rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-06-26
rok: 2014
data dokumentu: 2014-06-26
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 1169/14
KIO 1169/14
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz, Małgorzata Rakowska, Piotr Kozłowski Protokolant: Paulina Nowicka
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz, Małgorzata Rakowska, Piotr Kozłowski Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 czerwca 2014 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 czerwca 2014 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Babcock Noell GmbH, Alfred Nobel Strasse 20,
97080 Wϋrzburg, Niemcy (lider konsorcjum) i Bilfinger Infrastructure S.A.,
ul. Domaniewska 50A, 02-672 Warszawa reprezentowanych przez: radcę prawnego
prof. dr hab. P. D. oraz R. S. z Kancelarii Jara & Partners Sp. k., ul. Bonifraterska 17,
00-203 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez ENERGA Elektrownie Ostrołęka
S.A., ul. Elektryczna 5, 07-401 Ostrołęka
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 czerwca 2014 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Babcock Noell GmbH, Alfred Nobel Strasse 20,
97080 Wϋrzburg, Niemcy (lider konsorcjum) i Bilfinger Infrastructure S.A.,
ul. Domaniewska 50A, 02-672 Warszawa reprezentowanych przez: radcę prawnego
prof. dr hab. P. D. oraz R. S. z Kancelarii Jara & Partners Sp. k., ul. Bonifraterska 17,
00-203 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez ENERGA Elektrownie Ostrołęka
S.A., ul. Elektryczna 5, 07-401 Ostrołęka
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Babcock Noell GmbH, Alfred Nobel Strasse 20, 97080 Wϋrzburg,
Niemcy (lider konsorcjum) i Bilfinger Infrastructure S.A., ul. Domaniewska 50A,
02-672 Warszawa reprezentowanyych przez: radcę prawnego prof. dr hab. P. D.
oraz
R.
S.
z
Kancelarii
Jara
&
Partners
Sp.
k.,
ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Babcock
Noel GmbH, Alfred Nobel Strasse 20, 97080 Wϋrzburg, Niemcy (lider
konsorcjum) i Bilfinger Infrastructure S.A., ul. Domaniewska 50A,
02-672 Warszawa reprezentowanych przez: radcę prawnego prof. dr hab.
P. D. oraz R. S. z Kancelarii Jara & Partners Sp. k., ul. Bonifraterska 17,
00-203 Warszawa tytułem wpisu od odwołania
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Babcock Noel GmbH, Alfred Nobel Strasse 20, 97080 Wϋrzburg, Niemcy
(lider konsorcjum) i Bilfinger Infrastructure S.A., ul. Domaniewska 50A,
02-672 Warszawa reprezentowanych przez: radcę prawnego prof. dr hab.
P. D. oraz R. S. z Kancelarii Jara & Partners Sp. k., ul. Bonifraterska 17,
00-203 Warszawa na rzecz ENERGA Elektrownie Ostrołęka S.A., ul.
Elektryczna
5,
07-401
Ostrołęka
kwotę
1 053 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc pięćdziesiąt trzy złote zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu dojazdu
pełnomocnika zamawiającego na posiedzenie Izby
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Ostrołęce.
Przewodniczący: …………….……
………….………
………….………
Sygn. akt: KIO 1169/14
U z a s a d n i e n i e
ENERGA Elektrownie Ostrołęka S.A. z siedzibą w Ostrołęce, zwana dalej
„zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w
trybie przetargu ograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego na
„Budowę Instalacji Odsiarczania Spalin (IOS II) w Elektrowni Ostrołęka B”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 24 grudnia 2013 r., nr 2013/S 249-437588.
W dniu 29 maja 2014 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Babcock Noell GmbH z
siedzibą w Niemczech i Bilfinger Infrastructure S.A. z siedzibą w Warszawie, zwanych dalej
„odwołującym”, o wynikach ponownej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
wskazując iż odwołujący spełnił warunki udziału w postępowaniu.
W piśmie tym zamawiający podniósł także, iż wykonawca otrzymał 0 punktów w
zakresie posiadanego doświadczenia (sekcja III.2.3) pkt 1. Ogłoszenia o zamówieniu) i nie
został zakwalifikowany do dalszego etapu postępowania, dodając iż punktacja nie uległaby
zmianie również w sytuacji, gdyby zamawiający uznał za spełniające wymogi określone w
sekcji III.2.3) pkt 1 Ogłoszenia o zamówieniu, zamówienie wykonania instalacji odsiarczania
spalin w elektrowni Moorburg. Wówczas wykonawca sam spełniałby warunek udziału w
postępowaniu (posiadał „niezbędne zasoby”) i nie mógłby się wówczas posługiwać
potencjałem podmiotu trzeciego.
W dniu 9 czerwca 2014 r. (pismem z tej samej daty) odwołujący wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 9 czerwca
2014 r.) od czynności i zaniechań zamawiającego w toku postępowania o udzielenie
zamówienie, zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 26 ust. 2b ustawy Pzp poprzez jego błędną wykładnię oraz niewłaściwe za-
stosowanie i w konsekwencji uznanie, iż przepis ten uprawnia wykonawców do
polegania na wymienionych w nim zasobach należących do podmiotu trzeciego
wyłącznie w celu wykazania spełnienia minimalnego warunku udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
2. art. §1 ust. 1-3 w zw. z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp poprzez ich błędną wykładnię oraz
niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji dokonanie przez zamawiającego
wadliwej oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu
poprzez przyznanie wykonawcom niewłaściwej ilości punktów za wykazanie się
wykonaniem robót budowlanych przez podmioty trzecie udostępniające im swoje
zasoby
3. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców i uznanie, że wykonawcy, którzy polegają na
zasobach wiedzy i doświadczenia należących do podmiotu trzeciego, mogą wykazać
tylko spełnienie warunku minimalnego udziału w postępowaniu (przejść etap
kwalifikacji), co uniemożliwia im realne ubieganie się o przejście do dalszego etapu i
uzyskanie zamówienia publicznego;
4. art. 26 ust. 2b ustawy Pzp w zw. z art. 47 ust. 2 i art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji
procedur udzielenia zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi
(Dz. Urz. UE L 134 z 30.04.2004) oraz art. 54 ust. 5 i 6 dyrektywy 2004/17AVE
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynującej procedury
udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej,
energetyki, transportu i usług pocztowych (Dz. Urz. UE L 134/1 z 30.04.2004 r.)
poprzez nieuwzględnienie celów i podstaw wdrożenia powołanych dyrektyw do
krajowego porządku prawnego w ramach dokonywanej wykładni przepisu art. 26 ust.
