rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-06-13
rok: 2014
data dokumentu: 2014-06-13
rok: 2014
Powiązane tematy:
- formy porozumiewania się Zamawiającego i Wykonawców
- informacja o wynikach postępowania
- naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć wpływ na wynik postępowania (art. 192 ust. 2)
- oferta - otwarcie ofert
- oferta - termin składania ofert
- specyfikacja istotnych warunków zamówienia - modyfikacja specyfikacji
- unieważnienie postępowania
sygnatury akt.:
KIO 1132/14
KIO 1132/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 czerwca 2014 roku, w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 czerwca 2014 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: A.S.A. Eko Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Zabrzu przy ulicy Lecha 10, 41-800 Zabrze (pełnomocnik), Miejskie
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu, ul. Lecha 10,
41-800 Zabrze, A.S.A. Lubliniec Sp. z o.o., ul. Przemysłowa 5, 42-700 Lubliniec
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Kluczbork z siedzibą przy ulicy Katowickiej 1,
46-200 Kluczbork
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 czerwca 2014 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: A.S.A. Eko Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Zabrzu przy ulicy Lecha 10, 41-800 Zabrze (pełnomocnik), Miejskie
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu, ul. Lecha 10,
41-800 Zabrze, A.S.A. Lubliniec Sp. z o.o., ul. Przemysłowa 5, 42-700 Lubliniec
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Kluczbork z siedzibą przy ulicy Katowickiej 1,
46-200 Kluczbork
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża
wykonawców
wspólnie ubiegających się
o zamówienie: A.S.A. Eko Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu przy ulicy Lecha 10,
41-800 Zabrze (pełnomocnik), Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp.
z o.o. z siedzibą w Zabrzu, ul. Lecha 10, 41-800 Zabrze, A.S.A. Lubliniec Sp. z o.o.,
ul. Przemysłowa 5, 42-700 Lubliniec i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero
groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie:
A.S.A. Eko Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu przy ulicy Lecha 10, 41-800 Zabrze
(pełnomocnik), Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o.
z siedzibą w Zabrzu, ul. Lecha 10, 41-800 Zabrze, A.S.A. Lubliniec Sp. z o.o.,
ul. Przemysłowa 5, 42-700 Lubliniec tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący: ……………………..………
Sygn. akt: KIO 1132/14
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Gmina Kluczbork, 34-400 Nowy Targ prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie Odbieranie
i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących od właścicieli nieruchomości
z terenu Gminy Kluczbork, o którym ogłoszenie zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Wspólnot Europejskich z 4 kwietnia 2014 roku pod numerem 2014/S
067-115132.
4 czerwca 2014 roku Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.; dalej: „Pzp” lub
„ustawa”), wniósł odwołanie wobec czynności podjętych oraz zaniechania podjęcia
czynności przez Zamawiającego tj. czynności unieważnienia postępowania; zaniechania
dokonania uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności unieważnienia postępowania;
zaniechania otwarcia ofert; zaniechania przeprowadzenia nakazanego ustawą procesu
badania ofert.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
−
art. 93 ust. 3 w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 oraz ust. 6 ustawy
przez
dokonanie
przez
Zamawiającego
unieważnienia
przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, pomimo faktu, iż nie zaistniały
do tego przesłanki określone w ustawie,
−
art. 93 ust. 3 ustawy przez brak podania przez Zamawiającego uzasadnienia
faktycznego
oraz
podania
niepełnego
uzasadnienia
prawnego
czynności
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
−
art. 86 ust. 2 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy przez zaniechanie otwarcia ofert oraz
przeprowadzenia nakazanego ustawą procesu badania ofert i wyłonienie oferty
najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu,
−
art. 7 ust. 1 ustawy przez niezachowanie uczciwej konkurencji i nierówne traktowanie
wykonawców.
Odwołujący wniósł o:
−
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
−
nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia czynności otwarcia ofert,
−
nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert, oraz
−
zasądzenie od Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym
zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu (wg rachunków,
które zostaną złożone na posiedzeniu bądź rozprawie).
Odwołujący wskazał, że stosownie do art. 179 ust. 1ustawy, Zamawiający dokonał
bezprawnej czynności unieważnienia postępowania, gdyż brak było ku temu ustawowych
przesłanek. Ponadto, Zamawiający nie podał uzasadnienia prawego i faktycznego swojej
czynności, co skutkuje jej nieważnością. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia
oraz może ponieść szkodę wskutek naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych przez
Zamawiającego. W przypadku bowiem uznania czynności Zamawiającego, polegającej na
unieważnieniu postępowania, za nieważną, to Odwołujący może uzyskać dla siebie
przedmiotowe zamówienie, gdyż jako jedyny złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu.
Szkodą, jaką Odwołujący może ponieść wskutek naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy, są utracone korzyści z zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego, pomimo że Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz złożył
ofertę.
Odwołujący wskazał, że otrzymał informację o dokonaniu przez Zamawiającego czynności
unieważnienia postępowania w dniu 26 maja 2014 roku, przez umieszczenie informacji
o wyłonieniu Wykonawcy na stronie internetowej Zamawiającego.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Odwołujący wskazał, że zgodnie ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Odbieranie i zagospodarowanie
odpadów komunalnych pochodzących od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy
Kluczbork termin otwarcia ofert powinien nastąpić w dniu 26 maja 2014 roku o godz. 11:30.
Zamawiający dnia 26 maja 2014 roku o godz. 11:25 na swojej stronie internetowej
poinformował o dokonaniu unieważnienia ww. postępowania. Zgodnie z zamieszczonym
przez Zamawiającego Zawiadomieniem o unieważnieniu postępowania Zamawiający
działając na podstawie art. 93 ust. 3 ustawy zawiadomił, że na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy unieważnia postępowanie, gdyż jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Więcej informacji nie zostało przez Zamawiającego podanych, w tym przede
wszystkim nie podano pełnej podstawy prawnej podjętej decyzji ani uzasadnienia
faktycznego unieważnienia przez Zamawiającego przedmiotowego postępowania.
W związku z tak lakoniczną informacją Zamawiającego o unieważnieniu postępowania
Odwołujący nie jest w stanie stwierdzić, jaka, w opinii Zamawiającego, wystąpiła wada
uniemożliwiająca zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu.
