rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-06-23
rok: 2014

sygnatury akt.:

KIO 1097/14
KIO 1104/14

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 16 czerwca 2014 roku odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 30 maja 2014 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie Netia S.A. z siedzibą przy ulicy Poleczki13, 02-822 Warszawa
(adres do doręczeń: ul. Taśmowa 7a, 02-677 Warszawa) (pełnomocnik) i Exatel
S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1097/14)


B. w dniu 30 maja 2014 r. przez wykonawcę GTS Poland Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie przy ulicy Marynarskiej 15, 02-674 Warszawa (sygn. akt KIO
1104/14)


w postępowaniu prowadzonym przez Operator Gazociągów Przemysłowych „Gaz- System”
S.A z siedzibą w Warszawie przy ulicy Mszczonowskiej 4, 02-337 Warszawa

przy udziale:

A.
(sygn. akt KIO 1097/14) wykonawców:

−
GTS Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Marynarskiej 15,
02-674 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego (sygn. akt KIO 1097/14) po stronie Zamawiającego,
−
Orange Polska S.A.
z siedzibą w Warszawie przy Alejach Jerozolimskich 160,
02-326 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego (sygn. akt KIO 1097/14) po stronie Zamawiającego.

B.
(sygn. akt KIO 1104/14) wykonawcy:

−
wykonawcy wspólnie ubiegających się o zamówienie Netia S.A. z siedzibą
przy ulicy Poleczki13, 02-822 Warszawa (adres do doręczeń: ul. Taśmowa
7a, 02-677 Warszawa) (pełnomocnik) i Exatel S.A. z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego (sygn. akt
KIO 1104/14) po stronie Odwołującego,
−
Orange Polska S.A.
z siedzibą w Warszawie przy Alejach Jerozolimskich 160,
02-326 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego (sygn. akt KIO 1104/14) po stronie Zamawiającego.

orzeka:

1.
A) Oddala odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Netia S.A.
z siedzibą przy ulicy Poleczki13, 02-822 Warszawa (adres do doręczeń: ul. Taśmowa
7a, 02-677 Warszawa) (pełnomocnik) i Exatel S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn.
akt KIO 1097/14).


B) Oddala odwołanie wykonawcę GTS Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy
ulicy Marynarskiej 15, 02-674 Warszawa (sygn. akt KIO 1104/14).




2. Kosztami postępowania obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
Netia S.A. z siedzibą przy ulicy Poleczki13, 02-822 Warszawa (adres do doręczeń:
ul. Taśmowa 7a, 02-677 Warszawa) (pełnomocnik) i Exatel S.A. z siedzibą w Warszawie
(sygn. akt KIO 1097/14) oraz wykonawcę GTS Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
przy ulicy Marynarskiej 15, 02-674 Warszawa (sygn. akt KIO 1104/14)
i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez: wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie Netia S.A. z siedzibą przy ulicy Poleczki13,
02-822 Warszawa (adres do doręczeń: ul. Taśmowa 7a, 02-677 Warszawa)
(pełnomocnik) i Exatel S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1097/14) oraz
wykonawcę GTS Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Marynarskiej
15, 02-674 Warszawa (sygn. akt KIO 1104/14)
tytułem wpisów od odwołań,

2.2 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Netia S.A.
z siedzibą przy ulicy Poleczki 13, 02-822 Warszawa (adres do doręczeń: ul. Taśmowa
7a, 02-677 Warszawa) (pełnomocnik) i Exatel S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt
KIO 1097/14) kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) na rzecz
Zamawiającego Operatora Gazociągów Przemysłowych „Gaz- System” S.A z siedzibą
w Warszawie przy ulicy Mszczonowskiej 4, 02-337 Warszawa
stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: ………………………………..………………







Sygn. akt:
KIO 1097/14

KIO 1104/14

U Z A S A D N I E N I E

Zamawiający Operator Gazociągów Przemysłowych „Gaz- System” S.A z siedzibą w
Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
ograniczonego w przedmiocie świadczenie usług transmisji w wydzielonej sieci prywatnej
WAN dla Operatora Gazociągów Przesyłowych Gaz-System S.A. opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z 12 luty 2014 roku pod numerem 2014/S 033-054439.

20 maja 2014 roku Zamawiający przekazał wykonawcom biorącym udział w postępowaniu
informację o wyborze najkorzystniejszej oferty, wskazując, że do realizacji zamówienia
wybrał wykonawcę Orange Polska S.A.
z siedzibą w Warszawie.

A. Sygn. akt KIO 1097/14
Odwołującym, działając na podstawie art. 180 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”)
złożył odwołanie wobec
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wobec zaniechania odrzucenia ofert
niezgodnych ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ). Odwołujący
zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
- art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez zaniechanie odrzucenia ofert niezgodnych z SIWZ
złożonych przez wykonawców Orange Polska S.A. oraz GTS Poland Sp. z o.o.,
- art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Orange Polska S.A.
pomimo, iż wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu,
- art. 7 ustawy przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji w trakcie oceny złożonych
ofert.

Odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą oraz
o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia
ofert wykonawców Orange Polska S.A. oraz GTS Poland Sp. z o.o. a także o nakazanie
powtórzenia wyboru oferty najkorzystniejszej.

Odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania do Krajowej Izby
Odwoławczej, gdyż zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy ma zarówno interes w uzyskaniu

zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy. Odwołujący jest przedsiębiorcą telekomunikacyjnym,

którego oferta
została
sklasyfikowana
na
trzeciej
pozycji.
Jednak
oferty
wyżej
sklasyfikowane - wykonawców Orange Polska S.A. oraz GTS Poland Sp. z o.o. winny
zostać odrzucone, a wykonawcy wykluczeniu z udziału w postępowaniu. Zaniechanie
przez Zamawiającego odrzucenia ofert odebrało Odwołującemu możliwość zamarcia umowy
w sprawie zamówienia publicznego, co godzi w interesy Odwołującego.
Odwołujący następująco uzasadnił swoje stanowisko:
Zarzut niezgodności ofert Orange Polska S.A. oraz GTS Poland Sp. z o.o. z SIWZ.
Odwołujący zwrócił uwagę na niezgodność treści ofert Orange Polska S.A. oraz GTS Poland
Sp. z o.o. z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający
w postępowaniu przewidział tzw. prawo opcji (część przedmiotu zamówienia, której
udzielenie będzie uzależnione od woli Zamawiającego). Zarazem zgodnie z treścią punktu 1
w rozdziale XVII SIWZ (opis sposobu obliczenia ceny) zamawiający wymagał, by cena za
prawo opcji określone w § 1 ust. 6 projektu umowy nie zawierała się w cenie za przedmiot
Zamówienia (wykonawca był zobowiązany do odrębnego wycenienia tych świadczeń
w składanej ofercie):
Cena za prawo opcji określone w § 1 ust. 6 projektu umowy
stanowiącego Załącznik nr 9 do SIWZ nie może zawierać się w cenie za przedmiot
Zamówienia.
Wykonawcy konkurowali w ramach kryteriów oceny ofert wysokością łączną ceny za
zamówienie podstawowe oraz za świadczenia opcjonalne. Zamawiający miał prawo, wobec
takiego sposobu określania treści oferty, przeciwdziałać sytuacji, gdy świadczenie
opcjonalne zostałoby faktycznie dodane do ceny podstawowej. Niweczyłoby to bowiem sens
odrębnego ustanawiana świadczenia opcjonalnego (dodatkowego), a zamawiającego
narażało na konieczność co najmniej częściowego poniesienia w cenie podstawowej
wydatków które mają charakter jedynie fakultatywny (Na możliwość manipulowania
wynagrodzeniem za zamówienie podstawowe i opcjonalne wskazywano przykładowo w
wyroku KIO 1168/13 (zamawiający nie ustanowił w treści SIWZ odpowiedniego zakazu)).
Zamówienie podstawowe obejmuje lokalizacje obecnie istniejące (czyli na dzień składania
ofert doprowadzona jest do nich infrastruktura telekomunikacyjna), natomiast lokalizacje
objęte prawem opcji w znacznej mierze są to przewidywane dopiero miejsca doprowadzenia
infrastruktury telekomunikacyjnej (zamawiający w miejsce adresów podaje jedynie
współrzędne geograficzne). Zatem co do generalnej zasady lokalizacje opcjonalne nie mogą

generować znacząco niższych kosztów uruchomienia i wykonywania usług niż lokalizacje
podstawowe. Należy dodać, iż deklarowanego przez wykonawców wynagrodzenie
obejmować
miało
wszelkie
koszty
uruchomienia
oraz
wykonywania
usług
telekomunikacyjnych dla wskazanych lokalizacji i płatne było w równych, miesięcznych
ratach przez cały okres trwania umowy. W postępowaniu zostały złożone trzy oferty (budżet
Zamawiającego 10 495 935.15 zł):

Udział lokalizacji podstawowych i opcjonalnych w ramach opisu przedmiotu zamówienia
oraz w ramach deklarowanego przez wykonawców wynagrodzenia wygląda
następująco:

Tym samym średnia cena za port - porównując zamówienia podstawowe i prawo opcji -
kształtuje się następująco:
Natomiast proporcja uśrednione wynagrodzenie wykonawcy dla jednej lokalizacji
kształtuje się następująco:

Odwołujący
wskazał,że
wartość
wynagrodzenia
dla
łączy
opcjonalnych w ofertach GTS Poland Sp. z o.o. oraz Orange Polska S.A. stanowi

wykonawca
zamówienie podstawowe
opcja
suma
Netia S.A. Exatel S.A.
4.588.065,00
1.211.858,14
5.799.914,14
GTS Poland Sp. z o.o.
2.799.108,00
453.755,77
3.251.863,77
Orange Polska S.A.
2.401.309,08
336.903,00
2.738.212,18
zamówienie podstawowe zamówienie opcjonalne
liczba lokalizacji
66
19
procentowo liczba lokalizacji
77,65%
22,35%
Netia S.A. Exatel S.A.
79,10%
20,90%
GTS Poland Sp. z o.o.
86,05%
13,95%
Orange Polska S.A.
87,69%
12,31%
zamówienie podstawowe zamówienie opcjonalne
Netia S.A. Exatel S.A.
1400
1932
GTS Poland Sp. z o.o.
854
722
Orange Polska S.A.
733
537
zamówienie podstawowe zamówienie opcjonalne
Netia S.A. Exatel S.A.
100%
101%
GTS Poland Sp. z o.o.
100%
61%
Orange Polska S.A.
100%
53%

jedynie około połowy wartości wynagrodzenia dla łączy podstawowych. W ocenie
Odwołującego nie jest możliwym by wartość wynagrodzenia dla lokalizacji nowych
(wymagających co do zasady poniesienia pełnych kosztów stworzenia nowej
infrastruktury
telekomunikacyjnej)
mogła
stanowić
jedynie
połowę
kosztów
wykonywania
usług
w
lokalizacjach
już
posiadających
infrastrukturę
telekomunikacyjną. Powyższe zestawienie wyraźnie wskazuje na to, iż w ofertach
wykonawców GTS Poland Sp. z o.o. oraz Orange Polska S.A. zawyżono wartość
spodziewanego wynagrodzenia dla lokalizacji podstawowych, kosztem lokalizacji
opcjonalnych. Biorąc pod uwagę treść punktu 1 w rozdziale XVII SIWZ (zakaz
uwzględniania ceny za prawo opcji w cenie za podstawowy przedmiot zamówienia)
mamy do czynienia z niezgodnością ofert tych wykonawców z treścią SIWZ. Taka
okoliczność winna skutkować odrzuceniem obu ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy (zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia). Obaj wykonawcy, czy to wskutek niedopatrzenia czy
też świadomego działania, nie zastosowali się do wymagań zamieszczonych w
dokumentacji przetargowej.
Jak dodaje się w piśmiennictwie, niezgodność oferty z SIWZ
w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy polega albo na niezgodności zobowiązania,
które w swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z
zakresem zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ

(Informator Urzędu Zamówień Publicznych nr 12/2013)
.
Merytoryczny aspekt
zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz merytoryczne wymagania
Zamawiającego, w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i
innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia stanowią podstawę oceny
zaistnienia przesłanki odrzucenia oferty wskazanej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
(Wyrok
KIO z 22 stycznia 2013 roku, sygn. akt KIO 20/13). Należy wyraźnie zaznaczyć, iż w
toku badania i oceny ofert Zamawiający nie może odstąpić od badania zgodności treści
ofert z wymaganiami zawartymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie
z orzecznictwem:
specyfikacja istotnych warunków zamówienia od momentu jej
udostępnienia jest wiążąca dla zamawiającego - jest on obowiązany do przestrzegania
warunków w niej umieszczonych. Jest to rozwiązanie, jakie wskazuje art. 701 § 3 K.c.,
zgodnie z którym organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili
złożenia oferty zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu są obowiązani postępować
zgodnie z postanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu (Wyrok
KIO z dnia 28 maja 2010 roku, sygn. akt KIO 868/10). Rażącym naruszeniem zasady
uczciwej konkurencji jest pominięcie badania i wyjaśnienia niezgodności treści oferty z
wymaganiami zamawiającego. Wykonawcy biorący udział w postępowaniu, składający

oferty mają prawo oczekiwać, że złożone przez Specyfikacji. Prowadzi to do wniosku, iż
w wyniku akceptacji przez wykonawców postanowień Specyfikacji obowiązkiem
Zamawiającego jest dokonanie oceny na podstawie sformułowanych w Specyfikacji żądań.Obowiązek przestrzegania na każdym etapie postępowania postanowień
Specyfikacji jest nie tylko wyrazem formalizmu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, stanowi również realizację zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców wynikającą z art. 7 ust. 1 Pzp. (Wyrok KIO z dnia 13 kwietnia
2010 roku, sygn. akt KIO 430/10). Krajowa Izba Odwoławcza niejednokrotnie dawała
wyraz przekonaniu, iż przerzucanie przez wykonawcę kosztów wykonywania świadczeń
pomiędzy wyodrębnionymi częściami przedmiotu zamówienia może być w określonych
okolicznościach podstawą do odrzucenia oferty. Przykładowo - poza niezgodnością
oferty z treścią SIWZ - zwrócić należy uwagę na zaniżanie wartości poszczególnychświadczeń w celu uzyskania lepszej oceny w ramach kryteriów oceny ofert (odwołujący,
przypisując poszczególnym z usług inne wartości niż rzeczywiście winny być im
przypisane, tak skonstruował cenę swojej oferty, że działanie to dało mu możliwość
zdobycia przewagi konkurencyjnej i w konsekwencji pozwoliłoby na uzyskanie
przedmiotowego zamówienia

– Wyrok KIO z dnia 26 września 2012 roku, sygn. akt KIO
1934/12). W postępowaniu choć niezastosowanie się do wymagań SIWZ nie tworzyło
przewagi wykonawcy w zakresie kryteriów oceny ofert, to jednak sama niezgodność
oferty ze specyfikacją przesądza o konieczności jej odrzucenia. Zamawiający ma prawo
ustanawiać ograniczenia w zakresie sposobu kształtowania wynagrodzenia wykonawcy,
a skoro postanowienia takie nie zostały przez wykonawców zakwestionowane
(przykładowo poprzez skorzystanie ze środków odwoławczych) to mają one charakter
wiążący. W orzecznictwie KIO można znaleźć potwierdzenie słuszności powyższej tezy,
także w odniesieniu do świadczeń na usługi telekomunikacyjne: Według ustaleń Izby,
potwierdzonych również oświadczeniami na rozprawie, bezsporna jest niezgodność
oferty odwołującego z specyfikacją w przedmiotowej sprawie w aspekcie wyceny relacji
szkieletowych w obszarze D. Powyższa dana stoi w sprzeczności z wymaganiami
zamawiającego, który określił, że wynagrodzenie za relacje szkieletowe stanowić będzie
nie więcej niż 10% łącznego wynagrodzenia. Wobec przestawienia przez odwołującego
nieprawidłowej wyceny relacji szkieletowych (z przekroczeniem 10% łącznego
wynagrodzenia) nie można mówić jedynie o formalnym wymiarze ww. niezgodności,
gdyż oferta zawiera błędy w zakresie materialnym. W ocenie Izby wystąpienie opisanych
w ustaleniach Izby okoliczności kwalifikuje ofertę odwołującego (jej treść) do oceny jako
niezgodną z treścią siwz w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, co obliguje konieczność
jej odrzucenia (...) (Wyrok KIO z dnia 30 stycznia 2013 roku, sygn. akt KIO 2866/12).

Na przykładzie oferty wykonawcy GTS Poland Sp. z o.o. obecnie wykonującegoświadczenia dla Gaz System - wykonawca ten deklaruje, iż w lokalizacjach które już
istnieją i nie wymagają poniesienia żadnych nakładów lub te nakłady są niewielkie, cena
oferty jest niemalże dwukrotnie wyższa niż dla lokalizacji jeszcze nieistniejących (cena
za łącze). W sposób niebudzący wątpliwości widać, iż mamy do czynienia z oczywistą
niezgodnością ofert z jednoznaczną treścią SIWZ. W naszej ocenie Zamawiający -
nawet jeśli byłoby to zasadne z ekonomicznego punktu widzenia - nie może uznać
wybranych elementów SIWZ za nieobowiązujące lub też niemające znaczenia dla
badania i oceny ofert. Zamawiający w toku postępowania o udzielenie zamówienia
wybiera ofertę najtańszą, najbardziej korzystną w rozumieniu wcześniej określonych
kryteriów oceny ofert. Jednak Zamawiający wybierając ofertę najkorzystniejszą winien
wybrać ją jedynie spośród ofert zgodnych z wymaganiami określonymi w SIWZ.
Zamawiający nie może pominąć niezgodności ofert Orange Polska S.A. oraz GTS
Poland Sp. z o.o. z s.i.w.z. nawet jeśli miałby interes w takim rozstrzygnięciu
postępowania, nie może także Zamawiający unieważnić niniejszego postępowania ze
względu na skutek tych błędów dla budżetu Zamawiającego. Jak wskazywała Krajowa
Izba Odwoławcza w podobnych przypadkach: Z ekonomicznego punktu widzenia
zrozumiałe jest, że Zamawiający preferuje wybór tańszej oferty, nawet poprzez
powtórzenie przetargu, jednak w wypadku zamówień publicznych zasadą jest - oprócz
przypadków określonych w art. 93 ust. 1 oraz art. 94 ust, 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych - że zamawiający nie może zakończyć postępowania bez wyboru oferty
najkorzystniejszej (według definicji zawartej w art. 2 pkt 5 ustawy Prawo zamówień
publicznych) i musi wybrać taką ofertę spośród złożonych i niepodlesaiacych
odrzuceniu, nawet jeśli nie jest to oferta realnie najlepsza. W niniejszym przypadku
Izba podziela zdanie Odwołującego, że Zamawiający wykorzystał wskazane
postanowienie specyfikacji istotnych warunków zamówienia, aby uchylić się od
podpisania z nim umowy, której nie uważał dla siebie za korzystną (Wyrok KIO z dnia 27
maja 2011 r. sygn. akt: KIO 1023/11, Zeszyty Orzecznicze UZP nr 9).
Zarzut wadliwości oferty Orange Polska
S.A. (zaświadczenie z banku).
Odwołujący wskazał naruszenie przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
przez zaniechanie wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy, który nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca Orange Polska S.A.
nie wykazał spełniania warunku w zakresie posiadanych środków finansowych lub też

zdolności kredytowej. W treści przedłożonej na stronie 69 oferty (opinia banku) znalazło
się zapewnienie, iż „na dzień 28/01/2014 Klient ORANGE POLSKA SPÓŁKA AKCYJNA
może ubiegać się o finansowanie w kwocie do PLN 50.000.000,00”. Należy zauważyć,
iż sam zwrot o możliwości ubiegania się o finansowanie nie przesądza o posiadania
przez wykonawcę wymaganych środków finansowych lub też zdolności kredytowej. Jak
zauważa się w orzecznictwie zamówień publicznych:

opinia bankowa zawierająca
sformułowanie, iż firma odwołującego "posiada płynność finansową i może ubiegać się o
kredyt obrotowy w wysokości 2,0 min złotych na warunkach przewidzianych w Instrukcji
Kredytowej Banku po spełnieniu wszelkich wymogów związanych z jego udzieleniem"
nie potwierdza jednoznacznie, iż odwołujący posiada zdolność kredytową w wysokości
wymaganej przez zamawiającego. Potwierdza ona jedynie możliwość ubiegania się o
kredyt pod bliżej niesprecyzowanymi warunkami, związanymi z jego udzieleniem i
zabezpieczeniem. Nie zawiera natomiast oceny - do której jedynie bank prowadzący
rachunek jest upoważniony - czy dany podmiot posiada zdolność kredytową (
Wyrok ZA
z 2006-07-24 UZP/ZO/O-2110/06 www.uzp.gov.pl
). W ocenie Odwołującego
wykonawca Orange Polska S.A. nie wykazał należycie spełniania warunku udziału w
postępowaniu.

B. Sygn. akt KIO 1104/14
Na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. ustawy Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Odwołujący
wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy czynności i zaniechań
Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
- art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej
przez Orange Polska S. A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Orange”) pomimo, iż
zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
- art. 90 ust. 2 ustawy przez uznanie, że oferta złożona przez Orange nie zawiera
rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji
naruszenie art. 90 ust. 3 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Orange,

