rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-06-11
rok: 2014
data dokumentu: 2014-06-11
rok: 2014
Powiązane tematy:
- uzupełnianie oświadczeń, dokumentów, pełnomocnictw
- wadium
- Wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu ze względu na przynależność do tej samej grupy kapitałowej/obowiązek złożenia listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej albo informacji o nieprzynależności do żadnej grupy kapitałowej
sygnatury akt.:
KIO 1073/14
KIO 1073/14
KIO 1088/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
11 czerwca 2014 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
a)
w dniu 28 maja 2014 r. przez Celtech Sp. z o.o., ul. Rubież 46 c3/28, 61-612 Poznań
(sygn. akt: KIO 1073/14),
b)
w dniu 30 maja 2014 r. przez Zakład Mechaniki Specjalistycznej A. M.,
ul. Przemysłowa 54/7, 08-410 Garwolin (sygn. akt: KIO 1088/14),
w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego - Jednostka Wojskowa 4226, ul. Marsa
110, 04-470 Warszawa,
przy udziale Wykonawcy
- P.H.U. "ELDA" Zakład Naprawy Autocystern E. P.,
ul. Jasna 1, 13-100 Nidzica, zgłaszającego swoje przystąpienia do postępowań
odwoławczych po stronie Zamawiającego.
11 czerwca 2014 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
a)
w dniu 28 maja 2014 r. przez Celtech Sp. z o.o., ul. Rubież 46 c3/28, 61-612 Poznań
(sygn. akt: KIO 1073/14),
b)
w dniu 30 maja 2014 r. przez Zakład Mechaniki Specjalistycznej A. M.,
ul. Przemysłowa 54/7, 08-410 Garwolin (sygn. akt: KIO 1088/14),
w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego - Jednostka Wojskowa 4226, ul. Marsa
110, 04-470 Warszawa,
przy udziale Wykonawcy
- P.H.U. "ELDA" Zakład Naprawy Autocystern E. P.,
ul. Jasna 1, 13-100 Nidzica, zgłaszającego swoje przystąpienia do postępowań
odwoławczych po stronie Zamawiającego.
orzeka:
a)
w sprawie o sygn. akt KIO 1088/14:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża
Odwołującego – Zakład Mechaniki Specjalistycznej A.
M., ul. Przemysłowa 54/7, 08-410 Garwolin, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego – Zakład Mechaniki
Specjalistycznej A. M., ul. Przemysłowa 54/7, 08-410 Garwolin, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od
Odwołującego – Zakład Mechaniki Specjalistycznej A. M., ul. Przemysłowa
54/7, 08-410 Garwolin, na rzecz
Zamawiającego - Jednostka Wojskowa 4226, ul. Marsa
110, 04-470 Warszawa, kwotę
3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
b)
w sprawie o sygn. akt KIO 1073/14:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu wezwanie w trybie art. 26 ust.3
ustawy Pzp wykonawcy
P.H.U. "ELDA" Zakład Naprawy Autocystern E. P., ul. Jasna 1, 13-
100 Nidzica do złożenia listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej.
1.1
w pozostałym zakresie odwołanie oddala
2. kosztami postępowania obciąża
Zamawiającego - Jednostkę Wojskową 4226, ul. Marsa
110, 04-470 Warszawa, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego – Celtech Sp. z o.o.,
ul. Rubież 46 c3/28, 61-612 Poznań, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od
Zamawiającego - Jednostki Wojskowej 4226, ul. Marsa 110, 04-470
Warszawa, na rzecz
Odwołującego – Celtech Sp. z o.o., ul. Rubież 46 c3/28, 61-612
Poznań, kwotę
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący:
…………….
Sygn. akt: KIO 1073/14
Sygn. akt: KIO 1088/14
UZASADNIENIE
Jednostka Wojskowa 4226, ul. Marsa 110, 04-470 Warszawa, zwana dalej
zamawiającym prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego
w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest: Usługa w zakresie naprawy i
konserwacji - remont cystern paliwowych dystrybutorów CD-10; remont konserwacyjny
połączony z modernizacją cystern paliwowych CP-4, CP-11 oraz odtworzenie sprawności
technicznej cystern paliwowych CN-21D i CN-33D numer sprawy: U/47/2014.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 07.03.2014 r., pod numerem 2014/S 047 – 078905.
Postępowanie jest prowadzone z podziałem zamówienia na części. W dniu 21 maja
zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o jego
rozstrzygnięciu poprzez wybór najkorzystniejszej oferty. Od takiej czynności zamawiającego
dwaj wykonawcy biorący udział w postępowaniu złożyli odwołania do Prezesa Krajowej Izby
odwoławczej.
Odwołanie o sygn. akt KIO 1088/14
A. M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Mechaniki
Specjalistycznej A. M. ul. Przemysłowa 54/7, 08-410 Garwolin, złożył odwołanie od
czynności zamawiającego polegających na naruszeniu :
- art. 24 ust.2 pkt.4 ustawy w związku z art. 45 ust. 3 i 7, poprzez niezgodne z przepisami
ustawy wykluczenie Wykonawcy z udziału w postępowaniu w zakresie zadań nr 1,4,5.
- art. 89 ust.1 pkt.5 w związku z art. 24 ust.4 oraz art. 89 ust. 1 pkt.5 ustawy poprzez
nieuprawnione wykluczenie Wykonawcy i w konsekwencji odrzuceniem oferty, która
powinna być uznana za ważną i podlegać badaniu i oceny ofert.
Podnosząc
powyższe
zarzuty
wniósł
o
nakazanie
zamawiającego:
- unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie zadań nr 1,4,5.
- unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie
art. 24 ust.2 pkt 2 ustawy w zakresie zadań nr 1,4,5.
- unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust.l
pkt.5 ustawy, w zakresie zadań nr 1,4,5.
- powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty
w zakresie zadań nr 1,4,5 z uwzględnieniem oferty odwołującego.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów wskazał, że zamawiający w piśmie z dnia
21.05.2014 r. „Zawiadomienie o wynikach postępowania”, podał, że podstawą wykluczenia
oferty odwołującego jest art.24 ust.2 pkt.2 ustawy, który nakazuje zamawiającemu
odrzucenie oferty nie zabezpieczonej w sposób skuteczny wadium. W zawiadomieniu
zamawiający stwierdził, że ”Wykonawca nie wniósł wadium do upływu składania ofert.
Oferta ta nie została prawidłowo zabezpieczona wadium w kwocie 106 300,00 zł tj. zgodnie z
zapisami w Ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ Rozdział VIII, pkt. 2 „ wadium musi być
wniesione przed upływem terminu składania ofert, wskazanym w Rozdziale XI SIWZ”.
Termin składania ofert upływał 15.04.2014 roku o godz. 08:00. Wadium wpłynęło na
rachunek Zamawiającego w dniu 15.04.2014 r. o godzinie 09:58”.
Podniósł iż to na zamawiającego spada ciężar udowodnienia zaniedbania Wykonawcy w
kwestii należytego wykonania dyspozycji art. 45 ust.7 ustawy, a odwołujący nie zna
podstawy twierdzenia zamawiającego, że wadium wpłynęło o tej konkretnej godzinie.
Zamawiający nie wskazał nadto iż dokonał należytego badania, czy powodem opóźnienia we
wpływie kwoty wadium nie było nienależyte działanie banku zamawiającego.
W zakresie naruszenia przepisu art. 89 ust.1 pkt.5 ustawy podniósł iż w związku z
naruszeniem przepisu art. 24 ust.4 oraz art. 24 ust.2 pkt.2 ustawy doszło do niezasadnego
uznania jego oferty za odrzuconą.
Zamawiający odnosząc się do podniesionych zarzutów wniósł o oddalenie odwołania
i stwierdził, że zarzuty odwołującego pozbawione są podstaw prawnych. Zostały
postawione bez jasnego związku ze stanem faktycznym sprawy. W pierwszej kolejności
zamawiający wskazał, że w obrębie zarzutu oznaczonego numerem 1) wskazano
nieprawidłową postawę prawną wykluczenia z postępowania. Zamawiający wskazał bowiem
przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy, a nie jak to pisze odwołujący - ust 2 pkt 4.
W odniesieniu do zarzutu braku udokumentowania dowodami konieczności
wykluczenia odwołującego z postępowania, zamawiający oświadczył, że w przypadku
wadium wniesionego w pieniądzu, rutynowo prowadzi procedurę sprawdzającą. Po upływie
terminu do składania ofert Pion Głównego Księgowego sporządza wydruk zawierający
informację o wykonanych operacjach pieniężnych na rachunku bankowym zamawiającego
wskazywanym w treści SIWZ, dot. wpłat wadiów. Taka informacja została wydrukowana
także w omawianym przypadku. Z jej treści wynikało niezbicie, że wadium odwołującego
zostało zaksięgowane na rachunku zamawiającego po upływie terminu do składania ofert, to
jest w dniu 15 kwietnia 2014 roku o godzinie 09.58.
Po otrzymaniu odwołania, zamawiający zwrócił się do Narodowego Banku Polskiego,
O/O Warszawa o potwierdzenie daty i godziny księgowania wpływu wadium na jego konto
bankowe. Takowe potwierdzenie zamawiający otrzymał pismem z dnia NBP O/O Warszawa
z dnia 03 czerwca 2014 roku.
Poruszane przez odwołującego kwestie związane z ewentualną „winą" NBP za
zaistnienie „opóźnienia" nie dotyczą czynności i działań zamawiającego. Tytułem wyjaśnienia
zamawiający podał, że wpłacający wadia wykonawcy muszą brać pod uwagę godziny sesji
przelewów międzybankowych. Odwołujący dokonywał wpłaty wadium z Banku PEKAO S.A. I
Oddział w Garwolinie o godzinie 15.33.18 - wynikającej z załączonego do oferty dowodu
wpłaty wadium. Dyspozycja złożona o godzinie 15.33 i 18 sekund w dniu 14 kwietnia 2014
roku, została przez Bank obsługujący odwołującego skierowana do obsługującego
zamawiającego Banku NBP w dniu 15 kwietnia 2014 roku o godzinie 08.30. Zgodnie z
danymi pochodzącymi z oficjalnej strony
internetowej Krajowej
Izby Rozliczeniowej
http://www,ldr.com.pl/main.php?p=harmonogram-sesji, w NBP tak zwane „wejście" dla
przelewów międzybankowych dla pierwszej sesji rozliczeniowej w danym dniu jest otwarte
od godziny 16,00 dnia poprzedzającego do godziny 09.30 dnia, w którym następuje
rozliczenie (księgowanie). Zatem Bank NBP obsługujący zamawiającego, mógł przyjąć
wpłatę pomiędzy godzinami 16,00 w dniu 14 kwietnia, a godzina 8,00 dnia 15 kwietnia,
jednakże bank odwołującego takiej kwoty na czas nie przekazał.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił
wykonawca
P.H.U.
"ELDA"
Zakład
Naprawy
Autocystern
E.
P.,
ul. Jasna 1, 13-100 Nidzica, który nie złożył pism procesowych w sprawie, poprzestając na
poparciu stanowiska prezentowanego przez zamawiającego.
