru Karnego oraz kopii, potwierdzonej za zgodność z oryginałem, aktualnegoświadectwa bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia o klauzuli tajne. Biorąc pod uwagę
przedmiot zamówienia oraz szczególne warunki związane z jego wykonaniem istotne jest,
by każdy z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia posiadał świadectwo
bezpieczeństwa przemysłowego w stopniu określonym przez zamawiającego. Wszyscy
bowiem wykonawcy - z uwagi na wprowadzoną w art. 141 ustawy solidarną
odpowiedzialność wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - będą
mieli w związku z wykonywaniem umowy dostęp do informacji niejawnych. Solidarna
odpowiedzialność oznacza pełną odpowiedzialność każdego z członków konsorcjum za
wykonanie całej umowy niezależnie od ustalonego między członkami konsorcjum podziału
zadań.
Ustawa o ochronie informacji niejawnych nie przewiduje formy prawnej „konsorcjum" jako
jednolitego podmiotu prawnego podlegającego przepisom ustawy. Każda spółka
(wykonawca) stanowi odrębny podmiot prawny i powinna spełniać wymagania tej ustawy
przy realizacji umów związanych z dostępem do informacji niejawnych. Definicja
przedsiębiorcy zawarta w art. 2 pkt 13, obowiązująca na gruncie ustawy o ochronie
informacji niejawnych, wskazuje:
„13) przedsiębiorcą -jest przedsiębiorca w rozumieniu art 4 ustawy z dnia 2 lipca 2004r. o
swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2007r. Nr 155, poz. 1095, z późn. zm.3)) lub
każda inna jednostka organizacyjna, niezależnie od formy własności, którzy w ramach
prowadzonej działalności gospodarczej zamierzają realizować lub realizują związane z
dostępem do informacji niejawnych umowy lub zadania wynikające z przepisów prawa;"
Odwołujący podniósł, że zamawiający wymaga również od wykonawców przedłożenia
oświadczenie o posiadaniu umowy ramowej z Organizatorem Wojskowego Systemu
Telekomunikacyjnego, o której mowa w Rozporządzeniu Ministra Obrony Narodowej z dnia
12 października 2005 roku w sprawie szczegółowych warunków wykonywania działalności
telekomunikacyjnej (Dz.U. z 2005 r. Nr 207, poz. 1736 ze zm.) - pkt 111.2.1) ppkt 2f"lit) c)
ogłoszenia o zamówieniu. Dokument ten - jak wynika z treści ogłoszenia - przedstawić może
wyłącznie jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Tymczasem zgodnie z § 9 ust. 1 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 12
października 2005r. w sprawie szczegółowych warunków wykonywania działalności
telekomunikacyjnej (Dz. U. nr 207, poz. 1736), organizator wojskowego systemu
telekomunikacyjnego prowadzi negocjacje i zawiera umowy ramowe i szczegółowe z
przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi wskazanymi w przepisach wydanych na podstawie
art. 6 ustawy z dnia 23 sierpnia 2001 r. o organizowaniu zadań na rzecz obronności państwa
realizowanych przez przedsiębiorców (Dz.U. Nr 122, poz. 1320 ze zm.) w sprawach:
a) połączeń sieci (budowy punktów styku sieci),
b) udostępniania łączy, traktów analogowych i kanałów cyfrowych w publicznej sieci
telekomunikacyjnej do budowy elementów wojskowego systemu telekomunikacyjnego i jego
rozbudowy, (...)
Z tej przyczyny, zdaniem odwołującego, zamawiający zobowiązany jest wymagać od
każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia z osobna
złożenia oświadczenia o posiadaniu umowy ramowej z Organizatorem Wojskowego
Systemu Telekomunikacyjnego - o ile każdy z tych wykonawców jest przedsiębiorcą
telekomunikacyjnym wymienionym w załączniku do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia
4 października 201 Or. w sprawie wykazu przedsiębiorców o szczególnym znaczeniu
gospodarczo - obronnym (tekst jedn. Dz. U. z2014r. poz. 303).