Odwołujący powołał się na stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - wyrok KIO z dnia 27 października 2010
roku sygn. akt KIO 2228/10; KIO/UZP 2245/10: „Obowiązkiem zamawiającego jest jasne
sformułowanie zarówno podstawy faktycznej i prawnej, na której dokonano unieważnienia
postępowania. Stanowisko zamawiającego powinno być wyrażone w sposób czytelny i
umożliwiający wykonawcy odniesienie się do konkretnych przesłanek, okoliczności
wskazanych przez zamawiającego, a także skorzystanie z prawa do wniesienia odwołania”;
wyrok z dnia 5 marca 2012 roku o sygn. akt KIO 356/12: „Aby udowodnić zasadność
unieważnienia postępowania, zamawiający musi wykazać w sposób niebudzący żadnych
wątpliwości, że nastąpiła taka wada niemożliwa do usunięcia powodująca możliwość
unieważnienia zawieranej między stronami umowy w sprawie udzielenia zamówienia
publicznego”; wyrok KIO z dnia 30 lipca 2013 roku o sygn. akt KIO 1732/13: znaczenie
uzasadnienia faktycznego i prawnego unieważnienia postępowania nie ogranicza się
do dopełnienia formalnego wymagania wynikającego z art. 93 ust 3 P.z.p lecz przede
wszystkim stanowi element konstytutywny podjętej decyzji o unieważnieniu postępowania,
w szczególności jeśli została ona podjęta z powołaniem sie na art. 93 ust 1 okt 7 P.z.p.
W konsekwencji właściwe sformułowanie uzasadnienia przez zamawiającego ma kluczowe
znaczenie dla oceny, czy wykazał on zaistnienie podstaw do unieważnienia prowadzonego
postępowania o udzielenie zamówienia”.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający w Zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania jako
uzasadnienie prawne powołał jedynie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy, zgodnie z którym
Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie
obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy
w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie natomiast z ugruntowanym stanowiskiem
orzecznictwa, Odwołujący stwierdził, powołując się na wyrok KIO z dnia 30 lipca 2013 roku o
sygn. akt KIO 1732/13, że (…) orzecznictwo i doktryna w znakomitej większości przyjmuje
wykładnię celowościową art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy, zgodnie z która Zamawiający przy
unieważnieniu postępowania na podstawie tego przepisu uprawnieni są do wzięcia pod
uwagę nie tylko wąsko opisanych w art. 146 ust. 1 P.z.p. okoliczności, ale mogą i powinni
również uwzględniać okoliczności skutkujące unieważnieniem umowy mieszczące się
w klauzuli generalnej art. 146 ust. 6 P.z.p. Jednakże art. 93 ust. 1 pkt 7 P.z.p. nie stanowi
samoistnej podstawy unieważnienia postępowania. gdyż wprost odsyła przede wszystkim
do przyczyn unieważnienia umowy opisanych w art. 146 ust. 1 P.z.p.". Odwołujący wskazał,
że podobne stanowisko KIO wyraziła w szeregu orzeczeń, z których przykładowo wymienił
wyrok KIO z dnia 22 grudnia 2011 roku o sygn. akt KIO 2660/11, w którym Izba stwierdziła,
„W aktualnym stanie prawnym zamawiający nie mogą unieważniać postępowania
w przypadku stwierdzenia, z własnej inicjatywy, czy tez na skutek wskazania przez inne
podmioty, nawet bardzopoważnych uchybień, nieobjętych jednak dyspozycją żadnego
z sześciu punktówart. 146 ust 1 p.z.p.. niezależnie od tego, czy maią one charakter
nieusuwalny”.
W zaistniałym stanie faktycznym Zamawiający powołując się jedynie na art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy powołał niepełną podstawę prawną, gdyż w ogóle nie odniósł się do art. 146 ustawy
i nie podał przyczyn stwierdzonej nieważności. Zatem Odwołujący nie był w stanie
stwierdzić, która z wskazanych w tym artykule przesłanek rzeczywiście zaistniała. Z tym,że w opinii Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu nie można mówić o zaistnieniu
którejkolwiek z przesłanek wskazanej w art. 146 ust. 1 ustawy, a innego uzasadnienia
prawnego, wskazującego na zasadność podjętej czynności, Zamawiający nie podał.
Ponadto, Zamawiający w ogóle nie przytoczył uzasadnienia faktycznego unieważnienia
przez siebie przedmiotowego postępowania. Nie można bowiem w aktualnym stanie
faktycznym za takowe uznać stwierdzenia, iż „postępowanie obarczone jest niemożliwa
do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodbiegającej unieważnieniu umowy
w sprawie zamówienia publicznego”. Uznać należy, iż Zamawiający powtórzył jedynie zapis
przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy, nie sformułował natomiast żadnego uzasadnienia
faktycznego, z którego Odwołujący mógłby wywodzić na jakiej podstawie przedmiotowe
postępowanie zostało unieważnione. W związku z powyższym wskazać należy,
iż Zamawiający z uwagi na fakt nieuzasadnienia swojej czynności ani pod względem
prawnym, ani pod względem faktycznym, naruszył tym samym przepisy obowiązującego
prawa wskazane przez Odwołującego. Zamawiający przede wszystkim zaś nie podał
konkretnych przepisów, a więc konkretnej przesłanki uzasadniającej podjęcie przez niego
czynności unieważnienia postępowania. Ponadto, Zamawiający nie wskazał równieżżadnych faktów spełniających ustawowe przesłanki unieważnienia postępowania, które uznał
za podstawę takiego właśnie rozstrzygnięcia, a więc nie wskazał zasadności swojej decyzji.
Tym samym więc czynność Zamawiającego powinna podlegać unieważnieniu.
Mając na względzie postanowienia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
oraz Ogłoszenia o Zamówieniu zamieszczonego w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich Zamawiający przewidział termin otwarcia ofert na dzień 26 maja 2014 roku na
godzinę 11:30. Do czynności tej jednak nie doszło, gdyż Zamawiający 26 maja 2014 roku o
godz. 11:25 dokonał unieważnienia postępowania. Powyżej w sposób niebudzący
wątpliwości zostało jednak udowodnione, iż Zamawiający dokonał tej czynności z
naruszeniem przepisów obowiązującego prawa, zatem powinna ona zostać unieważniona.