- art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem
wyżej wymienionych przepisów ustawy) oraz udzielenie zamówienia wykonawcy
wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy, a także inne przepisy wskazane
lub wynikające z uzasadnienia niniejszego Odwołania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonania powtórnej czynności badania i oceny
ofert oraz odrzucenia oferty złożonej przez Orange, dokonania wyboru oferty Odwołującego
jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący jest Wykonawcą biorącym
udział w postępowaniu, a złożona przez niego oferta została zakwalifikowana na drugim
miejscu w rankingu ofert. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów
Ustawy, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż w
przypadku prawidłowego działania Zamawiającego oferta złożona przez Orange powinna
zostać odrzucona, a za najkorzystniejszą powinna zostać uznana ofert złożona przez
Odwołującego. Ponadto, objęte odwołaniem czynności Zamawiającego prowadzą do
możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego - polegającej na uniemożliwieniu
Odwołującemu uzyskania zamówienia.
Odwołujący następująco uzasadnił swoje stanowisko:
Rażąco niska cena w ofercie złożonej przez Orange.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4
oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez zaniechanie uznania ceny zaoferowanej przez
Orange za cenę rażąco niską, pomimo, że jest ona ceną nierealistyczną,
nieadekwatną
do
zakresu
i
kosztów
prac
składających
się
na
przedmiot
zamówienia, które Orange musi ponieść przy przygotowaniu do świadczenia
usługi jak i świadcząc samą usługę, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej
jego rzeczywistych kosztów. Zgodnie natomiast z przepisem art. 89 ust. 4 ustawy
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia. W orzecznictwie przyjmuje się, iż „Dla ustalenia faktu
wystąpienia
ceny
rażąco
niskiej
konieczne
jest
zdefiniowanie
tego
typu
pojęcia. Przede wszystkim wskazać tu należy na brzmienie przepisów odnoszących tego
typu cenę w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia. Tym samym to realna, rynkowa

wartość danego zamówienia jest punktem odniesienia dla oceny i ustalenia ceny tego typu.
Cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego
wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami
pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. Reasumując, cena rażąco niska
jest więc ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na
dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego
rzeczywistych
kosztów
i
w
takim
sensie
nie
jest
ceną
rynkową,
tzn.
generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną
sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp
technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji
podmiotów racjonalnie na nim działających.” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4
sierpnia 2011 r.,sygn. akt: KIO 1562/11). Cena rażąco niska to także taka, które nie pokryje
kosztów
które
dany
wykonawca
musi
ponieść
w
związku
z
realizacją
zamówienia.
Orange nie świadczyła dotychczas dla Zamawiającego usług objętych przedmiotem
zamówienia, a jednocześnie oświadczyła w formularzu ofertowym, że wykona przedmiot
zamówienia samodzielnie. Oznacza to, iż Orange będzie musiała ponieść znaczne koszty
związane z przygotowaniem do świadczenia usług, takie jak zapewnienie odpowiedniej
infrastruktury i zestawienie łączy w lokalizacjach Zamawiającego. Wybudowana
infrastruktura techniczna może być wykorzystywana wyłącznie na potrzeby realizacji
przedmiotowego zamówienia, a zatem koszty jej realizacji w całości obciążają budżet tego
projektu. Wobec tego koszty te powinny zostać uwzględnione w cenie zaoferowanej za
realizację przedmiotu zamówienia. Zaoferowana przez Orange cena 3 368 001,74 zł brutto
(przed poprawieniem omyłki rachunkowej 3 368 008,53 zł brutto) nie uwzględnia wszystkich
kosztów prac składających się na przedmiot zamówienia, gdyż nie uwzględnia
wspomnianych kosztów inwestycyjnych. Przygotowując ofertę dla Zamawiającego, GTS
Poland przeprowadziła weryfikację warunków technicznych kierując do Orange, na
podstawie Oferty Ramowej o dostępie telekomunikacyjnym w zakresie świadczenia usługi
dzierżawy odcinków zakończenia łączy, odcinków niebędących zakończeniem
łączy i łączy end-to-end (RLLO), szereg zapytań dotyczących konkretnych
lokalizacji objętych przedmiotem zamówienia. Zgodnie z pkt I ppkt 2 Opisu Przedmiotu
Zamówienia, przedmiot zamówienia obejmuje w sumie 65 lokalizacji (7 Głównych Oddziałów
oraz 58 innych jednostek terenowych). Odwołujący dokonał u Orange weryfikacji warunków
technicznych dla wybranych losowo 12 z tych lokalizacji. Uzyskane od Orange odpowiedzi

jednoznacznie wskazują, że Wykonawca ten dla wspomnianych 12 lokalizacji
nie dysponuje infrastrukturą techniczną umożliwiającą świadczenie usług na wymaganym
przez Zamawiającego poziomie i koniecznym jest przeprowadzenie odpowiednich inwestycji
takich jak np. wybudowanie kabla napowietrznego, wybudowanie rurociągu i wciągnięcie
kabla czy też wybudowanie kabla w istniejącej lokalizacji. Dla każdej z tych inwestycji w
udzielonych odpowiedziach wskazano koszt ich wykonania, który przedstawia się
następująco (numerację lokalizacji przyjęto z tabeli nr 1 Zestawienie lokalizacji i wybranych
wymagań, OPZ):
- lokalizacja nr 11 węzeł Lasów - koniecznie jest wybudowanie ok. 200 m rurociągu
doziemnie w tym ok. 5 m pod drogą wciągnięcie kabla, zakończenie głowicą i wykonanie
instalacji. Wymagany projekt i uzgodnienia. Szacunkowe określenie kosztów: 13 238 zł,
- lokalizacja nr 64 Zgierz, ul. Piątkowska 83e - koniecznie jest wybudowanie ok. 110 m kabla
w istniejącej lokalizacji, ok. 60 m doziemnie. Wymagany projekt i uzgodnienia. Szacunkowe
określenie kosztów: 7 619 zł,
- lokalizacja nr 52 Lubaczów Tłocznia Gazu; 37-600 Lubaczów – koniecznie jest
wybudowanie ok. 3000 m kabla przelewowego napowietrznie i rozbudowanie sieci
wewnętrznej w lokalizacji klienta. Szacunkowe określenie kosztów: 23 488 zł,
- lokalizacja nr 4 Olszanica, Tłocznia Gazu "Krzywa"; 59-517 Olszanica - konieczne jest
wybudowanie ok. 7 m kabla doziemnie, szafy dostępowej oraz zakupienie i zainstalowanie
siłowni, baterii, półek i ODF-u. Szacunkowe określenie kosztów: 588 400 zł,
- lokalizacja nr 22 Krobia, ul. Kobylińska 64; 63-840 Krobia - konieczne jest wybudowanie ok.
600 kabla rozdzielczego doziemnie w ternie mieszanym, co wiąże się z poniesieniem przez
Orange wysokich nakładów inwestycyjnych: 21 802 zł,
- lokalizacja nr 25 Zębowo, ul. Miłostowska 16; 64-310 Zębowo - konieczne jest
wybudowanie 1280 m kabla doziemnie i wykonanie przecisków pod drogą asfaltową,
podwieszenie ok. 850m przyłącza, wciągnięcie ok. 7300 m kabla światłowodowego w
rurociąg i ok. 200m w kanalizację oraz zakupienie i zainstalowanie półki UMUX 1200 i kart z
okablowaniem, co wiąże się z poniesieniem przez Orange wysokich nakładów
inwestycyjnych:453 800 zł,
- lokalizacja nr 24 Kotowo, Granowo; 62-066 Kotowo - konieczne jest wybudowanie ok 2 km
kabla doziemnie oraz zakupienie i zainstalowanie półki UMUX wraz z kartami i

okablowaniem, co wiąże się z poniesieniem przez Orange wysokich nakładów
inwestycyjnych: 159 648 zł,
- lokalizacja nr 38 SP Cieszyn, ul. Gajowa; 43-400 Cieszyn - konieczne jest wybudowanie
urządzeń teletransmisyjnych ok. 850 m kabla doziemnie i ok. 250 m. napowietrznego oraz
rozbudowanie szafy i zainstalowanie półki HDSL z kartą, co wiąże się z poniesieniem przez
Orange wysokich nakładów inwestycyjnych: 267 456 zł,
- lokalizacja nr 46 Świdnik, Al. 1000-lecia 8; 21-040 Świdnik - konieczne jest wybudowanie
ok. 850 m kanalizacji, ok. 230 m kabla doziemnie oraz wykonanie dwóch przewiertów przed
drogą, co wiąże się z poniesieniem przez Orange wysokich nakładów inwestycyjnych:
32 500 zł,
- lokalizacja nr 49 Strachocina; 38-507 Jurowce, k/Sanoka - konieczne jest wybudowanie
szafy ONU, ok. 1,5 m kabla rozdzielczego i zakończenie słupem kablowym oraz 45 m
przyłącza, co wiąże się z poniesieniem przez Orange wysokich nakładów inwestycyjnych:
214 541 zł,
- lokalizacja nr 53 Maćkowice Tłocznia Gazu; 37-313 Maćkowice – konieczne jest zakupienie
i zainstalowania urządzenia Minirack z kartą i okablowaniem oraz wybudowanie ok. 50 m.
kabla. Szacunkowe określenie kosztów 8 500 zł,
- lokalizacja nr 65 SP Orlen Draganie - konieczne jest wybudowanie ok. 3000 m kabla
doziemnie, wykonanie 3 przecisków pod drogą asfaltową i 12 pod wjazdami utwardzonymi
oraz doposażenie węzła w obudowę Mkinirack i kartę z okablowaniem, co wiąże się z
poniesieniem przez Orange wysokich nakładów inwestycyjnych: 136 820 zł.
Tym samym, zgodnie z przekazanymi Odwołującemu wynikami sprawdzenia warunków
technicznych jedynie dla 12 lokalizacji Zamawiającego Orange będzie musiała ponieść
koszty inwestycyjne na poziomie 1 927 812 zł, co stanowi ok. 57 % ceny oferty Orange.
Pozostała kwota tj. 1 440 196,50 zł jest kwotą niewystarczającą na pokrycie kosztów
przygotowania do świadczenia usług dla pozostałych 53 lokalizacji wraz z prawem opcji oraz
samego świadczenia usług przez okres trwania umowy, czyli przez okres 36 miesięcy.
Podobnie analiza kosztów, które Orange musi ponieść dla zestawienia łączy opcjonalnych
pokazuje, iż cena rozpatrywana łącznie z ceną za opcję nie pokryje kosztów. Z analizy tej
wynika, iż koszty Orange dla wybranych lokalizacji wyniosą:

- lokalizacja nr 11 (tabela nr 2) Węzeł Turaszówka, ul. Klonowa, 38-400 Krosno - koniecznie
jest zakupienie i zainstalowanie kart wraz z okablowaniem oraz wybudowanie ok 20 m kabla
napowietrznego. Szacunkowe określenie kosztów: 1 950 zł,
- lokalizacja nr 19 (tabela nr 2) Rembelszczyzna, SP Bobrowniki - koniecznie jest
wybudowanie ok. 1,6 km kabla rozdzielczego doziemnie. Szacunkowe określenie kosztów:
523 541 zł,
- lokalizacja nr 8 Zakłady Azotowe Puławy - konieczne jest wybudowanie szafy ONU,
co wiąże się z poniesieniem przez Orange wysokich nakładów inwestycyjnych: 500 000 zł,
- lokalizacja nr 10 SRP Sędziszów, ul. Księżomost 43 39-120 Sędziszów - konieczne jest
wybudowanie 2,2 km kabla rozdzielczego w istniejącej lokalizacji oraz 200 m kabla wraz z
kanalizacją, co wiąże się z poniesieniem przez Orange wysokich nakładów inwestycyjnych:
33 208zł,
- lokalizacja nr 12, Węzeł Warzyce ul. Bieszczadzka; 38-200 Jasło - konieczne jest
wybudowanie szafy ONU, co wiąże się z poniesieniem przez Orange wysokich nakładów
inwestycyjnych: 500 000 zł,
- lokalizacja nr 13, Mogiła, ul. Ptaszyckiego - konieczne jest podwieszenie ok. 400 m oraz
wybudowanie ok 600 w istniejącej i nowej lokalizacji, co wiąże się z poniesieniem przez
Orange wysokich nakładów inwestycyjnych: 19 255,
- lokalizacja nr 18, RG, Nowe Tłoki - konieczne jest zakupienie i zainstalowanie półki i kart z
okablowaniem, co wiąże się z poniesieniem przez Orange wysokich nakładów
inwestycyjnych: 25 000 zł,
- lokalizacja nr 17, Poznań, Głogowska 412 - konieczne jest wybudowanie 850 m kabla
rozdzielczego w kanalizacji, 45 m doziemnie w ternie mieszanym oraz zakupienie i
zainstalowanie kart wraz z okablowaniem, co wiąże się z poniesieniem przez Orange
wysokich nakładów inwestycyjnych: 29 382 zł.
Co daje koszty za wybrane łącza w prawie opcji na poziomie: : 1 632 336 zł - czyli
przewyższa wartość opcji jaką Orange podało w swojej ofercie ponad 3 krotnie. Zatem suma
kosztów koniecznych do poniesienia przez Orange dla 20 lokalizacji wskazanych przez
Zamawiającego w SIWZ przekracza cenę oferty Orange. W świetle przedstawionych
powyżej okoliczności, bezspornym jest, iż cena zaoferowana przez Orange jest ceną rażąco
niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. Po uwzględnieniu szeregu przedstawionych

