rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2014-07-02
rok: 2014
data dokumentu: 2014-07-02
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 1217/14
KIO 1217/14
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska, Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 czerwca 2014 r. przez, Wobec cofnięcia w dniu 1 lipca 2014r. przed otwarciem rozprawy odwołania wniesionego do
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska, Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 czerwca 2014 r. przez, Wobec cofnięcia w dniu 1 lipca 2014r. przed otwarciem rozprawy odwołania wniesionego do
wykonawcę Koncept
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Wodniaków 19 w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Skarb Państwa - Sąd Apelacyjny w
Krakowie, reprezentowany przez Centrum Zakupów dla Sądownictwa Instytucja
Gospodarki Budżetowej w Krakowie, ul. Farmaceutów 2
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Wodniaków 19 w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Skarb Państwa - Sąd Apelacyjny w
Krakowie, reprezentowany przez Centrum Zakupów dla Sądownictwa Instytucja
Gospodarki Budżetowej w Krakowie, ul. Farmaceutów 2
postanawia:
1. umorzyć postępowanie odwoławcze
2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy Koncept spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie, ul. Wodniaków 19 kwotę 13 500 zł. 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset
złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013r., poz. 907 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Krakowie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1217/14
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
dostawę serwerów na rzecz sądów powszechnych zostało wszczęte przez zamawiającego
Skarb Państwa - Sąd Apelacyjny w Krakowie reprezentowany przez Centrum Zakupów dla
Sądownictwa Instytucja Gospodarki Budżetowej z siedzibą w Krakowie, ul. Farmaceutów 2
ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 czerwca
2014r. za numerem 2014/S 105-184725.
W dniu 13 czerwca 2014r. wykonawca Koncept spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie, ul. Wodniaków 19 – dalej odwołujący, wniósł odwołanie. Odwołanie
zostało podpisane przez prokurenta samoistnego ujawnionego w KRS i upoważnionego do
samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania. Kopia
odwołania została przekazana zamawiającemu faksem w dniu 13 czerwca 2014r.
W dniu 13 czerwca 2014r. zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej kopię
odwołania.
Odwołujący zaskarżył treść ogłoszenia i specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz)
w zakresie Części 1 i 2 i zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2013r. poz. 907
ze zm. – dalej ustawy)
a)
art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 29 ust. 2 i 3 ustawy przez opisanie
przedmiotu zamówienia w Części 1 - dostawa serwerów typ 1 oraz w Części 2 - dostawa
serwerów typ 2 w taki sposób, że w rezultacie opis ten utrudnia uczciwą konkurencję,
bowiem postawione przez zamawiającego wymagania w całości spełnia tylko jeden produkt
jednego producent;
b)
art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 29 ust. 1 i 2 ustawy przez opisanie
przedmiotu zamówienia w Części 1 - dostawa serwerów typ 1 oraz w Części 2 - dostawa
serwerów typ 2 w taki sposób, że w rezultacie opis ten utrudnia uczciwą konkurencję,
bowiem nie jest opisem jednoznacznym i wyczerpującym, sporządzonym za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń i uwzględniającym wszystkie wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu, aby:
a)
zmienił treść siwz w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania,
b)
dokonaną zmianę siwz przekazał niezwłocznie wszystkim wykonawcom, którym
przekazano siwz, oraz zamieścił zmianę siwz także na stronie internetowej na której siwz jest
udostępniana, zmienił treść ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania, a ponieważ
ww. zmiana będzie istotna, przedłużył termin składania ofert o czas niezbędny na
wprowadzenie zmian w ofertach zgodnie z art. 12a ust. 2 pkt 1 ustawy,
c)
niezwłocznie po przekazaniu zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi
Publikacji Unii Europejskiej zamieścił Informację o zmianach w swojej siedzibie oraz na
stronie internetowej.
Odwołujący wskazał, że jest wykonawcą, który ma Interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
powołanych w odwołaniu przepisów ustawy. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem
mu przedmiotowego zamówienia w Części 1 - dostawa serwerów typ 1 oraz w Części 2 -
dostawa serwerów typ 2. Jednak w sytuacji opisania przez zamawiającego przedmiotu
zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję oraz preferujący i wskazujący na
konkretny produkt konkretnego producenta, odwołujący nie ma możliwości złożenia oferty,
spełniającej jednocześnie wszystkie wymagania siwz, w oparciu o rozwiązania i produkty
inne niż wskazane przez zamawiającego. Brak dopuszczenia przez zamawiającego
faktycznej możliwości złożenia oferty opartej na produktach innych niż preferowane przez
zamawiającego pozbawia odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia
publicznego i jego realizacji na najkorzystniejszych dla zamawiającego warunkach.
Powyższe dowodzi, zdaniem odwołującego, istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia.