Odwołanie KIO 1073/14
Wykonawca Celtech Sp. z o.o., ul. Rubież 46c 3/28, 61-612 Poznań we wniesionym
odwołaniu zarzucił zamawiającemu dokonania
niezgodnej z ustawą czynności w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego polegających na wykluczeniu
wykonawcy z postępowania w zakresie zadania 1 oraz zadania 3, 4. 5, 6 i 7, Podnosząc
powyższe wniósł o nakazanie zamawiającemu:
- unieważnienia czynności wykluczenia z postępowania odwołującego i czynności
odrzucenia oferty odwołującego złożonej w częściach postępowania oznaczonych jako
zadanie nr 1 oraz zadania 3, 4, 5, 6 i 7,
- unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w częściach postępowania
oznaczonych jako zadanie nr 1 oraz zadania 3, 4, 5, 6 i 7,
- ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty.
Stwierdził, ze
w toku wskazanego powyżej postępowania zamawiający dokonał
naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 prawa zamówień publicznych poprzez wykluczenie z
postępowania odwołującego pomimo wykazania przez odwołującego spełniania warunków
udziału w postępowaniu w
części dotyczącej usługi w zakresie naprawy i konserwacji -
remont cystern paliwowych - dystrybutorów CD-10.
Na wstępie odwołania odniósł się do problematyki umów w zamówieniach
publicznych i wskazał, że przedmiotem umowy, która miałby zostać zawarta w wyniku
rozstrzygnięcia postępowania w niniejszej sprawie, jest remont cystern paliwowych, a zatem
jest to umowa o dzieło. Umowa o dzieło stanowi umowę zaliczaną do umów o świadczenie
usług. Zawarta w art. 2 pkt 2 prawa zamówień publicznych definicja dostaw odbiega
zasadniczo od pojęcia umowy dostawy uregulowanej w art. 605 KC. Do istotnej cechy
umowy dostawy określonej art. 605 KC należy wytworzenie rzeczy
. Definicja używana w
zamówieniach publicznych wyeliminowała
natomiast obowiązek wytworzenia rzeczy, stąd
ustawie podlega także dostarczanie produktów i innych dóbr zakupionych u ich właściwych
producentów (w trakcie trwania procedury z reguły dopiero u tych producentów
zamówionych). Ponadto w definicji dostawy zawartej w prawie zamówień publicznych
pominięta została wielokrotność dostarczania wytworzonej rzeczy jako niezbędny element
umowy dostawy uregulowanej art. 605 KC. Stąd pojęcie dostawy traktowane jest przez
uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jako kupowanie przez
zamawiającego określonych dóbr i rzeczy, w oderwaniu od procesu ich wytwarzania
(produkcji) i powtarzalności (wielokrotności) tego procesu.
Przedłożone przez odwołującego w toku postępowania celem wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu dokumenty, w których jednostki organizacyjne MON
potwierdzają okoliczność realizacji dostaw cystern CD-10 przez Celtech Sp. z o.o., nie
dotyczą wykonywania dostaw jako czynności zdefiniowanej w art. 2 pkt 2 prawa zamówień
publicznych. Z treści uzasadnienia przyczyn wykluczenia odwołującego wynika natomiast, iż
zamawiający błędnie utożsamiał zawarte w przedłożonych przez odwołującego dokumentach
pojęcie „dostawy” z definicją czynności dostawy zawartą w art. 2 pkt 2 prawa zamówień
publicznych, pomimo wyjaśnień udzielonych przez odwołującego, iż przedłożone przez niego
dokumenty nie potwierdzają dostawy jako czynności z art. 2 pkt 2 ustawy.
Podniósł, że Celtech spółka z o.o. jest wieloletnim producentem cystern paliwowych
CD-10, zaś w ciągu ostatnich trzech lat Celtech Spółka z o.o. była jedynym producentem
tego rodzaju cystern na rynku polskim. Cysterny CD- 10 (stanowiące w zasadzie pojazdy
samochodowe), w stosunku do których odwołujący przedłożył referencje dotyczące ich
„dostawy”, wytwarzane są przez Celtech Sp. z o.o. na podstawie umów określanych mianem
umowy dostawy (co oczywiście nie znaczy, iż jest to czynność dostawy w rozumieniu art. 2
pkt 2 prawa zamówień publicznych). Okoliczność, iż strony w treści umowy określają daną
umowę jako konkretny typ umowy nazwanej, nie przesądza o tym, iż jest to właśnie taki typ
umowy nazwanej, gdyż podstawowe znaczenie ma to, czy składniki przedmiotowo istotne
określone
w umowie odpowiadają składnikom przedmiotowo istotnym przewidzianym przez
przepisy kc dla tego typu umowy.
Podniósł także, że działalność odwołującego jako wytwórcy cystern CD- 10 obejmuje
całokształt działań związanych z przekształceniem surowców i materiałów w produkt gotowy,
którym jest cysterna CD-
10. Z kolei skutkiem takiego stanu rzeczy jest to, iż Celtech Spółka
z o.o. jako wytwórca (producent) cystern CD-10 niewątpliwie posiada niezbędną wiedzę i
doświadczenie w zakresie napraw, konserwacji i remontu tych cystern. Niewątpliwie
sprzeczne z zasadami logiki byłoby stwierdzenie, iż producent określonej rzeczy
(zobowiązany zresztą przez powszechnie obowiązujące przepisy prawa do usuwania jej
wad), nie posiada wiedzy i doświadczenia w zakresie naprawy lub remontu tej rzeczy.
Naprawa rzeczy polega na usunięciu jej wady fizycznej, w tym poprzez wymianę
wadliwych jej elementów na pozbawione wad, zaś remont rzeczy polega na przywróceniu
rzeczy do pierwotnego stanu użytkowego. Skoro zatem producent danej rzeczy posiada
zdolności, wiedzę i doświadczenie dla całokształtu procesu wytworzenia od początku do
końca danej rzeczy jako gotowego produktu, to tym bardziej posiada wiedzę i doświadczenie
w zakresie napraw remontowych cystern.
Tym samym stwierdził, że okoliczność, iż Celtech Sp. z o.o. jest wytwórcą cystern
paliwowych CD-10 i jako wytwórca tychże cystern posiada kompetencje, wiedzę i
doświadczenie w zakresie ich remontu, potwierdza także załączona Decyzja nr 200-
03/WDT/UCB/10 Szefa Wojskowego Dozoru Technicznego uprawniająca Celtech sp. z o.o.
do wytwarzania, napraw i modernizacji: zbiorników stałych, kotłów parowych, kotłów
cieczowych, zbiorników do magazynowania materiałów niebezpiecznych, zbiorników do
przewozu materiałów niebezpiecznych oraz do wytwarzania w zakresie montażu, napraw i
modernizacji urządzeń do napełniania i opróżniania zbiorników transportowych.
Jako wykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu wskazał, iż w terminie
trzech lat poprzedzających termin złożenia oferty w niniejszym postępowaniu, Celtech sp.
o.o. wyprodukowała ponad 100 cystern dla jednostek organizacyjnych MON o łącznej
wartości 140.000.000,00 zł. Na podstawie umów, których cysterny te były przedmiotem
dostawy, spółka zobowiązana jest m.in. do zabezpieczenia serwisu gwarancyjnego,
dokonywania napraw gwarancyjnych oraz przeprowadzenia przeglądów serwisowych.
Zgodnie z zapisami tychże umów koszty takich usług są zawarte w cenie sprzedaży
cystern, tym samym pomimo, iż Celtech sp. z o.o. który na bieżąco realizuje usługi
remontowe, naprawcze i serwisowe nie może ich w sposób bezpośredni wycenić.
Aczkolwiek, przyjmując wskaźnikowo, że ok 5% ceny sprzedaży to kwota przeznaczona na
realizowanie usług związanych z udzieloną gwarancją to stanowi to kwotę ok.
7.000.000,00zł. Tym samym, można jego zdaniem uznać, że wartość zrealizowanych usług
tożsamych z usługami będącymi przedmiotem postępowania, stanowi co najmniej wskazaną
powyżej kwotę.
Natomiast w zakresie kolejnego zarzutu dotyczącego niewykluczenia z postępowania
E. P., prowadzącego przedsiębiorstwo pod firmą P.H.U. Elda Zakład Naprawy Autocystern,
którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w m.in. w zadaniach nr 1, 3, 4, 5, 6 i 7,
stwierdził, że wykonawca ten podał nieprawdziwe informacje w oświadczeniu wymaganym
przepisem art. 26 ust. 2 d prawa zamówień publicznych. Wykonawca ten oświadczył, iż nie
należy do żadnej grupy kapitałowej, gdy tymczasem jest jedynym wspólnikiem oraz
członkiem zarządu spółki z o.o. działającej pod firmą ELDA Spółka z o.o., wpisanej do
Krajowego Rejestru Sądowego Rejestru Przedsiębiorców pod nr 0000420880. Wobec faktu,
iż oferent w osobie E. P. formalnie złożył dokument informacji o braku przynależności do
grupy kapitałowej, nie było podstaw do wzywania go przez zamawiającego w trybie art. 26
ust. 3 prawa zamówień publicznych w związku z art. 26 ust. 2 d in fine tejże ustawy do
uzupełnienia brakujących dokumentów (gdyż dokument został złożony, lecz o nieprawdziwej
treści). Mając jednak na względzie fakt, iż dokument ten zawiera oczywiście fałszywe
informacje, zamawiający powinien był uznać, iż zachodzi stan określony dyspozycją art. 24 b
ust. 3 prawa zamówień publicznych, to jest brak złożenia przez wykonawcę listy, o której
mowa w art. 26 ust. 2 d ustawy i w konsekwencji wykluczyć tego wykonawcę z
postępowania.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie jako
bezzasadnego.
Jego zdaniem zarzuty odwołującego pozbawione są podstaw prawnych i
zostały postawione w sprzeczności ze stanem faktycznym sprawy. Zamawiający określił w
Ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ, iż w celu potwierdzenia spełnienia warunku posiadania
przez wykonawcę niezbędnej wiedzy i doświadczenia, należało załączyć do oferty: wykaz
wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych,
głównych usług (niezbędnych do wykazania spełnienia warunku posiadania wiedzy i
doświadczenia), w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich
wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane,
oraz załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie.
Odwołujący załączył do oferty wykaz usług wraz z listem referencyjnym (str. 7-8
oferty) potwierdzającym wykonanie dostaw
cystern paliwowych CD-10 w zakresie zadań nr 1
- 7. Z listu referencyjnego w sposób oczywisty wynikało, że przedmiotem świadczeń nie były
usługi. Nie uznawszy wykazanych dostaw nowych cystern za żądane na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu usługi napraw i konserwacji cystern
używanych, zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy, pismem nr RTD
600/14/464/30.04.2014 r., wezwał odwołującego do uzupełnienia wykazu usług wraz z
dokumentami potwierdzającymi należyte ich wykonanie w zakresie zadań nr 1 - 7. W
zakreślonym przez zamawiającego terminie (tj. 08.05.2014 r.) Odwołujący nie uzupełnił
wymaganych dokumentów, poprzez wskazanie nowego wykazu usług lecz, wyjaśnił iż jest
wieloletnim producentem cystern paliwowych CD-10, zaś w ciągu ostatnich trzech lat jest
jedynym producentem tego rodzaju cystern na rynku polskim. Stwierdził także, iż jako
wytwórca (producent) cystern CD-10 posiada niezbędną wiedzę i doświadczenie w zakresie
naprawy, konserwacji i remontu tych cystern. Podniósł również, że zakres przedmiotowego
zamówienia jest podobny, a nawet jego zdaniem, wręcz identyczny z dotychczasowym
charakter produkcji i usług, a jako dostawca cystern wykonuje przeglądy i naprawy w ramach
gwarancji i tym samym posiada w zakresie przedmiotowego zamówienia wystarczającą
wiedzę i doświadczenie.