2b ustawy Pzp i w konsekwencji uznanie, że wykonawca nie może polegać na
zasobach innych podmiotów przy wykazywaniu spełniania warunków udziału w
postępowaniu w zakresie służącym realnemu uzyskaniu zamówienia publicznego.
Jednocześnie odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu:
1. unieważnienie czynności oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz
zaproszenia do składania ofert i dokonania ponownej oceny spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, z uwzględnieniem przy przyznawaniu punktów w celu
dokonania wyboru wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert, robót
budowlanych wykonanych przez podmioty udostępniające wykonawcom zasoby na
podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp
2. wyłączenie w całości jawności rozprawy na podstawie art. 189 ust. 6 ustawy Pzp z
uwagi na fakt, że meritum sprawy dotyczy utajnionej części wniosku odwołującego,
zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa,
3. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego według norm przewidzianych właściwymi przepisami
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in., iż zamawiający dokonał błędnej
oceny wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwołującego poprzez
niewłaściwą ocenę, a w konsekwencji zaniżenie punktacji za spełnienie warunków udziału w
postępowaniu przyznanej odwołującemu, przy czym kwestionowanej oceny dokonał
opierając się na części Wniosku odwołującego zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa
(tj. wykazie wykonanych prac oraz dokumentach referencyjnych).
Odwołujący przedstawił jako integralną część wniesionego odwołania dalszą
argumentację składającą się na uzasadnienie odwołania, w Załączniku nr 1, który zastrzegł
jako tajemnicę przedsiębiorstwa, a w której szeroko odniósł się do orzecznictwa Sądów
Okręgowych i Krajowej Izby Odwoławczej, prezentując tezy z ich wyroków. W zastrzeżonej
części odwołania, którą zamawiający odtajnił poprzez przekazanie wykonawcom
ubiegającym się o przedmiotowe zamówienie pełnej treści odwołania, podniósł m.in., iż w
przepisie art. 26 ust. 2b Pzp ustawodawca nie odnosi się do możliwości polegania na
zasobach podmiotu trzeciego tylko w celu wykazania spełnienia warunków minimalnych
(niezbędnych) udziału w postępowaniu. Taką błędną wykładnię zaprezentował zamawiający
w uzasadnieniu przekazanej odwołującemu informacji o wynikach ponownej oceny
spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Gdyby intencją ustawodawcy było tak istotne
dla udziału w zamówieniach publicznych ograniczenie dopuszczalności posługiwania się
zasobami podmiotów trzecich, znalazłoby to wyraźne odzwierciedlenie w treści art. 26 ust.
2b Pzp. Należy odróżnić w sposób dychotomiczny warunki udziału w postępowaniu,
określone w art. 22, 23 i art. 26 ustawy Pzp, od opisu sposobu dokonywania oceny ich
spełniania. Przepisy art. 48 ust. 2 pkt 6 i 10 ustawy Pzp nie zakazują w jednakowy sposób
dokonywać oceny wniosków wykonawców, którzy posiłkują się zasobami podmiotów
trzecich. Ustalenie zasad oceny należy tylko i wyłącznie do zamawiającego. Prawidłowe
określenie oceny spełniania warunków i nadanie warunkom ma znaczenie dla
zakwalifikowania przez zamawiającego wykonawców, którzy będą zaproszeni do składania
ofert. Ze względu na fakt, że liczba wykonawców składających wniosek na ogół jest większa
niż liczba później zaproszonych do składnia ofert wykonawca, zamawiający w ogłoszeniu
winien sprecyzować, spełnianie których warunków ma dla niego większe znaczenie oraz w
jaki sposób będzie oceniał spełnianie ich w większym lub mniejszym stopniu. Zatem
spełnienie warunków udziału w postępowaniu jest czymś innym niż dokonanie oceny
wniosków i nadanie im konkretnej kolejności, pod warunkiem, że w ogłoszeniu poda się
sposób i kryteria oceny. Interpretacja art. 26 ust. 2b ustawy Pzp dokonana przez
zamawiającego doprowadziła do potraktowania w odmienny sposób podmioty legitymujące
się doświadczeniem własnym oraz podmioty korzystające z doświadczenia udostępnionego
przez osoby trzecie wspólnie wykonujące z nim zamówienia, choć żaden przepis ustawy Pzp
takiego rozróżnienia nie przewiduje.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone
wnioski, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas
rozprawy, skład orzekający Izby zważył, co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołanie dotyczy bowiem nowej
czynności zamawiającego jaką jest czynność ponownej oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu.
Izba stwierdziła także, że wypełniono przesłanki istnienia interesu odwołującego w
uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, iż zamawiający w Ogłoszeniu o zamówieniu – zamówienie sektorowe
„Sekcja VI: Informacje uzupełniające”, punkt VI.3) „Informacje dodatkowe:”, podpunkt 6
podał:
„Przewidywana liczba wykonawców, którzy zostaną zaproszenie do składania ofert: 5
(słownie: pięciu).
Obiektywne kryteria wyboru ograniczonej liczby kandydatów: Jeżeli liczba Wykonawców
spełniających warunku udziału w postępowaniu będzie większa niż 5 (pięciu), to do udziału w
postępowaniu zostanie zaproszonych 5 (pięciu) Wykonawców, którzy otrzymali najwyższe
oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia
(Sekcja III.2.3) pkt 1. ogłoszenia o zamówieniu).
Ocena spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy
będzie dokonywana w następujący sposób: za każde dodatkowe zamówienie odpowiadające
opisowi znajdującemu się w Sekcji III.2.3) pkt 1 ogłoszenia o zamówieniu ponad wymagane
minimum wykonawca otrzyma 1 punkt za zamówienie obejmujące jedną instalację o
parametrach opisanych w Sekcji III.2.3).
Przy obliczaniu punktów, Zamawiający nie będzie przyznawał punktów za doświadczenie
dotyczące zamówień, które zostały udostępnione wykonawcy na zasadach określonych w
art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych w celu wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu.”.
