rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-07-01
rok: 2014
data dokumentu: 2014-07-01
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 1188/14
KIO 1188/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 czerwca 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 czerwca 2014 r. przez
VOL
Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością Spółkę komandytową w Poznaniu w
postępowaniu prowadzonym przez
Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Cieszynie
przy udziale wykonawcy
WASKO Spółka Akcyjna w Gliwicach, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 czerwca 2014 r. przez
VOL
Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością Spółkę komandytową w Poznaniu w
postępowaniu prowadzonym przez
Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Cieszynie
przy udziale wykonawcy
WASKO Spółka Akcyjna w Gliwicach, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża
VOL Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością
Spółkę Komandytową w Poznaniu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
VOL Spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością Spółkę komandytową w Poznaniu tytułem
wpisu od odwołania
2.2 zasądza od
VOL Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością Spółki komandytowej
w Poznaniu na rzecz Zespołu Zakładów Opieki Zdrowotnej w Cieszynie kwotę
51 zł 00 gr (słownie: pięćdziesiąt jeden złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu opłaty skarbowej od
pełnomocnictw.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Bielsku-Białej.
………………………………
Sygn. akt: KIO 1188/14
Uzasadnienie
Zamawiający – Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Cieszynie – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Zaawansowanie środowisko
informatyczne dla elektronicznych usług i dokumentacji medyczne w ZZOZ w Cieszynie –
zadania 4, 5, 6, 7 i 8.
Postępowanie prowadzone jest z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze
zmianami), zwanej dalej ustawą Pzp.
W dniu 12 czerwca 2014 roku wykonawca VOL Sp. z o.o. Sp.k. w Poznaniu (dalej:
odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego, polegających na:
1)
dokonaniu czynności oceny ofert i w konsekwencji odrzucenia oferty odwołującego
oraz wyboru oferty spółki WASKO S.A. jako oferty najkorzystniejszej,
2)
zaniechaniu czynności żądania od odwołującego wyjaśnień dotyczących treści
złożonej oferty i w konsekwencji błędnemu uznaniu, że oferta odwołującego nie odpowiada
treści SIWZ,
3)
zaniechaniu czynności poprawienia omyłki polegającej na niezgodności treści oferty
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści
oferty.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie przez zamawiającego oferty
odwołującego, która odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i
wyborze oferty spółki WASKO S.A. jako oferty najkorzystniejszej;
2)
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie żądania wyjaśnień w sytuacji, w której
to konieczne w celu przeprowadzenia rzetelnego badania oferty;
3)
art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie poprawienia innej omyłki, nie
powodującej istotnej zmiany treści oferty, a polegającej na pominięciu przez odwołującego
jednoznacznego i precyzyjnego oznaczenia wagi oferowanego tabletu medycznego;
W oparciu o powyższe zarzuty odwołujący wniósł o:
1)
unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego;
2)
unieważnienie
wyboru oferty złożonej przez WASKO S.A. jako oferty
najkorzystniejszej;
3)
unieważnienie czynności oceny ofert złożonych w niniejszym postępowaniu;
4)
nakazanie zamawiającemu dokonania czynności ponownej oceny ofert, a w
konsekwencji:
a.
wezwanie odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie wagi zaoferowanego
tabletu medycznego;
b.
poprawienie oferty odwołującego w zakresie jednoznacznego oznaczenia wagi
tabletu medycznego;
c.
dokonanie wyboru oferty odwołującego, jako oferty zgodnej z treścią SIWZ oraz
najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu.
Ponadto, wniósł o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów
postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, w tym kosztów zastępstwa procesowego
według norm przepisanych.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że zamawiający odrzucił ofertę odwołującego
jako nie spełniającą wymagań zawartych w treści SIWZ, a podstawą tego odrzucenia był art.
89 ust. 1 pkt. 2 ustawą Pzp.
W ocenie odwołującego dokładna analiza oferty odwołującego oraz załączonej do niej
karty katalogowej wskazuje, iż zamawiający nie mógł jednoznacznie i pewnie stwierdzić, że
zaoferowany przez odwołującego tablet waży powyżej 900 g a zatem jest niezgodny z
treścią SIWZ.
W pkt. 2.2 załącznika nr 1 do SIWZ, który odnosi się do tabletu medycznego,
zamawiający wskazał, że waga oferowanego tablet nie może przekroczyć 900 g. Odwołujący
w swojej ofercie zaoferował tablet Panasonic FZ-A1, w stosunku do którego przedstawił
zarówno specyfikację techniczną (tabelaryczną) jak również kartę katalogową.
W wyniku przeoczenia odwołujący w treści specyfikacji technicznej tabletu nie
wskazał jego wagi. Z uwagi na powyższe, co wynika zresztą wprost z przygotowanego przez
zamawiającego zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, cała wiedza
zamawiającego dotycząca wagi zaoferowanego tabletu pochodziła z załączonej karty
katalogowej.
Zamawiający w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty stwierdził, że „jak
wynika z przedstawionej karty katalogowej oferowane urządzenie waży 2,1 Ibs (funty), co w
przeliczeniu na gramy daje wagę 952,543977g (1 Ib * 453.59237g), a zgodnie z Specyfikacją
Istotnych Warunków Zamówienia, Zamawiający wymagał aby waga urządzenia nie była
większa niż 900g.
Odwołujący stwierdził, że dokładna analiza karty katalogowej wskazuje natomiast, iż
Panasonic oferuje różne wersje tabletu oznaczonego symbolem FZ-A1, a przedmiotowa
karta katalogowa zawiera informacje ogólne, a nie przypisane do konkretnej wersji tego
urządzenia. Szczególnie wyraźnie jest to widoczne w zakresie określenia wagi
przedmiotowego tabletu. Producent podaje bowiem, iż przedmiotowy tablet waży 2.1 Ibs
(funta), jednakże wyraźnie przy tym zastrzega, że waga różni się w zależności od opcji i
piórka.
Z karty katalogowej tabletu Panasonic FZ-A1 wynika, że różne wersje tego tabletu
mogą się od siebie różnić między innymi pojemnością baterii, opcjonalnym, zintegrowanym
modemem szerokopasmowym 4G LTE oraz dołączonym piórkiem.
Każda z tych opcji wpływa natomiast na wagę tabletu, dlatego na podstawie
załączonej karty katalogowej, bez dokładnego określenia parametrów tabletu - w
szczególności pojemności jego baterii oraz wystąpienia modemu szerokopasmowego - nie
można jednoznacznie określić jego wagi.
Odwołujący podniósł, że odrzucenie oferty w trybie art. 89 ust. 1 pkt. 2 PZP może
nastąpić wyłącznie w takiej sytuacji, w której zamawiający nie ma żadnych wątpliwości
dotyczących tego, że zaoferowany mu przedmiot zamówienia jest niezgodny z treścią SIWZ.
W przedmiotowej sprawie dokonanie takiej oceny wyłącznie na podstawie załączonej karty
katalogowej jest całkowicie niemożliwe, ponieważ jak zostało wskazane powyżej,
przedstawia ona różne opcje, które wpływają na jego wagę.