Mając na względzie naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy, stwierdzić należy,
iż tym samym bezprawnie zaniechał on czynności otwarcia ofert oraz przeprowadzenia
nakazanego ustawą procesu badania tych ofert i wyłonienia oferty najkorzystniejszej spośród
ofert niepodlegających odrzuceniu. Działanie Zamawiającego stoi w sprzeczności z
podstawowym celem przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
którym jest wyłonienie oferty najkorzystniejszej i w konsekwencji zawarcie umowy z
wyłonionym Wykonawcą. Dlatego też, czynność otwarcia ofert powinna być przez
Zamawiającego dokonana w najbliższym możliwym terminie, a postępowanie o udzielenie
przedmiotowego zamówienia publicznego skutecznie zakończone.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W przedmiotowym postępowaniu
Odwołujący powziął poważne wątpliwości czy działania Zamawiającego są w pełni zgodne z
przywołanym powyżej przepisem ustawy. Zamawiający unieważnił postępowanie 5 minut
przed określonym w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia terminem otwarcia ofert,
nie podając uzasadnienia prawnego ani faktycznego podjętej przez siebie decyzji. Oferty
można było składać do dnia 26 maja 2014 roku do godz. 11:00, zatem stwierdzić należy, iż w
terminie unieważnienia postępowania wszystkie oferty zostały już przez Wykonawców
złożone a jedyną złożoną ofertą w postępowaniu była oferta złożona przez Odwołującego.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający widząc, iż prawdopodobne jest, że to Odwołujący
uzyska dla siebie przedmiotowe zamówienie, dokonał unieważnienia postępowania, gdyż
fakt ten, z niewiadomych Odwołującemu przyczyn, widocznie mu nie odpowiadał. Sam fakt
nie podania przez Zamawiającego żadnego uzasadnienia faktycznego budzi bowiem
uzasadnione wątpliwości Odwołującego. Decyzja taka powinna być bowiem przemyślana
przez Zamawiającego i przede wszystkim poparta odpowiednim stanem prawnym i
faktycznym. Natomiast tak istotne naruszenie przez Zamawiającego przepisów prawa może
zostać odebrane jako naruszenie podstawowej zasady ustawy, tj. zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron na podstawie zebranego
materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 4 czerwca 2014 roku oraz została przekazana w
ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co potwierdza dołączona do
odwołania informacja.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie a także
stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu.
Zamawiający złożył pismo z 11 czerwca 2014 roku (2 strony) wnosząc o oddalenie
odwołania w całości oraz złożył dowód (dowód nr 1) wyciąg z billingu otrzymany
od operatora sieci oraz zdjęcie telefonu. Zamawiający złożył do akt sprawy pismo
z 5 czerwca 2014 roku zatytułowane „Uzupełnienie do zawiadomienia o unieważnieniu
postępowania”.
Odwołujący złożył na rozprawie do akt sprawy kserokopię pisma wraz z załączoną
kserokopią gwarancji wadialnej oraz aneksu do tej gwarancji przekazaną do Zamawiającego.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy, Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny podniesionych
w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione na rozprawie
stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła:
Zamawiający pismem z 26 maja 2014 roku zatytułowanym Zawiadomienie o unieważnieniu
postępowania działając na podstawie art. 93 ust. 3 ustawy zawiadomił, że na podstawie art.
93 ust. 1 pkt 7 ustawy unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na: „Odbieranie i zagospodarowanie
odpadów komunalnych pochodzących od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy
Kluczbork” ponieważ postępowanie obarczone jest niemożliwością do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Zgodnie z punktem XI SIWZ – Miejsce oraz termin składania oferty – Zamawiający podał,że Oferty należy składać do dnia 26 maja 2014 roku do godziny 11.00 w (…) otwarcie
złożonych w terminie ofert nastąpi w dniu 26 maja 2014 roku o godz. 11.30.
Zamawiający w dniu 23 maja 2014 roku, na podstawie art. 38 ust. 4 ustawy wprowadził
zmiany w SIWZ i zamieścił na stronie internetowej informację o zmianie załącznika nr 2
do SIWZ zamieszczając ten załącznik na stronie internetowej. Zamawiający nie podał żadnej
informacji o zmianie terminu składania ofert w informacji zamieszczonej na stronie
internetowej, jednocześnie przesłał ogłoszenie o zmianie ogłoszenia do publikatora gdzie
zamieścił informację o zmianie terminu składania ofert. Ogłoszenie o zmianie ogłoszenia
zostało opublikowane 28 maja 2014 roku tj. po unieważnieniu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Na wstępie Izba wskazuję, że oddalenie odwołania nastąpiło z uwagi na brak wpływu
wykazanych przez Odwołującego naruszeń na wynik prowadzonego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, bowiem Izba nie ma możliwości nakazania
Zamawiającemu otwarcia ofert w innym niż wskazany w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia oraz Ogłoszeniu o zamówieniu terminie. Zgodnie z art. 86 ust. 2 ustawy -
Otwarcie ofert jest jawne i następuje bezpośrednio po upływie terminu do ich składania, z
tym że dzień, w którym upływa termin składania ofert, jest dniem ich otwarcia. Ustawodawca
jednoznacznie określił, że dzień składania ofert jest również dniem ich otwarcia oraz nie
dopuścił żadnego odstępstwa od tej zasady, tym samym Izba nie może działać contra legem
i nakazywać czynności, która jest sprzeczna z ustawą. Należy mieć w tym miejscu również
na uwadze fakt, że przepisy ustawy w tym zakresie były zmieniane i modyfikowane, a
uregulowanie art. 86 ust. 2 ustawy w obecnym brzmieniu miało służyć transparentności
postępowania. W rozpoznawanej sprawie Zamawiający wykorzystał uregulowania ustawowe
w sposób sprzeczny z ideą prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
– postępowanie zostaje ogłoszone i przeprowadzone w celu udzielenia zamówienia
wykonawcy wybranemu w postępowaniu - jednakże w obecnym stanie prawnym nie ma
możliwości wykazania Zamawiającemu naruszenia konkretnego przepisu ustawy. Zaznaczyć
należy, że w obowiązującym prawie istnieje luka, która pozwala Zamawiającym, w okresie
pomiędzy terminem składania ofert a terminem ich otwarcia, na podejmowanie czynności
w postępowaniu, które w zasadzie są niewzruszalne, ponieważ z uwagi na brak możliwości
nakazania otwarcia ofert w innym terminie niż wskazany w dokumentacji postępowania,
niewzruszalność zakorzeniona jest w braku wpływu na wynik postępowania. Ustawodawca
zabezpieczył Zamawiających na czas pomiędzy terminem składania ofert a terminem
ich otwarcia, bowiem zgodnie z art. 84 ust. 1 ustawy Wykonawca może, przed upływem
terminu do składania ofert, zmienić lub wycofać ofertę, co oznacza, że w terminie pomiędzy
składaniem a otwarciem ofert wykonawcy już nie mogą podejmować żadnych czynności
dotyczących złożonych ofert. pozostawiając Zamawiającym swobodę w podejmowaniu
czynności.