W dniu 29 maja 2014 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował
odwołującego o wynikach ponownej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
wskazując, iż odwołujący spełnił warunki udziału w postępowaniu.
Podniósł także, iż „w celu wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia
(sekcja III.2.3) pkt 1 Ogłoszenia o zamówieniu) Wykonawca przedłożył Wykaz wykonanych
zamówień o podobnym zakresie i charakterze z dnia 13.02.2014 r. wg którego Wykonawca
wykonał jedno zamówienie, które spełnia wymagania Zamawiającego (wykonania w formule
„pod klucz” instalacji odsiarczania spalin w Elektrowni Boxberg (Niemcy) Blok R), a w
pozostałym zakresie, zgodnie z wyjaśnieniami z dnia 14.05.2014 r., powołał się na zasoby
udostępnione przez podmiot trzeci Babcock & Wilcox Power Genaration Group, Inc.
Zamówienie wykonania instalacji odsiarczania spalin w Elektrowni Moorburg Blok A + B nie
było brane pod uwagę w związku z tym, iż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, jeszcze nie przeprowadzono w jego ramach ruchów próbnych oraz
nie uruchomiono instalacji. (...)
W związku z tym, że zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, udostępnieniu podlegają
zasoby niezbędne (tzn. brane pod uwagę dodatkowo, gdy wykonawca samodzielnie nie
spełnia warunków udziału w postępowaniu), na określone niepunktowane niezbędne
minimum spełnienia warunków udziału w postępowaniu (wskazane w sekcji III.2.3) pkt 1
Ogłoszenia o zamówieniu tj. zaprojektowanie dostarczenie i wykonanie, co najmniej dwóch
IOS opartych o technologię mokrą), w przypadku Wykonawcy, składa się wiedza i
doświadczenia uzyskane przy wykonywaniu instalacji odsiarczania spalin w Elektrowni
Boxberg (Niemcy) Blok R oraz udostępniona wiedz i doświadczenie nabyte przez podmiot
udostępniający zasoby przy jednym ze wskazanych zamówień (wykonanie instalacji
odsiarczania spalin dla jednego z bloków w Elektrowni Fort Martin lub Elektrowni Hatfield's
Ferry). Również pozostałe zamówienia (ponad wymagane minimum) wskazane w Wykazie
zamówień o podobnym zakresie i charakterze nie są punktowane, gdyż stanowią zasoby
udostępnione (Sekcja VI.3, pkt 6 akapit 2 Ogłoszenia o zamówieniu).
(...) Wykonawca otrzymał 0 punktów w zakresie posiadanego doświadczenia (sekcja
III.2.3) pkt 1. Ogłoszenia o zamówieniu). W związku z ilością punktów, jaką otrzymali
pozostali wykonawcy biorący udział w postępowaniu, Wykonawca nie został zakwalifikowany
do dalszego etapu postępowania.
Punktacja nie uległaby zmianie również w sytuacji, gdyby Zamawiający uznał za
spełniające wymogi określone w sekcji III.2.3) pkt 1 Ogłoszenia o zamówieniu, zamówienie
wykonania instalacji odsiarczania spalin w elektrowni Moorburg. Wówczas wykonawca sam
spełniałby warunek udziału w postępowaniu (posiadał „niezbędne zasoby”) i nie mógłby się
wówczas posługiwać potencjałem podmiotu trzeciego.”
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Zamawiający w Ogłoszeniu o zamówieniu jednoznacznie wskazał w jaki sposób będą
przyznawane wykonawcom punkty w zakresie doświadczenia jakim legitymują się
poszczególni wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia, a tym samym w jaki
sposób będzie kształtowany ranking wykonawców. Tak więc za każde dodatkowe
zamówienie odpowiadające opisowi znajdującemu się w Sekcji III.2.3) pkt 1 ogłoszenia o
zamówieniu ponad wymagane minimum wykonawca miał otrzymać 1 punkt za zamówienie
obejmujące jedną instalację o parametrach opisanych w Sekcji III.2.3), przy czym przy
obliczaniu punktów zamawiający nie przyznawał punktów za doświadczenie dotyczące
zamówień, które zostały udostępnione wykonawcy na zasadach określonych w art. 26 ust.
2b ustawy Pzp w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. I w ten
właśnie sposób, opisany w treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający przyznawał
wykonawcom punkty przy ponownej ocenie wniosków. Odwołujący, poza zamówieniem
referencyjnym potwierdzającym spełnianie warunku udziału w postępowaniu opisanego w
Sekcji III.2.3) ogłoszenia o zamówieniu, czego nie kwestionował, wyspecyfikował
zamówienia, spośród których wyłącznie zamówienia realizowane przez podmiot
udostępniający doświadczenie spełniałyby wymogi zamawiającego, a tym samym
pozwalałyby na uzyskanie określonej liczby punktów pozwalającej na zakwalifikowanie do
grupy wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do udziału w postępowaniu. Niemniej jednak
zamawiający zapowiedział w ogłoszeniu o zamówieniu, iż przy obliczaniu punktów
(tworzeniu rankingu wykonawców) nie będzie przyznawał punktów za doświadczenie
dotyczące zamówień, które zostały udostępnione wykonawcy na zasadach określonych w
art. 26 ust. 2b ustawy Pzp w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Powyższe nie pozostaje w sprzeczności z obowiązującymi przepisami, na co zwrócił
uwagę Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 13 września 2013 r., sygn. akt XIX Ga
461/12, podkreślając, iż „(...) zamawiający może wskazać różne kryteria oceny wniosku,
także i w zakresie spełniania wymogów technicznych, poprzez zróżnicowaną ocenę wniosku
w zależności m.in. od tego, czy poszczególne zadania wykonawca wykonał we własnym
zakresie, czy też opiera się na potencjale podmiotu udostępniającego. Może zatem
poszczególnym zadaniom przyznać różną punktację, w zależności, kto je wykonał”. Tym
samym potwierdził prawidłowość postępowania zamawiającego, który już w ogłoszeniu o
zamówieniu podał sposób gradacji poszczególnych zamówień wyspecyfikowanych przez
wykonawców w złożonych wykazach w zależności od tego, kto dane zamówienie wykonał.