powyżej obiektywnych i koniecznych do poniesienia przez tego Wykonawcę kosztów
bezspornym jest, że ich poziom świadczy o tym, iż cena zaoferowana przez Orange nie
obejmuje realizacji całości przedmiotu zamówienia. Tym samym, oferta złożona przez tego
wykonawcę winna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy.
Zarzut dotyczący oceny przez Zamawiającego, iż złożone przez Orange wyjaśnienia
potwierdzają, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska.
W dniu 23 kwietnia 2014 r. Zamawiający wezwał Orange do złożenia wyjaśnień w zakresie
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Dnia 30 kwietnia 2014 r. Orange
wniosła odwołanie na tę czynność Zamawiającego wskazując m.in., że wezwanie odnosi się
do danych i informacji wykraczających poza treść złożonych ofert. Ponadto Wykonawca,
zarzucił Zamawiającemu, że przedmiotowe wezwanie obejmuje również żądanie
przedstawienia dokumentów nie wymaganych w treści ogłoszenia oraz SIWZ, przy
jednoczesnym braku wystosowania analogicznego wezwania do pozostałych wykonawców.
Zarzucił również Zamawiającemu, że żąda złożenia wyjaśnień, które swoim zakresem
wykraczają poza ustalenie, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, a nadto są niejednoznaczne i wybiórcze. W związku z powyższymi zarzutami
Orange wniosło o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na
wezwaniu z dnia 23 kwietnia w całości. W wyniku rozpoznania przedmiotowego odwołania
Krajowa Izba Odwoławcza dnia 15 maja 2014 r. w sprawie o sygn. akt KIO 865/14 wydała
wyrok, w którym uwzględniła odwołanie i nakazał Zamawiającemu unieważnienie czynności
wezwania Orange do złożenia wyjaśnień z dnia 23 kwietnia 2014 r. w zakresie żądania
przedłożenia dodatkowych dokumentów potwierdzających, że oferowane usługi spełniają
wymagania Zamawiającego (pkt 1 sentencji wyroku). W uzasadnieniu przywołanego wyroku
w zakresie zarzutów oddalonych, Izba jednoznacznie stwierdziła, że „nie można odmówić
Zamawiającemu prawa do żądania złożenia wyjaśnień w toku czynności oceny ofert.
Pomimo sposobu sporządzenia wezwania możliwe było ustalenie, iż dotyczy ono w
zasadniczej części wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na cenę oferty, a
udzielone wyjaśnienia w zakresie w jakim dotyczą kalkulacji ceny mogą być podstawą oceny
oferty Odwołującego. ”
Stanowczego podkreślenia wymaga, że Izba unieważniła czynność wezwania Orange do
złożenia wyjaśnień z dnia 23 kwietnia 2014 r. jedynie w zakresie żądania przedłożenia
dodatkowych dokumentów potwierdzających, że oferowane usługi spełniają wymagania
Zamawiającego. W pozostałym zakresie tj. w zakresie wskazania elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, Izba utrzymała wezwania w mocy. Wobec tego, ocena

wyjaśnień złożonych przez Orange powinna być dokonywana pod kątem uczynienia przez
tego wykonawcę zadość treści wezwania i powinna obejmować m.in. analizę czy
Orange udzieliło odpowiedzi na wszystkie sformułowane przez Zamawiającego
pytania i wskazano wymagane przez niego czynniki. Wyjaśnienia ceny przedstawione przez
Orange zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa (i nie zostały udostępnione
Odwołującemu), tym samym nie miał on możliwości zapoznania się z ich treścią i odniesienia
się do wskazanych w nich czynników. Biorąc powyższe pod uwagę, Odwołujący wnosi o
weryfikację tych wyjaśnień przez Krajową Izbę Odwoławczą pod kątem ich wyczerpującego
charakteru i tego czy zawierają odpowiedzi na pytania Zamawiającego nie zakwestionowane
przez KIO w ww. wyroku, a co za tym idzie czy wyjaśnienia o których mowa
w art. 90 ust. 1 w ogóle zostały złożone.
Zamawiający przedstawił swoje wymagania, co do treści wyjaśnień. W takiej sytuacji, jak
wskazuje orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, wykonawca, choć nie musi ograniczać
się jedynie do czynników wskazanych przez Zamawiającego, ma obowiązek odpowiedzi na
kwestie zaznaczone przez Zamawiającego w wezwaniu i jest zobowiązany do wyczerpania
zakresu informacji zakreślonego przez Zamawiającego. Tak m.in.:
−
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 marca 2011 r., sygn. akt KIO
358/11: „Powyższe pismo, pomimo, iż stanowi odpowiedź na wezwanie
do złożenia wyjaśnień, faktycznie nie przedstawia żadnych konkretnych
okoliczności
uzasadniających
przyjęty
w
kosztorysach
poziom
cen
wykonania przepompowni. Odwołujący nie załączył do ww. pisma żadnych
dowodów, które przedstawiałyby uzasadnienie do twierdzenia, że cena
oferty została skalkulowana w sposób rzetelny, umożliwiający wykonanie
zamówienia
za
cenę
oferty.
Pismo
nie
zawiera
odpowiedzi
na
konkretne
pytania
zamawiającego
przedstawione
w
wezwaniu,
a
zatem nie może być uznane za przedstawiające wyjaśnienia, że cena
oferty
skalkulowana
w
oparciu
o
tak
niskie
koszty
istotnych
elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny nie jest
cena rażąco niską.”
−
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2013-04-22, KIO 716/13:
„Ponadto - co zasługuje na szczególną uwagę - Przystępujący Astadi w
wyjaśnieniach w punktach Ad. 19 i 20 stwierdzeniem, że "pytanie
wykracza poza zakres wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty i
rażąco niskiej ceny, a wkracza w zakres wstępnej kwalifikacji, którą
konsorcjum
Astaldi
przeszło
z
wynikiem
pozytywnym,
spełniając

wszystkie
postawione
przez
Zamawiającego
warunki
udziału
w
postępowaniu, co sam Zamawiający potwierdził zapraszając nas do.
składania ofert, to należy uznać, że nie jest ono uprawnione. Wykonawcy
na
etapie
postępowania
do
złożenia
oferty
nie
mieli
obowiązku
precyzowania tak szczegółowych informacji i sporządzania harmonogramu
(...)" uchylił się od udzielenia Zamawiającemu odpowiedzi na pytania
dotyczące potencjału sprzętowego oraz kadrowego, co tym bardziej
uzasadnia
podstawę
do
odrzucenia
niniejszej
oferty
na
podstawie
art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. W ocenie Izby - nie można w tym względzie
zgodzić się ze stanowiskiem Przystępującego Astaldi, że Zamawiający nie
był uprawniony do pytania wykonawcy o mobilizację sprzętową oraz
kadrową. ”
−
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2010-07-29, KIO/UZP 1479/10,
KIO/UZP
1489/10:
„Odnosząc
się
do
kluczowej
dla
rozstrzygnięcia
podnoszonego przez odwołującego się zarzutu kwestii, tj. czy złożone
przez Mostostal Warszawa S.A. w piśmie z dnia 28.05.2010 r. wyjaśnienia
odpowiadają żądaniu zamawiającego wynikającemu z pisma z dnia
26.05.2010 r. skład orzekający Izby stwierdza, że wezwany wykonawca żądaniu temu nie sprostał. Bez wątpienia z treści wezwania wynikają dwie
powinności wykonawcy. Po pierwsze jest to obowiązek polegający na złożeniu
"szczegółowej kalkulacji ceny zaoferowanej w niniejszym postępowaniu
uwzględniającej wszystkie elementy cenotwórcze" i po drugie obowiązek wyjaśnienia
powodów zaoferowania danej ceny oraz wskazania stanu faktycznego
uwzględniającego np. oszczędność metody wykonania (...) i inne”
O ile pismo Mostostal Warszawa S.A. z dnia 28.05.2010 r. można ocenić z
punktu widzenia drugiego ze wskazanych obowiązków, o tyle w żaden
sposób nie jest możliwa taka ocena pod kątem pierwszego ze wskazanych
obowiązków, ponieważ żadnej (szczegółowej bądź nie) kalkulacji ceny
ofertowej Mostostal Warszawa S.A. w swoim piśmie nie zawarł.
Stanowi to wystarczającą podstawę do uznania, że Mostostal Warszawa S.A. w
odpowiedzi na wezwania zamawiającego nie złożył żadnych wyjaśnień w odniesieniu
do jednego z żądań zamawiającego, co tym samym czyni całość złożonych przez
tego wykonawcę wyjaśnień niepełnymi i niekompletnymi.”
W takim przypadku, nie budzi wątpliwości, iż Orange była zobowiązana do udzielenia
odpowiedzi zgodnie z żądaniem Zamawiającego, czego jeżeli zaniechała, to złożona przez

niego oferta powinna zostać odrzucona podstawie art. 90 ust. 3 ustawy.

Czyn nieuczciwej konkurencji.
W świetle przedstawionych powyżej uwag dotyczących rażąco niskiej ceny zawartej w
ofercie Orange stanowczego podkreślenia wymaga, iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie bowiem
z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r.
(Dz.U. Nr 47, poz. 211), tekst jednolity z dnia 26 czerwca 2003 r. (Dz.U. Nr 153, poz. 1503),
czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w
szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lubświadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców. Nie może budzić żadnych wątpliwości fakt, iż zaoferowanie przez Orange
rażąco niskiej ceny za realizację przedmiotu zamówienia stanowi sprzedaż usług poniżej
kosztów ich wytworzenia lub świadczenia, a zatem wypełnia dyspozycję przepisu art. 15
ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Przedstawione stanowisko
Odwołującego potwierdza także opinia Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 4
lutego 2003 r. „Interpretacja przepisów nowelizacji ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. Urz. UOKiK z 2003 r. Nr 1, poz. 240). W opinii tej
UOKiK napisał m. in.:Na wstępie należy wskazać, że nie każde utrudnianie dostępu do
rynku jest czynem nieuczciwej konkurencji. Jest nim tylko takie utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, które może być uznane za sprzeczne z ustawą, czyli
nieuczciwe. Aby tak się stało, muszą być spełnione przesłanki z art. 15 uznk. Za takie będą
więc uznawane tylko działania, które naruszają klauzulę generalną ustawy (art. 3 ust. 1) są
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz zagrażają lub naruszają interes innego
przedsiębiorcy lub klienta, a równocześnie skutkują utrudnianiem dostępu do rynku i
polegają w szczególności na zachowaniach wskazanych w przepisie szczególnym, którym w
tym wypadku jest art. 15 ustawy. Utrudnianie dostępu do rynku ma miejsce wtedy, gdy
przedsiębiorca podejmuje działania, które uniemożliwiają innemu przedsiębiorcy rynkową
konfrontację produkowanych przez niego towarów, w efekcie czego swoboda uczestniczenia
w działalności gospodarczej, czyli swoboda wejścia na rynek, oferowania na nim swoich
towarów lub usług lub wyjścia z danego rynku, ulega ograniczeniu. Jeżeli działania te nie
wynikają z istoty konkurencji, lecz są podejmowane w celu utrudnienia dostępu do rynku i
przy pomocy środków nieznajdujących usprawiedliwienia w mechanizmie wolnej konkurencji,
stanowią one czyn nieuczciwej konkurencji.
Złożenie oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu postanowień ustawy

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi osobną przesłankę odrzucenia oferty w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego określoną w art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy:
−
Wyrok Sądu Okręgowego w Białymstoku z dnia 13 lipca 2007 r., sygn. akt
II Ca 431/07:„Niewątpliwie w procedurach zamówieniowych czynem
nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym wykonawcom dostępu do rynku
poprzez sprzedaż usług poniżej kosztów ich świadczenia w celu eliminacji innych
wykonawców, jednocześnie ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów
przewiduje zakaz porozumień ograniczających konkurencję oraz zakaz nadużywania
pozycji dominującej. ”
−
Wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 15 grudnia 2005 r., sygn. akt UZP/ZO/O-
3740/05:„Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku poprzez sprzedaż towarów lub usług poniżej
kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów
zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. ”
Złożenie oferty przez Orange, w której zaoferowano ceny dumpingowe stanowi zatem czyn
nieuczciwej konkurencji. Tym sam, Zamawiający powinien odrzucić oferty złożone przez
tego Wykonawcę także na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz
uczestników postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału
dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron oraz uczestników
postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje:

W zakresie obu odwołań o sygnaturach akt KIO 1097/14 i KIO 1104/14:

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołań. Odwołania zostały złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w ustawowych terminach oraz zostały przekazane

ustawowym terminie kopie odwołań Zamawiającemu, co potwierdził na posiedzeniu
z udziałem Stron Zamawiający.