Zamawiający odnosząc się do tej kwestii stwierdził iż nie ma racji odwołujący, gdyż
polskie prawo rozróżnia dostawy od usług w sposób nie budzący wątpliwości.
W celu wykazania spełniania warunków udziału odwołujący wskazał realizację
zamówienia na podstawie umowy dostawy nr IU/53/A/X-39/UZ/NKW/DOS/K/20i2/224 z
dnia 27 czerwca 2012 roku zawartej pomiędzy Inspektoratem Uzbrojenia a Odwołującym.
Umowa ta w §. 1 precyzuje zakres świadczenia jako dostawa cystern
o specyfikacji jak w
dalszej treści umowy, a przedmiotem świadczenia w ramach tego zamówienia są usługi
obejmujące naprawy i konserwację, remonty, modernizacje, odtworzenie sprawności
autocystern. Żadne ze świadczeń serwisu gwarancyjnego nie zostało opisane w treści
zobowiązania umownego, nie zostało również w nim wycenione.
Odnosząc się do powyższego zamawiający stwierdził, że to nie produkcją i dostawą
nowych rzeczy mieli wykazać się wykonawcy lecz przywróceniem, odtworzeniem,
utrwaleniem sprawności rzeczy posiadanych już przez zamawiającego. Tym samym
odwołujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu.
W zakresie zarzutu niewykluczenia z postępowania wykonawcy P.H.U. "ELDA"
Zakład Naprawy Autocystern E. P., ul. Jasna 1, 13-100 Nidzica stwierdził, ze zarzut jakoby
wykonawca P.H.U ELDA złożył nieprawdziwe oświadczenie w zakresie art. 26 ust. 2 d jest
nietrafny. Nawet gdyby przyjąć, że osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą
może należeć do grupy kapitałowej w rozumieniu przepisów o ochronie konkurencji i
konsumentów, z czym zamawiający się nie zgadza, to ani wskazany w treści odwołania
podmiot, ani żaden inny, który w takiej rzekomej „grupie kapitałowej" miałby się według
odwołującego znajdować, nie składał konkurencyjnej wobec P.H.U ELDA oferty. Zatem
złożone wraz z ofertą oświadczenie P.H.U ELDA o braku przynależności do grupy
kapitałowej w rozumieniu art. 26 ust. 2 d jest prawdziwe i wystarczające.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołania na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i przystępującego zaprezentowane
na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Odwołanie o sygn. akt KIO 1088/14 jak niezasadne i jako takie zostaje oddalone.
Natomiast odwołanie sygn. akt KIO 1073/14 zostaje uwzględnione, chociaż tylko jeden
z zarzutów wskazanych w odwołaniu okazał się zasadny.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Zarówno odwołujący jak i przystępujący wykazali interes we wniesieniu środków ochrony
prawnej w postaci odwołań i przystąpień do obu odwołań.
Izba stwierdza, że stan faktyczny spraw wskazany w odwołaniach okazał się w
zasadniczych elementach, mających wpływ na dokonane rozstrzygnięcia, niesporny i nie
wymagał uzupełnienia. Jednakże strony inaczej oceniały zaistnienie pewnych zdarzeń i
faktów związanych z oceną złożonych ofert.
W zakresie odwołania o sygn. akt KIO 1088/14.
Odwołanie jest niezasadne. Niewątpliwym w sprawie jest fakt, że odwołujący na
termin składania ofert nie posiadał wadialnego zabezpieczenia swojej oferty.
Wadium ma zabezpieczyć ważność oferty na czas udziału wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wadium zabezpiecza ofertę, a więc jest
właściwie i skutecznie wniesione, tylko wtedy, gdy zamawiający ma możliwość
dysponowania wadium niezależnie od formy jego wniesienia, od momentu upływu terminu
składania ofert. Wadium jest wniesione skutecznie wtedy, gdy odpowiada wszystkim
wymaganiom zawartym w przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych. Tym samym
zgodnie z dyspozycja przepisu art. 45 ust 3 ustawy Pzp winno być wniesione przed upływem
terminu wniesienia ofert.
Kwestia iż wadium wpłynęło na konto zamawiającego w dniu 15 kwietnia 2014 roku o
godzinie 9,58, wobec treści ww. pisma Banku, jest niesporne. Za zbyt późne odnotowanie
wpływu kwoty wadium na konto zamawiającego, odwołujący obciąża bank zamawiającego,
stwierdzając iż nie jest wiadomym dlaczego dopiero o tej godzinie dopiero zaksięgował
kwotę wadium na koncie zamawiającego. Zarzucił - jak stwierdza w odwołaniu iż „z umowy
rachunku bankowego odwołującego wynika, że kwota wadium została przelana w systemie
umożliwiającym niemal natychmiastowe przelewy, w których różnica momentu obciążenia
rachunku dłużnika (zleceniodawcy przelewu) oraz uznania kwoty na rachunku wierzyciela
(zaksięgowania kwoty na rachunku odbiorcy) wynosi kilkanaście minut nie zaś ponad 20
godzin, jak to ma miejsce w przedmiotowym postępowaniu”.
Nadto na rozprawie stwierdził, że nie jest zasadnym obciążanie go konsekwencjami
wynikającymi z terminów realizacji wykonywania zleceń międzybankowych, dotyczących
uznania rachunku zamawiającego kwotą dokonanego przelewu.
Izba, na podstawie przedstawionych przez zamawiającego dokumentów, a to w
szczególności ww. pisma NBP - z banku zamawiającego oraz wydruku z dokonanych
operacji pieniężnych na koncie zamawiającego (których to treści nie kwestionował
odwołujący) stwierdziła, że odwołujący złożył dyspozycję dokonania przelewu kwoty wadium
o godzinie 15,33 w dniu 14 kwietnia 2014 roku. Stwierdzić należy, że odwołujący wiedział
lub mógł wiedzieć z regulaminu swojego banku o godzinach sesji międzybankowych,
mających wpływ na termin przyjęcia przelewu do realizacji i faktycznego jego dokonania. Aby
przelew mógł być zaksięgowany przed godziną 8:00 rano dnia 15 kwietnia 2014 r. to winien
był być złożony w banku odwołującego do godziny 14:25 w dniu 14 kwietnia 2014 r., gdyż o
godzinie 15:00 jest ostatnia sesja przelewów międzybankowych. Natomiast dyspozycja
złożona o godzinie 15:33, tj. po terminie ostatniej w tym dniu sesji dokonywania przelewów
międzybankowych, powodowała, że realna możliwość wydania dyspozycji dokonania
przelewu w postaci obciążenia rachunku odwołującego i uznania rachunku zamawiającego
mogła mieć miejsce nie wcześniej niż po godz. 8:3o dnia następnego – w rzeczywistości była
to godzina 9:58. Termin upływu składania ofert upływał w dniu 15 kwietnia o godzinie 8,00.
Za wyrokiem KIO z dnia 15 czerwca 2010 roku sygn. akt KIO 1079/10 stwierdzić
należy, że zgodnie z art. 45 ust. 3 ustawy wadium powinno być wniesione przed upływem
terminu składania ofert. Termin ten powszechnie w doktrynie i orzecznictwie, uważa się za
zachowany, gdy wadium wniesione w pieniądzu, zgodnie z art. 45 ust. 7 ustawy Pzp
zostanie wpłacone przelewem na rachunek bankowy zamawiającego i kwota z przelewu
znajdzie się na tym rachunku przed upływem terminu składania ofert. W przedmiotowej
sprawie poza sporem jest fakt, ze wadium zostało wpłacone na konto zamawiającego po
terminie składania ofert.
Wobec powyższego Izba uznała, że zamawiający prawidłowo ocenił informacje
zawarte w wydruku z operacji finansowych na jego koncie bankowym, co potwierdziło
późniejsze pismo tegoż banku, prawidłowo dokonał czynności wykluczenia odwołującego na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy i odrzucenia jego oferty na podstawie art. 24 ust. 4
ustawy. Nie dopuścił się zamawiający także naruszenia art. 45 ust. 3 i 7 ustawy Pzp.
Podsumowując powyższe ustalenia Izba uznała, ze odwołujący dokonując wpłaty
wadium na rachunek bankowy zamawiającego, obowiązany był dokonać przelewu w takiej
dacie, aby kwota wadium znalazła się na koncie zamawiającego przed upływem terminu
składania ofert. Każdy wykonawca jako profesjonalista winien przewidzieć możliwość
wystąpienia różnego rodzaju opóźnień i to nie tylko wynikających z regulaminu banku, ale
również np. z powodu awarii sytemu komputerowego banku, braku łączności internetowej,
itp. które powodują, że od daty złożenia dyspozycji dokonania przelewu do terminu jego
fizycznej realizacji upływa określony okres czasu i to niejednokrotnie dłuższy niż winno to
wynikać z normalnego funkcjonowania systemów bankowych. Dla istoty wniesienia wadium
przed upływem terminu składania ofert, nie mają znaczenia przeszkody jakie napotkał
zamawiający w spełnieniu tego wymogu. Termin na wniesienie wadium jest terminem
zawitym i nie podlega przywróceniu. Dlatego też brak wniesienia wadium przed upływem
terminu składania ofert zobowiązuje zamawiającego do wykluczenia wykonawcy z
postępowania stosownie do przepisu art. 24 ust. 2 pkt. 4 Pzp. Podobnie wyrok KIO z 5
lutego 2008 r. KIO/UZP 31/08, gdzie Izba stwierdziła, że wniesienie wadium następuje w
chwili uznania (zaksięgowania) kwoty wadium na rachunku bankowym zamawiającego.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – nie miało miejsca w zakresie zarzutów
podniesionych w odwołaniu
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
W zakresie odwołania o sygn. akt KIO 1073/14
Na wstępie zauważenia wymaga fakt, że zamawiający w odwołaniu przedstawił
analizę rodzajów umów stosowanych w prawie zamówień publicznych, w szczególności w
zakresie dostaw i usług. Jednakże Izba zauważa, że do rozstrzygnięcia przedmiotowego
odwołania, w szczególności zarzutu dotyczącego niezasadnego wykluczenia odwołującego
z postępowania nie ma potrzeby odwoływania się do prawnej analizy umów z zakresu
dostaw i usług. Zamawiający w SIWZ postawił w wystarczająco jasny sposób, wymóg co do
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz wskazał
dokumenty niezbędne do złożenia wraz z ofertą dla oceny spełniania tego warunku.
W zakresie postawionego warunku zamawiający wymagał wykazania się, że
wykonawca w ostatnich trzech latach wykonał lub wykonuje minimum jedną usługę
odpowiadającą swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia. Wykonawca
miał podać dowody potwierdzające ten fakt wraz z referencjami.
Niewątpliwym w sprawie jest fakt, że przedmiotowe zamówienie dotyczy usługi
napraw, konserwacji i remontu cystern. Odwołujący na potwierdzenie spełniania tego
warunku powołał się na umowę numer IU/53/A/X-39/UZ/NKW/DOS/K/2012/224 dotyczącą
wykonania dostaw cystern paliwowych CD-10.