Stanowisko takie wyraził także Sąd Okręgowy w Piotrkowie Trybunalskim w wyroku z dnia 6
grudnia 2012 r. w sprawie o sygn. akt II Ca 757/12, podnosząc, iż „zamawiający w
Ogłoszeniu o zamówieniu powtórzył zasadę, że wykonawcy mogą polegać na wiedzy,
doświadczeniu i potencjale technicznym itd. podmiotów trzecich, tj., zgodnie z art. 26 ust. 2b
P.z.p., ale również wskazał sposób punktacji wniosków. Ze wskazanego sposobu punktacji
wynika, że Zamawiający dokonał rozróżnienia sposobu punktowania doświadczenia
własnego
wykonawców
i
doświadczenia
udostępnionego
przez
osoby
trzecie.
Doświadczenie własne wykonawców zostało bowiem uprzywilejowane (...)”, reasumując iż
tak sformułowane ogłoszenie „nie narusza obowiązujących przepisów P.z.p co do kryteriów
oceny wniosków, Zamawiający w granicach swych kompetencji ustalił warunki Ogłoszenia,
które powinny być respektowane.”.
Przenosząc powyższe na rozpatrywany stan faktyczny stwierdzić należy, że
ogłoszenie o zamówieniu różnicowało ilość przyznanych wykonawcom punktów w zależności
od tego, czy wykonawca zamówienie referencyjne zrealizował samodzielnie, czy też
posiłkował się zamówieniami zrealizowanymi przez podmioty trzecie. W taki też sposób
punkty miały być przyznawane. Ani odwołujący, ani też żaden z innych wykonawców
ubiegających się o udzielenie tego konkretnego zamówienia postanowień tych nie
kwestionował. Przeciwnie, jak wynika z wyjaśnień odwołującego złożonych na rozprawie, nie
czynił on tego z uwagi na to, iż nie wiedział wówczas, w jaki sposób owo postanowienie
(Sekcja VI.3.) punkt 6) zamawiający będzie interpretował, uzależniając powyższe od zdarzeń
przyszłych, a więc znalezienia się bądź nie na tzw. „krótkiej liście” wykonawców. Należy
jednak zauważyć, że wprowadzona do ogłoszenia o zamówieniu reguła, zgodnie z którą
„Zamawiający nie będzie przyznawał punktów za doświadczenie dotyczące zamówień, które
zostały udostępnione wykonawcy na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Prawo
zamówień publicznych w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu”,
nie pozostawia pola do interpretacji, gdyż jednoznacznie wskazuje, że doświadczenie
udostępnione wykonawcy na zasadzie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie będzie punktowane.
Tak więc zamawiający, dokonując ponownej oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu i przyznając punkty w sposób dokładnie określony w Sekcji VI.3.) punkt 6)
ogłoszenia o zamówienia, postąpił prawidłowo. Taki sposób postępowania, zgodny z
poczynionymi w ogłoszeniu o zamówieniu zapisami, nakazała też zamawiającemu Krajowa
Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 10 kwietnia 2014 r. w sprawie o sygn. akt KIO 594/14,
gdzie – wbrew twierdzeniom odwołującego – podniesiony był zarzut „niewłaściwego
obliczenia punktów decydujących o pozycji wykonawcy na liście rankingowej”, zwracając
jednocześnie uwagę na konieczność wyjaśnienia posiadania przez wykonawcę, którego
zarzut dotyczył, rzeczywistego a nie pożyczonego doświadczenia i przyznania mu
adekwatnej do własnego, a więc rzeczywistego, doświadczenia punktacji. I takie punkty,
zgodnie z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, a więc za rzeczywiste doświadczenie,
zamawiający przyznał wykonawcom. „Celem tego etapu postępowania nie jest bowiem
badanie spełniania przez oferentów kryteriów kwalifikujących ich do wykonania zamówienia,
ale ich ocena pod kątem zbudowania określonego rankingu wykonawców celem zaproszenia
niektórych z nich do złożenia ofert. (...)” (wyrok SO w Katowicach z dnia 13 września 2013 r.,
sygn. akt XIX Ga 461/12). Zamawiający powinien więc dokonać wyboru wykonawców, którzy
zostaną zaproszeni do złożenia ofert i takiego wyboru faktycznie dokonał, wedle takich
samych kryteriów ustalonych wcześniej i podanych wykonawcom – zgodnie z art. 48 ust. 2
pkt 8a ustawy Pzp – w treści ogłoszenia o zamówieniu. Ustalanie zasad oceny wniosków, w
tym kryteriów kwalifikacji wykonawców, należy do zamawiającego, który w wyniku
przeprowadzonego postępowania ma dokonać wyboru nie jakiegokolwiek wykonawcy, ale
takiego wykonawcy, który daje mu gwarancję należytego wykonania zamówienia.
Reasumując stwierdzić należy, iż zamawiający dokonał oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu, a tym samym przyznał punkty za posiadane przez wykonawców
doświadczenie, w sposób zgodny z treścią ogłoszenia o zamówieniu. Brak jest więc podstaw
do przyznania wykonawcom punktów w sposób inny niż podany do wiadomości
wykonawców w ogłoszeniu o zamówieniu, a wskazywany obecnie przez odwołującego. Tym
bardziej, że odwołujący nie przedstawił argumentów uzasadniający przyznanie zamówieniom
wskazanym w poszczególnych pozycjach wykazu innej punktacji, niż została im przyznana w
wyniku ponownej oceny. Dlatego też Izba uznała, iż zarzut odwołującego dotyczący wadliwej
oceny jego wniosku nie potwierdził się.
Izba odrzuciła zarzuty naruszenia art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp, jak również art. 26 ust.
2 b ustawy Pzp w zw. z art. 47 ust. 2 i art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielenia
zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. Urz. UE L 134 z
30.04.2004) oraz art. 54 ust. 5 i 6 dyrektywy 2004/17AVE Parlamentu Europejskiego i Rady
z dnia 31 marca 2004 r. koordynującej procedury udzielania zamówień przez podmioty
działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych (Dz.
Urz. UE L 134/1 z 30.04.2004 r.), stwierdzając, iż zostały wniesione po terminie. Odwołanie
w tej części dotyczy bowiem treści ogłoszenia o zamówieniu.