Jeżeli zatem Zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości w zakresie wagi tabletu, a
wyraźne zastrzeżenie w karcie katalogowej wskazuje na to, iż wątpliwości takie mieć
powinien, to koniecznym pozostawało zwrócenie się do odwołującego w trybie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp i uzyskanie stosowanych wyjaśnień. Zamawiający natomiast (na podstawie karty
katalogowej), całkowicie arbitralnie stwierdził, iż zaoferowany tablet waży 2,1 lbs (funta) i
zignorował w tym zakresie wyraźne zastrzeżenie producenta. Należy zatem uznać, iż nawet
bez ustalenia, jaką faktycznie wagę posiada zaoferowany przez odwołującego tablet,
odrzucenie oferty odwołującego w przypadku tak istotnych wątpliwości, bez chociażby
wezwania go do złożenia w tym zakresie wyjaśnień, stanowi rażące naruszenie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp pod kątem proceduralnym, który z uwagi na swój charakter i wyjątkową
sankcyjność, wymaga po stronie zamawiającego niezwykłej precyzji i absolutnej pewności.
Odwołujący oświadczył, że zaoferowany przez niego tablet faktycznie waży 895 g, a
więc spełnia wymagania zamawiającego dotyczące wagi.
W jego ocenie powyższe wyjaśnienia jednoznacznie wskazują na to, iż czynność
zamawiającego polegająca na odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1
pkt, 2 ustawy Pzp była bezpodstawna z dwóch powodów. Po pierwsze zamawiający na
podstawie karty katalogowej nie mógł mieć pewności, iż waga zaoferowanego tabletu jest
niezgodna z wymaganiami, a pewność ta jest wymagana do odrzucenia oferty, a po drugie
waga zaoferowanego urządzenia (z uwagi na jego specyfikację) nie przekracza 900 g, a
zatem o jakiejkolwiek niezgodności z treścią SIWZ w tym zakresie nie może być mowy.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący stwierdził, że na
podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych przez nich ofert”. Pomimo zastosowania w treści tego przepisu
słowa „może” bogate w tym zakresie orzecznictwo KIO oraz stanowisko przedstawicieli
doktryny nauk prawnych wskazuje że w przypadku wystąpienia jakichkolwiek wątpliwości
dotyczących treści oferty, zamawiający jest zobligowany do wezwania wykonawcy do
złożenia wyjaśnień. Powyższe jest konsekwencją tego, iż jednym z kluczowych obowiązków
zamawiającego jest dokonanie rzetelnej oceny ofert. Z tego względu „zaniechanie przez
zamawiającego wyjaśniania treści oferty, jeżeli jest to konieczne w celu dokonania
rzetelnego badania oferty, stanowi naruszenie przepisów prawa zamówień publicznych” .
Podobne stanowisko zostało wyrażone w wyroku KIO z dnia 13 października 2010 r., w
którym wskazano, że „Zamawiający, u którego zrodziły się jakiekolwiek wątpliwości co do
treści oferty jest wprost zobowiązany (ze względu na regułę należytej staranności), a nie
tylko uprawniony, do żądania wyjaśnień” .
Odwołujący podkreślił iż ocena wagi tabletu Panasonic FZ-A1 została przez
zamawiającego dokonana wyłącznie na podstawie karty katalogowej, która zawierała
wyraźne zastrzeżenie producenta, iż wskazana w niej waga tabletu jest uzależniona od opcji
tego urządzenia. Zamawiający nie mógł zatem pominąć tej wątpliwości i zgodnie z
powyższymi poglądami był zobligowany do tego, aby zwrócić się do odwołującego, w trybie
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, o wyjaśnienie powstałych wątpliwości. Tymczasem zamawiający
całkowicie pominął ten element i pomimo wystosowania do odwołującego wniosku o złożenie
wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, kwestia wagi tabletu medycznego nie została w
tym wniosku poruszona.
Powyższe działanie zamawiającego stanowi wręcz modelowe naruszenie art. 87 ust.
1 ustawy Pzp, którego wykładnia wskazuje, iż „Zamawiający winien zaistniały stan rzeczy
wyjaśnić, a nie w sposób arbitralny przyjmować, że rozstrzygającą rolę mają dokumenty
sporządzone przez odwołującego, pomijając jednocześnie okoliczność, ze dokumenty
potwierdzające parametry (cechy) produktu, dotyczą innego urządzenia [...]. Za
nieuprawnione należy uznać takie działanie zamawiającego, który nie mając ku temu
wyraźnych podstaw, przyjmuje, iż treścią oferty objęte jest oświadczenie, które rodzi dla
odwołującego negatywne konsekwencje, tym bardziej, że na co zwraca się uwagę w
orzecznictwie, iż wolą wykonawcy jest złożenie oferty zgodnej z treścią SIWZ, bowiem celem
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest uzyskanie
przedmiotowego zamówienia" .
Mając powyższe na uwadze odwołujący uznał, iż brak zwrócenia się przez
zamawiającego z prośbą o wyjaśnienie treści oferty odwołującego w zakresie wagi tabletu
medycznego stanowi rażące naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, które w konsekwencji
doprowadziło do całkowicie bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego, z uwagi na jej
rzekomą niezgodność z treścią SIWZ. Przedmiotowe zaniechanie zamawiającego
doprowadziło zatem do kolejnego naruszenia przepisów ustawy, a dokładniej do naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp, które szerzej zostało opisane w pkt. III. 1 niniejszego
odwołania.
W zakresie naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp odwołujący podniósł, że
zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp dopuszczalne jest poprawienie w ofercie innych
omyłek, jeżeli z okoliczności wynika zamiar złożenia przez wykonawcę oferty zgodnie z
wymaganiami zamawiającego oraz poprawienie omyłki nie ingeruje w sposób istotny w treść
oferty. Powołana instytucja ma na celu doprowadzenie do udzielenia zamówienia
wykonawcy, który złożył ofertę najkorzystniejszą i ma eliminować sytuacje, w których z
powodu nieistotnych omyłek czy niezamierzonych opuszczeń, odrzucane byłyby oferty
gwarantujące realizację zamówienia zgodnie z SIWZ .
W załączniku nr 1 do SIWZ - pkt. 2.2. dotyczący tabletu medycznego, zamawiający
wskazał, że dostarczony tablet musi mieć wagę nie większą niż 900 g. Zgodnie z pkt. 5.10
SIWZ, potwierdzeniem tego, iż oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom
Zamawiającego miał być m.in. opis oferowanego sprzętu i innego sprzętu komputerowego, w
postaci np. karty katalogowej.