W zakresie zarzutów podniesionych przez Odwołującego Izba uznała zarzut
naruszenia art. 93 ust. 3 ustawy przez brak podania przez Zamawiającego uzasadnienia
faktycznego oraz podania niepełnego uzasadnienia prawnego czynności unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego za zasadny. Zamawiający zobowiązany
był do podania uzasadnienia faktycznego i prawnego podjętej decyzji, którego
to uzasadnienie nie było zawarte w piśmie opublikowanym na stronie internetowej
Zamawiającego z dnia 26 maja 2014 roku. Zamawiający podał w uzasadnieniu podstawę
prawną unieważnienia postępowania tj art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy – wystarczającym
uzasadnieniem prawnym jest podanie konkretnej przesłanki uzasadniającej tę czynność
Zamawiającego (porównaj wyrok KIO z 5 listopada 2012 roku sygn. akt KIO 2259/12, KIO
2261/12, KIO 2274/12). Uzasadnienie faktyczne, które zgodnie z art. 93 ust. 3 ustawy
Zamawiający zobowiązany jest podać powinno zawierać wskazanie faktów spełniających
ustawowe przesłanki unieważnienia postępowania, które Zamawiający uznał za podstawę
swojego działania. W Zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania z dnia 26 maja 2014
roku Zamawiający nie zawarł żadnej informacji o podstawach faktycznych swojego działania.
Zamawiający dopiero w piśmie z 5 czerwca 2014 roku Uzupełnienie do zawiadomienia o
unieważnieniu postępowania wskazuje podstawy swojego działania, jednakże należy
zaznaczyć, że na dzień złożenia odwołania te przyczyny nie były znane a czynność
Zamawiającego dokonana po unieważnieniu postępowania polegająca na uzupełnieniu
stanowiska Zamawiającego jest czynności nieznaną ustawie. Na dzień składania odwołania
Odwołujący nie miał wiedzy na temat faktycznych przyczyn unieważnienia postępowania.
Tym samym zarzut zgłoszony przez Odwołującego jest zasadny.
W związku z brakiem zamieszczenia przez Zamawiającego uzasadnienia faktycznego zarzut
naruszenia art. 93 ust. 3 w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 oraz ust. 6 ustawy
przez dokonanie przez Zamawiającego unieważnienia przedmiotowego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, pomimo faktu, iż nie zaistniały do tego przesłanki
określone w ustawie jest przedwczesny.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 86 ust. 2 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy przez zaniechanie
otwarcia ofert oraz przeprowadzenia nakazanego ustawą procesu badania ofert i wyłonienie
oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu jest zasadny.
Zamawiający określił w SIWZ i w Ogłoszeniu o zamówieniu termin składania i otwarcia ofert.
Należy mieć również na względzie fakt, że Zamawiający nie dokonał zmiany terminu
składania i otwarcia ofert, nie dokonał zmiany Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
w tym zakresie i nie opublikował takiej zmiany na swojej stronie internetowej w publikowanej
w dniu 23 maja 2014 roku zmianie SIWZ. Wykonawca nie miał podstaw do przyjmowania, że
ulegnie zmianie termin składania ofert i ich otwarcia skoro takiej informacji Zamawiający nie
opublikował. Wskazać należy, że Odwołujący postąpił zgodnie z treścią SIWZ oraz
Ogłoszenia o zamówieniu i w prawidłowym terminie dokonał złożenia oferty, mając prawo
oczekiwać, że Zamawiający zgodnie z postanowieniami SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu
dokona otwarcia ofert. Zgodnie z ustawą Zamawiający ma określony zakres możliwości
porozumiewania się z Wykonawcami i taki też wskazał w SIWZ; zgodnie z punktem VII
Informacja o sposobie porozumiewania się zamawiającego z wykonawcami oraz
przekazywania oświadczeń i dokumentów, a także wskazanie osób uprawnionych do
porozumiewania się z wykonawcami w pierwszym zdaniu czytamy: oświadczenia, wnioski,
zawiadomienia oraz informację Zamawiający i Wykonawcy przekazują pisemnie, faksem lub
e-mailem na adres os@kluczbork.pl. Tym samym Zamawiający mógł dokonać zmiany
terminu składania i otwarcia ofert jedynie w sposób jaki sam określił oraz w sposób zgodny z
ustawą (art. 12a oraz 38 ustawy) a nie dokonując telefonicznie powiadomienia wybiórczo
wykonawców, o jak to wskazał na rozprawie, prawdopodobnym przesunięciu terminu
składania ofert. Przedstawione przez Zamawiającego na rozprawie dowody w postaci
wyciągu z billingu sieci telefonicznej oraz zdjęcie telefonu z wyświetlonym numerem telefonu
wskazują jedynie na brak elementarnej wiedzy po stronie Zamawiającego w prowadzeniu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i potwierdzają naruszenie zasady prawa
zamówień publicznych wyrażonej w art. 9 ustawy a odnoszącej się do pisemności
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. Jednocześnie dowody te potwierdzają
jedynie fakt tego, że Zamawiający kontaktuje się telefonicznie z wybranymi przez siebie
wykonawcami, którzy potencjalnie mogą ubiegać się o zamówienie publiczne. W piśmie
przedstawionym na rozprawie Zamawiający wskazał również, że telefonicznie powiadomił
wykonawcę, który wniósł wadium w dniu 22 maja 2014 roku o zmianie terminu składania
ofert tym samym został ten wykonawca pozbawiony możliwości złożenia oferty – nie sposób
się zgodzić ze stanowiskiem Zamawiającego, bowiem Zamawiający w sposób wiążący dla
Zamawiającego i wykonawców powiadamia wykonawców o podejmowanych czynnościach w
sposób określony w ustawie (art. 27 ustawy) oraz wskazany w SWIZ. Słusznie wskazał na
rozprawie Odwołujący, że wykonawcy związani postanowieniami ustawy oraz SIWZ nie
mogą uzależniać decyzji złożenia oferty od telefonicznej informacji Zamawiającego. Wszyscy
wykonawcy związani są ustawą i jeżeli Zamawiający nie dokonał zmiany terminu składania
i otwarcia ofert w sposób przewidziany w ustawie to taki termin nie uległ zmianie.
Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 ustawy przez niezachowanie uczciwej konkurencji
i nierówne traktowanie wykonawców, bowiem uniemożliwił wykonawcy, który zgodnie
z postanowieniami SIWZ i Ogłoszenia o zamówieniu złożył ofertę i miał prawo oczekiwać
jej otwarcia.