Należy przy tym zauważyć, że zarówno wykonawcy składający wnioski, jak i
wykonawcy, którzy nie złożyli wniosków w przedmiotowym postępowaniu działali w zaufaniu
do treści ogłoszenia o zamówieniu. W konsekwencji punktowanie wniosków w sposób
oczywiście odmienny od reguł zapisanych wprost w ogłoszeniu naruszałoby zasady równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp
wskazanych przez odwołującego w treści wniesionego odwołania.
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego
postępowania oraz dokumenty złożone przez zamawiającego na rozprawie, uznając je za
stanowisko składającego te dokumenty
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku
postępowania, uwzględniając koszty dojazdu pełnomocnika zamawiającego na posiedzenie
Izby w wysokości 1053,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt sprawy.
Przewodniczący: …………….……
………….………
………….………
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Babcock Noell GmbH, Alfred Nobel Strasse 20, 97080 Wϋrzburg,
Niemcy (lider konsorcjum) i Bilfinger Infrastructure S.A., ul. Domaniewska 50A,
02-672 Warszawa reprezentowanyych przez: radcę prawnego prof. dr hab. P. D.
oraz
R.
S.
z
Kancelarii
Jara
&
Partners
Sp.
k.,
ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Babcock
Noel GmbH, Alfred Nobel Strasse 20, 97080 Wϋrzburg, Niemcy (lider
konsorcjum) i Bilfinger Infrastructure S.A., ul. Domaniewska 50A,
02-672 Warszawa reprezentowanych przez: radcę prawnego prof. dr hab.
P. D. oraz R. S. z Kancelarii Jara & Partners Sp. k., ul. Bonifraterska 17,
00-203 Warszawa tytułem wpisu od odwołania
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Babcock Noel GmbH, Alfred Nobel Strasse 20, 97080 Wϋrzburg, Niemcy
(lider konsorcjum) i Bilfinger Infrastructure S.A., ul. Domaniewska 50A,
02-672 Warszawa reprezentowanych przez: radcę prawnego prof. dr hab.
P. D. oraz R. S. z Kancelarii Jara & Partners Sp. k., ul. Bonifraterska 17,
00-203 Warszawa na rzecz ENERGA Elektrownie Ostrołęka S.A., ul.
Elektryczna
5,
07-401
Ostrołęka
kwotę
1 053 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc pięćdziesiąt trzy złote zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu dojazdu
pełnomocnika zamawiającego na posiedzenie Izby
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Ostrołęce.
Przewodniczący: …………….……
………….………
………….………
Sygn. akt: KIO 1169/14
U z a s a d n i e n i e
ENERGA Elektrownie Ostrołęka S.A. z siedzibą w Ostrołęce, zwana dalej
„zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w
trybie przetargu ograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego na
„Budowę Instalacji Odsiarczania Spalin (IOS II) w Elektrowni Ostrołęka B”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 24 grudnia 2013 r., nr 2013/S 249-437588.
W dniu 29 maja 2014 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Babcock Noell GmbH z
siedzibą w Niemczech i Bilfinger Infrastructure S.A. z siedzibą w Warszawie, zwanych dalej
„odwołującym”, o wynikach ponownej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
wskazując iż odwołujący spełnił warunki udziału w postępowaniu.
W piśmie tym zamawiający podniósł także, iż wykonawca otrzymał 0 punktów w
zakresie posiadanego doświadczenia (sekcja III.2.3) pkt 1. Ogłoszenia o zamówieniu) i nie
został zakwalifikowany do dalszego etapu postępowania, dodając iż punktacja nie uległaby
zmianie również w sytuacji, gdyby zamawiający uznał za spełniające wymogi określone w
sekcji III.2.3) pkt 1 Ogłoszenia o zamówieniu, zamówienie wykonania instalacji odsiarczania
spalin w elektrowni Moorburg. Wówczas wykonawca sam spełniałby warunek udziału w
postępowaniu (posiadał „niezbędne zasoby”) i nie mógłby się wówczas posługiwać
potencjałem podmiotu trzeciego.
W dniu 9 czerwca 2014 r. (pismem z tej samej daty) odwołujący wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 9 czerwca
2014 r.) od czynności i zaniechań zamawiającego w toku postępowania o udzielenie
zamówienie, zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 26 ust. 2b ustawy Pzp poprzez jego błędną wykładnię oraz niewłaściwe za-
stosowanie i w konsekwencji uznanie, iż przepis ten uprawnia wykonawców do
polegania na wymienionych w nim zasobach należących do podmiotu trzeciego
wyłącznie w celu wykazania spełnienia minimalnego warunku udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
2. art. §1 ust. 1-3 w zw. z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp poprzez ich błędną wykładnię oraz
niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji dokonanie przez zamawiającego
wadliwej oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu
poprzez przyznanie wykonawcom niewłaściwej ilości punktów za wykazanie się
wykonaniem robót budowlanych przez podmioty trzecie udostępniające im swoje
zasoby
3. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców i uznanie, że wykonawcy, którzy polegają na
zasobach wiedzy i doświadczenia należących do podmiotu trzeciego, mogą wykazać
tylko spełnienie warunku minimalnego udziału w postępowaniu (przejść etap
kwalifikacji), co uniemożliwia im realne ubieganie się o przejście do dalszego etapu i
uzyskanie zamówienia publicznego;
4. art. 26 ust. 2b ustawy Pzp w zw. z art. 47 ust. 2 i art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji
procedur udzielenia zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi
(Dz. Urz. UE L 134 z 30.04.2004) oraz art. 54 ust. 5 i 6 dyrektywy 2004/17AVE
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynującej procedury
udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej,
energetyki, transportu i usług pocztowych (Dz. Urz. UE L 134/1 z 30.04.2004 r.)
poprzez nieuwzględnienie celów i podstaw wdrożenia powołanych dyrektyw do
krajowego porządku prawnego w ramach dokonywanej wykładni przepisu art. 26 ust.
2b ustawy Pzp i w konsekwencji uznanie, że wykonawca nie może polegać na
zasobach innych podmiotów przy wykazywaniu spełniania warunków udziału w
postępowaniu w zakresie służącym realnemu uzyskaniu zamówienia publicznego.