Odwołujący nadto podnosił, że niewątpliwym jest, że posiada on wystarczające
doświadczenie, aby przedmiotowe zamówienie wykonać. Jego zdaniem trudno wyobrazić
sobie lepszego wykonawcę niż kogoś kto jest producentem danego rodzaju sprzętu i
dodatkowo wykonującego jego naprawy gwarancyjne. Cysterny będące przedmiotem
zamówienia były produkowane przez odwołującego. Przez cały okres od daty ich dostawy,świadczy usługę serwisową w zakresie ich eksploatacji, a tym samym posiada merytoryczną
wiedzę, aby w sposób prawidłowy wykonać przedmiotowe zamówienie.
Odnosząc się do powyższego zauważenia wymaga również fakt, który podnosił
przystępujący, że odwołujący jest tylko producentem cystern, które są montowane na
gotowym pojeździe marki Jelcz, dostarczanym przez jego producenta do odwołującego.
Podobna sytuacja dotyczy również urządzeń dystrybuujących paliwo z cystern. Z tego faktu
ich zdaniem należy wywieść wniosek, że odwołujący posiada wiedzę tylko z zakresu
remontu cystern jako samych zbiorników paliwowych, bo w pozostałym zakresie dostarczone
pojazdy czy inne elementy autocysterny objęte są gwarancją ich producenta i to oni dla
odwołującego wykonują serwis czy naprawy gwarancyjne. Tak więc zdaniem zamawiającego
i przystępującego z faktu, że odwołujący jako producent finalny autocystern, nie może bez
udowodnienia wywodzić wniosku iż posiada wiedzę w zakresie całości napraw i remontu
autocystern.
W sprawie stwierdzić należy również, że na tak postawiony w SIWZ warunek udziału
w postępowaniu odwołujący nie przedstawił dowodu mogącego potwierdzać wykonanie
usług objętych serwisowych i remontowych dostarczanych cystern, wraz ze wskazaniem
konkretnej ich wartości.
Odnosząc się do powyższej sytuacji stwierdzić należy, że warunki udziału w
postępowaniu mają szczególne znaczenie w procedurze udzielania zamówienia, ponieważ
ich spełnienie lub nie, niesie za sobą doniosłe skutki dla całego postępowania.
Niedopuszczalnym jest, aby zamawiający z załączonych przez wykonawcę dokumentów
musiał domniemywać iż dany wykonawca postawione warunki spełnia. To na wykonawcy
ubiegającemu się o zamówienie publiczne spoczywa ciężar udowodnienia, iż spełnia
warunki, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy oraz nie podlega wykluczeniu z powodów
wskazanych w art. 24 ust. 1 ustawy.
Tym samym, co do zasady to nie zamawiający ma udowadniać podstawy do
wykluczenia wykonawcy z postępowania o zamówienie publiczne, lecz to do wykonawcy
należy wykazanie braku podstaw do wykluczenia go z postępowania. Sam fakt nie
wykazania spełniania warunków wskazanych w art. 22 ust. 1 ustawy oraz nie spełnienie
warunku wykazania braku podstaw do wykluczenia z powodu nie spełniania warunków
wymienionych w art. 24 ust. 1 ustawy stanowi podstawę do wykluczenia wykonawcy z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Wprowadzone w ustawie
sposoby potwierdzania i dokumentowania spełniania warunków udziału w postępowaniu
służą przede wszystkim ochronie interesów wykonawców poprzez maksymalne ograniczenie
dowolności zamawiającego w stawianiu wymagań w tym przedmiocie i ocenie ich spełniania.
Oceniając powyższe Izba stwierdza, że odwołujący nie wykazał spełniania warunku
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Odwołujący był wzywany w tym
zakresie przez zamawiającego w trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp. W odpowiedzi odwołujący
zamiast przedstawić dowody potwierdzające spełnianie tego warunku w trakcie wykonywania
usług serwisu gwarancyjnego, podniósł argumentacje dotyczącą możliwości wykazania się w
wykonaniu usług realizacją dostaw, co zamawiający słusznie ocenił negatywnie.
Na marginesie rozpatrywania tego zarzutu należy podkreślić iż argumenty
odwołującego, że producent danego urządzenia równocześnie świadczący usługę jego
serwisowania i wykonywania napraw gwarancyjnych, posiada odpowiednią wiedzę w
zakresie świadczenia usług naprawczych, wydaje się po części uzasadniony. Jednakże
prezentowane przez odwołującego argumenty w tym postępowaniu winny być podnoszone
na wcześniejszym etapie postępowania, kiedy to odwołujący mógł dążyć do zmiany treści
wymagań SIWZ. Poniechanie dbałości o swój interes, przejawiający się w możliwości
złożenia oferty, z etapu możliwości kwestionowania postanowień SIWZ, na etap wyboru
najkorzystniejszej oferty, należy uznać za spóźniony. Profesjonalizm wykonawcy w
możliwości uzyskania zamówienia winien przejawiać się na każdym etapie postępowania.
Prowadzenie przez odwołującego postępowania dowodowego, w zakresie próby
wykazania spełniania warunku udziału w postępowania ponad treść warunku wskazanego w
SIWZ, należy uznać za niedopuszczalne. Decydujące znaczenie ma analiza sformułowań w
tym zakresie, zawartych w SIWZ. Tym samym zarzut ten jako niezasadny nie został
uwzględniony.
W zakresie kolejnego zarzutu dotyczącego złożenia przez wykonawcę P.H.U ELDA
nieprawdziwego oświadczenie w zakresie art. 26 ust. 2 d dotyczącego przynależności tego
wykonawcy do grupy kapitałowej, to zarzut ten okazał się zasadny.
Przed oceną przedmiotowego zarzutu wskazać należy, że definicja legalna grupy
kapitałowej wskazana w art. 4 pkt 14 u.o.k.k. określa, że grupa kapitałowa to grupa
wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni
przez jednego przedsiębiorcę. Ta szeroka definicja nie wskazuje wiążących form kontroli
między członkami grupy kapitałowej. Dotyczy ona „wszystkich przedsiębiorców", co z kolei
oznacza szeroko pojmowany krąg podmiotów, do których należą przedsiębiorcy w
rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej, czyli osoby fizyczne, osoby
prawne i jednostki organizacyjne niebędące osobami prawnymi, którym odrębna ustawa
przyznaje zdolność prawną – wykonujące we własnym imieniu działalność gospodarczą.
Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów dodaje do tego kręgu osoby fizyczne, osoby
prawne, a także jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej, którym ustawa
przyznaje zdolność prawną.
Ustawa Pzp od dnia 20 lutego 2013 r. nakłada na każdego wykonawcę, a więc każdy
podmiot wskazany w art. 2 pkt 11 Pzp., który ubiega się o udzielenie zamówienia
publicznego, obowiązek wskazany w art. 26 Pzp ust. 2d, złożenia wraz z wnioskiem lub
ofertą listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, albo informację o tym, że
wykonawca nie należy do grupy kapitałowej. Do dokumentu dotyczącego pozostawania bądź
nie w grupie kapitałowej przywiązano instytucję wskazaną w art. 26 ust. 3 Pzp., polegającą
na tym, że zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli
wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25
ust. 1 Pzp., lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez
zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp.,
zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w
wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
W przedmiotowym postępowaniu wykonawca P.H.U ELDA złożył oświadczenie, że
nie należy do grupy kapitałowej o której mowa w art. 24 ust.2 pkt 5 ustawy Pzp. Z treści
odwołania – czego nie kwestionował przystępujący – wynika, że E. P., prowadzący
przedsiębiorstwo pod firmą P.H.U. Elda Zakład Naprawy Autocystern, jest także jedynym
wspólnikiem oraz członkiem zarządu spółki z o.o. działającej pod firmą ELDA Spółka z o.o.,
wpisanej do Krajowego Rejestru Sądowego Rejestru Przedsiębiorców pod nr 0000420880.
Tak więc jest podmiotem kontrolującym dwie firmy.
Zarówno zamawiający jak i przystępujący argumentowali, że złożone oświadczenie
jest prawidłowe, gdyż ich zdaniem potrzeba złożenia oświadczenia pozytywnego tj. o
przynależności do grupy kapitałowej ma miejsce wtedy, gdy ofertę w postępowaniu złożyłyby
co najmniej dwie firmy z danej grupy kapitałowej. Wywodzili to z treści przepisu art. 24 ust. 2
pkt 5 ustawy Pzp. Zauważenia wymaga, że przepis art 24b ust.3 stanowi samodzielną
podstawę do wykluczenia wykonawcy z postępowania i dotyczy ona tych wykonawców
którzy nie złożyli wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie wykonawcy wystosowane w trybie
ust.1 tegoż artykułu, a także tych którzy nie złożyli listy o której mowa w art. 26 ust. 2d Pzp.
Przystępujący taką listę złożył lecz zawierała ona informacje niezgodne z rzeczywistością.
Zdaniem Izby wykonawca winien w sposób jednoznaczny, odzwierciedlający stan
rzeczywisty wskazać czy wchodzi w skład grupy kapitałowej. Jest to wymóg formalny ustawy.
Natomiast ocena czy wykonawca wchodzący w skład grupy kapitałowej z tego tytułu będzie
lub nie, podlegał wykluczeniu, jest kwestia wtórną zależną od oceny tego faktu przez
zamawiającego.
Możliwość wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania należy oceniać w świetle
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Jak wynika z szeregu orzeczeń sądów okręgowych
i KIO możliwość wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp wymaga wykazania takiego wprowadzenia w błąd, które będzie miało charakter
działania umyślnego. Wskazuje się, że konieczne jest udowodnienie świadomości
wykonawcy, iż informacja podawana przez niego zamawiającemu jest nieprawdziwa (por.
wyrok Sądu Okręgowego w Toruniu z dnia 6 grudnia 2012 r., sygn. akt VI Ga 134/12, wyrok
Sądu Okręgowego Warszawa-Praga z 19 lipca 2012 r. sygn. akt IV Ca 683/12, wyrok Sądu
Okręgowego w Szczecinie z 25 stycznia 2013 r. sygn. akt II Ca 1285/12).
W tychże wyrokach SO równocześnie stwierdzono, ze przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp
ma zastosowanie tylko w warunkach celowego, zawinionego i zamierzonego zachowania
wykonawcy, podjętego z zamiarem podania nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia
zamawiającego w błąd i wykorzystania tego błędu do uzyskania zamówienia publicznego.
Jednocześnie zamawiający powinien uzyskać pewność, że złożenie nieprawdziwych
informacji nie było skutkiem omyłki, np. spowodowanej nieprawidłową interpretacja danego
przepisu prawa.
W przedmiotowym postępowaniu właśnie nieprawidłowa interpretacja przepisu art. 24
ust.2 pkt 5 była powodem złożenia takiego oświadczenia w tej kwestii.
Izba, w tym zakresie nie mogła poprzestać na ustaleniach dokonanych na rozprawie
iż
przedmiotowy
wykonawca
jest
także
podmiotem
dominującym
–
jedynym
współwłaścicielem jeszcze podmiotu o nazwie ELDA Spółka z o.o., wpisanej do Krajowego
Rejestru Sądowego Rejestru Przedsiębiorców pod nr 0000420880. Nie ustalano czy
wykonawca ten nie jest takim podmiotem wobec innych jeszcze podmiotów gospodarczych.