Odwołujący stwierdził, że przedłożył zarówno tabelaryczną specyfikację tabletu
medycznego, jak również jego kartę katalogową. Niestety, w wyniku omyłki, w treści
specyfikacji przedmiotowego tabletu medycznego nie wskazano jego wagi, natomiast tak jak
zostało to już wskazane w pkt. III-1 niniejszego odwołania, karta katalogowa zawierała
adnotację, iż wskazana w niej waga uzależniona jest od opcji tabletu, co de facto
uniemożliwiło zamawiającemu ocenę tego, czy oferowany tablet spełnia wymagania
dotyczące wagi, czy też nie. Należy zatem uznać, iż odwołujący w sposób niezamierzony
opuścił w swojej ofercie precyzyjne opisanie wagi oferowanego tabletu medycznego, co
spowodowało, iż jego oferta była w tym zakresie nie do końca zgodna z SIWZ, jednakże z
całą stanowczością należy podkreślić, iż niezgodność ta była marginalna, a jej poprawienie,
polegające de facto na jednoznacznym określeniu wagi oferowanego tabletu medycznego,
nie spowodowałoby istotnych zmian w treści oferty. Co więcej, należy wskazać, iż zmiana ta
nie powodowałaby jakiejkolwiek zamiany oferowanego tabletu, a jedynie w treści specyfikacji
technicznej przedmiotowego tabletu (załącznik do oferty) wskazano by jego wagę,
odpowiednią do zaoferowanej przez odwołującego opcji.
W ocenie odwołującego zamawiający, analizując treść oferty odwołującego winien
zauważyć potencjalną rozbieżność pomiędzy dokumentami znajdującymi się w jej treści. Z
jednej strony odwołujący złożył bowiem oświadczenie wskazujące na to, iż nie wprowadził do
stanowiącego integralną część oferty opisu przedmiotu zamówienia żadnych modyfikacji w
stosunku do treści SIWZ, a z drugiej strony z załączonej karty katalogowej wynikało, iż tablet
może ważyć 2,1 lbs (tj. powyżej 900 g), jednakże jest to uzależnione od jego opcji. Zdaniem
odwołującego powyższe powinno skłonić Zamawiającego co najmniej do podjęcia
wątpliwości w zakresie tego, czy tablet zaoferowany przez odwołującego spełnia zawarte w
SIWZ wymagania dotyczące wagi, czy też nie.
Odwołujący podniósł, że zaoferowany tablet medyczny stanowi znikomy fragment
całej oferty odwołującego, do której w pozostałym zakresie zamawiający nie ma żadnych
zastrzeżeń. Należy bowiem zauważyć, iż przedmiotowy tablet medyczny (w ofercie
występuje tylko jedna sztuka) jest wart około 4.000,00 zł brutto, natomiast wartość całej
oferty brutto to około 2,81 min zł. Wartość tego tabletu stanowi zatem jedynie około 0,14%
wartości całej oferty.
Odwołujący wskazał, że zamawiającego polegające z jednej strony na braku
zwrócenia się do odwołującego o udzielenie wyjaśnień w zakresie niejednoznacznie
określonej w treści oferty wagi tabletu medycznego, a z drugiej strony na braku poprawienia
oferty odwołującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP, może doprowadzić do niczym
nieuzasadnionego uszczuplenia finansów publicznych. Należy bowiem wskazać, iż oferta
WASKO S.A., która została wybrana tylko i wyłącznie z uwagi na rzekome przekroczenie,
przez zaoferowany przez odwołującego tablet medyczny (1 sztuka), dopuszczalnej wagi, jest
droższa od oferty Odwołującego aż o 136.161,00 zł.
Powyższe nie pozostawia zatem wątpliwości w zakresie tego, iż poprawienie oferty
odwołującego, polegające jedynie na doprecyzowaniu wagi jednego tabletu medycznego,
którego wartość nie przekracza 0,15% wartości całej oferty, nie stanowi zmiany istotnej, a
zatem w całości kwalifikuje się do zastosowania art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp. Brak
dokonania powyższej poprawki, a w konsekwencji odrzucenie oferty odwołującego i wybór
oferty złożonej przez WASKO S.A., nastąpiło zatem z rażącym naruszeniem art. 87 ust 2 pkt.
3 ustawy Pzp.
Z najdalej posuniętej ostrożności należy wskazać, iż nawet gdyby czysto
hipotetycznie okazało się, iż zaoferowany tablet medyczny waży powyżej 900 g, czemu
odwołujący konsekwentnie zaprzecza, to omyłka ta nadal winna być zakwalifikowana jako
„inna omyłka niepowodująca istotnych zmian w treści oferty.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania. Podniósł, że
odwołujący w żaden sposób nie wskazał, w jaki sposób ustalił wagę przedmiotowego
urządzenia; tylko informuje w odwołaniu, że waży ono 895 g. Poza tą informacją nie
przedkłada dowodu świadczącego o tym fakcie, nadal więc nie można dokonać oceny, czy
oferowany tablet spełnia wymagania stawiane w SIWZ przez zamawiającego.
Zamawiający podniósł, że nie doszło w tym przypadku do naruszenia art. 87 ust. 1
ustawy Pzp. Skorzystanie przez zamawiającego z zawartego w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
trybu jest jego uprawnieniem a nie obowiązkiem, co oznacza, że niezastosowanie przepisu
nie może stanowić podstawy skutecznego zarzutu jego naruszenia. Stwierdził ponadto, że
procedura wyjaśnień nie może skutkować wprowadzeniem jakichkolwiek zmian w treści
oferty. Wyjaśnienia muszą ograniczać się do wskazania sposobu rozumienia treści
zawartych w ofercie, nie mogą natomiast jej ograniczać lub rozszerzać.
W ocenie zamawiającego niewskazanie przez odwołującego żądanych przez
zamawiającego elementów przedmiotowo istotnych i ściśle określonych w treści SIWZ
oznacza, że oferta jest sprzeczna z treścią SIWZ w zakresie obowiązku określenia
oferowanych elementów. W sytuacji wystąpienia takich sprzeczności bezprzedmiotowe jest
prowadzenie postępowania wyjaśniającego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, a wdrożenie
takiej procedury jest równoznaczne z prowadzeniem negocjacji zmierzających do ustalenia
treści zobowiązania i ukształtowania nowej treści oferty.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający stwierdził,że dokonanie wagi tabletu wyłącznie na podstawie załączonej karty katalogowej jest
całkowicie niemożliwe, ponieważ przedstawia ona różne opcje, które wpływają na jego wagę.
Zamawiający nie byłby w stanie samodzielnie ustalić wagi tabletu bez udziału odwołującego,
a tym samym poprawić omyłki. Możliwość samodzielnego poprawienia przez zamawiającego
omyłki, bez udziału wykonawcy, to wypracowana w orzecznictwie wskazówka zmierzająca
do wytyczenia jednoznacznej granicy zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, który
literalnie takiej przesłanki nie wyraża, Zastosowanie jej w praktyce eliminuje możliwość
naruszenia wynikającego z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zakazu prowadzenia negocjacji z
wykonawcą na temat złożonej oferty, a także gwarantuje przestrzeganie zasad równego
traktowania wykonawców i przestrzegania uczciwej konkurencji.
Izba ustaliła, co następuje:
W pkt. 2.2 załącznika nr 1 do 1 do SIWZ zamawiający postawił wymóg, by waga
tabletu medycznego nie przekraczała 900 g.
Odwołujący w opisie tabelarycznym zaoferował tablet Panasonic FZ-A1 ze stacją
dokującą oraz przedstawił jego specyfikację techniczną. Ze specyfikacji nie wynikała waga
tabletu. Odwołujący nie załączył wymaganych w pkt. 5.10 SIWZ opisów oferowanego
sprzętu.