Brak elementarnej wiedzy po stronie Zamawiającego w prowadzeniu postępowania
o udzielnie zamówienia publicznego zaowocowała, z uwagi na uregulowania ustawowe (art.
86 ust. 2 ustawy) niewzruszalnym unieważnieniem postępowania, a tym samym pozbawił
Odwołującego, z przyczyn zaistniałych po stronie Zamawiającego, możliwości uzyskania
zamówienia. Odwołujący, w realiach zaistniałej sprawy, uprawniony jest do dochodzenia
odszkodowania na drodze postępowania sądowego.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………..……………….…………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża
wykonawców
wspólnie ubiegających się
o zamówienie: A.S.A. Eko Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu przy ulicy Lecha 10,
41-800 Zabrze (pełnomocnik), Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp.
z o.o. z siedzibą w Zabrzu, ul. Lecha 10, 41-800 Zabrze, A.S.A. Lubliniec Sp. z o.o.,
ul. Przemysłowa 5, 42-700 Lubliniec i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero
groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie:
A.S.A. Eko Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu przy ulicy Lecha 10, 41-800 Zabrze
(pełnomocnik), Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o.
z siedzibą w Zabrzu, ul. Lecha 10, 41-800 Zabrze, A.S.A. Lubliniec Sp. z o.o.,
ul. Przemysłowa 5, 42-700 Lubliniec tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący: ……………………..………
Sygn. akt: KIO 1132/14
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Gmina Kluczbork, 34-400 Nowy Targ prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie Odbieranie
i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących od właścicieli nieruchomości
z terenu Gminy Kluczbork, o którym ogłoszenie zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Wspólnot Europejskich z 4 kwietnia 2014 roku pod numerem 2014/S
067-115132.
4 czerwca 2014 roku Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.; dalej: „Pzp” lub
„ustawa”), wniósł odwołanie wobec czynności podjętych oraz zaniechania podjęcia
czynności przez Zamawiającego tj. czynności unieważnienia postępowania; zaniechania
dokonania uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności unieważnienia postępowania;
zaniechania otwarcia ofert; zaniechania przeprowadzenia nakazanego ustawą procesu
badania ofert.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
−
art. 93 ust. 3 w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 oraz ust. 6 ustawy
przez
dokonanie
przez
Zamawiającego
unieważnienia
przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, pomimo faktu, iż nie zaistniały
do tego przesłanki określone w ustawie,
−
art. 93 ust. 3 ustawy przez brak podania przez Zamawiającego uzasadnienia
faktycznego
oraz
podania
niepełnego
uzasadnienia
prawnego
czynności
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
−
art. 86 ust. 2 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy przez zaniechanie otwarcia ofert oraz
przeprowadzenia nakazanego ustawą procesu badania ofert i wyłonienie oferty
najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu,
−
art. 7 ust. 1 ustawy przez niezachowanie uczciwej konkurencji i nierówne traktowanie
wykonawców.
Odwołujący wniósł o:
−
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
−
nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia czynności otwarcia ofert,
−
nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert, oraz
−
zasądzenie od Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym
zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu (wg rachunków,
które zostaną złożone na posiedzeniu bądź rozprawie).
Odwołujący wskazał, że stosownie do art. 179 ust. 1ustawy, Zamawiający dokonał
bezprawnej czynności unieważnienia postępowania, gdyż brak było ku temu ustawowych
przesłanek. Ponadto, Zamawiający nie podał uzasadnienia prawego i faktycznego swojej
czynności, co skutkuje jej nieważnością. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia
oraz może ponieść szkodę wskutek naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych przez
Zamawiającego. W przypadku bowiem uznania czynności Zamawiającego, polegającej na
unieważnieniu postępowania, za nieważną, to Odwołujący może uzyskać dla siebie
przedmiotowe zamówienie, gdyż jako jedyny złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu.
Szkodą, jaką Odwołujący może ponieść wskutek naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy, są utracone korzyści z zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego, pomimo że Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz złożył
ofertę.
Odwołujący wskazał, że otrzymał informację o dokonaniu przez Zamawiającego czynności
unieważnienia postępowania w dniu 26 maja 2014 roku, przez umieszczenie informacji
o wyłonieniu Wykonawcy na stronie internetowej Zamawiającego.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Odwołujący wskazał, że zgodnie ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Odbieranie i zagospodarowanie
odpadów komunalnych pochodzących od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy
Kluczbork termin otwarcia ofert powinien nastąpić w dniu 26 maja 2014 roku o godz. 11:30.
Zamawiający dnia 26 maja 2014 roku o godz. 11:25 na swojej stronie internetowej
poinformował o dokonaniu unieważnienia ww. postępowania. Zgodnie z zamieszczonym
przez Zamawiającego Zawiadomieniem o unieważnieniu postępowania Zamawiający
działając na podstawie art. 93 ust. 3 ustawy zawiadomił, że na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy unieważnia postępowanie, gdyż jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Więcej informacji nie zostało przez Zamawiającego podanych, w tym przede
wszystkim nie podano pełnej podstawy prawnej podjętej decyzji ani uzasadnienia
faktycznego unieważnienia przez Zamawiającego przedmiotowego postępowania.
W związku z tak lakoniczną informacją Zamawiającego o unieważnieniu postępowania
Odwołujący nie jest w stanie stwierdzić, jaka, w opinii Zamawiającego, wystąpiła wada
uniemożliwiająca zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu.
Odwołujący powołał się na stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - wyrok KIO z dnia 27 października 2010
roku sygn. akt KIO 2228/10; KIO/UZP 2245/10: „Obowiązkiem zamawiającego jest jasne
sformułowanie zarówno podstawy faktycznej i prawnej, na której dokonano unieważnienia
postępowania. Stanowisko zamawiającego powinno być wyrażone w sposób czytelny i
umożliwiający wykonawcy odniesienie się do konkretnych przesłanek, okoliczności
wskazanych przez zamawiającego, a także skorzystanie z prawa do wniesienia odwołania”;
wyrok z dnia 5 marca 2012 roku o sygn. akt KIO 356/12: „Aby udowodnić zasadność
unieważnienia postępowania, zamawiający musi wykazać w sposób niebudzący żadnych
wątpliwości, że nastąpiła taka wada niemożliwa do usunięcia powodująca możliwość
unieważnienia zawieranej między stronami umowy w sprawie udzielenia zamówienia
publicznego”; wyrok KIO z dnia 30 lipca 2013 roku o sygn. akt KIO 1732/13: znaczenie
uzasadnienia faktycznego i prawnego unieważnienia postępowania nie ogranicza się
do dopełnienia formalnego wymagania wynikającego z art. 93 ust 3 P.z.p lecz przede
wszystkim stanowi element konstytutywny podjętej decyzji o unieważnieniu postępowania,
w szczególności jeśli została ona podjęta z powołaniem sie na art. 93 ust 1 okt 7 P.z.p.