Taki wykaz – listę zgodnie z ww. przepisami zobowiązany jest złożyć każdy wykonawca -
ustalenia na rozprawie należy uznać za niewystarczające i niepełne, a zamawiający winien
sprawdzić i ustalić czy lista zawiera pełny wykaz oraz czy w przypadku wystąpienia grupy
kapitałowej nie zachodzą przesłanki do wykluczenia wykonawcy (art. 24b ust.1 Pzp). Jak
wynika zaś z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do którego wprost odsyła powołany wcześniej art. 26
ust. 2d ustawy Pzp, konsekwencją niezłożenia przez wykonawcę listy podmiotów należących
do tej samej grupy kapitałowej, jest konieczność wezwania do jej uzupełnienia. Zamawiający,
pomimo uzyskania w tym zakresie wiedzy iż nie złożono mu listy podmiotów należących do
tej samej grupy kapitałowej w wymaganej formie, nie wezwał przystępującego do jej
uzupełnienia. Wobec powyższego, biorąc pod uwagę obowiązek wezwania wykonawcy
przed ewentualnym wykluczeniem go z postępowania Izba nakazała dokonanie wezwania w
trybie ww. przepisu.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr
41 poz. 238).
Przewodniczący ……………………………..
a)
w sprawie o sygn. akt KIO 1088/14:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża
Odwołującego – Zakład Mechaniki Specjalistycznej A.
M., ul. Przemysłowa 54/7, 08-410 Garwolin, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego – Zakład Mechaniki
Specjalistycznej A. M., ul. Przemysłowa 54/7, 08-410 Garwolin, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od
Odwołującego – Zakład Mechaniki Specjalistycznej A. M., ul. Przemysłowa
54/7, 08-410 Garwolin, na rzecz
Zamawiającego - Jednostka Wojskowa 4226, ul. Marsa
110, 04-470 Warszawa, kwotę
3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
b)
w sprawie o sygn. akt KIO 1073/14:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu wezwanie w trybie art. 26 ust.3
ustawy Pzp wykonawcy
P.H.U. "ELDA" Zakład Naprawy Autocystern E. P., ul. Jasna 1, 13-
100 Nidzica do złożenia listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej.
1.1
w pozostałym zakresie odwołanie oddala
2. kosztami postępowania obciąża
Zamawiającego - Jednostkę Wojskową 4226, ul. Marsa
110, 04-470 Warszawa, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego – Celtech Sp. z o.o.,
ul. Rubież 46 c3/28, 61-612 Poznań, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od
Zamawiającego - Jednostki Wojskowej 4226, ul. Marsa 110, 04-470
Warszawa, na rzecz
Odwołującego – Celtech Sp. z o.o., ul. Rubież 46 c3/28, 61-612
Poznań, kwotę
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący:
…………….
Sygn. akt: KIO 1073/14
Sygn. akt: KIO 1088/14
UZASADNIENIE
Jednostka Wojskowa 4226, ul. Marsa 110, 04-470 Warszawa, zwana dalej
zamawiającym prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego
w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest: Usługa w zakresie naprawy i
konserwacji - remont cystern paliwowych dystrybutorów CD-10; remont konserwacyjny
połączony z modernizacją cystern paliwowych CP-4, CP-11 oraz odtworzenie sprawności
technicznej cystern paliwowych CN-21D i CN-33D numer sprawy: U/47/2014.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 07.03.2014 r., pod numerem 2014/S 047 – 078905.
Postępowanie jest prowadzone z podziałem zamówienia na części. W dniu 21 maja
zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o jego
rozstrzygnięciu poprzez wybór najkorzystniejszej oferty. Od takiej czynności zamawiającego
dwaj wykonawcy biorący udział w postępowaniu złożyli odwołania do Prezesa Krajowej Izby
odwoławczej.
Odwołanie o sygn. akt KIO 1088/14
A. M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Mechaniki
Specjalistycznej A. M. ul. Przemysłowa 54/7, 08-410 Garwolin, złożył odwołanie od
czynności zamawiającego polegających na naruszeniu :
- art. 24 ust.2 pkt.4 ustawy w związku z art. 45 ust. 3 i 7, poprzez niezgodne z przepisami
ustawy wykluczenie Wykonawcy z udziału w postępowaniu w zakresie zadań nr 1,4,5.
- art. 89 ust.1 pkt.5 w związku z art. 24 ust.4 oraz art. 89 ust. 1 pkt.5 ustawy poprzez
nieuprawnione wykluczenie Wykonawcy i w konsekwencji odrzuceniem oferty, która
powinna być uznana za ważną i podlegać badaniu i oceny ofert.
Podnosząc
powyższe
zarzuty
wniósł
o
nakazanie
zamawiającego:
- unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie zadań nr 1,4,5.
- unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie
art. 24 ust.2 pkt 2 ustawy w zakresie zadań nr 1,4,5.
- unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust.l
pkt.5 ustawy, w zakresie zadań nr 1,4,5.
- powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty
w zakresie zadań nr 1,4,5 z uwzględnieniem oferty odwołującego.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów wskazał, że zamawiający w piśmie z dnia
21.05.2014 r. „Zawiadomienie o wynikach postępowania”, podał, że podstawą wykluczenia
oferty odwołującego jest art.24 ust.2 pkt.2 ustawy, który nakazuje zamawiającemu
odrzucenie oferty nie zabezpieczonej w sposób skuteczny wadium. W zawiadomieniu
zamawiający stwierdził, że ”Wykonawca nie wniósł wadium do upływu składania ofert.
Oferta ta nie została prawidłowo zabezpieczona wadium w kwocie 106 300,00 zł tj. zgodnie z
zapisami w Ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ Rozdział VIII, pkt. 2 „ wadium musi być
wniesione przed upływem terminu składania ofert, wskazanym w Rozdziale XI SIWZ”.
Termin składania ofert upływał 15.04.2014 roku o godz. 08:00. Wadium wpłynęło na
rachunek Zamawiającego w dniu 15.04.2014 r. o godzinie 09:58”.
Podniósł iż to na zamawiającego spada ciężar udowodnienia zaniedbania Wykonawcy w
kwestii należytego wykonania dyspozycji art. 45 ust.7 ustawy, a odwołujący nie zna
podstawy twierdzenia zamawiającego, że wadium wpłynęło o tej konkretnej godzinie.
Zamawiający nie wskazał nadto iż dokonał należytego badania, czy powodem opóźnienia we
wpływie kwoty wadium nie było nienależyte działanie banku zamawiającego.
W zakresie naruszenia przepisu art. 89 ust.1 pkt.5 ustawy podniósł iż w związku z
naruszeniem przepisu art. 24 ust.4 oraz art. 24 ust.2 pkt.2 ustawy doszło do niezasadnego
uznania jego oferty za odrzuconą.
Zamawiający odnosząc się do podniesionych zarzutów wniósł o oddalenie odwołania
i stwierdził, że zarzuty odwołującego pozbawione są podstaw prawnych. Zostały
postawione bez jasnego związku ze stanem faktycznym sprawy. W pierwszej kolejności
zamawiający wskazał, że w obrębie zarzutu oznaczonego numerem 1) wskazano
nieprawidłową postawę prawną wykluczenia z postępowania. Zamawiający wskazał bowiem
przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy, a nie jak to pisze odwołujący - ust 2 pkt 4.
W odniesieniu do zarzutu braku udokumentowania dowodami konieczności
wykluczenia odwołującego z postępowania, zamawiający oświadczył, że w przypadku
wadium wniesionego w pieniądzu, rutynowo prowadzi procedurę sprawdzającą. Po upływie
terminu do składania ofert Pion Głównego Księgowego sporządza wydruk zawierający
informację o wykonanych operacjach pieniężnych na rachunku bankowym zamawiającego
wskazywanym w treści SIWZ, dot. wpłat wadiów. Taka informacja została wydrukowana
także w omawianym przypadku. Z jej treści wynikało niezbicie, że wadium odwołującego
zostało zaksięgowane na rachunku zamawiającego po upływie terminu do składania ofert, to
jest w dniu 15 kwietnia 2014 roku o godzinie 09.58.
Po otrzymaniu odwołania, zamawiający zwrócił się do Narodowego Banku Polskiego,
O/O Warszawa o potwierdzenie daty i godziny księgowania wpływu wadium na jego konto
bankowe. Takowe potwierdzenie zamawiający otrzymał pismem z dnia NBP O/O Warszawa
z dnia 03 czerwca 2014 roku.
Poruszane przez odwołującego kwestie związane z ewentualną „winą" NBP za
zaistnienie „opóźnienia" nie dotyczą czynności i działań zamawiającego. Tytułem wyjaśnienia
zamawiający podał, że wpłacający wadia wykonawcy muszą brać pod uwagę godziny sesji
przelewów międzybankowych. Odwołujący dokonywał wpłaty wadium z Banku PEKAO S.A. I
Oddział w Garwolinie o godzinie 15.33.18 - wynikającej z załączonego do oferty dowodu
wpłaty wadium. Dyspozycja złożona o godzinie 15.33 i 18 sekund w dniu 14 kwietnia 2014
roku, została przez Bank obsługujący odwołującego skierowana do obsługującego
zamawiającego Banku NBP w dniu 15 kwietnia 2014 roku o godzinie 08.30. Zgodnie z
danymi pochodzącymi z oficjalnej strony
internetowej Krajowej
Izby Rozliczeniowej
http://www,ldr.com.pl/main.php?p=harmonogram-sesji, w NBP tak zwane „wejście" dla
przelewów międzybankowych dla pierwszej sesji rozliczeniowej w danym dniu jest otwarte
od godziny 16,00 dnia poprzedzającego do godziny 09.30 dnia, w którym następuje
rozliczenie (księgowanie). Zatem Bank NBP obsługujący zamawiającego, mógł przyjąć
wpłatę pomiędzy godzinami 16,00 w dniu 14 kwietnia, a godzina 8,00 dnia 15 kwietnia,
jednakże bank odwołującego takiej kwoty na czas nie przekazał.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił
wykonawca
P.H.U.
"ELDA"
Zakład
Naprawy
Autocystern
E.
P.,
ul. Jasna 1, 13-100 Nidzica, który nie złożył pism procesowych w sprawie, poprzestając na
poparciu stanowiska prezentowanego przez zamawiającego.
Odwołanie KIO 1073/14
Wykonawca Celtech Sp. z o.o., ul. Rubież 46c 3/28, 61-612 Poznań we wniesionym
odwołaniu zarzucił zamawiającemu dokonania
niezgodnej z ustawą czynności w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego polegających na wykluczeniu
wykonawcy z postępowania w zakresie zadania 1 oraz zadania 3, 4. 5, 6 i 7, Podnosząc
powyższe wniósł o nakazanie zamawiającemu:
- unieważnienia czynności wykluczenia z postępowania odwołującego i czynności
odrzucenia oferty odwołującego złożonej w częściach postępowania oznaczonych jako
zadanie nr 1 oraz zadania 3, 4, 5, 6 i 7,
- unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w częściach postępowania
oznaczonych jako zadanie nr 1 oraz zadania 3, 4, 5, 6 i 7,
- ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty.
Stwierdził, ze
w toku wskazanego powyżej postępowania zamawiający dokonał
naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 prawa zamówień publicznych poprzez wykluczenie z
postępowania odwołującego pomimo wykazania przez odwołującego spełniania warunków
udziału w postępowaniu w
części dotyczącej usługi w zakresie naprawy i konserwacji -
remont cystern paliwowych - dystrybutorów CD-10.