Pismem z dnia 30 kwietnia 2014 roku zamawiający wezwał odwołującego do złożenia
wymaganego w pkt. 5.10 SIWZ, opisu oferowanego sprzętu, w tym m.in. Panasonic FZ-A1
(np. karty katalogowej).
W odpowiedzi odwołujący złożył kartę katalogową zaoferowanego urządzenia.
Wynika z niej, iż waga FZ-A1 wynosi 2.1 Ibs. W karcie znajduje się również informacja, że
waga zależy od opcji i digitizer pen.
Po przeliczeniu podanej w karcie katalogowej wagi tabletu okazało się, że tablet waży
952,543977 g.
Pismem z dnia 2 czerwca 2014 roku zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty WASKO SA w Gliwicach.
Jednocześnie poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego. W uzasadnieniu
wskazał, że zaoferowany tablet medyczny Panasonic FZ-A1 waży 2,1 Ibs (funty), co w
przeliczeniu na gramy daje wagę 952,543977 g (1 Ib = 453.59237 g), a zgodnie z SIWZ
zamawiający wymagał, aby waga urządzenia nie była większa niż 900 g. Tym samym treść
oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i oferta podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący podnosił, że z karty katalogowej wynika, że waga tabletu wynosi 2.1 Ibs,
jednakże waga różni się w zależności od opcji i piórka. Wskazywał też, że zaoferowany
przez niego tablet waży 895 g.
Na rozprawie w dniu 30 czerwca 2014 roku odwołujący wskazywał, że zaoferowany
przez niego tablet nie jest dokładnie taki, którego dotyczy złożona karta katalogowa, lecz jest
urządzeniem dedykowanym do tego konkretnego postępowania.
Powyższe nie zostało jednak przez odwołującego w żaden sposób udowodnione.
Przystępujący złożył jako dowód w sprawie oświadczenie producenta tabletu – firmy
Panasonic – z którego wynika, że tablety serii FZ-A1, które są oferowane na rynku
europejskim, posiadają wagę w wersji podstawowej bez elementów opcjonalnych (bez
piórka) i modemu GSM/LTE) oscylującą pomiędzy około 950 g a 993 g, co potwierdzone jest
w prezentowanych kartach katalogowych dostępnych na stronach firmy Panasonic.
Z kolei odwołujący złożył również oświadczenie producenta, z którego wynika, że przy
zastosowaniu specjalnej konfiguracji tabletu FZ-A1 możliwe jest osiągnięcie wagi poniżej 900
g,
Z powyższego wynika, iż tablet FZ-A1 może osiągnąć wymaganą wagę poniżej 900 g
jedynie wówczas, gdy zostanie skonfigurowany. Jeżeli efektem konfiguracji ma być
obniżenie wagi tabletu, oczywistym jest, że bądź nie będzie on zawierał niektórych
podzespołów, bądź też niektóre z jego części składowych będą musiały być wykonane z
innych, lżejszych elementów. Nie wiadomo, czy w wyniku tej konfiguracji nie zmienią się inne
parametry, w tym te, których wymagał zamawiający w SIWZ.
Odwołujący nie przedstawił żadnych informacji dotyczących wprowadzonych w
tablecie zmian ani też żadnych dowodów na potwierdzenie, czy skonfigurowany tablet
spełnia wszystkie parametry wskazane w specyfikacji.
Zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający możeżądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Stosownie zaś do treści art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, którego naruszenie również
odwołujący zarzucił zamawiającemu, zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki
polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
Dozwolona zatem zmiana treści oferty wynikająca w z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w tym
konkretnym przypadku mogłaby polegać na poprawieniu innej omyłki niż wskazane w art. 87
ust. 2 pkt 1 i 2, polegającej na niezgodności oferty siwz, która nie spowoduje istotnych zmian
w treści oferty.
W ocenie Izby zarzuty odwołującego mogłyby potwierdzić się w przypadku, gdyby
chodziło wyłącznie o uzupełnienie brakujących danych w zakresie wagi, których odwołujący
nie podał w specyfikacji technicznej. Zważywszy jednak na fakt, iż na rozprawie odwołujący
oświadczył, że w istocie zaoferował tablet dedykowany, czyli inny niż wskazywałaby na to
karta katalogowa, tego rodzaju poprawienie wykracza poza dyspozycję przepisu art. 87 ust.
2 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający musiałby w drodze wyjaśnień ustalać z odwołującym nie
tylko, jaką wagę miałby mieć zaoferowany tablet, ale i na czym polegają różnice w tablecie
zaoferowanym w stosunku do tabletu powszechnie dostępnego oraz czy w wyniku
dokonanej konfiguracji pozostałe parametry tabletu, wymagane w SIWZ nie uległy zmianie.
Ponadto podkreślić należy, że złożenie oferty jest niewątpliwie czynnością prawną, w
której skład wchodzą składniki o różnym charakterze, w tym tzw. essentialia negotii, które
stanowią przedmiotowo istotne, elementarne i tym samym niezbędne cechy identyfikujące
daną czynność, które rozstrzygają o jej skutkach prawnych.
Poprawki, których dokonania żąda odwołujący, dotyczyłyby w istocie zmiany w
zakresie przedmiotu oferty, czyli elementu przedmiotowo istotnego złożonej oferty. Tym
samym dokonana zmiana byłaby zmianą istotną, co samo w sobie wyklucza możliwość
zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w przedmiotowej sprawie.
Izba nie zasądziła na rzecz zamawiającego kosztów wynagrodzenia pełnomocnika,
pomimo złożenia wniosków w tym zakresie.
Stosownie do art. 192 ust. 10 in principio ustawy Pzp strony ponoszą koszty
postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. O tym, czym są koszty
postępowania odwoławczego rozstrzyga § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238). I tak – w myśl wzmiankowanego przepisu – do kosztów postępowania
odwoławczego zalicza się wpis oraz uzasadnione koszty stron postępowania w wysokości
określonej na podstawie przedłożonych rachunków, obejmujące w szczególności koszty
związane z dojazdem na wyznaczoną rozprawę lub rozprawy (posiedzenie lub posiedzenia)
Izby oraz wynagrodzenie pełnomocników, jednak nie wyższe niż kwota 3 600 zł.
Z powyższego wynika, iż warunkiem przyznania zwycięskiej stronie kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika jest złożenie do akt sprawy rachunków określających ich
wysokość. Ze złożonego rachunku wynika bowiem kwota, jaką strona poniosła z tego tytułu i
tylko taką kwotę Izba może zasądzić na jej rzecz. Fakt nie złożenia rachunku nie oznacza
także, że stronie należy przyznać kwotę 3 600 zł, ponieważ jest to maksymalna, nie
minimalna kwota, jaka może być zasądzona na rzecz strony. W tym zakresie wskazane
wyżej rozporządzenie różni się od innych regulacji, np. w sprawach opłat za czynności
adwokatów czy radców prawnych, które określają wysokość stawek minimalnych, należnych
pełnomocnikowi co najmniej w tej wysokości, bez konieczności udowadniania ich
poniesienia. Rozporządzenie z dnia 15 marca 2010 roku nie określa minimalnego
wynagrodzenia należnego pełnomocnikowi, co oznacza, że strona w każdym przypadku
musi wykazać, że poniosła koszty, o których przyznanie wnosi.