Odwołujący nadmienił, że zamawiający potwierdził słuszność tego stanowiska w innym
prowadzonym przez siebie postępowaniu w przedmiocie zawarcia umów ramowych naświadczenie usług satelitarnych, znak sprawy 20/2/PN-1/14 styczeń 2014 - w
odpowiedziach na zapytania do specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Pytanie:" Dotyczy par. 13 ust. 10 Projektu Umowy Ramowej - Zamawiający dopuszcza
podwykonawstwo, wymagając jednocześnie akceptacji powierzenia wykonania czynności
zamówienia innemu podmiotowi. Wykonawca zwraca się o wyjaśnienie w jaki sposób
będzie przebiegać taka akceptacja oraz czy jeśli przedłoży umowę ramowa podpisaną
przez podwykonawcę z Organizatorem Wojskowego Systemu Telekomunikacyjnego
(OWST), zamawiający w dalszym ciągu będzie mógł zakwestionować możliwość udziału
danego podwykonawcy w realizacji zamówienia?
Odpowiedź:
„Paragraf 13 ust. 10 dotyczy sytuacji, gdy wykonawca będzie chciał korzystać z innego
podwykonawcy, niż tego, którego umowa ramowa z OWST została przedłożona
Zamawiającemu przed podpisaniem Umowy Ramowej."
W pkt 111.1.4) ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający wskazał, że:
„Realizacja zamówienia związana jest z dostępem do informacji niejawnych
oznaczonych klauzulą tajne, wobec czego wykonawca musi dysponować świadectwem bezpieczeństwa przemysłowego, o którym mowa w ustawie z dnia 5
sierpnia 2010 roku o ochronie informacji niejawnych (Dz.U. nr 182 poz. 1228 z późn.
zm.), I stopnia o klauzuli tajne. Potwierdzeniem spełnienia wymagania jest złożenie
kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, świadectwa bezpieczeństwa
przemysłowego.
W celu potwierdzenia zapewnienia bezpieczeństwa dostaw zamawiający będzie
wymagał aby od dnia 02.08.2015 roku w sieci teleinformatycznej wykonawcy
funkcjonującej na potrzeby zarządzania infrastruktura poprzez którą wykonawca
będzie świadczył usługi dzierżawy łączy telekomunikacyjnych zastosowanie miały
poniższe środki zmniejszające ryzyko ataku informatycznego skutkującego
niedostępnością w jednym czasie powyżej 10 % dzierżawionych łączy:
- system kontroli zmian konfiguracji,
- system ochrony przed kodem złośliwym,
- system zabezpieczenia sieci zarządzającej,
- system kontroli nośników wymiennych (możliwość selektywnego lub pełnego
blokowania przyłączenia nośników nieuprawnionych),
- system identyfikacji i uwierzytelniania użytkowników,
- system identyfikacji i usuwania podatności technicznych.
Potwierdzeniem spełnienia wymagania jest złożenie do dnia 2.8.2015r. stosownego
oświadczenia przez wykonawcę, z którym zamawiający zawrze umowę w sprawie
zamówienia (oświadczenie może być zastąpione certyfikatem zgodności z PN-
ISO/IEC 27001)."
Jednocześnie Zamawiający dopuścił udział w realizacji zamówienia podwykonawców -
nie ograniczając tego udziału żadnymi wymaganiami związanymi z dostępem do
informacji niejawnych. Oznacza to według odwołującego, że wykonawca - który
samodzielnie winien posiadać świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego z uwagi
na dostęp przy realizacji zamówienia do informacji niejawnych, może powierzyć część
zamówienia - również związaną z dostępem do informacji niejawnych,
podwykonawcy nie posiadającemu stosownego świadectwa. Takie sformułowanie
wymagań co do warunków realizacji zamówienia w sposób nieuprawniony
uprzywilejowuje wykonawców, którzy korzystać będą z podwykonawców - w stosunku
do wykonawców samodzielnie realizujących zamówienie.
Odwołujący zaznaczył, że forma zaproponowanego opisu udziału podwykonawców w
postępowaniu może doprowadzić do niezamierzonego przez zamawiającego dopuszczenia
do
udziału
w
realizacji
usługi
będącej
przedmiotem
zamówienia
podmiotów
nieposiadających stosownych uprawnień do realizacji kontraktów o szczególnie wrażliwym
charakterze tj. z uwzględnieniem potrzeb obronnych i bezpieczeństwa państwa.