Na wstępie odwołania odniósł się do problematyki umów w zamówieniach
publicznych i wskazał, że przedmiotem umowy, która miałby zostać zawarta w wyniku
rozstrzygnięcia postępowania w niniejszej sprawie, jest remont cystern paliwowych, a zatem
jest to umowa o dzieło. Umowa o dzieło stanowi umowę zaliczaną do umów o świadczenie
usług. Zawarta w art. 2 pkt 2 prawa zamówień publicznych definicja dostaw odbiega
zasadniczo od pojęcia umowy dostawy uregulowanej w art. 605 KC. Do istotnej cechy
umowy dostawy określonej art. 605 KC należy wytworzenie rzeczy
. Definicja używana w
zamówieniach publicznych wyeliminowała
natomiast obowiązek wytworzenia rzeczy, stąd
ustawie podlega także dostarczanie produktów i innych dóbr zakupionych u ich właściwych
producentów (w trakcie trwania procedury z reguły dopiero u tych producentów
zamówionych). Ponadto w definicji dostawy zawartej w prawie zamówień publicznych
pominięta została wielokrotność dostarczania wytworzonej rzeczy jako niezbędny element
umowy dostawy uregulowanej art. 605 KC. Stąd pojęcie dostawy traktowane jest przez
uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jako kupowanie przez
zamawiającego określonych dóbr i rzeczy, w oderwaniu od procesu ich wytwarzania
(produkcji) i powtarzalności (wielokrotności) tego procesu.
Przedłożone przez odwołującego w toku postępowania celem wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu dokumenty, w których jednostki organizacyjne MON
potwierdzają okoliczność realizacji dostaw cystern CD-10 przez Celtech Sp. z o.o., nie
dotyczą wykonywania dostaw jako czynności zdefiniowanej w art. 2 pkt 2 prawa zamówień
publicznych. Z treści uzasadnienia przyczyn wykluczenia odwołującego wynika natomiast, iż
zamawiający błędnie utożsamiał zawarte w przedłożonych przez odwołującego dokumentach
pojęcie „dostawy” z definicją czynności dostawy zawartą w art. 2 pkt 2 prawa zamówień
publicznych, pomimo wyjaśnień udzielonych przez odwołującego, iż przedłożone przez niego
dokumenty nie potwierdzają dostawy jako czynności z art. 2 pkt 2 ustawy.
Podniósł, że Celtech spółka z o.o. jest wieloletnim producentem cystern paliwowych
CD-10, zaś w ciągu ostatnich trzech lat Celtech Spółka z o.o. była jedynym producentem
tego rodzaju cystern na rynku polskim. Cysterny CD- 10 (stanowiące w zasadzie pojazdy
samochodowe), w stosunku do których odwołujący przedłożył referencje dotyczące ich
„dostawy”, wytwarzane są przez Celtech Sp. z o.o. na podstawie umów określanych mianem
umowy dostawy (co oczywiście nie znaczy, iż jest to czynność dostawy w rozumieniu art. 2
pkt 2 prawa zamówień publicznych). Okoliczność, iż strony w treści umowy określają daną
umowę jako konkretny typ umowy nazwanej, nie przesądza o tym, iż jest to właśnie taki typ
umowy nazwanej, gdyż podstawowe znaczenie ma to, czy składniki przedmiotowo istotne
określone
w umowie odpowiadają składnikom przedmiotowo istotnym przewidzianym przez
przepisy kc dla tego typu umowy.
Podniósł także, że działalność odwołującego jako wytwórcy cystern CD- 10 obejmuje
całokształt działań związanych z przekształceniem surowców i materiałów w produkt gotowy,
którym jest cysterna CD-
10. Z kolei skutkiem takiego stanu rzeczy jest to, iż Celtech Spółka
z o.o. jako wytwórca (producent) cystern CD-10 niewątpliwie posiada niezbędną wiedzę i
doświadczenie w zakresie napraw, konserwacji i remontu tych cystern. Niewątpliwie
sprzeczne z zasadami logiki byłoby stwierdzenie, iż producent określonej rzeczy
(zobowiązany zresztą przez powszechnie obowiązujące przepisy prawa do usuwania jej
wad), nie posiada wiedzy i doświadczenia w zakresie naprawy lub remontu tej rzeczy.
Naprawa rzeczy polega na usunięciu jej wady fizycznej, w tym poprzez wymianę
wadliwych jej elementów na pozbawione wad, zaś remont rzeczy polega na przywróceniu
rzeczy do pierwotnego stanu użytkowego. Skoro zatem producent danej rzeczy posiada
zdolności, wiedzę i doświadczenie dla całokształtu procesu wytworzenia od początku do
końca danej rzeczy jako gotowego produktu, to tym bardziej posiada wiedzę i doświadczenie
w zakresie napraw remontowych cystern.
Tym samym stwierdził, że okoliczność, iż Celtech Sp. z o.o. jest wytwórcą cystern
paliwowych CD-10 i jako wytwórca tychże cystern posiada kompetencje, wiedzę i
doświadczenie w zakresie ich remontu, potwierdza także załączona Decyzja nr 200-
03/WDT/UCB/10 Szefa Wojskowego Dozoru Technicznego uprawniająca Celtech sp. z o.o.
do wytwarzania, napraw i modernizacji: zbiorników stałych, kotłów parowych, kotłów
cieczowych, zbiorników do magazynowania materiałów niebezpiecznych, zbiorników do
przewozu materiałów niebezpiecznych oraz do wytwarzania w zakresie montażu, napraw i
modernizacji urządzeń do napełniania i opróżniania zbiorników transportowych.
Jako wykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu wskazał, iż w terminie
trzech lat poprzedzających termin złożenia oferty w niniejszym postępowaniu, Celtech sp.
o.o. wyprodukowała ponad 100 cystern dla jednostek organizacyjnych MON o łącznej
wartości 140.000.000,00 zł. Na podstawie umów, których cysterny te były przedmiotem
dostawy, spółka zobowiązana jest m.in. do zabezpieczenia serwisu gwarancyjnego,
dokonywania napraw gwarancyjnych oraz przeprowadzenia przeglądów serwisowych.
Zgodnie z zapisami tychże umów koszty takich usług są zawarte w cenie sprzedaży
cystern, tym samym pomimo, iż Celtech sp. z o.o. który na bieżąco realizuje usługi
remontowe, naprawcze i serwisowe nie może ich w sposób bezpośredni wycenić.
Aczkolwiek, przyjmując wskaźnikowo, że ok 5% ceny sprzedaży to kwota przeznaczona na
realizowanie usług związanych z udzieloną gwarancją to stanowi to kwotę ok.
7.000.000,00zł. Tym samym, można jego zdaniem uznać, że wartość zrealizowanych usług
tożsamych z usługami będącymi przedmiotem postępowania, stanowi co najmniej wskazaną
powyżej kwotę.
Natomiast w zakresie kolejnego zarzutu dotyczącego niewykluczenia z postępowania
E. P., prowadzącego przedsiębiorstwo pod firmą P.H.U. Elda Zakład Naprawy Autocystern,
którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w m.in. w zadaniach nr 1, 3, 4, 5, 6 i 7,
stwierdził, że wykonawca ten podał nieprawdziwe informacje w oświadczeniu wymaganym
przepisem art. 26 ust. 2 d prawa zamówień publicznych. Wykonawca ten oświadczył, iż nie
należy do żadnej grupy kapitałowej, gdy tymczasem jest jedynym wspólnikiem oraz
członkiem zarządu spółki z o.o. działającej pod firmą ELDA Spółka z o.o., wpisanej do
Krajowego Rejestru Sądowego Rejestru Przedsiębiorców pod nr 0000420880. Wobec faktu,
iż oferent w osobie E. P. formalnie złożył dokument informacji o braku przynależności do
grupy kapitałowej, nie było podstaw do wzywania go przez zamawiającego w trybie art. 26
ust. 3 prawa zamówień publicznych w związku z art. 26 ust. 2 d in fine tejże ustawy do
uzupełnienia brakujących dokumentów (gdyż dokument został złożony, lecz o nieprawdziwej
treści). Mając jednak na względzie fakt, iż dokument ten zawiera oczywiście fałszywe
informacje, zamawiający powinien był uznać, iż zachodzi stan określony dyspozycją art. 24 b
ust. 3 prawa zamówień publicznych, to jest brak złożenia przez wykonawcę listy, o której
mowa w art. 26 ust. 2 d ustawy i w konsekwencji wykluczyć tego wykonawcę z
postępowania.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie jako
bezzasadnego.
Jego zdaniem zarzuty odwołującego pozbawione są podstaw prawnych i
zostały postawione w sprzeczności ze stanem faktycznym sprawy. Zamawiający określił w
Ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ, iż w celu potwierdzenia spełnienia warunku posiadania
przez wykonawcę niezbędnej wiedzy i doświadczenia, należało załączyć do oferty: wykaz
wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych,
głównych usług (niezbędnych do wykazania spełnienia warunku posiadania wiedzy i
doświadczenia), w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich
wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane,
oraz załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie.
Odwołujący załączył do oferty wykaz usług wraz z listem referencyjnym (str. 7-8
oferty) potwierdzającym wykonanie dostaw
cystern paliwowych CD-10 w zakresie zadań nr 1
- 7. Z listu referencyjnego w sposób oczywisty wynikało, że przedmiotem świadczeń nie były
usługi. Nie uznawszy wykazanych dostaw nowych cystern za żądane na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu usługi napraw i konserwacji cystern
używanych, zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy, pismem nr RTD
600/14/464/30.04.2014 r., wezwał odwołującego do uzupełnienia wykazu usług wraz z
dokumentami potwierdzającymi należyte ich wykonanie w zakresie zadań nr 1 - 7. W
zakreślonym przez zamawiającego terminie (tj. 08.05.2014 r.) Odwołujący nie uzupełnił
wymaganych dokumentów, poprzez wskazanie nowego wykazu usług lecz, wyjaśnił iż jest
wieloletnim producentem cystern paliwowych CD-10, zaś w ciągu ostatnich trzech lat jest
jedynym producentem tego rodzaju cystern na rynku polskim. Stwierdził także, iż jako
wytwórca (producent) cystern CD-10 posiada niezbędną wiedzę i doświadczenie w zakresie
naprawy, konserwacji i remontu tych cystern. Podniósł również, że zakres przedmiotowego
zamówienia jest podobny, a nawet jego zdaniem, wręcz identyczny z dotychczasowym
charakter produkcji i usług, a jako dostawca cystern wykonuje przeglądy i naprawy w ramach
gwarancji i tym samym posiada w zakresie przedmiotowego zamówienia wystarczającą
wiedzę i doświadczenie.
Zamawiający odnosząc się do tej kwestii stwierdził iż nie ma racji odwołujący, gdyż
polskie prawo rozróżnia dostawy od usług w sposób nie budzący wątpliwości.
W celu wykazania spełniania warunków udziału odwołujący wskazał realizację
zamówienia na podstawie umowy dostawy nr IU/53/A/X-39/UZ/NKW/DOS/K/20i2/224 z
dnia 27 czerwca 2012 roku zawartej pomiędzy Inspektoratem Uzbrojenia a Odwołującym.
Umowa ta w §. 1 precyzuje zakres świadczenia jako dostawa cystern
o specyfikacji jak w
dalszej treści umowy, a przedmiotem świadczenia w ramach tego zamówienia są usługi
obejmujące naprawy i konserwację, remonty, modernizacje, odtworzenie sprawności
autocystern. Żadne ze świadczeń serwisu gwarancyjnego nie zostało opisane w treści
zobowiązania umownego, nie zostało również w nim wycenione.