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie złożył wymaganych rachunków, a
zatem Izba nie przyznała na jego rzecz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
…………………………………………
1.
oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża
VOL Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością
Spółkę Komandytową w Poznaniu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
VOL Spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością Spółkę komandytową w Poznaniu tytułem
wpisu od odwołania
2.2 zasądza od
VOL Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością Spółki komandytowej
w Poznaniu na rzecz Zespołu Zakładów Opieki Zdrowotnej w Cieszynie kwotę
51 zł 00 gr (słownie: pięćdziesiąt jeden złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu opłaty skarbowej od
pełnomocnictw.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Bielsku-Białej.
………………………………
Sygn. akt: KIO 1188/14
Uzasadnienie
Zamawiający – Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Cieszynie – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Zaawansowanie środowisko
informatyczne dla elektronicznych usług i dokumentacji medyczne w ZZOZ w Cieszynie –
zadania 4, 5, 6, 7 i 8.
Postępowanie prowadzone jest z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze
zmianami), zwanej dalej ustawą Pzp.
W dniu 12 czerwca 2014 roku wykonawca VOL Sp. z o.o. Sp.k. w Poznaniu (dalej:
odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego, polegających na:
1)
dokonaniu czynności oceny ofert i w konsekwencji odrzucenia oferty odwołującego
oraz wyboru oferty spółki WASKO S.A. jako oferty najkorzystniejszej,
2)
zaniechaniu czynności żądania od odwołującego wyjaśnień dotyczących treści
złożonej oferty i w konsekwencji błędnemu uznaniu, że oferta odwołującego nie odpowiada
treści SIWZ,
3)
zaniechaniu czynności poprawienia omyłki polegającej na niezgodności treści oferty
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści
oferty.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie przez zamawiającego oferty
odwołującego, która odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i
wyborze oferty spółki WASKO S.A. jako oferty najkorzystniejszej;
2)
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie żądania wyjaśnień w sytuacji, w której
to konieczne w celu przeprowadzenia rzetelnego badania oferty;
3)
art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie poprawienia innej omyłki, nie
powodującej istotnej zmiany treści oferty, a polegającej na pominięciu przez odwołującego
jednoznacznego i precyzyjnego oznaczenia wagi oferowanego tabletu medycznego;
W oparciu o powyższe zarzuty odwołujący wniósł o:
1)
unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego;
2)
unieważnienie
wyboru oferty złożonej przez WASKO S.A. jako oferty
najkorzystniejszej;
3)
unieważnienie czynności oceny ofert złożonych w niniejszym postępowaniu;
4)
nakazanie zamawiającemu dokonania czynności ponownej oceny ofert, a w
konsekwencji:
a.
wezwanie odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie wagi zaoferowanego
tabletu medycznego;
b.
poprawienie oferty odwołującego w zakresie jednoznacznego oznaczenia wagi
tabletu medycznego;
c.
dokonanie wyboru oferty odwołującego, jako oferty zgodnej z treścią SIWZ oraz
najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu.
Ponadto, wniósł o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów
postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, w tym kosztów zastępstwa procesowego
według norm przepisanych.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że zamawiający odrzucił ofertę odwołującego
jako nie spełniającą wymagań zawartych w treści SIWZ, a podstawą tego odrzucenia był art.
89 ust. 1 pkt. 2 ustawą Pzp.
W ocenie odwołującego dokładna analiza oferty odwołującego oraz załączonej do niej
karty katalogowej wskazuje, iż zamawiający nie mógł jednoznacznie i pewnie stwierdzić, że
zaoferowany przez odwołującego tablet waży powyżej 900 g a zatem jest niezgodny z
treścią SIWZ.
W pkt. 2.2 załącznika nr 1 do SIWZ, który odnosi się do tabletu medycznego,
zamawiający wskazał, że waga oferowanego tablet nie może przekroczyć 900 g. Odwołujący
w swojej ofercie zaoferował tablet Panasonic FZ-A1, w stosunku do którego przedstawił
zarówno specyfikację techniczną (tabelaryczną) jak również kartę katalogową.
W wyniku przeoczenia odwołujący w treści specyfikacji technicznej tabletu nie
wskazał jego wagi. Z uwagi na powyższe, co wynika zresztą wprost z przygotowanego przez
zamawiającego zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, cała wiedza
zamawiającego dotycząca wagi zaoferowanego tabletu pochodziła z załączonej karty
katalogowej.
Zamawiający w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty stwierdził, że „jak
wynika z przedstawionej karty katalogowej oferowane urządzenie waży 2,1 Ibs (funty), co w
przeliczeniu na gramy daje wagę 952,543977g (1 Ib * 453.59237g), a zgodnie z Specyfikacją
Istotnych Warunków Zamówienia, Zamawiający wymagał aby waga urządzenia nie była
większa niż 900g.
Odwołujący stwierdził, że dokładna analiza karty katalogowej wskazuje natomiast, iż
Panasonic oferuje różne wersje tabletu oznaczonego symbolem FZ-A1, a przedmiotowa
karta katalogowa zawiera informacje ogólne, a nie przypisane do konkretnej wersji tego
urządzenia. Szczególnie wyraźnie jest to widoczne w zakresie określenia wagi
przedmiotowego tabletu. Producent podaje bowiem, iż przedmiotowy tablet waży 2.1 Ibs
(funta), jednakże wyraźnie przy tym zastrzega, że waga różni się w zależności od opcji i
piórka.
Z karty katalogowej tabletu Panasonic FZ-A1 wynika, że różne wersje tego tabletu
mogą się od siebie różnić między innymi pojemnością baterii, opcjonalnym, zintegrowanym
modemem szerokopasmowym 4G LTE oraz dołączonym piórkiem.
Każda z tych opcji wpływa natomiast na wagę tabletu, dlatego na podstawie
załączonej karty katalogowej, bez dokładnego określenia parametrów tabletu - w
szczególności pojemności jego baterii oraz wystąpienia modemu szerokopasmowego - nie
można jednoznacznie określić jego wagi.
Odwołujący podniósł, że odrzucenie oferty w trybie art. 89 ust. 1 pkt. 2 PZP może
nastąpić wyłącznie w takiej sytuacji, w której zamawiający nie ma żadnych wątpliwości
dotyczących tego, że zaoferowany mu przedmiot zamówienia jest niezgodny z treścią SIWZ.
W przedmiotowej sprawie dokonanie takiej oceny wyłącznie na podstawie załączonej karty
katalogowej jest całkowicie niemożliwe, ponieważ jak zostało wskazane powyżej,
przedstawia ona różne opcje, które wpływają na jego wagę.