Zamawiający nie sprecyzował bowiem przy wykorzystaniu czyjej sieci teleinformatycznej
wykonawca zobowiązany będzie realizować zamówienie - sieci będącej własnością
wykonawcy, czy też sieci udostępnionej wykonawcy przez podwykonawców.
Zamawiający oczekuje, iż w sieci teleinformatycznej wykonawcy, funkcjonującej na potrzeby
zarządzania infrastrukturą, poprzez którą wykonawca będzie świadczył usługi dzierżawy
łączy telekomunikacyjnych, zastosowanie miały określone w ogłoszeniu środki
zmniejszające ryzyko ataku informatycznego skutkującego niedostępnością w jednym czasie
powyżej 10 % dzierżawionych łączy. Potwierdzeniem powyższego ma być pisemne
oświadczenie wykonawcy, bądź też przedstawienie certyfikatu zgodności z PN-ISO/IEC
27001. Jest to zasadne zdaniem odwołujacego w sytuacji, gdy wykonawca korzystać będzie
wyłącznie z własnej sieci teleinformatycznej dla potrzeb świadczenia usługi. W przypadku
natomiast, gdy wykonawca wykorzysta sieć teleinformatyczną udostępnioną przez inny
podmiot (podwykonawcę w rozumieniu przepisów ustawy), oświadczenie wykonawcy, czy
też certyfikat zgodności dotyczący wykonawcy nie będą wystarczające i nie potwierdzą
spełnienia wymagań określonych przez zamawiającego. Nie obejmą bowiem sieci w tej
części, w której dostarczona zostanie przez podwykonawcę. Zakładając, że wykonawca
skorzysta z sieci udostępnianej przez podwykonawców w co najmniej 1/10 (10%
dzierżawionych łączy) - przy braku zapewnienia przez podwykonawcę tych samych
zabezpieczeń, jakie są wymagane od wykonawcy, nie można wykluczyć wystąpienia
niedostępności w jednym czasie powyżej 10% dzierżawionych łączy.
Z powyższych przyczyn, dopuszczając udział podwykonawców w realizacji zamówienia
w pełnym zakresie - a więc również w części dotyczącej wykorzystania sieci
teleinformatycznej
podwykonawców
dlaświadczenia
usługi
dzierżawy
łączy
telekomunikacyjnych - zamawiający winien, według odwołującego, postawić dla
podwykonawców tożsame wymagania dotyczące szczególnych warunków realizacji
zamówienia, jak te wymagane od wykonawcy. Konieczne jest w niniejszym zamówieniużądanie, by sieć udostępniana przez podwykonawców gwarantowała bezpieczeństwo
dostaw, poprzez zastosowanie określonych w ogłoszeniu środków zmniejszające ryzyko
ataku informatycznego skutkującego niedostępnością w jednym czasie powyżej 10 %
dzierżawionych łączy, tj.:
- system kontroli zmian konfiguracji,
- system ochrony przed kodem złośliwym,
- system zabezpieczenia sieci zarządzającej,
- system kontroli nośników wymiennych (możliwość selektywnego lub pełnego
blokowania przyłączenia nośników nieuprawnionych),
- system identyfikacji i uwierzytelniania użytkowników,
- system identyfikacji i usuwania podatności technicznych.
Potwierdzeniem powyższego w ocenie odwołującego winno być pisemne oświadczenie
podwykonawcy udostępniającego sieć teleinformatyczną dla potrzeb realizacji
zamówienia, bądź też przedstawienie przez danego podwykonawcę certyfikatu
zgodności z PN-ISO/IEC 27001. Dodatkowo, w celu zapewnienia właściwej realizacji
zamówienia i spełnienia postawionych przez zamawiającego wymagań dotyczących
bezpieczeństwa sieci informatycznej zasadne jest sformułowanie wymagania
dotyczącego warunków powierzenia podwykonawcom części zamówienia związanych z
dostępem do informacji niejawnych, polegającego na obowiązku posiadania przez
podwykonawcę właściwego świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia o
klauzuli tajne. Ewentualnie, zamawiający - zgodnie z art. 36a ust. 2 ustawy, uprawniony
jest zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części
zamówienia związanych z:
- dostępem do informacji niejawnych, wymagających posiadania przez podmiot je
realizujący świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia o klauzuli tajne,
- zagwarantowaniem bezpieczeństwa dostaw poprzez zastosowanie określonych w
ogłoszeniu środków zmniejszające ryzyko ataku informatycznego skutkującego
niedostępnością w jednym czasie powyżej 10 % dzierżawionych łączy.