W konsekwencji właściwe sformułowanie uzasadnienia przez zamawiającego ma kluczowe
znaczenie dla oceny, czy wykazał on zaistnienie podstaw do unieważnienia prowadzonego
postępowania o udzielenie zamówienia”.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający w Zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania jako
uzasadnienie prawne powołał jedynie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy, zgodnie z którym
Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie
obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy
w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie natomiast z ugruntowanym stanowiskiem
orzecznictwa, Odwołujący stwierdził, powołując się na wyrok KIO z dnia 30 lipca 2013 roku o
sygn. akt KIO 1732/13, że (…) orzecznictwo i doktryna w znakomitej większości przyjmuje
wykładnię celowościową art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy, zgodnie z która Zamawiający przy
unieważnieniu postępowania na podstawie tego przepisu uprawnieni są do wzięcia pod
uwagę nie tylko wąsko opisanych w art. 146 ust. 1 P.z.p. okoliczności, ale mogą i powinni
również uwzględniać okoliczności skutkujące unieważnieniem umowy mieszczące się
w klauzuli generalnej art. 146 ust. 6 P.z.p. Jednakże art. 93 ust. 1 pkt 7 P.z.p. nie stanowi
samoistnej podstawy unieważnienia postępowania. gdyż wprost odsyła przede wszystkim
do przyczyn unieważnienia umowy opisanych w art. 146 ust. 1 P.z.p.". Odwołujący wskazał,
że podobne stanowisko KIO wyraziła w szeregu orzeczeń, z których przykładowo wymienił
wyrok KIO z dnia 22 grudnia 2011 roku o sygn. akt KIO 2660/11, w którym Izba stwierdziła,
„W aktualnym stanie prawnym zamawiający nie mogą unieważniać postępowania
w przypadku stwierdzenia, z własnej inicjatywy, czy tez na skutek wskazania przez inne
podmioty, nawet bardzopoważnych uchybień, nieobjętych jednak dyspozycją żadnego
z sześciu punktówart. 146 ust 1 p.z.p.. niezależnie od tego, czy maią one charakter
nieusuwalny”.
W zaistniałym stanie faktycznym Zamawiający powołując się jedynie na art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy powołał niepełną podstawę prawną, gdyż w ogóle nie odniósł się do art. 146 ustawy
i nie podał przyczyn stwierdzonej nieważności. Zatem Odwołujący nie był w stanie
stwierdzić, która z wskazanych w tym artykule przesłanek rzeczywiście zaistniała. Z tym,że w opinii Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu nie można mówić o zaistnieniu
którejkolwiek z przesłanek wskazanej w art. 146 ust. 1 ustawy, a innego uzasadnienia
prawnego, wskazującego na zasadność podjętej czynności, Zamawiający nie podał.
Ponadto, Zamawiający w ogóle nie przytoczył uzasadnienia faktycznego unieważnienia
przez siebie przedmiotowego postępowania. Nie można bowiem w aktualnym stanie
faktycznym za takowe uznać stwierdzenia, iż „postępowanie obarczone jest niemożliwa
do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodbiegającej unieważnieniu umowy
w sprawie zamówienia publicznego”. Uznać należy, iż Zamawiający powtórzył jedynie zapis
przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy, nie sformułował natomiast żadnego uzasadnienia
faktycznego, z którego Odwołujący mógłby wywodzić na jakiej podstawie przedmiotowe
postępowanie zostało unieważnione. W związku z powyższym wskazać należy,
iż Zamawiający z uwagi na fakt nieuzasadnienia swojej czynności ani pod względem
prawnym, ani pod względem faktycznym, naruszył tym samym przepisy obowiązującego
prawa wskazane przez Odwołującego. Zamawiający przede wszystkim zaś nie podał
konkretnych przepisów, a więc konkretnej przesłanki uzasadniającej podjęcie przez niego
czynności unieważnienia postępowania. Ponadto, Zamawiający nie wskazał równieżżadnych faktów spełniających ustawowe przesłanki unieważnienia postępowania, które uznał
za podstawę takiego właśnie rozstrzygnięcia, a więc nie wskazał zasadności swojej decyzji.
Tym samym więc czynność Zamawiającego powinna podlegać unieważnieniu.
Mając na względzie postanowienia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
oraz Ogłoszenia o Zamówieniu zamieszczonego w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich Zamawiający przewidział termin otwarcia ofert na dzień 26 maja 2014 roku na
godzinę 11:30. Do czynności tej jednak nie doszło, gdyż Zamawiający 26 maja 2014 roku o
godz. 11:25 dokonał unieważnienia postępowania. Powyżej w sposób niebudzący
wątpliwości zostało jednak udowodnione, iż Zamawiający dokonał tej czynności z
naruszeniem przepisów obowiązującego prawa, zatem powinna ona zostać unieważniona.
Mając na względzie naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy, stwierdzić należy,
iż tym samym bezprawnie zaniechał on czynności otwarcia ofert oraz przeprowadzenia
nakazanego ustawą procesu badania tych ofert i wyłonienia oferty najkorzystniejszej spośród
ofert niepodlegających odrzuceniu. Działanie Zamawiającego stoi w sprzeczności z
podstawowym celem przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
którym jest wyłonienie oferty najkorzystniejszej i w konsekwencji zawarcie umowy z
wyłonionym Wykonawcą. Dlatego też, czynność otwarcia ofert powinna być przez
Zamawiającego dokonana w najbliższym możliwym terminie, a postępowanie o udzielenie
przedmiotowego zamówienia publicznego skutecznie zakończone.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W przedmiotowym postępowaniu
Odwołujący powziął poważne wątpliwości czy działania Zamawiającego są w pełni zgodne z
przywołanym powyżej przepisem ustawy. Zamawiający unieważnił postępowanie 5 minut
przed określonym w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia terminem otwarcia ofert,
nie podając uzasadnienia prawnego ani faktycznego podjętej przez siebie decyzji. Oferty
można było składać do dnia 26 maja 2014 roku do godz. 11:00, zatem stwierdzić należy, iż w
terminie unieważnienia postępowania wszystkie oferty zostały już przez Wykonawców
złożone a jedyną złożoną ofertą w postępowaniu była oferta złożona przez Odwołującego.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający widząc, iż prawdopodobne jest, że to Odwołujący
uzyska dla siebie przedmiotowe zamówienie, dokonał unieważnienia postępowania, gdyż
fakt ten, z niewiadomych Odwołującemu przyczyn, widocznie mu nie odpowiadał. Sam fakt
nie podania przez Zamawiającego żadnego uzasadnienia faktycznego budzi bowiem
uzasadnione wątpliwości Odwołującego. Decyzja taka powinna być bowiem przemyślana
przez Zamawiającego i przede wszystkim poparta odpowiednim stanem prawnym i
faktycznym. Natomiast tak istotne naruszenie przez Zamawiającego przepisów prawa może
zostać odebrane jako naruszenie podstawowej zasady ustawy, tj. zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron na podstawie zebranego
materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 4 czerwca 2014 roku oraz została przekazana w
ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co potwierdza dołączona do
odwołania informacja.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie a także
stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu.