Izba ustaliła, że w przypadku każdego z odwołań, zostały wypełnione łącznie
przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej
określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także
innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł
lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej
ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości
poniesienia szkody.

Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszających przystąpienie po stronie
Zamawiającego do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1097/14:
wykonawcę
GTS Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Marynarskiej 15,
02-674 Warszawa oraz wykonawcę Orange Polska S.A.
z siedzibą w Warszawie przy
Alejach Jerozolimskich 160, 02-326 Warszawa.
Izba w sprawie o sygn. akt KIO 1104/14 dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym
zgłaszających przystąpienie po stronie Odwołującego wykonawcy wspólnie ubiegających się
o zamówienie Netia S.A. z siedzibą przy ulicy Poleczki13, 02-822 Warszawa (adres
do doręczeń: ul. Taśmowa 7a, 02-677 Warszawa) (pełnomocnik) i Exatel S.A. z siedzibą
w Warszawie oraz dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym zgłaszających
przystąpienie po stronie Zamawiającego wykonawcę Orange Polska S.A.
z siedzibą
w Warszawie przy Alejach Jerozolimskich 160, 02-326 Warszawa.
W trakcie posiedzenia Izby z udziałem Stron stwierdzono, po pierwsze, że Zamawiający –
zgodnie z art. 185 ust 1 ustawy Prawo zamówień publiczne - Zamawiający przesyła
niezwłocznie, nie później niż w terminie 2 dni od dnia otrzymania, kopię odwołania innym
wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a jeżeli odwołanie
dotyczy treści ogłoszenia o zamówieniu lub postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, zamieszcza ją również na stronie internetowej, na której jest zamieszczone
ogłoszenie o zamówieniu lub jest udostępniana specyfikacja, wzywając wykonawców
do przystąpienia do postępowania odwoławczego - przesłał wszystkim wykonawcom 3
czerwca 2014 roku informację o wpłynięciu odwołań w sprawach sygn. akt KIO 1097/14 oraz
KIO 1104/14; po drugie, że zgłoszenia przystąpień wpłynęły w terminie 3 dni od dnia
otrzymania kopii odwołania, zgłaszający przystąpienie wskazali Stronę, po której zgłosili
przystąpienie i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Strony, do której zgłosili

przystąpienie. Zgłoszenie przystąpień doręczone zostało Prezesowi Krajowej Izby
Odwoławczej, a kopia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu, co Strony
postępowania odwoławczego oświadczyły na posiedzeniu.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie oraz
stanowiska i oświadczenia Stron i uczestników postępowania odwoławczego złożone ustnie
do protokołu.
Izba dopuściła dowody złożone przez Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie Netia S.A. z siedzibą przy ulicy Poleczki13, 02-822 Warszawa (adres
do doręczeń: ul. Taśmowa 7a, 02-677 Warszawa) (pełnomocnik) i Exatel S.A. z siedzibą
w Warszawie (sygn. akt KIO 1097/14):

−
(dowód nr 1) zestawienie tabelaryczne kwot wykonania łączy opcjonalnych wraz
z dokumentacją stanowiącą oferowanie kwot zestawionych w tabelach (tajemnica
przedsiębiorstwa),
−
(dowód nr 2) 6 kart zdjęć: satelitarnych – 3 sztuki oraz zdjęcia wybranych lokalizacji –
3 sztuki,
−
(dowód nr 3) opracowanie własne – zestawienie tabelaryczne cen za lokalizacje
w innych postępowaniach (ceny za lokalizacje wskazane w tabeli, to średnie ceny
niezależnie od rodzaju tej lokalizacji),
−
(dowód nr 5) pierwsza strona umowy ramowej wraz z załącznikiem nr 5 (1 strona).
Izba dopuściła dowód złożony przez uczestnika postępowania odwoławczego Orange Polska
S.A.
z siedzibą w Warszawie przy Alejach Jerozolimskich 160, 02-326 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego (sygn. akt KIO 1097/14)
po stronie Zamawiającego:
−
(dowód nr 4) opracowanie własne – wskazujące, że wszystkie łącza w ofercie
Odwołującego niezależnie od parametrów oraz tego czy istnieją czy dopiero
powstaną wycenione zostały tak samo, oraz że łącza w ofercie uczestnika
postępowania odwoławczego zostały wycenione w różny sposób.

Izba dopuściła dowody złożone przez Odwołującego wykonawcę GTS Poland Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie przy ulicy Marynarskiej 15, 02-674 Warszawa (sygn. akt KIO
1104/14):

−
(dowód nr 6) opracowanie własne – zestawienie tabelaryczne (1 strona) oraz
załączone odpowiedzi Orange Polska S.A. Domena Hurt do każdej pozycji z tabeli,
−
(dowód nr 7) opracowanie własne – zestawienie tabelaryczne (1 strona) oraz
załączone odpowiedzi Orange Polska S.A. Domena Hurt do każdej pozycji tabeli,
−
(dowód nr 8) mapy satelitarne (9 stron) miejsc wskazanych przez Zamawiającego,
−
(dowód nr 9) odpowiedzi Orange Polska S.A. Domena Hurt wskazujące, że
na zapytanie o usługę transmisji danych odpowiedź obejmuje wszelkie stosowane
przez Orange technologie (3 strony),
−
(dowód nr 10) opracowanie własne – zestawienie informacji zwierających odpowiedzi
Orange Polska S.A. Domena Hurt (2 strony),
−
(dowód nr 11) opracowanie własne – tabela zawierająca zestawienie kosztów
dla technologii radiowej i zestawienie zapytań RLLO (tajemnica przedsiębiorstwa),
−
(dowód nr 12) wydruk wiadomości email zawierających wycenę (tajemnica
przedsiębiorstwa).

Uczestnik postępowania odwoławczego Orange Polska S.A.
z siedzibą w Warszawie przy
Alejach Jerozolimskich 160, 02-326 Warszawa złożył do spraw sygn. akt KIO 1097/14 Pismo
procesowe Przystępującego oraz do sprawy o sygn. akt KIO 1104/14 Pismo procesowe
Przystępującego.
Odwołujący wykonawca GTS Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ulicy
Marynarskiej 15, 02-674 Warszawa złożył do sprawy o sygn. akt KIO 1104/14 Pismo
Odwołującego.
Uczestnik postępowania odwoławczego wykonawca GTS Poland Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie przy ulicy Marynarskiej 15, 02-674 Warszawa złożył do sprawy o sygn. akt
KIO 1097/14 Pismo Uczestnika Postępowania.
Zamawiający za pismem z 10 czerwca 2014 roku w dniu 16 czerwca 2014 roku uwzględnił
w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu o sygn. akt KIO 1104/14
- Odwołujący
wykonawca GTS Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Marynarskiej 15,
02-674 Warszawa. Uczestnik postępowania odwoławczego Orange Polska S.A.
z siedzibą
w Warszawie przy Alejach Jerozolimskich 160, 02-326 Warszawa zgłosił sprzeciw.

Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia

odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny
zarzutów podniesionych w odwołaniach sygn. akt KIO 1097/14 i KIO 1104/14, biorąc pod
uwagę stanowiska Stron oraz uczestników postępowania odwoławczego przedstawione
na rozprawie oraz dokumentację postępowania i zgłoszone dowody, uznała, że żadne
z odwołań nie podlega uwzględnieniu.




Sygn. akt KIO 1097/14

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
przez zaniechanie odrzucenia ofert niezgodnych z SIWZ złożonych
przez wykonawców Orange Polska S.A. oraz GTS Poland Sp. z o.o.

Ustawa zobowiązując Zamawiających zgodnie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy do odrzucenia
oferty o ile jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
jednakże odrzucenie oferty, biorąc pod uwagę dodatkowo zastrzeżenie jakie uczynił
ustawodawca, nie może nastąpić z powodów formalnych, błahych nie wpływających na treść
złożonej oferty oraz nie może nastąpić, gdy Zamawiający ma możliwość poprawienia błędów
jakie zawiera oferta. Wskazać należy, iż o zgodności treści oferty z treścią SIWZ przesądza
ich porównanie. (porównaj: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 30 marca 2010 roku sygn.
akt KIO/UZP 228/10). Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia należy oceniać z uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66
Kodeksu cywilnego, czyli niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami
Zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia –
Odwołujący w odwołaniu jak również na rozprawie nie wykazał niezgodności oświadczenia
wykonawców (treści złożonych ofert) z SIWZ.
W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w rozdziale VII SWIZ (dalej: Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia) Opis sposobu obliczania ceny Zamawiający wskazał:
„ 1. Cena ofert stanowić będzie cenę podaną w ofercie za przedmiot Zamówienia określony
w §1 ust. 1 projektu umowy stanowiącego Załącznik nr 9 do SIWZ. Cena za prawo opcji
określone w §1 ust. 6 projektu umowy stanowiącego załącznik nr 9 do SIWZ nie może
zawierać się w cenie za przedmiot Zamówienia. Kryterium oceny ofert, o którym mowa w
rozdziale XVIII ust. 2 lit. a) SIWZ, będzie cena całkowita stanowiąca sumę ceny za przedmiot
Zamówienia oraz ceny za prawo opcji.”