Jednocześnie odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu:
1. unieważnienie czynności oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz
zaproszenia do składania ofert i dokonania ponownej oceny spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, z uwzględnieniem przy przyznawaniu punktów w celu
dokonania wyboru wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert, robót
budowlanych wykonanych przez podmioty udostępniające wykonawcom zasoby na
podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp
2. wyłączenie w całości jawności rozprawy na podstawie art. 189 ust. 6 ustawy Pzp z
uwagi na fakt, że meritum sprawy dotyczy utajnionej części wniosku odwołującego,
zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa,
3. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego według norm przewidzianych właściwymi przepisami
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in., iż zamawiający dokonał błędnej
oceny wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwołującego poprzez
niewłaściwą ocenę, a w konsekwencji zaniżenie punktacji za spełnienie warunków udziału w
postępowaniu przyznanej odwołującemu, przy czym kwestionowanej oceny dokonał
opierając się na części Wniosku odwołującego zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa
(tj. wykazie wykonanych prac oraz dokumentach referencyjnych).
Odwołujący przedstawił jako integralną część wniesionego odwołania dalszą
argumentację składającą się na uzasadnienie odwołania, w Załączniku nr 1, który zastrzegł
jako tajemnicę przedsiębiorstwa, a w której szeroko odniósł się do orzecznictwa Sądów
Okręgowych i Krajowej Izby Odwoławczej, prezentując tezy z ich wyroków. W zastrzeżonej
części odwołania, którą zamawiający odtajnił poprzez przekazanie wykonawcom
ubiegającym się o przedmiotowe zamówienie pełnej treści odwołania, podniósł m.in., iż w
przepisie art. 26 ust. 2b Pzp ustawodawca nie odnosi się do możliwości polegania na
zasobach podmiotu trzeciego tylko w celu wykazania spełnienia warunków minimalnych
(niezbędnych) udziału w postępowaniu. Taką błędną wykładnię zaprezentował zamawiający
w uzasadnieniu przekazanej odwołującemu informacji o wynikach ponownej oceny
spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Gdyby intencją ustawodawcy było tak istotne
dla udziału w zamówieniach publicznych ograniczenie dopuszczalności posługiwania się
zasobami podmiotów trzecich, znalazłoby to wyraźne odzwierciedlenie w treści art. 26 ust.
2b Pzp. Należy odróżnić w sposób dychotomiczny warunki udziału w postępowaniu,
określone w art. 22, 23 i art. 26 ustawy Pzp, od opisu sposobu dokonywania oceny ich
spełniania. Przepisy art. 48 ust. 2 pkt 6 i 10 ustawy Pzp nie zakazują w jednakowy sposób
dokonywać oceny wniosków wykonawców, którzy posiłkują się zasobami podmiotów
trzecich. Ustalenie zasad oceny należy tylko i wyłącznie do zamawiającego. Prawidłowe
określenie oceny spełniania warunków i nadanie warunkom ma znaczenie dla
zakwalifikowania przez zamawiającego wykonawców, którzy będą zaproszeni do składania
ofert. Ze względu na fakt, że liczba wykonawców składających wniosek na ogół jest większa
niż liczba później zaproszonych do składnia ofert wykonawca, zamawiający w ogłoszeniu
winien sprecyzować, spełnianie których warunków ma dla niego większe znaczenie oraz w
jaki sposób będzie oceniał spełnianie ich w większym lub mniejszym stopniu. Zatem
spełnienie warunków udziału w postępowaniu jest czymś innym niż dokonanie oceny
wniosków i nadanie im konkretnej kolejności, pod warunkiem, że w ogłoszeniu poda się
sposób i kryteria oceny. Interpretacja art. 26 ust. 2b ustawy Pzp dokonana przez
zamawiającego doprowadziła do potraktowania w odmienny sposób podmioty legitymujące
się doświadczeniem własnym oraz podmioty korzystające z doświadczenia udostępnionego
przez osoby trzecie wspólnie wykonujące z nim zamówienia, choć żaden przepis ustawy Pzp
takiego rozróżnienia nie przewiduje.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone
wnioski, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas
rozprawy, skład orzekający Izby zważył, co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołanie dotyczy bowiem nowej
czynności zamawiającego jaką jest czynność ponownej oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu.
Izba stwierdziła także, że wypełniono przesłanki istnienia interesu odwołującego w
uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, iż zamawiający w Ogłoszeniu o zamówieniu – zamówienie sektorowe
„Sekcja VI: Informacje uzupełniające”, punkt VI.3) „Informacje dodatkowe:”, podpunkt 6
podał:
„Przewidywana liczba wykonawców, którzy zostaną zaproszenie do składania ofert: 5
(słownie: pięciu).
Obiektywne kryteria wyboru ograniczonej liczby kandydatów: Jeżeli liczba Wykonawców
spełniających warunku udziału w postępowaniu będzie większa niż 5 (pięciu), to do udziału w
postępowaniu zostanie zaproszonych 5 (pięciu) Wykonawców, którzy otrzymali najwyższe
oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia
(Sekcja III.2.3) pkt 1. ogłoszenia o zamówieniu).
Ocena spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy
będzie dokonywana w następujący sposób: za każde dodatkowe zamówienie odpowiadające
opisowi znajdującemu się w Sekcji III.2.3) pkt 1 ogłoszenia o zamówieniu ponad wymagane
minimum wykonawca otrzyma 1 punkt za zamówienie obejmujące jedną instalację o
parametrach opisanych w Sekcji III.2.3).
Przy obliczaniu punktów, Zamawiający nie będzie przyznawał punktów za doświadczenie
dotyczące zamówień, które zostały udostępnione wykonawcy na zasadach określonych w
art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych w celu wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu.”.
W dniu 29 maja 2014 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował
odwołującego o wynikach ponownej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
wskazując, iż odwołujący spełnił warunki udziału w postępowaniu.
Podniósł także, iż „w celu wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia
(sekcja III.2.3) pkt 1 Ogłoszenia o zamówieniu) Wykonawca przedłożył Wykaz wykonanych
zamówień o podobnym zakresie i charakterze z dnia 13.02.2014 r. wg którego Wykonawca
wykonał jedno zamówienie, które spełnia wymagania Zamawiającego (wykonania w formule
„pod klucz” instalacji odsiarczania spalin w Elektrowni Boxberg (Niemcy) Blok R), a w
pozostałym zakresie, zgodnie z wyjaśnieniami z dnia 14.05.2014 r., powołał się na zasoby
udostępnione przez podmiot trzeci Babcock & Wilcox Power Genaration Group, Inc.