Zamawiający złożył pismo z 11 czerwca 2014 roku (2 strony) wnosząc o oddalenie
odwołania w całości oraz złożył dowód (dowód nr 1) wyciąg z billingu otrzymany
od operatora sieci oraz zdjęcie telefonu. Zamawiający złożył do akt sprawy pismo
z 5 czerwca 2014 roku zatytułowane „Uzupełnienie do zawiadomienia o unieważnieniu
postępowania”.
Odwołujący złożył na rozprawie do akt sprawy kserokopię pisma wraz z załączoną
kserokopią gwarancji wadialnej oraz aneksu do tej gwarancji przekazaną do Zamawiającego.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy, Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny podniesionych
w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione na rozprawie
stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła:
Zamawiający pismem z 26 maja 2014 roku zatytułowanym Zawiadomienie o unieważnieniu
postępowania działając na podstawie art. 93 ust. 3 ustawy zawiadomił, że na podstawie art.
93 ust. 1 pkt 7 ustawy unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na: „Odbieranie i zagospodarowanie
odpadów komunalnych pochodzących od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy
Kluczbork” ponieważ postępowanie obarczone jest niemożliwością do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Zgodnie z punktem XI SIWZ – Miejsce oraz termin składania oferty – Zamawiający podał,że Oferty należy składać do dnia 26 maja 2014 roku do godziny 11.00 w (…) otwarcie
złożonych w terminie ofert nastąpi w dniu 26 maja 2014 roku o godz. 11.30.
Zamawiający w dniu 23 maja 2014 roku, na podstawie art. 38 ust. 4 ustawy wprowadził
zmiany w SIWZ i zamieścił na stronie internetowej informację o zmianie załącznika nr 2
do SIWZ zamieszczając ten załącznik na stronie internetowej. Zamawiający nie podał żadnej
informacji o zmianie terminu składania ofert w informacji zamieszczonej na stronie
internetowej, jednocześnie przesłał ogłoszenie o zmianie ogłoszenia do publikatora gdzie
zamieścił informację o zmianie terminu składania ofert. Ogłoszenie o zmianie ogłoszenia
zostało opublikowane 28 maja 2014 roku tj. po unieważnieniu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Na wstępie Izba wskazuję, że oddalenie odwołania nastąpiło z uwagi na brak wpływu
wykazanych przez Odwołującego naruszeń na wynik prowadzonego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, bowiem Izba nie ma możliwości nakazania
Zamawiającemu otwarcia ofert w innym niż wskazany w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia oraz Ogłoszeniu o zamówieniu terminie. Zgodnie z art. 86 ust. 2 ustawy -
Otwarcie ofert jest jawne i następuje bezpośrednio po upływie terminu do ich składania, z
tym że dzień, w którym upływa termin składania ofert, jest dniem ich otwarcia. Ustawodawca
jednoznacznie określił, że dzień składania ofert jest również dniem ich otwarcia oraz nie
dopuścił żadnego odstępstwa od tej zasady, tym samym Izba nie może działać contra legem
i nakazywać czynności, która jest sprzeczna z ustawą. Należy mieć w tym miejscu również
na uwadze fakt, że przepisy ustawy w tym zakresie były zmieniane i modyfikowane, a
uregulowanie art. 86 ust. 2 ustawy w obecnym brzmieniu miało służyć transparentności
postępowania. W rozpoznawanej sprawie Zamawiający wykorzystał uregulowania ustawowe
w sposób sprzeczny z ideą prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
– postępowanie zostaje ogłoszone i przeprowadzone w celu udzielenia zamówienia
wykonawcy wybranemu w postępowaniu - jednakże w obecnym stanie prawnym nie ma
możliwości wykazania Zamawiającemu naruszenia konkretnego przepisu ustawy. Zaznaczyć
należy, że w obowiązującym prawie istnieje luka, która pozwala Zamawiającym, w okresie
pomiędzy terminem składania ofert a terminem ich otwarcia, na podejmowanie czynności
w postępowaniu, które w zasadzie są niewzruszalne, ponieważ z uwagi na brak możliwości
nakazania otwarcia ofert w innym terminie niż wskazany w dokumentacji postępowania,
niewzruszalność zakorzeniona jest w braku wpływu na wynik postępowania. Ustawodawca
zabezpieczył Zamawiających na czas pomiędzy terminem składania ofert a terminem
ich otwarcia, bowiem zgodnie z art. 84 ust. 1 ustawy Wykonawca może, przed upływem
terminu do składania ofert, zmienić lub wycofać ofertę, co oznacza, że w terminie pomiędzy
składaniem a otwarciem ofert wykonawcy już nie mogą podejmować żadnych czynności
dotyczących złożonych ofert. pozostawiając Zamawiającym swobodę w podejmowaniu
czynności.