Na marginesie odwołujący wskazał, że Zamawiający wymaga załączenia do wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykazy prac (czynności) powierzonych
podwykonawcy. Takie żądanie - na aktualnym etapie postępowania, w tym wobec
nieznajomości dokładnego zakresu przedmiotu zamówienia -jest nadmierne i niezasadne.
W dniu 26 maja 2014r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
zamieszczając jego kopię na stronie internetowej.
W dniu 29 maja 2014r. pisemnie zgłosił swój udział w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego wykonawca Netia Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Poleczki 13,
wskazując, że ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż odwołujący
zmierza do ograniczenia konkurencji w przedmiotowym postępowaniu. Zgłoszenie zostało
podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 20 maja
2014r. udzielonego przez członka zarządu i prokurenta ujawnionych w KRS i upoważnionych
do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do zgłoszenia. Kopia
zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu faksem w dniu 29 maja
2014r.
W dniu 3 czerwca 2014r. zamawiający wniósł do Izby odpowiedź na odwołanie. Zamawiający
oświadczył, że uznaje zarzuty i żądania wyszczególnione przez odwołującego w:
1)
ust. 7 pkt 1 odwołania w zakresie warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia;
2)
ust. 7 pkt 2 ppkt 2.1 odwołania w zakresie wymagania od każdego z wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia dokumentów wymienionych w pkt
111.2.1) ppkt 1) lit. e - h ogłoszenia o zamówieniu;
3) ust. 7 pkt 3 odwołania w zakresie odstąpienia od żądania załączenia do wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykazu prac (czynności) powierzonych
podwykonawcy (wzór nr 7).
Spełnienie powyższych żądań odbyło się poprzez skierowanie w dniu 30.05.2014 r. do
publikacji w Dz.U. UE ogłoszenia o zmianie ogłoszenia o zamówieniu dostosowujące zapisy
do żądań wykonawcy oraz poprzez dokonanie w dniu 26.05.2014 r. zmian w formularzu
zamieszczonym na stronie internetowej Resortowego Centrum Zarządzania Sieciami i
Usługami Teleinformatycznymi (www.rczsiut.wp.mil.pl) w zakładce zamówienia publiczne.
Natomiast zamawiający nie podziela stanowiska odwołującego w zakresie stawianych
zarzutów i żądań wyszczególnionych przez odwołującego w:
1)
ust. 7 pkt 2 ppkt 2.2 odwołania w zakresie wymagania od każdego z wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia dokumentów wymienionych w pkt
111.2.1) ppkt 2) lit. c ogłoszenia o zamówieniu. Stanowisko takie wynika z faktu, że
zamawiający nie może ograniczyć składu podmiotów wspólnie ubiegających się o
zamówienie wyłącznie do przedsiębiorców telekomunikacyjnych. Ograniczenie, o którym
mowa wyżej, stałoby w jawnej sprzeczności z istotą tworzenia konsorcjów na potrzeby
uzyskania zamówienia. Powyższe w żaden sposób nie koliduje z koniecznością posiadania -
przez każdego z przedsiębiorców telekomunikacyjnych świadczących lub ubiegających się
wspólnie o zamówienia dotyczące świadczenia usług telekomunikacyjnych na rzecz resortu
obrony narodowej - umowy ramowej z Organizatorem Wojskowego Systemu
Telekomunikacyjnego, co wynika z rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 12
października 2005 roku w sprawie szczegółowych warunków wykonywania działalności
telekomunikacyjnej (Dz.U. z 2005 r. Nr 207, poz. 1736 ze zmianami). Uściślenie zapisu w
ogłoszeniu o zamówieniu przekazano w dniu 30.05.2014 r. do publikacji w Dz.U. UE.
2)
ust. 7 pkt 4 odwołania w zakresie wymagania od wszystkich podwykonawcówświadectwa bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia o klauzuli tajne oraz zagwarantowania
przez podwykonawcę bezpieczeństwa dostaw poprzez zastosowanie określonych w
ogłoszeniu środków zmniejszających ryzyko ataku informatycznego skutkującego
niedostępnością w jednym czasie powyżej 10 % dzierżawionych łączy.