Zamówienie wykonania instalacji odsiarczania spalin w Elektrowni Moorburg Blok A + B nie
było brane pod uwagę w związku z tym, iż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, jeszcze nie przeprowadzono w jego ramach ruchów próbnych oraz
nie uruchomiono instalacji. (...)
W związku z tym, że zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, udostępnieniu podlegają
zasoby niezbędne (tzn. brane pod uwagę dodatkowo, gdy wykonawca samodzielnie nie
spełnia warunków udziału w postępowaniu), na określone niepunktowane niezbędne
minimum spełnienia warunków udziału w postępowaniu (wskazane w sekcji III.2.3) pkt 1
Ogłoszenia o zamówieniu tj. zaprojektowanie dostarczenie i wykonanie, co najmniej dwóch
IOS opartych o technologię mokrą), w przypadku Wykonawcy, składa się wiedza i
doświadczenia uzyskane przy wykonywaniu instalacji odsiarczania spalin w Elektrowni
Boxberg (Niemcy) Blok R oraz udostępniona wiedz i doświadczenie nabyte przez podmiot
udostępniający zasoby przy jednym ze wskazanych zamówień (wykonanie instalacji
odsiarczania spalin dla jednego z bloków w Elektrowni Fort Martin lub Elektrowni Hatfield's
Ferry). Również pozostałe zamówienia (ponad wymagane minimum) wskazane w Wykazie
zamówień o podobnym zakresie i charakterze nie są punktowane, gdyż stanowią zasoby
udostępnione (Sekcja VI.3, pkt 6 akapit 2 Ogłoszenia o zamówieniu).
(...) Wykonawca otrzymał 0 punktów w zakresie posiadanego doświadczenia (sekcja
III.2.3) pkt 1. Ogłoszenia o zamówieniu). W związku z ilością punktów, jaką otrzymali
pozostali wykonawcy biorący udział w postępowaniu, Wykonawca nie został zakwalifikowany
do dalszego etapu postępowania.
Punktacja nie uległaby zmianie również w sytuacji, gdyby Zamawiający uznał za
spełniające wymogi określone w sekcji III.2.3) pkt 1 Ogłoszenia o zamówieniu, zamówienie
wykonania instalacji odsiarczania spalin w elektrowni Moorburg. Wówczas wykonawca sam
spełniałby warunek udziału w postępowaniu (posiadał „niezbędne zasoby”) i nie mógłby się
wówczas posługiwać potencjałem podmiotu trzeciego.”
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Zamawiający w Ogłoszeniu o zamówieniu jednoznacznie wskazał w jaki sposób będą
przyznawane wykonawcom punkty w zakresie doświadczenia jakim legitymują się
poszczególni wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia, a tym samym w jaki
sposób będzie kształtowany ranking wykonawców. Tak więc za każde dodatkowe
zamówienie odpowiadające opisowi znajdującemu się w Sekcji III.2.3) pkt 1 ogłoszenia o
zamówieniu ponad wymagane minimum wykonawca miał otrzymać 1 punkt za zamówienie
obejmujące jedną instalację o parametrach opisanych w Sekcji III.2.3), przy czym przy
obliczaniu punktów zamawiający nie przyznawał punktów za doświadczenie dotyczące
zamówień, które zostały udostępnione wykonawcy na zasadach określonych w art. 26 ust.
2b ustawy Pzp w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. I w ten
właśnie sposób, opisany w treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający przyznawał
wykonawcom punkty przy ponownej ocenie wniosków. Odwołujący, poza zamówieniem
referencyjnym potwierdzającym spełnianie warunku udziału w postępowaniu opisanego w
Sekcji III.2.3) ogłoszenia o zamówieniu, czego nie kwestionował, wyspecyfikował
zamówienia, spośród których wyłącznie zamówienia realizowane przez podmiot
udostępniający doświadczenie spełniałyby wymogi zamawiającego, a tym samym
pozwalałyby na uzyskanie określonej liczby punktów pozwalającej na zakwalifikowanie do
grupy wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do udziału w postępowaniu. Niemniej jednak
zamawiający zapowiedział w ogłoszeniu o zamówieniu, iż przy obliczaniu punktów
(tworzeniu rankingu wykonawców) nie będzie przyznawał punktów za doświadczenie
dotyczące zamówień, które zostały udostępnione wykonawcy na zasadach określonych w
art. 26 ust. 2b ustawy Pzp w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Powyższe nie pozostaje w sprzeczności z obowiązującymi przepisami, na co zwrócił
uwagę Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 13 września 2013 r., sygn. akt XIX Ga
461/12, podkreślając, iż „(...) zamawiający może wskazać różne kryteria oceny wniosku,
także i w zakresie spełniania wymogów technicznych, poprzez zróżnicowaną ocenę wniosku
w zależności m.in. od tego, czy poszczególne zadania wykonawca wykonał we własnym
zakresie, czy też opiera się na potencjale podmiotu udostępniającego. Może zatem
poszczególnym zadaniom przyznać różną punktację, w zależności, kto je wykonał”. Tym
samym potwierdził prawidłowość postępowania zamawiającego, który już w ogłoszeniu o
zamówieniu podał sposób gradacji poszczególnych zamówień wyspecyfikowanych przez
wykonawców w złożonych wykazach w zależności od tego, kto dane zamówienie wykonał.
Stanowisko takie wyraził także Sąd Okręgowy w Piotrkowie Trybunalskim w wyroku z dnia 6
grudnia 2012 r. w sprawie o sygn. akt II Ca 757/12, podnosząc, iż „zamawiający w
Ogłoszeniu o zamówieniu powtórzył zasadę, że wykonawcy mogą polegać na wiedzy,
doświadczeniu i potencjale technicznym itd. podmiotów trzecich, tj., zgodnie z art. 26 ust. 2b
P.z.p., ale również wskazał sposób punktacji wniosków. Ze wskazanego sposobu punktacji
wynika, że Zamawiający dokonał rozróżnienia sposobu punktowania doświadczenia
własnego
wykonawców
i
doświadczenia
udostępnionego
przez
osoby
trzecie.