Odnosząc się do powyższego zamawiający stwierdził, że to nie produkcją i dostawą
nowych rzeczy mieli wykazać się wykonawcy lecz przywróceniem, odtworzeniem,
utrwaleniem sprawności rzeczy posiadanych już przez zamawiającego. Tym samym
odwołujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu.
W zakresie zarzutu niewykluczenia z postępowania wykonawcy P.H.U. "ELDA"
Zakład Naprawy Autocystern E. P., ul. Jasna 1, 13-100 Nidzica stwierdził, ze zarzut jakoby
wykonawca P.H.U ELDA złożył nieprawdziwe oświadczenie w zakresie art. 26 ust. 2 d jest
nietrafny. Nawet gdyby przyjąć, że osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą
może należeć do grupy kapitałowej w rozumieniu przepisów o ochronie konkurencji i
konsumentów, z czym zamawiający się nie zgadza, to ani wskazany w treści odwołania
podmiot, ani żaden inny, który w takiej rzekomej „grupie kapitałowej" miałby się według
odwołującego znajdować, nie składał konkurencyjnej wobec P.H.U ELDA oferty. Zatem
złożone wraz z ofertą oświadczenie P.H.U ELDA o braku przynależności do grupy
kapitałowej w rozumieniu art. 26 ust. 2 d jest prawdziwe i wystarczające.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołania na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i przystępującego zaprezentowane
na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Odwołanie o sygn. akt KIO 1088/14 jak niezasadne i jako takie zostaje oddalone.
Natomiast odwołanie sygn. akt KIO 1073/14 zostaje uwzględnione, chociaż tylko jeden
z zarzutów wskazanych w odwołaniu okazał się zasadny.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Zarówno odwołujący jak i przystępujący wykazali interes we wniesieniu środków ochrony
prawnej w postaci odwołań i przystąpień do obu odwołań.
Izba stwierdza, że stan faktyczny spraw wskazany w odwołaniach okazał się w
zasadniczych elementach, mających wpływ na dokonane rozstrzygnięcia, niesporny i nie
wymagał uzupełnienia. Jednakże strony inaczej oceniały zaistnienie pewnych zdarzeń i
faktów związanych z oceną złożonych ofert.
W zakresie odwołania o sygn. akt KIO 1088/14.
Odwołanie jest niezasadne. Niewątpliwym w sprawie jest fakt, że odwołujący na
termin składania ofert nie posiadał wadialnego zabezpieczenia swojej oferty.
Wadium ma zabezpieczyć ważność oferty na czas udziału wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wadium zabezpiecza ofertę, a więc jest
właściwie i skutecznie wniesione, tylko wtedy, gdy zamawiający ma możliwość
dysponowania wadium niezależnie od formy jego wniesienia, od momentu upływu terminu
składania ofert. Wadium jest wniesione skutecznie wtedy, gdy odpowiada wszystkim
wymaganiom zawartym w przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych. Tym samym
zgodnie z dyspozycja przepisu art. 45 ust 3 ustawy Pzp winno być wniesione przed upływem
terminu wniesienia ofert.
Kwestia iż wadium wpłynęło na konto zamawiającego w dniu 15 kwietnia 2014 roku o
godzinie 9,58, wobec treści ww. pisma Banku, jest niesporne. Za zbyt późne odnotowanie
wpływu kwoty wadium na konto zamawiającego, odwołujący obciąża bank zamawiającego,
stwierdzając iż nie jest wiadomym dlaczego dopiero o tej godzinie dopiero zaksięgował
kwotę wadium na koncie zamawiającego. Zarzucił - jak stwierdza w odwołaniu iż „z umowy
rachunku bankowego odwołującego wynika, że kwota wadium została przelana w systemie
umożliwiającym niemal natychmiastowe przelewy, w których różnica momentu obciążenia
rachunku dłużnika (zleceniodawcy przelewu) oraz uznania kwoty na rachunku wierzyciela
(zaksięgowania kwoty na rachunku odbiorcy) wynosi kilkanaście minut nie zaś ponad 20
godzin, jak to ma miejsce w przedmiotowym postępowaniu”.
Nadto na rozprawie stwierdził, że nie jest zasadnym obciążanie go konsekwencjami
wynikającymi z terminów realizacji wykonywania zleceń międzybankowych, dotyczących
uznania rachunku zamawiającego kwotą dokonanego przelewu.
Izba, na podstawie przedstawionych przez zamawiającego dokumentów, a to w
szczególności ww. pisma NBP - z banku zamawiającego oraz wydruku z dokonanych
operacji pieniężnych na koncie zamawiającego (których to treści nie kwestionował
odwołujący) stwierdziła, że odwołujący złożył dyspozycję dokonania przelewu kwoty wadium
o godzinie 15,33 w dniu 14 kwietnia 2014 roku. Stwierdzić należy, że odwołujący wiedział
lub mógł wiedzieć z regulaminu swojego banku o godzinach sesji międzybankowych,
mających wpływ na termin przyjęcia przelewu do realizacji i faktycznego jego dokonania. Aby
przelew mógł być zaksięgowany przed godziną 8:00 rano dnia 15 kwietnia 2014 r. to winien
był być złożony w banku odwołującego do godziny 14:25 w dniu 14 kwietnia 2014 r., gdyż o
godzinie 15:00 jest ostatnia sesja przelewów międzybankowych. Natomiast dyspozycja
złożona o godzinie 15:33, tj. po terminie ostatniej w tym dniu sesji dokonywania przelewów
międzybankowych, powodowała, że realna możliwość wydania dyspozycji dokonania
przelewu w postaci obciążenia rachunku odwołującego i uznania rachunku zamawiającego
mogła mieć miejsce nie wcześniej niż po godz. 8:3o dnia następnego – w rzeczywistości była
to godzina 9:58. Termin upływu składania ofert upływał w dniu 15 kwietnia o godzinie 8,00.
Za wyrokiem KIO z dnia 15 czerwca 2010 roku sygn. akt KIO 1079/10 stwierdzić
należy, że zgodnie z art. 45 ust. 3 ustawy wadium powinno być wniesione przed upływem
terminu składania ofert. Termin ten powszechnie w doktrynie i orzecznictwie, uważa się za
zachowany, gdy wadium wniesione w pieniądzu, zgodnie z art. 45 ust. 7 ustawy Pzp
zostanie wpłacone przelewem na rachunek bankowy zamawiającego i kwota z przelewu
znajdzie się na tym rachunku przed upływem terminu składania ofert. W przedmiotowej
sprawie poza sporem jest fakt, ze wadium zostało wpłacone na konto zamawiającego po
terminie składania ofert.
Wobec powyższego Izba uznała, że zamawiający prawidłowo ocenił informacje
zawarte w wydruku z operacji finansowych na jego koncie bankowym, co potwierdziło
późniejsze pismo tegoż banku, prawidłowo dokonał czynności wykluczenia odwołującego na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy i odrzucenia jego oferty na podstawie art. 24 ust. 4
ustawy. Nie dopuścił się zamawiający także naruszenia art. 45 ust. 3 i 7 ustawy Pzp.
Podsumowując powyższe ustalenia Izba uznała, ze odwołujący dokonując wpłaty
wadium na rachunek bankowy zamawiającego, obowiązany był dokonać przelewu w takiej
dacie, aby kwota wadium znalazła się na koncie zamawiającego przed upływem terminu
składania ofert. Każdy wykonawca jako profesjonalista winien przewidzieć możliwość
wystąpienia różnego rodzaju opóźnień i to nie tylko wynikających z regulaminu banku, ale
również np. z powodu awarii sytemu komputerowego banku, braku łączności internetowej,
itp. które powodują, że od daty złożenia dyspozycji dokonania przelewu do terminu jego
fizycznej realizacji upływa określony okres czasu i to niejednokrotnie dłuższy niż winno to
wynikać z normalnego funkcjonowania systemów bankowych. Dla istoty wniesienia wadium
przed upływem terminu składania ofert, nie mają znaczenia przeszkody jakie napotkał
zamawiający w spełnieniu tego wymogu. Termin na wniesienie wadium jest terminem
zawitym i nie podlega przywróceniu. Dlatego też brak wniesienia wadium przed upływem
terminu składania ofert zobowiązuje zamawiającego do wykluczenia wykonawcy z
postępowania stosownie do przepisu art. 24 ust. 2 pkt. 4 Pzp. Podobnie wyrok KIO z 5
lutego 2008 r. KIO/UZP 31/08, gdzie Izba stwierdziła, że wniesienie wadium następuje w
chwili uznania (zaksięgowania) kwoty wadium na rachunku bankowym zamawiającego.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – nie miało miejsca w zakresie zarzutów
podniesionych w odwołaniu
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
W zakresie odwołania o sygn. akt KIO 1073/14
Na wstępie zauważenia wymaga fakt, że zamawiający w odwołaniu przedstawił
analizę rodzajów umów stosowanych w prawie zamówień publicznych, w szczególności w
zakresie dostaw i usług. Jednakże Izba zauważa, że do rozstrzygnięcia przedmiotowego
odwołania, w szczególności zarzutu dotyczącego niezasadnego wykluczenia odwołującego
z postępowania nie ma potrzeby odwoływania się do prawnej analizy umów z zakresu
dostaw i usług. Zamawiający w SIWZ postawił w wystarczająco jasny sposób, wymóg co do
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz wskazał
dokumenty niezbędne do złożenia wraz z ofertą dla oceny spełniania tego warunku.
W zakresie postawionego warunku zamawiający wymagał wykazania się, że
wykonawca w ostatnich trzech latach wykonał lub wykonuje minimum jedną usługę
odpowiadającą swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia. Wykonawca
miał podać dowody potwierdzające ten fakt wraz z referencjami.
Niewątpliwym w sprawie jest fakt, że przedmiotowe zamówienie dotyczy usługi
napraw, konserwacji i remontu cystern. Odwołujący na potwierdzenie spełniania tego
warunku powołał się na umowę numer IU/53/A/X-39/UZ/NKW/DOS/K/2012/224 dotyczącą
wykonania dostaw cystern paliwowych CD-10.
Odwołujący nadto podnosił, że niewątpliwym jest, że posiada on wystarczające
doświadczenie, aby przedmiotowe zamówienie wykonać. Jego zdaniem trudno wyobrazić
sobie lepszego wykonawcę niż kogoś kto jest producentem danego rodzaju sprzętu i
dodatkowo wykonującego jego naprawy gwarancyjne. Cysterny będące przedmiotem
zamówienia były produkowane przez odwołującego. Przez cały okres od daty ich dostawy,świadczy usługę serwisową w zakresie ich eksploatacji, a tym samym posiada merytoryczną
wiedzę, aby w sposób prawidłowy wykonać przedmiotowe zamówienie.
Odnosząc się do powyższego zauważenia wymaga również fakt, który podnosił
przystępujący, że odwołujący jest tylko producentem cystern, które są montowane na
gotowym pojeździe marki Jelcz, dostarczanym przez jego producenta do odwołującego.