Zdaniem zamawiającego, na obecnym etapie postępowania, wobec nieznajomości przez
wykonawcę pełnego zakresu przedmiotu zamówienia, zarzuty dotyczące bezwzględnego
wymagania od podwykonawców świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia o
klauzuli tajne są nadmierne i niezasadne. Uwzględnienie żądania odwołującego w ewidentny
sposób naruszyłoby zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zamawiający zwraca uwagę na fakt, że nawet z ogólnego określenia przedmiotu zamówienia
przedstawionego w ogłoszeniu o zamówieniu wynika, iż znaczna część zamówienia nie
powinna być realizowana przy ograniczeniach wynikających z ochrony informacji niejawnych
oraz wymogu bezpieczeństwa dostaw, tym samym ewentualni podwykonawcy nie muszą
spełniać rygorystycznych wymagań w tym zakresie stawianych wykonawcy. Zamawiający
uważa, że nie może ograniczać konkurencji podając za warunek, że podwykonawca
realizujący dla wykonawcy np. roboty budowlane ma posiadać świadectwo bezpieczeństwa
przemysłowego I stopnia o klauzuli tajne, gdyż uzależnione to jest od wielu czynników
kwalifikujących dane zamierzenie do odpowiedniego poziomu klauzuli niejawności. To
właśnie wykonawca decydujący się na zatrudnienie podwykonawcy określa w stosunku do
niego wymagania adekwatne do stopnia przekazywanych informacji niejawnych.
Jednocześnie, zamawiający uwzględnił konieczność zagwarantowania przez podwykonawcę
bezpieczeństwa dostaw poprzez zastosowanie określonych w ogłoszeniu środków
zmniejszających ryzyko ataku informatycznego skutkującego niedostępnością w jednym
czasie powyżej 10 % dzierżawionych łączy. Dotyczy to tylko podwykonawców będących
przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi, dzierżawiącymi swoje łącza na potrzeby zamówienia
w części dotyczącej bezpieczeństwa dostaw w zakresie swoich zasobów. Ww. uściślenia
zapisów w ogłoszeniu o zamówieniu przekazano w dniu 30.05.2014 r. do publikacji w Dz.U.
UE.
Na posiedzeniu z udziałem stron w dniu 10 czerwca 2014r. odwołujący zgłosił opozycję
wobec przystąpienia Netia SA.
Izba wydała postanowienie oddalające zgłoszoną opozycję.
Izba stwierdziła, ze zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185
ust. 2 i 3 ustawy.
Odwołujący oświadczył, że cofa zarzuty z ust. 7 pkt. 2 ppkt. 2.2. i z ust. 7 pkt 4 odwołania, w
ze złożonej odpowiedzi na odwołanie wynika, że pozostałe zarzuty zostały przez
zamawiającego uwzględnione, co oznacza, że odwołanie w całości zostało uwzględnione i
wniósł o umorzenie postępowania.
Przystępujący oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu.
Izba zważyła, co następuje:
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 ustawy, które
skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Zgodnie z art. 186 ust. 3 ustawy, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości
zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu
niejawnym, pod warunkiem, że w postępowaniu odwoławczym przystępujący po stronie
zamawiającego wykonawca nie wniósł sprzeciwu. W takim wypadku zamawiający wykonuje,
powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie zżądaniem zawartym w odwołaniu. Jak ustalono wyżej, w prowadzonym postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego przystępujący nie wniósł sprzeciwu, a odwołujący
cofnął sporne pomiędzy stronami zarzuty. Cofnięcie wywołuje skutek ex nunc, stąd należało
ocenić sporne zarzuty jako niepodniesione w odwołaniu, zaś w pozostałym zakresie
zamawiający uznał odwołanie. W tej sytuacji należało ocenić zaistniałą sytuację, jako
uwzględnienie odwołania w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zachodzą przesłanki do wydania postanowienia
o umorzeniu postępowania odwoławczego.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła
okoliczność, iż uwzględnienie odwołania miało miejsce przed otwarciem posiedzenia, zatem
koszty te znoszą się wzajemnie z mocy przepisu art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, orzekając w tym zakresie o konieczności zwrotu kwoty wpisu
uiszczonego przez odwołującego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, stosownie do
§ 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………
Członkowie:
……………
……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