Doświadczenie własne wykonawców zostało bowiem uprzywilejowane (...)”, reasumując iż
tak sformułowane ogłoszenie „nie narusza obowiązujących przepisów P.z.p co do kryteriów
oceny wniosków, Zamawiający w granicach swych kompetencji ustalił warunki Ogłoszenia,
które powinny być respektowane.”.
Przenosząc powyższe na rozpatrywany stan faktyczny stwierdzić należy, że
ogłoszenie o zamówieniu różnicowało ilość przyznanych wykonawcom punktów w zależności
od tego, czy wykonawca zamówienie referencyjne zrealizował samodzielnie, czy też
posiłkował się zamówieniami zrealizowanymi przez podmioty trzecie. W taki też sposób
punkty miały być przyznawane. Ani odwołujący, ani też żaden z innych wykonawców
ubiegających się o udzielenie tego konkretnego zamówienia postanowień tych nie
kwestionował. Przeciwnie, jak wynika z wyjaśnień odwołującego złożonych na rozprawie, nie
czynił on tego z uwagi na to, iż nie wiedział wówczas, w jaki sposób owo postanowienie
(Sekcja VI.3.) punkt 6) zamawiający będzie interpretował, uzależniając powyższe od zdarzeń
przyszłych, a więc znalezienia się bądź nie na tzw. „krótkiej liście” wykonawców. Należy
jednak zauważyć, że wprowadzona do ogłoszenia o zamówieniu reguła, zgodnie z którą
„Zamawiający nie będzie przyznawał punktów za doświadczenie dotyczące zamówień, które
zostały udostępnione wykonawcy na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Prawo
zamówień publicznych w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu”,
nie pozostawia pola do interpretacji, gdyż jednoznacznie wskazuje, że doświadczenie
udostępnione wykonawcy na zasadzie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie będzie punktowane.
Tak więc zamawiający, dokonując ponownej oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu i przyznając punkty w sposób dokładnie określony w Sekcji VI.3.) punkt 6)
ogłoszenia o zamówienia, postąpił prawidłowo. Taki sposób postępowania, zgodny z
poczynionymi w ogłoszeniu o zamówieniu zapisami, nakazała też zamawiającemu Krajowa
Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 10 kwietnia 2014 r. w sprawie o sygn. akt KIO 594/14,
gdzie – wbrew twierdzeniom odwołującego – podniesiony był zarzut „niewłaściwego
obliczenia punktów decydujących o pozycji wykonawcy na liście rankingowej”, zwracając
jednocześnie uwagę na konieczność wyjaśnienia posiadania przez wykonawcę, którego
zarzut dotyczył, rzeczywistego a nie pożyczonego doświadczenia i przyznania mu
adekwatnej do własnego, a więc rzeczywistego, doświadczenia punktacji. I takie punkty,
zgodnie z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, a więc za rzeczywiste doświadczenie,
zamawiający przyznał wykonawcom. „Celem tego etapu postępowania nie jest bowiem
badanie spełniania przez oferentów kryteriów kwalifikujących ich do wykonania zamówienia,
ale ich ocena pod kątem zbudowania określonego rankingu wykonawców celem zaproszenia
niektórych z nich do złożenia ofert. (...)” (wyrok SO w Katowicach z dnia 13 września 2013 r.,
sygn. akt XIX Ga 461/12). Zamawiający powinien więc dokonać wyboru wykonawców, którzy
zostaną zaproszeni do złożenia ofert i takiego wyboru faktycznie dokonał, wedle takich
samych kryteriów ustalonych wcześniej i podanych wykonawcom – zgodnie z art. 48 ust. 2
pkt 8a ustawy Pzp – w treści ogłoszenia o zamówieniu. Ustalanie zasad oceny wniosków, w
tym kryteriów kwalifikacji wykonawców, należy do zamawiającego, który w wyniku
przeprowadzonego postępowania ma dokonać wyboru nie jakiegokolwiek wykonawcy, ale
takiego wykonawcy, który daje mu gwarancję należytego wykonania zamówienia.
Reasumując stwierdzić należy, iż zamawiający dokonał oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu, a tym samym przyznał punkty za posiadane przez wykonawców
doświadczenie, w sposób zgodny z treścią ogłoszenia o zamówieniu. Brak jest więc podstaw
do przyznania wykonawcom punktów w sposób inny niż podany do wiadomości
wykonawców w ogłoszeniu o zamówieniu, a wskazywany obecnie przez odwołującego. Tym
bardziej, że odwołujący nie przedstawił argumentów uzasadniający przyznanie zamówieniom
wskazanym w poszczególnych pozycjach wykazu innej punktacji, niż została im przyznana w
wyniku ponownej oceny. Dlatego też Izba uznała, iż zarzut odwołującego dotyczący wadliwej
oceny jego wniosku nie potwierdził się.
Izba odrzuciła zarzuty naruszenia art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp, jak również art. 26 ust.
2 b ustawy Pzp w zw. z art. 47 ust. 2 i art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielenia
zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. Urz. UE L 134 z
30.04.2004) oraz art. 54 ust. 5 i 6 dyrektywy 2004/17AVE Parlamentu Europejskiego i Rady
z dnia 31 marca 2004 r. koordynującej procedury udzielania zamówień przez podmioty
działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych (Dz.
Urz. UE L 134/1 z 30.04.2004 r.), stwierdzając, iż zostały wniesione po terminie. Odwołanie
w tej części dotyczy bowiem treści ogłoszenia o zamówieniu.
Należy przy tym zauważyć, że zarówno wykonawcy składający wnioski, jak i
wykonawcy, którzy nie złożyli wniosków w przedmiotowym postępowaniu działali w zaufaniu
do treści ogłoszenia o zamówieniu. W konsekwencji punktowanie wniosków w sposób
oczywiście odmienny od reguł zapisanych wprost w ogłoszeniu naruszałoby zasady równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp
wskazanych przez odwołującego w treści wniesionego odwołania.
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego
postępowania oraz dokumenty złożone przez zamawiającego na rozprawie, uznając je za
stanowisko składającego te dokumenty
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku
postępowania, uwzględniając koszty dojazdu pełnomocnika zamawiającego na posiedzenie
Izby w wysokości 1053,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt sprawy.
Przewodniczący: …………….……
………….………
………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