Jeżeli zatem Zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości w zakresie wagi tabletu, a
wyraźne zastrzeżenie w karcie katalogowej wskazuje na to, iż wątpliwości takie mieć
powinien, to koniecznym pozostawało zwrócenie się do odwołującego w trybie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp i uzyskanie stosowanych wyjaśnień. Zamawiający natomiast (na podstawie karty
katalogowej), całkowicie arbitralnie stwierdził, iż zaoferowany tablet waży 2,1 lbs (funta) i
zignorował w tym zakresie wyraźne zastrzeżenie producenta. Należy zatem uznać, iż nawet
bez ustalenia, jaką faktycznie wagę posiada zaoferowany przez odwołującego tablet,
odrzucenie oferty odwołującego w przypadku tak istotnych wątpliwości, bez chociażby
wezwania go do złożenia w tym zakresie wyjaśnień, stanowi rażące naruszenie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp pod kątem proceduralnym, który z uwagi na swój charakter i wyjątkową
sankcyjność, wymaga po stronie zamawiającego niezwykłej precyzji i absolutnej pewności.
Odwołujący oświadczył, że zaoferowany przez niego tablet faktycznie waży 895 g, a
więc spełnia wymagania zamawiającego dotyczące wagi.
W jego ocenie powyższe wyjaśnienia jednoznacznie wskazują na to, iż czynność
zamawiającego polegająca na odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1
pkt, 2 ustawy Pzp była bezpodstawna z dwóch powodów. Po pierwsze zamawiający na
podstawie karty katalogowej nie mógł mieć pewności, iż waga zaoferowanego tabletu jest
niezgodna z wymaganiami, a pewność ta jest wymagana do odrzucenia oferty, a po drugie
waga zaoferowanego urządzenia (z uwagi na jego specyfikację) nie przekracza 900 g, a
zatem o jakiejkolwiek niezgodności z treścią SIWZ w tym zakresie nie może być mowy.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący stwierdził, że na
podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych przez nich ofert”. Pomimo zastosowania w treści tego przepisu
słowa „może” bogate w tym zakresie orzecznictwo KIO oraz stanowisko przedstawicieli
doktryny nauk prawnych wskazuje że w przypadku wystąpienia jakichkolwiek wątpliwości
dotyczących treści oferty, zamawiający jest zobligowany do wezwania wykonawcy do
złożenia wyjaśnień. Powyższe jest konsekwencją tego, iż jednym z kluczowych obowiązków
zamawiającego jest dokonanie rzetelnej oceny ofert. Z tego względu „zaniechanie przez
zamawiającego wyjaśniania treści oferty, jeżeli jest to konieczne w celu dokonania
rzetelnego badania oferty, stanowi naruszenie przepisów prawa zamówień publicznych” .
Podobne stanowisko zostało wyrażone w wyroku KIO z dnia 13 października 2010 r., w
którym wskazano, że „Zamawiający, u którego zrodziły się jakiekolwiek wątpliwości co do
treści oferty jest wprost zobowiązany (ze względu na regułę należytej staranności), a nie
tylko uprawniony, do żądania wyjaśnień” .
Odwołujący podkreślił iż ocena wagi tabletu Panasonic FZ-A1 została przez
zamawiającego dokonana wyłącznie na podstawie karty katalogowej, która zawierała
wyraźne zastrzeżenie producenta, iż wskazana w niej waga tabletu jest uzależniona od opcji
tego urządzenia. Zamawiający nie mógł zatem pominąć tej wątpliwości i zgodnie z
powyższymi poglądami był zobligowany do tego, aby zwrócić się do odwołującego, w trybie
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, o wyjaśnienie powstałych wątpliwości. Tymczasem zamawiający
całkowicie pominął ten element i pomimo wystosowania do odwołującego wniosku o złożenie
wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, kwestia wagi tabletu medycznego nie została w
tym wniosku poruszona.
Powyższe działanie zamawiającego stanowi wręcz modelowe naruszenie art. 87 ust.
1 ustawy Pzp, którego wykładnia wskazuje, iż „Zamawiający winien zaistniały stan rzeczy
wyjaśnić, a nie w sposób arbitralny przyjmować, że rozstrzygającą rolę mają dokumenty
sporządzone przez odwołującego, pomijając jednocześnie okoliczność, ze dokumenty
potwierdzające parametry (cechy) produktu, dotyczą innego urządzenia [...]. Za
nieuprawnione należy uznać takie działanie zamawiającego, który nie mając ku temu
wyraźnych podstaw, przyjmuje, iż treścią oferty objęte jest oświadczenie, które rodzi dla
odwołującego negatywne konsekwencje, tym bardziej, że na co zwraca się uwagę w
orzecznictwie, iż wolą wykonawcy jest złożenie oferty zgodnej z treścią SIWZ, bowiem celem
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest uzyskanie
przedmiotowego zamówienia" .
Mając powyższe na uwadze odwołujący uznał, iż brak zwrócenia się przez
zamawiającego z prośbą o wyjaśnienie treści oferty odwołującego w zakresie wagi tabletu
medycznego stanowi rażące naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, które w konsekwencji
doprowadziło do całkowicie bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego, z uwagi na jej
rzekomą niezgodność z treścią SIWZ. Przedmiotowe zaniechanie zamawiającego
doprowadziło zatem do kolejnego naruszenia przepisów ustawy, a dokładniej do naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp, które szerzej zostało opisane w pkt. III. 1 niniejszego
odwołania.
W zakresie naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp odwołujący podniósł, że
zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp dopuszczalne jest poprawienie w ofercie innych
omyłek, jeżeli z okoliczności wynika zamiar złożenia przez wykonawcę oferty zgodnie z
wymaganiami zamawiającego oraz poprawienie omyłki nie ingeruje w sposób istotny w treść
oferty. Powołana instytucja ma na celu doprowadzenie do udzielenia zamówienia
wykonawcy, który złożył ofertę najkorzystniejszą i ma eliminować sytuacje, w których z
powodu nieistotnych omyłek czy niezamierzonych opuszczeń, odrzucane byłyby oferty
gwarantujące realizację zamówienia zgodnie z SIWZ .
W załączniku nr 1 do SIWZ - pkt. 2.2. dotyczący tabletu medycznego, zamawiający
wskazał, że dostarczony tablet musi mieć wagę nie większą niż 900 g. Zgodnie z pkt. 5.10
SIWZ, potwierdzeniem tego, iż oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom
Zamawiającego miał być m.in. opis oferowanego sprzętu i innego sprzętu komputerowego, w
postaci np. karty katalogowej.
Odwołujący stwierdził, że przedłożył zarówno tabelaryczną specyfikację tabletu
medycznego, jak również jego kartę katalogową. Niestety, w wyniku omyłki, w treści
specyfikacji przedmiotowego tabletu medycznego nie wskazano jego wagi, natomiast tak jak
zostało to już wskazane w pkt. III-1 niniejszego odwołania, karta katalogowa zawierała
adnotację, iż wskazana w niej waga uzależniona jest od opcji tabletu, co de facto
uniemożliwiło zamawiającemu ocenę tego, czy oferowany tablet spełnia wymagania
dotyczące wagi, czy też nie. Należy zatem uznać, iż odwołujący w sposób niezamierzony
opuścił w swojej ofercie precyzyjne opisanie wagi oferowanego tabletu medycznego, co
spowodowało, iż jego oferta była w tym zakresie nie do końca zgodna z SIWZ, jednakże z
całą stanowczością należy podkreślić, iż niezgodność ta była marginalna, a jej poprawienie,
polegające de facto na jednoznacznym określeniu wagi oferowanego tabletu medycznego,
nie spowodowałoby istotnych zmian w treści oferty. Co więcej, należy wskazać, iż zmiana ta
nie powodowałaby jakiejkolwiek zamiany oferowanego tabletu, a jedynie w treści specyfikacji
technicznej przedmiotowego tabletu (załącznik do oferty) wskazano by jego wagę,
odpowiednią do zaoferowanej przez odwołującego opcji.