W zakresie zarzutów podniesionych przez Odwołującego Izba uznała zarzut
naruszenia art. 93 ust. 3 ustawy przez brak podania przez Zamawiającego uzasadnienia
faktycznego oraz podania niepełnego uzasadnienia prawnego czynności unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego za zasadny. Zamawiający zobowiązany
był do podania uzasadnienia faktycznego i prawnego podjętej decyzji, którego
to uzasadnienie nie było zawarte w piśmie opublikowanym na stronie internetowej
Zamawiającego z dnia 26 maja 2014 roku. Zamawiający podał w uzasadnieniu podstawę
prawną unieważnienia postępowania tj art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy – wystarczającym
uzasadnieniem prawnym jest podanie konkretnej przesłanki uzasadniającej tę czynność
Zamawiającego (porównaj wyrok KIO z 5 listopada 2012 roku sygn. akt KIO 2259/12, KIO
2261/12, KIO 2274/12). Uzasadnienie faktyczne, które zgodnie z art. 93 ust. 3 ustawy
Zamawiający zobowiązany jest podać powinno zawierać wskazanie faktów spełniających
ustawowe przesłanki unieważnienia postępowania, które Zamawiający uznał za podstawę
swojego działania. W Zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania z dnia 26 maja 2014
roku Zamawiający nie zawarł żadnej informacji o podstawach faktycznych swojego działania.
Zamawiający dopiero w piśmie z 5 czerwca 2014 roku Uzupełnienie do zawiadomienia o
unieważnieniu postępowania wskazuje podstawy swojego działania, jednakże należy
zaznaczyć, że na dzień złożenia odwołania te przyczyny nie były znane a czynność
Zamawiającego dokonana po unieważnieniu postępowania polegająca na uzupełnieniu
stanowiska Zamawiającego jest czynności nieznaną ustawie. Na dzień składania odwołania
Odwołujący nie miał wiedzy na temat faktycznych przyczyn unieważnienia postępowania.
Tym samym zarzut zgłoszony przez Odwołującego jest zasadny.
W związku z brakiem zamieszczenia przez Zamawiającego uzasadnienia faktycznego zarzut
naruszenia art. 93 ust. 3 w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 oraz ust. 6 ustawy
przez dokonanie przez Zamawiającego unieważnienia przedmiotowego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, pomimo faktu, iż nie zaistniały do tego przesłanki
określone w ustawie jest przedwczesny.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 86 ust. 2 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy przez zaniechanie
otwarcia ofert oraz przeprowadzenia nakazanego ustawą procesu badania ofert i wyłonienie
oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu jest zasadny.
Zamawiający określił w SIWZ i w Ogłoszeniu o zamówieniu termin składania i otwarcia ofert.
Należy mieć również na względzie fakt, że Zamawiający nie dokonał zmiany terminu
składania i otwarcia ofert, nie dokonał zmiany Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
w tym zakresie i nie opublikował takiej zmiany na swojej stronie internetowej w publikowanej
w dniu 23 maja 2014 roku zmianie SIWZ. Wykonawca nie miał podstaw do przyjmowania, że
ulegnie zmianie termin składania ofert i ich otwarcia skoro takiej informacji Zamawiający nie
opublikował. Wskazać należy, że Odwołujący postąpił zgodnie z treścią SIWZ oraz
Ogłoszenia o zamówieniu i w prawidłowym terminie dokonał złożenia oferty, mając prawo
oczekiwać, że Zamawiający zgodnie z postanowieniami SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu
dokona otwarcia ofert. Zgodnie z ustawą Zamawiający ma określony zakres możliwości
porozumiewania się z Wykonawcami i taki też wskazał w SIWZ; zgodnie z punktem VII
Informacja o sposobie porozumiewania się zamawiającego z wykonawcami oraz
przekazywania oświadczeń i dokumentów, a także wskazanie osób uprawnionych do
porozumiewania się z wykonawcami w pierwszym zdaniu czytamy: oświadczenia, wnioski,
zawiadomienia oraz informację Zamawiający i Wykonawcy przekazują pisemnie, faksem lub
e-mailem na adres os@kluczbork.pl. Tym samym Zamawiający mógł dokonać zmiany
terminu składania i otwarcia ofert jedynie w sposób jaki sam określił oraz w sposób zgodny z
ustawą (art. 12a oraz 38 ustawy) a nie dokonując telefonicznie powiadomienia wybiórczo
wykonawców, o jak to wskazał na rozprawie, prawdopodobnym przesunięciu terminu
składania ofert. Przedstawione przez Zamawiającego na rozprawie dowody w postaci
wyciągu z billingu sieci telefonicznej oraz zdjęcie telefonu z wyświetlonym numerem telefonu
wskazują jedynie na brak elementarnej wiedzy po stronie Zamawiającego w prowadzeniu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i potwierdzają naruszenie zasady prawa
zamówień publicznych wyrażonej w art. 9 ustawy a odnoszącej się do pisemności
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. Jednocześnie dowody te potwierdzają
jedynie fakt tego, że Zamawiający kontaktuje się telefonicznie z wybranymi przez siebie
wykonawcami, którzy potencjalnie mogą ubiegać się o zamówienie publiczne. W piśmie
przedstawionym na rozprawie Zamawiający wskazał również, że telefonicznie powiadomił
wykonawcę, który wniósł wadium w dniu 22 maja 2014 roku o zmianie terminu składania
ofert tym samym został ten wykonawca pozbawiony możliwości złożenia oferty – nie sposób
się zgodzić ze stanowiskiem Zamawiającego, bowiem Zamawiający w sposób wiążący dla
Zamawiającego i wykonawców powiadamia wykonawców o podejmowanych czynnościach w
sposób określony w ustawie (art. 27 ustawy) oraz wskazany w SWIZ. Słusznie wskazał na
rozprawie Odwołujący, że wykonawcy związani postanowieniami ustawy oraz SIWZ nie
mogą uzależniać decyzji złożenia oferty od telefonicznej informacji Zamawiającego. Wszyscy
wykonawcy związani są ustawą i jeżeli Zamawiający nie dokonał zmiany terminu składania
i otwarcia ofert w sposób przewidziany w ustawie to taki termin nie uległ zmianie.
Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 ustawy przez niezachowanie uczciwej konkurencji
i nierówne traktowanie wykonawców, bowiem uniemożliwił wykonawcy, który zgodnie
z postanowieniami SIWZ i Ogłoszenia o zamówieniu złożył ofertę i miał prawo oczekiwać
jej otwarcia.
Brak elementarnej wiedzy po stronie Zamawiającego w prowadzeniu postępowania
o udzielnie zamówienia publicznego zaowocowała, z uwagi na uregulowania ustawowe (art.
86 ust. 2 ustawy) niewzruszalnym unieważnieniem postępowania, a tym samym pozbawił
Odwołującego, z przyczyn zaistniałych po stronie Zamawiającego, możliwości uzyskania
zamówienia. Odwołujący, w realiach zaistniałej sprawy, uprawniony jest do dochodzenia
odszkodowania na drodze postępowania sądowego.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………..……………….…………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