Podobna sytuacja dotyczy również urządzeń dystrybuujących paliwo z cystern. Z tego faktu
ich zdaniem należy wywieść wniosek, że odwołujący posiada wiedzę tylko z zakresu
remontu cystern jako samych zbiorników paliwowych, bo w pozostałym zakresie dostarczone
pojazdy czy inne elementy autocysterny objęte są gwarancją ich producenta i to oni dla
odwołującego wykonują serwis czy naprawy gwarancyjne. Tak więc zdaniem zamawiającego
i przystępującego z faktu, że odwołujący jako producent finalny autocystern, nie może bez
udowodnienia wywodzić wniosku iż posiada wiedzę w zakresie całości napraw i remontu
autocystern.
W sprawie stwierdzić należy również, że na tak postawiony w SIWZ warunek udziału
w postępowaniu odwołujący nie przedstawił dowodu mogącego potwierdzać wykonanie
usług objętych serwisowych i remontowych dostarczanych cystern, wraz ze wskazaniem
konkretnej ich wartości.
Odnosząc się do powyższej sytuacji stwierdzić należy, że warunki udziału w
postępowaniu mają szczególne znaczenie w procedurze udzielania zamówienia, ponieważ
ich spełnienie lub nie, niesie za sobą doniosłe skutki dla całego postępowania.
Niedopuszczalnym jest, aby zamawiający z załączonych przez wykonawcę dokumentów
musiał domniemywać iż dany wykonawca postawione warunki spełnia. To na wykonawcy
ubiegającemu się o zamówienie publiczne spoczywa ciężar udowodnienia, iż spełnia
warunki, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy oraz nie podlega wykluczeniu z powodów
wskazanych w art. 24 ust. 1 ustawy.
Tym samym, co do zasady to nie zamawiający ma udowadniać podstawy do
wykluczenia wykonawcy z postępowania o zamówienie publiczne, lecz to do wykonawcy
należy wykazanie braku podstaw do wykluczenia go z postępowania. Sam fakt nie
wykazania spełniania warunków wskazanych w art. 22 ust. 1 ustawy oraz nie spełnienie
warunku wykazania braku podstaw do wykluczenia z powodu nie spełniania warunków
wymienionych w art. 24 ust. 1 ustawy stanowi podstawę do wykluczenia wykonawcy z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Wprowadzone w ustawie
sposoby potwierdzania i dokumentowania spełniania warunków udziału w postępowaniu
służą przede wszystkim ochronie interesów wykonawców poprzez maksymalne ograniczenie
dowolności zamawiającego w stawianiu wymagań w tym przedmiocie i ocenie ich spełniania.
Oceniając powyższe Izba stwierdza, że odwołujący nie wykazał spełniania warunku
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Odwołujący był wzywany w tym
zakresie przez zamawiającego w trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp. W odpowiedzi odwołujący
zamiast przedstawić dowody potwierdzające spełnianie tego warunku w trakcie wykonywania
usług serwisu gwarancyjnego, podniósł argumentacje dotyczącą możliwości wykazania się w
wykonaniu usług realizacją dostaw, co zamawiający słusznie ocenił negatywnie.
Na marginesie rozpatrywania tego zarzutu należy podkreślić iż argumenty
odwołującego, że producent danego urządzenia równocześnie świadczący usługę jego
serwisowania i wykonywania napraw gwarancyjnych, posiada odpowiednią wiedzę w
zakresie świadczenia usług naprawczych, wydaje się po części uzasadniony. Jednakże
prezentowane przez odwołującego argumenty w tym postępowaniu winny być podnoszone
na wcześniejszym etapie postępowania, kiedy to odwołujący mógł dążyć do zmiany treści
wymagań SIWZ. Poniechanie dbałości o swój interes, przejawiający się w możliwości
złożenia oferty, z etapu możliwości kwestionowania postanowień SIWZ, na etap wyboru
najkorzystniejszej oferty, należy uznać za spóźniony. Profesjonalizm wykonawcy w
możliwości uzyskania zamówienia winien przejawiać się na każdym etapie postępowania.
Prowadzenie przez odwołującego postępowania dowodowego, w zakresie próby
wykazania spełniania warunku udziału w postępowania ponad treść warunku wskazanego w
SIWZ, należy uznać za niedopuszczalne. Decydujące znaczenie ma analiza sformułowań w
tym zakresie, zawartych w SIWZ. Tym samym zarzut ten jako niezasadny nie został
uwzględniony.
W zakresie kolejnego zarzutu dotyczącego złożenia przez wykonawcę P.H.U ELDA
nieprawdziwego oświadczenie w zakresie art. 26 ust. 2 d dotyczącego przynależności tego
wykonawcy do grupy kapitałowej, to zarzut ten okazał się zasadny.
Przed oceną przedmiotowego zarzutu wskazać należy, że definicja legalna grupy
kapitałowej wskazana w art. 4 pkt 14 u.o.k.k. określa, że grupa kapitałowa to grupa
wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni
przez jednego przedsiębiorcę. Ta szeroka definicja nie wskazuje wiążących form kontroli
między członkami grupy kapitałowej. Dotyczy ona „wszystkich przedsiębiorców", co z kolei
oznacza szeroko pojmowany krąg podmiotów, do których należą przedsiębiorcy w
rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej, czyli osoby fizyczne, osoby
prawne i jednostki organizacyjne niebędące osobami prawnymi, którym odrębna ustawa
przyznaje zdolność prawną – wykonujące we własnym imieniu działalność gospodarczą.
Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów dodaje do tego kręgu osoby fizyczne, osoby
prawne, a także jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej, którym ustawa
przyznaje zdolność prawną.
Ustawa Pzp od dnia 20 lutego 2013 r. nakłada na każdego wykonawcę, a więc każdy
podmiot wskazany w art. 2 pkt 11 Pzp., który ubiega się o udzielenie zamówienia
publicznego, obowiązek wskazany w art. 26 Pzp ust. 2d, złożenia wraz z wnioskiem lub
ofertą listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, albo informację o tym, że
wykonawca nie należy do grupy kapitałowej. Do dokumentu dotyczącego pozostawania bądź
nie w grupie kapitałowej przywiązano instytucję wskazaną w art. 26 ust. 3 Pzp., polegającą
na tym, że zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli
wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25
ust. 1 Pzp., lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez
zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp.,
zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w
wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
W przedmiotowym postępowaniu wykonawca P.H.U ELDA złożył oświadczenie, że
nie należy do grupy kapitałowej o której mowa w art. 24 ust.2 pkt 5 ustawy Pzp. Z treści
odwołania – czego nie kwestionował przystępujący – wynika, że E. P., prowadzący
przedsiębiorstwo pod firmą P.H.U. Elda Zakład Naprawy Autocystern, jest także jedynym
wspólnikiem oraz członkiem zarządu spółki z o.o. działającej pod firmą ELDA Spółka z o.o.,
wpisanej do Krajowego Rejestru Sądowego Rejestru Przedsiębiorców pod nr 0000420880.
Tak więc jest podmiotem kontrolującym dwie firmy.
Zarówno zamawiający jak i przystępujący argumentowali, że złożone oświadczenie
jest prawidłowe, gdyż ich zdaniem potrzeba złożenia oświadczenia pozytywnego tj. o
przynależności do grupy kapitałowej ma miejsce wtedy, gdy ofertę w postępowaniu złożyłyby
co najmniej dwie firmy z danej grupy kapitałowej. Wywodzili to z treści przepisu art. 24 ust. 2
pkt 5 ustawy Pzp. Zauważenia wymaga, że przepis art 24b ust.3 stanowi samodzielną
podstawę do wykluczenia wykonawcy z postępowania i dotyczy ona tych wykonawców
którzy nie złożyli wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie wykonawcy wystosowane w trybie
ust.1 tegoż artykułu, a także tych którzy nie złożyli listy o której mowa w art. 26 ust. 2d Pzp.
Przystępujący taką listę złożył lecz zawierała ona informacje niezgodne z rzeczywistością.
Zdaniem Izby wykonawca winien w sposób jednoznaczny, odzwierciedlający stan
rzeczywisty wskazać czy wchodzi w skład grupy kapitałowej. Jest to wymóg formalny ustawy.
Natomiast ocena czy wykonawca wchodzący w skład grupy kapitałowej z tego tytułu będzie
lub nie, podlegał wykluczeniu, jest kwestia wtórną zależną od oceny tego faktu przez
zamawiającego.
Możliwość wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania należy oceniać w świetle
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Jak wynika z szeregu orzeczeń sądów okręgowych
i KIO możliwość wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp wymaga wykazania takiego wprowadzenia w błąd, które będzie miało charakter
działania umyślnego. Wskazuje się, że konieczne jest udowodnienie świadomości
wykonawcy, iż informacja podawana przez niego zamawiającemu jest nieprawdziwa (por.
wyrok Sądu Okręgowego w Toruniu z dnia 6 grudnia 2012 r., sygn. akt VI Ga 134/12, wyrok
Sądu Okręgowego Warszawa-Praga z 19 lipca 2012 r. sygn. akt IV Ca 683/12, wyrok Sądu
Okręgowego w Szczecinie z 25 stycznia 2013 r. sygn. akt II Ca 1285/12).
W tychże wyrokach SO równocześnie stwierdzono, ze przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp
ma zastosowanie tylko w warunkach celowego, zawinionego i zamierzonego zachowania
wykonawcy, podjętego z zamiarem podania nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia
zamawiającego w błąd i wykorzystania tego błędu do uzyskania zamówienia publicznego.
Jednocześnie zamawiający powinien uzyskać pewność, że złożenie nieprawdziwych
informacji nie było skutkiem omyłki, np. spowodowanej nieprawidłową interpretacja danego
przepisu prawa.
W przedmiotowym postępowaniu właśnie nieprawidłowa interpretacja przepisu art. 24
ust.2 pkt 5 była powodem złożenia takiego oświadczenia w tej kwestii.
Izba, w tym zakresie nie mogła poprzestać na ustaleniach dokonanych na rozprawie
iż
przedmiotowy
wykonawca
jest
także
podmiotem
dominującym
–
jedynym
współwłaścicielem jeszcze podmiotu o nazwie ELDA Spółka z o.o., wpisanej do Krajowego
Rejestru Sądowego Rejestru Przedsiębiorców pod nr 0000420880. Nie ustalano czy
wykonawca ten nie jest takim podmiotem wobec innych jeszcze podmiotów gospodarczych.
Taki wykaz – listę zgodnie z ww. przepisami zobowiązany jest złożyć każdy wykonawca -
ustalenia na rozprawie należy uznać za niewystarczające i niepełne, a zamawiający winien
sprawdzić i ustalić czy lista zawiera pełny wykaz oraz czy w przypadku wystąpienia grupy
kapitałowej nie zachodzą przesłanki do wykluczenia wykonawcy (art. 24b ust.1 Pzp). Jak
wynika zaś z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do którego wprost odsyła powołany wcześniej art. 26
ust. 2d ustawy Pzp, konsekwencją niezłożenia przez wykonawcę listy podmiotów należących
do tej samej grupy kapitałowej, jest konieczność wezwania do jej uzupełnienia. Zamawiający,
pomimo uzyskania w tym zakresie wiedzy iż nie złożono mu listy podmiotów należących do
tej samej grupy kapitałowej w wymaganej formie, nie wezwał przystępującego do jej
uzupełnienia. Wobec powyższego, biorąc pod uwagę obowiązek wezwania wykonawcy
przed ewentualnym wykluczeniem go z postępowania Izba nakazała dokonanie wezwania w
trybie ww. przepisu.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr
41 poz. 238).
Przewodniczący ……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