W ocenie odwołującego zamawiający, analizując treść oferty odwołującego winien
zauważyć potencjalną rozbieżność pomiędzy dokumentami znajdującymi się w jej treści. Z
jednej strony odwołujący złożył bowiem oświadczenie wskazujące na to, iż nie wprowadził do
stanowiącego integralną część oferty opisu przedmiotu zamówienia żadnych modyfikacji w
stosunku do treści SIWZ, a z drugiej strony z załączonej karty katalogowej wynikało, iż tablet
może ważyć 2,1 lbs (tj. powyżej 900 g), jednakże jest to uzależnione od jego opcji. Zdaniem
odwołującego powyższe powinno skłonić Zamawiającego co najmniej do podjęcia
wątpliwości w zakresie tego, czy tablet zaoferowany przez odwołującego spełnia zawarte w
SIWZ wymagania dotyczące wagi, czy też nie.
Odwołujący podniósł, że zaoferowany tablet medyczny stanowi znikomy fragment
całej oferty odwołującego, do której w pozostałym zakresie zamawiający nie ma żadnych
zastrzeżeń. Należy bowiem zauważyć, iż przedmiotowy tablet medyczny (w ofercie
występuje tylko jedna sztuka) jest wart około 4.000,00 zł brutto, natomiast wartość całej
oferty brutto to około 2,81 min zł. Wartość tego tabletu stanowi zatem jedynie około 0,14%
wartości całej oferty.
Odwołujący wskazał, że zamawiającego polegające z jednej strony na braku
zwrócenia się do odwołującego o udzielenie wyjaśnień w zakresie niejednoznacznie
określonej w treści oferty wagi tabletu medycznego, a z drugiej strony na braku poprawienia
oferty odwołującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP, może doprowadzić do niczym
nieuzasadnionego uszczuplenia finansów publicznych. Należy bowiem wskazać, iż oferta
WASKO S.A., która została wybrana tylko i wyłącznie z uwagi na rzekome przekroczenie,
przez zaoferowany przez odwołującego tablet medyczny (1 sztuka), dopuszczalnej wagi, jest
droższa od oferty Odwołującego aż o 136.161,00 zł.
Powyższe nie pozostawia zatem wątpliwości w zakresie tego, iż poprawienie oferty
odwołującego, polegające jedynie na doprecyzowaniu wagi jednego tabletu medycznego,
którego wartość nie przekracza 0,15% wartości całej oferty, nie stanowi zmiany istotnej, a
zatem w całości kwalifikuje się do zastosowania art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp. Brak
dokonania powyższej poprawki, a w konsekwencji odrzucenie oferty odwołującego i wybór
oferty złożonej przez WASKO S.A., nastąpiło zatem z rażącym naruszeniem art. 87 ust 2 pkt.
3 ustawy Pzp.
Z najdalej posuniętej ostrożności należy wskazać, iż nawet gdyby czysto
hipotetycznie okazało się, iż zaoferowany tablet medyczny waży powyżej 900 g, czemu
odwołujący konsekwentnie zaprzecza, to omyłka ta nadal winna być zakwalifikowana jako
„inna omyłka niepowodująca istotnych zmian w treści oferty.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania. Podniósł, że
odwołujący w żaden sposób nie wskazał, w jaki sposób ustalił wagę przedmiotowego
urządzenia; tylko informuje w odwołaniu, że waży ono 895 g. Poza tą informacją nie
przedkłada dowodu świadczącego o tym fakcie, nadal więc nie można dokonać oceny, czy
oferowany tablet spełnia wymagania stawiane w SIWZ przez zamawiającego.
Zamawiający podniósł, że nie doszło w tym przypadku do naruszenia art. 87 ust. 1
ustawy Pzp. Skorzystanie przez zamawiającego z zawartego w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
trybu jest jego uprawnieniem a nie obowiązkiem, co oznacza, że niezastosowanie przepisu
nie może stanowić podstawy skutecznego zarzutu jego naruszenia. Stwierdził ponadto, że
procedura wyjaśnień nie może skutkować wprowadzeniem jakichkolwiek zmian w treści
oferty. Wyjaśnienia muszą ograniczać się do wskazania sposobu rozumienia treści
zawartych w ofercie, nie mogą natomiast jej ograniczać lub rozszerzać.
W ocenie zamawiającego niewskazanie przez odwołującego żądanych przez
zamawiającego elementów przedmiotowo istotnych i ściśle określonych w treści SIWZ
oznacza, że oferta jest sprzeczna z treścią SIWZ w zakresie obowiązku określenia
oferowanych elementów. W sytuacji wystąpienia takich sprzeczności bezprzedmiotowe jest
prowadzenie postępowania wyjaśniającego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, a wdrożenie
takiej procedury jest równoznaczne z prowadzeniem negocjacji zmierzających do ustalenia
treści zobowiązania i ukształtowania nowej treści oferty.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający stwierdził,że dokonanie wagi tabletu wyłącznie na podstawie załączonej karty katalogowej jest
całkowicie niemożliwe, ponieważ przedstawia ona różne opcje, które wpływają na jego wagę.
Zamawiający nie byłby w stanie samodzielnie ustalić wagi tabletu bez udziału odwołującego,
a tym samym poprawić omyłki. Możliwość samodzielnego poprawienia przez zamawiającego
omyłki, bez udziału wykonawcy, to wypracowana w orzecznictwie wskazówka zmierzająca
do wytyczenia jednoznacznej granicy zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, który
literalnie takiej przesłanki nie wyraża, Zastosowanie jej w praktyce eliminuje możliwość
naruszenia wynikającego z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zakazu prowadzenia negocjacji z
wykonawcą na temat złożonej oferty, a także gwarantuje przestrzeganie zasad równego
traktowania wykonawców i przestrzegania uczciwej konkurencji.
Izba ustaliła, co następuje:
W pkt. 2.2 załącznika nr 1 do 1 do SIWZ zamawiający postawił wymóg, by waga
tabletu medycznego nie przekraczała 900 g.
Odwołujący w opisie tabelarycznym zaoferował tablet Panasonic FZ-A1 ze stacją
dokującą oraz przedstawił jego specyfikację techniczną. Ze specyfikacji nie wynikała waga
tabletu. Odwołujący nie załączył wymaganych w pkt. 5.10 SIWZ opisów oferowanego
sprzętu.
Pismem z dnia 30 kwietnia 2014 roku zamawiający wezwał odwołującego do złożenia
wymaganego w pkt. 5.10 SIWZ, opisu oferowanego sprzętu, w tym m.in. Panasonic FZ-A1
(np. karty katalogowej).