W rozdziale
XVIII ust. 2 lit. a) SIWZ Informacje o kryteriach, którymi zamawiający będzie się
kierował przy wyborze oferty w ust. 2 Zamawiający wskazał:
„2. Poniżej Zamawiający przedstawia w sposób szczegółowy kryteria oceny ofert i ich
znaczenie procentowe:
A. C1 – kryterium „cena całkowita” (stanowiące sumę ceny za przedmiot Zamówoenia
oraz ceny za prawo opcji) – waga 99% (…)
B. C2 – kryterium „wymagania nieobligatoryjne” – waga 1% (…)”

Odwołujący zbudował argumentację w oparciu o porównanie cen za przedmiot zamówienia
oraz za opcjonalny przedmiot zamówienia i w konsekwencji wskazywał na przesuniecieśrodków z przedmiotu opcjonalnego na przedmiot podstawowy. Wskazać należy, że
wykazanie różnic pomiędzy ceną za zamówienie podstawowe i zamówienie opcjonalne nie
powoduje, że koszty związane z realizacją zamówienia opcjonalnego zostały uwzględnione
w cenie zamówienia podstawowego. Istotnym jest, że wszystkie lokalizacje objęte prawem
opcji są lokalizacjami typu C z jednym łączem głównym 2048 kb/s, nie jest w nich wymagane
łącze zapasowe a Zamawiający nie wymagał w SIWZ, że lokalizacje opcjonalne mają zostać
wycenione tak samo jak lokalizacje podstawowe dla tego samego typu łącza. Nie sposób
zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, że nie jest możliwym by wartość wynagrodzenia
dla lokalizacji nowych mogła stanowi jedynie połowę kosztów wykonania usług w
lokalizacjach już posiadających infrastrukturę telekomunikacyjną, bowiem po pierwsze:
specyfika lokalizacji podstawowych – na co wskazywał uczestnik postępowania
Odwoławczego GTS Poland Sp. z o.o. – polegająca na tym, że Zamawiający dysponuje w
nich określoną infrastrukturą telekomunikacyjną to wykonawcy została niejako narzucona
technologia świadczenia usług. Tym samym koszt świadczenia usług w ramach lokalizacji
podstawowych może być niejednokrotnie wyższy niż koszt świadczenia usług w
lokalizacjach, w których decyzję dotyczącą technologii za pomocą której świadczona będzie
usługa podejmuje dany wykonawca w oparciu o ukształtowane przez Zamawiającego
wymagania a także ryzyko i koszty związane ze świadczeniem usługi; po drugie Odwołujący
w powyższym twierdzeniu oparł się na uśrednionym wynagrodzeniu wykonawcy dla jednej
lokalizacji. Lokalizacji opcjonalnych (tabela 2) jest 19, co stanowi około 17,5 % wszystkich
łączy objętych zamówieniem podstawowym wraz z przewidzianymi łączami zapasowymi (dla
25 lokalizacji podstawowych) oraz zamówieniem opcjonalnym, dodatkowo istotne jest, że 35
łączy głównych i zapasowych zamówienia podstawowego jest łączami o przepływności
większej lub dużo większej niż 2048 kb/s. Odrzucenie oferty na podstawie 89 ust. 1 pkt 2
ustawy możliwe jest zatem jedynie, gdy Zamawiający ustali w sposób niebudzący
wątpliwości, że oferta wykonawcy nie zapewni realizacji zamierzonego i opisanego w siwz

celu, albowiem zachodzi niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji, gdyż przedmiot
zaoferowany w ofercie nie odpowiada przedmiotowi zamówienia i te niezgodności dotyczą
istotnych elementów (wyrok z 28 lutego 2012 r. sygn. KIO 320/12; KIO 321/12; wyrok z 30
stycznia 2013 roku sygn. akt KIO 103/13). W rozpoznanej sprawie Odwołujący nie wykazał
niezgodność pomiędzy ofertami wykonawców Orange Polska S.A. i GTS Poland Sp. z o.o.
a SWIZ.
Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są
obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i
uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy.
Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem
Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne a z istoty
tego postępowania wynika, iż spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek
wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Powołując w tym
miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez zamawiającego i
wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią
inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na
osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne, należy wskazać, iż właśnie z tej zasady
wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne
reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu,
powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu
danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio
qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).
To na Odwołującym ciążył obowiązek dowiedzenia, że twierdzenia zawarte w odwołaniu są
zasadne, oraz że Zamawiający dokonał nieprawidłowej oceny ofert. Odwołujący przedstawił
na rozprawie dowody, które Izba dopuściła w postępowaniu; (dowód nr 1) zestawienie
tabelaryczne kwot wykonania łączy opcjonalnych wraz z dokumentacją stanowiącą
oferowanie kwot zestawionych w tabelach – w ocenie Izby dowód ten nie potwierdza wżadne sposób, że oferty złożone przez Orange Polska S.A. i GTS Poland Sp. z o.o. nie są
zgodne z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ; dokumenty przedstawione
przez Odwołującego, objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, zawierają informację dotyczącą cen
wykonania poszczególnych łączy opcjonalnych, jednakże zawartych w dokumentach
informacji nie można odnieść do ofert ww. wykonawców; (dowód nr 2) 6 kart zdjęć:
satelitarnych – 3 sztuki oraz zdjęcia wybranych lokalizacji – 3 sztuki wskazują jedynie na

stan istniejący, nie stanowią potwierdzenia stanowiska Odwołującego obrazując jedynie stan
faktyczny; (dowód nr 3) opracowanie własne – zestawienie tabelaryczne cen za lokalizacje w
innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, w którym to zestawieniu
Odwołujący podał ceny za lokalizacje stanowiące średnie ceny niezależnie od rodzaju
wskazanej tam lokalizacji co również w ocenie Izby nie potwierdza niezgodności treści
złożonych ofert z SIWZ a jedynie obrazuje średnią z uśrednionych cen niezależnie od
rodzaju lokalizacji w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego bez
wskazania dat tych postępowań, rodzajów lokalizacji oraz rozmiaru zamówień, dodatkowo
należy również podnieść za uczestnikiem postępowania odwoławczego Orange Polska S.A.,
co nie zostało zakwestionowane przez Odwołującego na rozprawie, że zestawienie
przedstawione przez Odwołującego dotyczy różnych sieci WAN o różnych parametrach co
powoduje, że nie jest porównywalne do przedmiotu zamówienia (w szczególności
postępowanie prowadzone przez PSG Sp. z o.o. oraz Lasy Państwowe); (dowód nr 5)
pierwsza strona umowy ramowej wraz z załącznikiem nr 5 – dowód ten również nie
potwierdza niezgodności treści ofert złożonych przez Orange Polska S.A. i GTS Poland
Sp. z o.o. ze SIWZ dodatkowo nie wynika z dowodu tego czy przedstawiona umowa jest
umową obowiązującą, na jaki okres i kiedy została zawarta, uwzględniając stanowisko
Zamawiającego przedstawione na rozprawie należy również wskazać, że Odwołujący
powołując się na ten dowód wskazywał na kwotę 587,70 zł dla łącza o przepływności 1024
kb/s natomiast w ofercie Orange Polska S.A. dla łączy opcjonalnych wykonawca wskazał
kwotę 646, 98 zł. W ocenie Izby, dokonawszy oceny powyżej wskazanych dowodów
przedstawionych przez Odwołującego wskazać należy, że nie potwierdzają one w żadnej
mierze podnoszonych przez Odwołującego zarzutów. Uczestnik postępowania odwoławczo
Orange Polska S.A. złożył dowód (dowód nr 4), który Izba dopuściła, opracowanie własne –
wskazujące, że wszystkie łącza w ofercie Odwołującego niezależnie od parametrów oraz
tego czy istnieją czy dopiero powstaną wycenione zostały tak samo, oraz że łącza w ofercie
uczestnika postępowania odwoławczego zostały wycenione w różny sposób. Jest to
dokument, który zawiera w swej treści informacje zawarte w złożonych ofertach. Wskazać
należy, że Zamawiający nie określił sposobu wyceny poszczególnych lokalizacji w związku z
czym każdy z wykonawców mógł dokonać tego w sposób indywidualny: w ofercie GTS
Poland Sp. z o.o. zróżnicowane zostały ceny za lokalizacje podstawowe i opcjonalne typu C,
natomiast pozostali wykonawcy zryczałtowali ceny za wszystkie lokalizacje typu C w
zamówieniu opcjonalnym. Każdy ze sposobów wyceny poszczególnych lokalizacji był
prawidłowy.

Uwzględniając powyższe Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez
zaniechanie odrzucenia ofert niezgodnych z SIWZ złożonych przez wykonawców Orange
Polska S.A. oraz GTS Poland Sp. z o.o. nie potwierdził się.

Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Orange Polska S.A.
pomimo, iż wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu

Izba wskazuje, że zgodnie z celem zawartym w ustawie Prawo zamówień publicznych
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego po to aby
udzielić zamówienia. Zamawiający winien udzielić zamówienia wykonawcy zdolnemu
do realizacji tegoż zamówienia, tym samym Zamawiający prowadzi weryfikację
wykonawców, której to weryfikacji dokonuje między innymi kontrolując wykazanie spełnienia
warunku udziału w postępowaniu, którego opis sposobu spełnienia zawarty jest w ogłoszeniu
o zamówieniu (art. 41 pkt 7 ustawy) oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(art. 36 ust.1 pkt 5 ustawy). Aby możliwe było skuteczne zweryfikowanie wykonawców
wymagania im stawiane muszą być skonkretyzowane (porównaj: wyrok Sądu Okręgowego
w Warszawie z 7 lipca 2008 roku sygn. akt V Ca 984/08). Opis sposobu dokonania oceny
spełnienia warunków musi być jednoznaczny, a dokumenty, jakimi ma wykazać się
wykonawca musza być konkretnie określone i wskazane (porównaj: wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 10 października 2008 roku sygn. akt KIO/UZP 938/08, wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 21 marca 2012 roku sygn. akt KIO 485/12).
Zamawiający w SIWZ w rozdziale IX Opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis
sposobu dokonania oceny spełnienia tych warunków w punkcie 4 wymagał: O udzielenie
Zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy: (…) 4. Potwierdzą posiadanie środków
finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości nie mniejszej niż 3.000.000,00 zł
(słownie: trzy miliony złotych). Następnie w rozdziale X Wykaz oświadczeń i dokumentów,
jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w
postępowaniu w punkcie 1 ppkt 12 Zamawiający wymagał: Informację banku lub
spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy na kwotę nie mniejszą niż
3.000.000,00 zł (słownie: trzy miliony złotych) wystawioną nie wcześniej niż 3 miesiące przed
upływem terminu składania ofert.
Orange Polska S.A. załączyło do oferty na stronie 69 Opinię Bankową w której treści zostały
zawarte między innymi następujące informacje: Na dzień 28/01/2014 Klient ORANGE
POLSKA SPÓŁKA AKCYJNA, może ubiegać się o finansowanie w kwocie do PLN

50.000.000,00; Na dzień 28/01/2014 rachunki Klienta były wolne od zajęć sądowych i
administracyjnych.
Izby uznała, że Opinia bankowa złożona przez Orange Polska S.A. potwierdziła spełnianie
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności ekonomicznej i finansowej. Po
pierwsze należy stwierdzić, że zdolność kredytowa nie jest tożsama z przyrzeczeniem
udzielenia kredytu, lecz stanowi ocenę, że określony podmiot jest wiarygodnym klientem
banku, zdolnym do spłaty przyszłego zobowiązania. Zamawiający nie wymagał (i w świetle
przepisów nie mógł wymagać) legitymowania się przez wykonawcę promesą kredytu. Z
treści złożonej Opinii bankowej wynika, że Orange Polska S.A. ma możliwość uzyskania
kredytu w wymaganej przez Zamawiającego kwocie, bowiem może ubiegać się o
finansowanie do kwoty 50.000.000,00 zł. Bank Handlowy w Warszawie S.A. uznał, że
wykonawca ten może ubiegać się o finansowanie do kwoty 50.000.000,00 zł czyli wskazał,że takie środki finansowe będzie mógł starać się pozyskać z tego banku. Procedury
bankowe zawsze wymagają od kredytobiorcy dopełnienia określonych formalności czy
spełnienia warunków na etapie przyznawania kredytu ale dotyczy to sytuacji, w której
kredytobiorca chce uzyskać konkretny kredyt. Izby podziela prezentowane w orzecznictwie
KIO stanowisko, zgodnie z którym od wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia wymaga się jedynie dysponowania takim potencjałem finansowym, który
potencjalnie umożliwiałby mu i uprawdopodabniał wykonanie danego zamówienia. W
przypadku realizacji zamówienia publicznego wybrany wykonawca nie jest bowiem
zobowiązany do uzyskania kredytu i nie musi danej inwestycji finansować z takich źródeł.
Jego możliwości finansowe bada się pod kątem potencjalnej możliwości wykonania
zamówienia, którą można ustalić również na podstawie wstępnej oceny zdolności
wykonawcy, dokonanej przez bank, która potwierdza możliwość spłaty kredytu o określonej
wysokości. Należy również mieć na uwadze fakt, że informacja wystawiana przez bank bądź
spółdzielczą kasę oszczędnościowo – kredytową jest dokumentem, który nie ma określonej
przepisami prawa treści ani nazwy, każdorazowo to podmiot go wystawiający decyduje o
informacjach w nim zawartych, co oczywiście nie stanowi podstawo do uznawania za
potwierdzające spełnienie warunku udziału w postępowaniu dokumentów, które nie odnoszą
się w swej treści do wymagań prawnych. Uwzględniając powyższe Izba uznała, że zarzut
naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Orange
Polska S.A. pomimo, iż wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu nie potwierdził się.
W świetle powyższych ustaleń Izba uznała, iż działanie Zamawiającego było zgodne
z obowiązującymi przepisami i nie naruszało zasad zamówień publicznych w tym

w szczególności podnoszonej przez Odwołującego zasady zachowania uczciwej konkurencji,
Zamawiający nie naruszył art. 7 ustawy.