W odpowiedzi odwołujący złożył kartę katalogową zaoferowanego urządzenia.
Wynika z niej, iż waga FZ-A1 wynosi 2.1 Ibs. W karcie znajduje się również informacja, że
waga zależy od opcji i digitizer pen.
Po przeliczeniu podanej w karcie katalogowej wagi tabletu okazało się, że tablet waży
952,543977 g.
Pismem z dnia 2 czerwca 2014 roku zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty WASKO SA w Gliwicach.
Jednocześnie poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego. W uzasadnieniu
wskazał, że zaoferowany tablet medyczny Panasonic FZ-A1 waży 2,1 Ibs (funty), co w
przeliczeniu na gramy daje wagę 952,543977 g (1 Ib = 453.59237 g), a zgodnie z SIWZ
zamawiający wymagał, aby waga urządzenia nie była większa niż 900 g. Tym samym treść
oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i oferta podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący podnosił, że z karty katalogowej wynika, że waga tabletu wynosi 2.1 Ibs,
jednakże waga różni się w zależności od opcji i piórka. Wskazywał też, że zaoferowany
przez niego tablet waży 895 g.
Na rozprawie w dniu 30 czerwca 2014 roku odwołujący wskazywał, że zaoferowany
przez niego tablet nie jest dokładnie taki, którego dotyczy złożona karta katalogowa, lecz jest
urządzeniem dedykowanym do tego konkretnego postępowania.
Powyższe nie zostało jednak przez odwołującego w żaden sposób udowodnione.
Przystępujący złożył jako dowód w sprawie oświadczenie producenta tabletu – firmy
Panasonic – z którego wynika, że tablety serii FZ-A1, które są oferowane na rynku
europejskim, posiadają wagę w wersji podstawowej bez elementów opcjonalnych (bez
piórka) i modemu GSM/LTE) oscylującą pomiędzy około 950 g a 993 g, co potwierdzone jest
w prezentowanych kartach katalogowych dostępnych na stronach firmy Panasonic.
Z kolei odwołujący złożył również oświadczenie producenta, z którego wynika, że przy
zastosowaniu specjalnej konfiguracji tabletu FZ-A1 możliwe jest osiągnięcie wagi poniżej 900
g,
Z powyższego wynika, iż tablet FZ-A1 może osiągnąć wymaganą wagę poniżej 900 g
jedynie wówczas, gdy zostanie skonfigurowany. Jeżeli efektem konfiguracji ma być
obniżenie wagi tabletu, oczywistym jest, że bądź nie będzie on zawierał niektórych
podzespołów, bądź też niektóre z jego części składowych będą musiały być wykonane z
innych, lżejszych elementów. Nie wiadomo, czy w wyniku tej konfiguracji nie zmienią się inne
parametry, w tym te, których wymagał zamawiający w SIWZ.
Odwołujący nie przedstawił żadnych informacji dotyczących wprowadzonych w
tablecie zmian ani też żadnych dowodów na potwierdzenie, czy skonfigurowany tablet
spełnia wszystkie parametry wskazane w specyfikacji.
Zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający możeżądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Stosownie zaś do treści art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, którego naruszenie również
odwołujący zarzucił zamawiającemu, zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki
polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
Dozwolona zatem zmiana treści oferty wynikająca w z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w tym
konkretnym przypadku mogłaby polegać na poprawieniu innej omyłki niż wskazane w art. 87
ust. 2 pkt 1 i 2, polegającej na niezgodności oferty siwz, która nie spowoduje istotnych zmian
w treści oferty.
W ocenie Izby zarzuty odwołującego mogłyby potwierdzić się w przypadku, gdyby
chodziło wyłącznie o uzupełnienie brakujących danych w zakresie wagi, których odwołujący
nie podał w specyfikacji technicznej. Zważywszy jednak na fakt, iż na rozprawie odwołujący
oświadczył, że w istocie zaoferował tablet dedykowany, czyli inny niż wskazywałaby na to
karta katalogowa, tego rodzaju poprawienie wykracza poza dyspozycję przepisu art. 87 ust.
2 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający musiałby w drodze wyjaśnień ustalać z odwołującym nie
tylko, jaką wagę miałby mieć zaoferowany tablet, ale i na czym polegają różnice w tablecie
zaoferowanym w stosunku do tabletu powszechnie dostępnego oraz czy w wyniku
dokonanej konfiguracji pozostałe parametry tabletu, wymagane w SIWZ nie uległy zmianie.
Ponadto podkreślić należy, że złożenie oferty jest niewątpliwie czynnością prawną, w
której skład wchodzą składniki o różnym charakterze, w tym tzw. essentialia negotii, które
stanowią przedmiotowo istotne, elementarne i tym samym niezbędne cechy identyfikujące
daną czynność, które rozstrzygają o jej skutkach prawnych.
Poprawki, których dokonania żąda odwołujący, dotyczyłyby w istocie zmiany w
zakresie przedmiotu oferty, czyli elementu przedmiotowo istotnego złożonej oferty. Tym
samym dokonana zmiana byłaby zmianą istotną, co samo w sobie wyklucza możliwość
zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w przedmiotowej sprawie.
Izba nie zasądziła na rzecz zamawiającego kosztów wynagrodzenia pełnomocnika,
pomimo złożenia wniosków w tym zakresie.
Stosownie do art. 192 ust. 10 in principio ustawy Pzp strony ponoszą koszty
postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. O tym, czym są koszty
postępowania odwoławczego rozstrzyga § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238). I tak – w myśl wzmiankowanego przepisu – do kosztów postępowania
odwoławczego zalicza się wpis oraz uzasadnione koszty stron postępowania w wysokości
określonej na podstawie przedłożonych rachunków, obejmujące w szczególności koszty
związane z dojazdem na wyznaczoną rozprawę lub rozprawy (posiedzenie lub posiedzenia)
Izby oraz wynagrodzenie pełnomocników, jednak nie wyższe niż kwota 3 600 zł.
Z powyższego wynika, iż warunkiem przyznania zwycięskiej stronie kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika jest złożenie do akt sprawy rachunków określających ich
wysokość. Ze złożonego rachunku wynika bowiem kwota, jaką strona poniosła z tego tytułu i
tylko taką kwotę Izba może zasądzić na jej rzecz. Fakt nie złożenia rachunku nie oznacza
także, że stronie należy przyznać kwotę 3 600 zł, ponieważ jest to maksymalna, nie
minimalna kwota, jaka może być zasądzona na rzecz strony. W tym zakresie wskazane
wyżej rozporządzenie różni się od innych regulacji, np. w sprawach opłat za czynności
adwokatów czy radców prawnych, które określają wysokość stawek minimalnych, należnych
pełnomocnikowi co najmniej w tej wysokości, bez konieczności udowadniania ich
poniesienia. Rozporządzenie z dnia 15 marca 2010 roku nie określa minimalnego
wynagrodzenia należnego pełnomocnikowi, co oznacza, że strona w każdym przypadku
musi wykazać, że poniosła koszty, o których przyznanie wnosi.
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie złożył wymaganych rachunków, a
zatem Izba nie przyznała na jego rzecz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
…………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