Sygn. akt KIO 1104/14

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez Orange Polska S. A. z siedzibą w Warszawie pomimo, iż
zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
a jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
oraz zarzut naruszenia art. 90 ust. 2 ustawy przez uznanie, że oferta złożona
przez Orange Polska S. A. nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia, a w konsekwencji naruszenie art. 90 ust. 3 ustawy przez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez Orange Polska S. A.

Ustawa zobowiązując Zamawiających w art. 89 ust. 1 pkt 4 do odrzucenia oferty, gdy ta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, jednocześnie nie
wprowadza definicji pojęcia „rażąco niskiej ceny”. Brak zdefiniowania tego pojęcia a także
brak możliwości wywnioskowania jednolitych zasad, kryteriów takiej oceny na podstawie
orzecznictwa prowadzi do wniosku, iż każdy przypadek Zamawiający zobowiązani są
oceniać indywidualnie, w kontekście danego postępowania o udzielenie zamówienia.
Pomocnym w zakresie badania czy mamy do czynienia z ceną rażąco niską będzie
ukształtowana przez doktrynę wykładnia sformułowana w opinii prawnej Urzędu Zamówień
Publicznych, gdzie czytamy, iż „za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną
niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień.
Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji
zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi”. Próba dookreślenia tegoż pojęcia znalazła
również odzwierciedlenie w orzecznictwie zarówno Zespołów Arbitrów, Krajowej Izby
Odwoławczej jak i sądów powszechnych. „O cenie rażąco niskiej można mówić wówczas,
gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez
wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna,
oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów
poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę” (Sąd
Okręgowy w Katowicach w Wyroku z dnia 30 stycznia 2007 r., sygn. akt XIX Ga 3/07). „Za
rażąco niską cenę należy uznać cenę nierealistyczną, za którą wykonanie zamówienia nie

jest możliwe” (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 4 września 2007 r., UZP/ZO/0-1082/07).
„Rażąco niska cena grozi niebezpieczeństwem niewykonania lub nienależytego wykonania
zamówienia w przyszłości” (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 19 czerwca 2007 r. UZP/ZO/0-
696/07). Tak więc, ceną rażąco niską jest cena niepokrywająca wydatków wykonawcy
związanych z realizacją zamówienia, cena nierealna w relacji do cen rynkowych podobnych
zamówień, cena niewiarygodna, oderwana od realiów rynkowych, za którą wykonanie
należyte zamówienia nie jest możliwe. Brak uregulowania ustawowych definicji rażąco niskiej
ceny, brak tejże definicji w dyrektywach jednoznacznie wskazuje na trudność i
indywidualność tego zagadnienia. Jednocześnie sankcja odrzucenia oferty z powodu rażąco
niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia musi być poprzedzona przez
Zamawiającego wezwaniem wykonawcy do złożenia wyjaśnień – art. 90 ustawy. Dla
uznania, że cena jest rażąco niska konieczne jest wykazanie, że przy określonym
przedmiocie zamówienia nie jest możliwe wykonanie zamówienia za oferowaną cenę, bez
ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę (porównaj: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
sygn. akt KIO/UZP 1492/08 z 13 stycznia 2009 roku).
Jednakże nie należy zapominać, iż Zamawiający ogłaszając postępowanie chce osiągnąć
cel tzn. realizację danego przedmiotu zamówienia za możliwie niskie wynagrodzenie,
natomiast granica pomiędzy najniższą ceną zaoferowana w postępowaniu, będącą efektem
konkurencji pomiędzy podmiotami, a rażąco niską ceną jest nieostra, dlatego Zamawiający
rozstrzygając czy ma do czynienia z rażąco niska ceną powinien mieć na uwadze
w szczególności „rzeczywistą relację wartości świadczenia pieniężnego do wartości świadczenia niepieniężnego”. Zgodnie z art. 90 ust 1 ustawy cena rażąco niska określana
jest w stosunku do przedmiotu zamówienia – czyli konkretnego dobra jakie chce pozyskać
Zamawiający. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego ukształtował kryteria oceny ofert w sposób następujący:

W rozdziale
XVIII ust. 2 lit. a) SIWZ Informacje o kryteriach, którymi zamawiający będzie się
kierował przy wyborze oferty w ust. 2 Zamawiający wskazał:
„2. Poniżej Zamawiający przedstawia w sposób szczegółowy kryteria oceny ofert i ich
znaczenie procentowe:
A. C1 – kryterium „cena całkowita” (stanowiące sumę ceny za przedmiot Zamówoenia
oraz ceny za prawo opcji) – waga 99% (…)
B. C2 – kryterium „wymagania nieobligatoryjne” – waga 1% (…)”
W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w rozdziale VII Opis sposobu obliczania
ceny Zamawiający wskazał: „ 1. Cena ofert stanowić będzie cenę podaną w ofercie za
przedmiot Zamówienia określony w §1 ust. 1 projektu umowy stanowiącego Załącznik nr 9

do SIWZ. Cena za prawo opcji określone w §1 ust. 6 projektu umowy stanowiącego
załącznik nr 9 do SIWZ nie może zawierać się w cenie za przedmiot Zamówienia. Kryterium
oceny ofert, o którym mowa w rozdziale XVIII ust. 2 lit. a) SIWZ, będzie cena całkowita
stanowiąca sumę ceny za przedmiot Zamówienia oraz ceny za prawo opcji.”

Zamawiający w Protokole postępowania podał szacunkową wartość zamówienia:
10 487 888,00 zł (2 482 399,11 euro). Bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający
podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia: 12 900 102,24 zł
brutto.
W postępowaniu zostały złożone trzy oferty:
- Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie – 3 368 001,74 zł brutto (po poprawie),
- GTS Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – 3 999 792,44 zł brutto,
- wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Netia S.A. z siedzibą przy ulicy
Poleczki13, 02-822 Warszawa (adres do doręczeń: ul. Taśmowa 7a, 02-677 Warszawa)
(pełnomocnik) i Exatel S.A. z siedzibą w Warszawie – 7 133 894,39 zł brutto.

Nie istnieją ustalone granice jakie zobowiązują Zamawiającego do uznania, iż zaoferowana
cena stanowi cenę rażąco niską, co więcej w zakresie każdego postępowania procentowa
wartość odstępstwa danej oferty od oszacowanej przez Zamawiającego wartości
szacunkowej zmówienia będzie inna, bowiem maja na nią wpływ miedzy innymi terminy
w jakich zostały dokonane szacunki zarówno Zamawiającego jak i składającego ofertę, dana
sytuacje rynkową i inne czynniki, tak więc odnoszenie ceny oferowanej do wartości
szacunkowej zamówienia przy ocenie, czy dana oferta jest ofertą z rażąco niską ceną, nie
jest wystarczające (porównaj Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 lipca 2008 r. sygn.
akt; KIO/UZP 691/08).
Izba uznała czynność Zamawiającego, tj. oceny oferty Orange Polska S.A. oraz wyjaśnień w
zakresie kalkulacji ceny złożonych przez tego wykonawcę za prawidłową. Ustawodawca w
art. 90 ust. 1 ustawy umocował Zamawiającego do wezwania wykonawcy w celu ustalenia
czy oferta zawiera rażąco niską cenę – tak więc, wezwanie ma służyć ustaleniu czy
oferowana przez wykonawcę cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Jednocześnie należy wskazać, iż określona w art. 90 ustawy procedura ma charakter
wyjaśniający a nie dowodowy, na co wskazał w Wyroku z dnia 12 czerwca 2008 roku Sąd
Okręgowy w Poznaniu (X Ga 140/08) dlatego też oświadczenie wykonawcy, który składa
wyjaśnienia stanowi podstawę w zakresie oceny wyjaśnień dokonywanej przez
Zamawiającego. Izba wskazuje, że obowiązek wykazania, że oferta zawiera rażąco niską

cenę w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego spoczywa na Zamawiającym,
natomiast w postępowaniu odwoławczym na wykonawcy kwestionującym prawidłowość
oceny Zamawiającego (porównaj: wyrok KIO z 5 października 2012 roku sygn. akt KIO
2005/12). Jeśli zamawiający przyjmuje wyjaśnienia wykonawcy i nie odrzuca oferty z powodu
rażąco niskiej ceny, ciężar dowodu co do zasadności odrzucenia oferty spoczywa na
wykonawcy, który żąda odrzucenia (tak m. in. wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 14
czerwca 2010 r., sygn. akt XIX 230/10), co wynika z podstawowej reguły dotyczącej rozkładu
ciężaru dowodu wyrażonej w art. 190 ust. 1 ustawy, w ślad za art. 6 k.c., zgodnie z którą
ciężar dowodu spoczywa na twierdzącym.

Odwołujący winien zatem był wykazać, że
zaoferowana przez Orange Polska S.A. w postępowaniu cena jest rażąco niską, czego w
ocenie Izby nie dokonał.
Zamawiający pismem z 23 kwietnia 2014 roku zatytułowanym „Wezwanie do wyjaśnienia
rzekomo rażącej niskiej ceny” wezwał Orange Polska S.A. do złożenia wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny. Wykonawca ten w odpowiedzi na wezwanie złożył pismo
z 6 maja 2014 roku, które stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Z treści wezwania jakie
skierował do Orange Polska S.A. Zamawiający wynika jednoznacznie, że Zamawiający
otrzymał wcześniej pismo o treści jaką przesłał do Orange Polska S.A. Wyjaśnienia złożone
przez Orange polska S.A. są wyczerpujące, konkretne i przekonywujące, ujawniające
najważniejsze składniki cenotwórcze. W pierwszej kolejności należy wskazać, że wyjaśnienia
te zawierają w swej treści odpowiedzi na pytania jakie zostały skierowane do wykonawcy
przez Zamawiającego, zawierają również informację o podstawach dokonania wyceny oferty
oraz wyjaśnienia potwierdzające, że cena zaoferowana przez Orange Polska S.A. obejmuje
całkowity koszt realizacji przedmiotu zamówienia objętego przetargiem. Wyjaśnienia złożone
przez Orange Polska S.A. stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, zawierają szerokie
argumentacje dotyczącą kosztów realizacji usługi oraz sposobu realizacji usługi.
Ustawodawca w art. 90 ust 2 ustawy wskazał przykładowo, bowiem nie jest to katalog
zamknięty, obiektywne czynniki mogące mieć wpływ na kalkulacje ceny przez wykonawcę,
które Zamawiający bierze pod uwagę dokonując oceny wyjaśnień. Niewątpliwie czynniki
jakie mogą mieć wpływ na kalkulację ceny oferty będą różne dla różnych zamówień oraz
będą w szczególności kreowane przez wykonawców składających wyjaśnienia, bowiem
to właśnie wykonawcy ci będą się do nich odwoływać wyjaśniając ceny zawarte w ofertach.
Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są
obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i
uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy.

Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem
Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne a z istoty
tego postępowania wynika, iż spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek
wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Powołując w tym
miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez zamawiającego i
wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią
inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na
osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne, należy wskazać, iż właśnie z tej zasady
wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne
reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu,
powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu
danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio
qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).
To na Odwołującym ciążył obowiązek dowiedzenia, że twierdzenia zawarte w odwołaniu są
zasadne, oraz że Zamawiający dokonał nieprawidłowej oceny ofert . Odwołujący przedstawił
na rozprawie dowody, które Izba dopuściła w postępowaniu; (dowód nr 6) zestawienie
tabelaryczne oraz załączone odpowiedzi Orange Polska Domena Hurt do każdej pozycji z
tabeli złożone przez Odwołującego na okoliczność wykazania, iż Orange Polska nie
dysponuje infrastrukturą w lokalizacjach podstawowych i opcjonalnych. Odwołujący wskazał
15 lokalizacji zarówno z obszaru lokalizacji objętych zamówieniem podstawowym jak i
zamówieniem opcjonalnym. Izba wskazuje, że w Piśmie Odwołującego złożonym w
postępowaniu czytamy między innymi, że praktyka odpowiedzi udzielanych na pytania o
weryfikację warunków technicznych, uwzględnia wszystkie alternatywne rozwiązania
wykonania usługi. Odwołujący sam wskazał zatem, że podawanie rozwiązań alternatywnych
stanowi praktykę, tym samym nie wynika z tego, że w dokumentach przedstawionych przez
Odwołującego wskazane zostały wszystkie możliwe sposoby realizacji usługi w danej
lokalizacji. Wskazać również należy, że w dokumentach tych brak jest informacji o
przyczynie braku możliwości realizacji usługi w sposób alternatywny do wskazanego, tym
samym nie można uznać, że w ogóle nie istnieje inny możliwy sposób realizacji usługi bądź
nie można również stwierdzić, że np.: możliwy alternatywny sposób realizacji usługi dla danej
lokalizacji nie został wskazy ponieważ w tym zakresie dla danej lokalizacji alternatywny
sposób realizacji usługi jest wykorzystywany lub zarezerwowany, na co również wskazywał
uczestnik postępowania odwoławczego Orange Polska S.A. Dokumenty te zawierają
informacje i niewątpliwie są dowodami na potwierdzenie tego o czym stanowią, jednakże w

żaden sposób nie potwierdzają faktu niemożliwości realizacji usługi w tych zakresach w
alternatywny sposób niewskazany w przedstawionych dokumentach. W zakresie kolejnego z
dowodów (dowód nr 7) zawierającego zestawienie tabelaryczne oraz załączone do niego
odpowiedzi Orange Polska Domena Hurt wskazujące, że w określonym terminie realizacji
usługi nie jest możliwe wykonanie tej infrastruktury przez Orange Polska S.A. - wskazać
należy, że nie wynika z dokumentów aby Orange Polska S.A. realizowała usługę dla
wskazanych lokalizacji w sposób opisany w tych dokumentach, czyli przy wykorzystaniu
rozwiązania technicznego tam wskazanego. Zaznaczyć należy, że Orange Polska S.A. co
podnoszone było niejednokrotnie na rozprawie oraz zostało wskazane w dokumentach
złożonych przez tego wykonawcę w postępowaniu przed Izbą, nie wyklucza realizacji
zamówienia samodzielnie jednocześnie korzystając z infrastruktury innych podmiotów. Nie
sposób zgodzić się z Odwołującym, który wskazywał na utożsamienie dzierżawy danej
infrastruktury z podwykonawstwem. Zamawiający nie postawił wymogu aby usługa transmisji
danych o wymaganej w SIWZ przepustowości była taka sama niezależnie od lokalizacji,
technologii czy też tego że jest to lokalizacja objęta zamówieniem podstawowym czy
opcjonalnym, co prowadzi do wniosku, że wykonawcy mieli możliwość samodzielnie wybrać
sposób realizacji usługi (np. technologia radiowa) co przekłada się na cenę oferty. W
zakresie przedstawionych (dowód nr 9) odpowiedzi Orange Polska S.A. Domena Hurt na
zapytanie o usługę transmisji danych odpowiedź obejmuje wszelkie stosowane przez Orange
technologie oraz (dowód nr 10) zestawienie własne informacji o udzielanych odpowiedziach
przez Orange Polska Domena Hurt - zaznaczyć należy, że obejmują one rozwiązania
technologiczne, które zgodnie z obwiązującym prawem podmiot obowiązany jest podawać
natomiast nie obejmują one innych możliwych technicznie rozwiązań świadczenia usługi
(inne technologie), które dopuszczał Zamawiający. Odwołujący złożył również (dowód nr 8)
mapy satelitarne miejsc wskazanych przez Zamawiającego na okoliczność wykazania, że
posiadanie infrastruktury przez Orange Polska S.A. w danych lokalizacjach jest
niewiarygodne w ocenie Izby mapy te wskazują jedynie na stan istniejący, nie stanowią
potwierdzenia stanowiska Odwołującego obrazując jedynie stan faktyczny natomiast
„niewiarygodność posiadania infrastruktury przez Orange Polska S.A. w danych
lokalizacjach” wskazanych na mapach nie wyklucza możliwości stworzenia takiej
infrastruktury bądź realizacji usługi przy wykorzystaniu innych technologii lub dzierżawy
infrastruktury. Odwołujący złożył (dowody nr 11 i 12) dokumenty - objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa - wskazując je na okoliczność wykazania kwot jakie Orange Polska S.A.
musi przeznaczyć na realizację łączy radiowych w lokalizacjach wybranych przez
Zamawiającego, a które nie mają innych warunków realizacji technicznych - dokumenty
te zawierają informację ogólne, uśrednione oraz nieprecyzyjne jak również sporządzone

zostały przez Odwołującego w oparciu o informacje, które przy uwzględnieniu rodzaju usługi
i towarzyszącego mu rozwoju technologicznego należy uznać za co najmniej częściowo
nieaktualne.

Izba wskazuje, że ceny zawarte w ofertach złożonych w konkretnym postępowaniu
odzwierciedlają rzeczywisty poziom cen rynkowych dla konkretnego zamówienia,
kalkulowanych w tym samym czasie, a więc w konkretnych warunkach gospodarczych, na
kalkulacje mają wpływ zarówno te same uwarunkowania gospodarcze dla danego rynku ale
również kondycja poszczególnych przedsiębiorców. W tym postępowaniu o udzielnie
zamówienia publicznego Orange Polska S.A. złożyła ofertę na kwotę 3 368 001,74 zł brutto
natomiast Odwołujący GTS Poland Sp. z o.o. na kwotę 3 999 792,44 zł brutto przy
oszacowanej przez Zamawiającego wartość zamówienia na kwotę 10 487 888,00 zł netto.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy przez zaniechanie odrzucenia
oferty złożenie przez Orange Polska S. A. z siedzibą w Warszawie pomimo, iż zawiera ona
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji Izba wskazuję, że zarzut ten w związku z nieuwzględnieniem
zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny w ofercie Orange Polska S.A. nie potwierdził się.

Izba wskazuje, że to na Odwołującym ciąży obowiązek wykazania, że kwestionowana przez
niego oferta został założona z ceną rażąco niską (porównaj: wyrok KIO z 5 października
2012 roku sygn. akt KIO 2005/12). Danych okoliczności (oferty złożone z rażąco niskimi
cenami) powinna dowieść strona (Odwołujący), która je podnosi i na nie się powołuje, czyli
strona, która wystąpienie danych faktów wywodzi a nie im przeczy (porównaj: wyrok SO w
Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 roku sygn. akt XIX Ga 3/07).

Uwzględniając powyższe nie potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4
ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Orange Polska S. A. z siedzibą w
Warszawie pomimo, iż zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, a jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, oraz naruszenia art. 90 ust.
2 ustawy przez uznanie, że oferta złożona przez Orange Polska S.A. nie zawiera rażąco
niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji naruszenie art. 90 ust.
3 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Orange Polska S.A.

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem
wyżej wymienionych przepisów ustawy) oraz udzielenie zamówienia wykonawcy
wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy, a także inne przepisy wskazane
lub wynikające z uzasadnienia niniejszego Odwołania.

Wykonawcy biorący udział w postępowaniu, składający oferty mają prawo oczekiwać,że złożone przez nich oferty zostaną ocenione zgodnie z wyartykułowanymi w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wymaganiami oraz na podstawie ustawy w poszanowaniu
zasad udzielania zamówień publicznych a Zamawiający wykona ciążące na nim ustawowe
obowiązki, gwarantując tym samym zabezpieczenie interesów uczestników procesu
udzielania zamówień publicznych. W świetle powyższych ustaleń Izba uznała, iż działanie
Zamawiającego było zgodne z obowiązującymi przepisami i nie naruszało zasad zamówień
publicznych w tym w szczególności podnoszonych przez Odwołującego zasad równego
traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji oraz zasady udzielenia
zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy tj. zasad określonych
w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy. Zasada równego traktowania wykonawców, jak podniósł to Sąd
Okręgowy w Bydgoszczy oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie
postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących
wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej
miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji,
nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców (porównaj: Postanowienie Sądu Okręgowego
w Bydgoszczy z 17 marca 2008 roku sygn. akt VIII Ga 22/08). Zasada równego traktowania
wykonawców wskazuje więc na obowiązek jednakowego traktowania wykonawców bez ulg
i przywilejów zaś zasada zachowania uczciwej konkurencji związana jest z obowiązkami
jakie nakłada ustawodawca na Zamawiającego w czasie przygotowania i przeprowadzenia
postępowania o udzielnie zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny ofert (porównaj:
Wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 22 kwietnia 2008 roku sygn. akt X Ga 25/08).
Zasada udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy
określona w art. 7 ust. 3, uwzględniając znaczenie powyżej przywołanych zasad oraz
racjonalność przepisów, dotyczy zakazu dokonywania cesji praw lub przejęcia długów
na rzecz podmiotów lub przez podmioty nieuczestniczące w postępowaniu o zamówienie
publiczne. Tym samym Zamawiający, wywodząc to z zasady legalizmu działania
Zmawiającego, zobowiązany jest do udzielenia zamówienia wykonawcy, który uczestniczył
w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego oraz został wybrany zgodnie
z przepisami ustawy.

W świetle powyższych ustaleń w przedmiotowej sprawie, Izba uznała, iż działanie
Zamawiającego było prawidłowe i nie naruszyło regulacji art. 7 ust 1 i 3.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 186 ust.
6, art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu
o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 i § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.


………………...……………………..………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
• Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
• Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
• Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
• Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27