Ponadto odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy odwołujący może ponieść szkodę. Gdyby zamawiający postąpił zgodnie z przepisami
ustawy, to opisałby przedmiot zamówienia zgodnie z wymogami ustawy, tj. w sposób, który
nie utrudnia uczciwej konkurencji, faktycznie umożliwiając odwołującemu złożenie oferty
spełniającej wszystkie wymagania siwz. Tym samym oferta odwołującego mogłaby zostać
wybrana jako najkorzystniejsza w Części 1 - dostawa serwerów typ 1 oraz w Części 2 -
dostawa serwerów typ 2. Poprzez wskazane powyżej czynności zamawiający pozbawił
odwołującego możliwości uzyskania niniejszego zamówienia. Zamawiający doprowadził
bowiem do sytuacji, w której odwołujący nie jest w stanie złożyć prawidłowej oferty, W
rezultacie odwołujący nie może uzyskać przedmiotowego zamówienia w Części 1 - dostawa
serwerów typ 1 oraz w Części 2 - dostawa serwerów typ 2 i osiągnąć zysku, który
odwołujący planował osiągnąć w wyniku realizacji przedmiotowego zamówienia (lucrum
cessans).
Efektem wskazanej powyżej czynności i zaniechań zamawiającego jest według
odwołującego uniemożliwienie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej oferty w
Części 1 - dostawa serwerów typ 1 oraz w Części 2 - dostawa serwerów typ 2, co może w
istotny sposób wpłynąć na wynik postępowania w ww. Częściach.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 29 ust. 2 i 3
ustawy przez opisanie przedmiotu zamówienia w Części 1 - dostawa serwerów typ 1 oraz w
Części 2 - dostawa serwerów typ 2 w taki sposób, że w rezultacie opis ten utrudnia uczciwą
konkurencję, bowiem postawione przez zamawiającego wymagania w całości spełnia tylko
jeden produkt jednego producent, odwołujący stwierdził, co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest dostawa serwerów na rzecz sądów powszechnych wraz z
zapewnieniem 3-letniej gwarancji. Przedmiot zamówienia podzielony został na 4 części, przy
czym Część 1 obejmuje dostawę serwerów typ 1, a Część 2 – dostawę serwerów typ 2.
Dokonana przez odwołującego analiza postanowień siwz wskazuje, iż przedmiot zamówienia
został opisany niezgodnie z powołanymi w petitum odwołania przepisami ustawy i umożliwia
skuteczne złożenie oferty opartej tylko i wyłącznie na produktach jednego konkretnego
producenta. O powyższym przesądzają następujące okoliczności.
Generalnie opis przedmiotu zamówienia dla Części 1 oraz Części 2 jest zbiorem wielu
wymagań minimalnych, które sumarycznie może spełnić wyłącznie jeden produkt jednego
producenta, czyli serwer Dell PowerEdge R720xd produkowany przez firmę DELL. Nie
istnieje żadne inne dostępne na rynku rozwiązanie serwerowe, które w całości (łącznie)
spełnia wymagania siwz odnośnie zawartych w serwerach mechanizmów ochrony pamięci,
możliwości instalacji dysków samoszyfrujących, możliwości modułu dedykowanego dla
hypervisora wirtualizacyjnego, ilości i rodzaju slotów PCIe, ilości nie zajmujących slotów PCI
kart sieciowych z ISCI Boot, możliwości instalacji w obudowie serwera 26 dysków twardych,
wbudowanego czujnika otwarcia obudowy oraz możliwości karty zarządzającej. Każdy inny
porównywalny serwer dostępny na rynku, np. serwer IBM x3650 M4 HD, serwer FUJITSU
RX300 S8 czy serwer HP PROLIANT D380 G8, nie spełnia jednego albo kilku z
postawionych przez zamawiającego wymagań. Ponadto opis przedmiotu zamówienia dla
Części 1 oraz Części 2 zawiera wiele wymagań nie odnoszących się w żaden sposób do
możliwości funkcjonalnych czy technicznych, samych urządzeń, a jedynie wykluczających
złożenie oferty w oparciu o inne produkty niż serwer Dell PowerEdge R720xd produkowany
przez firmę DELL.
Odnosząc się po kolei do wymagań sformułowanych przez zamawiającego odwołujący
wskazał, że:
1)
Załącznik nr 5 do siwz, CZĘŚĆ 1 - SERWER TYP 1 - 11 SZTUK oraz CZĘŚĆ 2 -
SERWER TYP 2 - 140 SZTUK, Lp. 4. Pamięć operacyjna: „Możliwe zabezpieczenie pamięci:
Memory Rank Sparring, Memory Mirror, SBEC, Lockstep
Odwołujący wskazał, że zarówno wybór mechanizmów zabezpieczania pamięci jak i nawet
kolejność ich wyliczenia jest typowa dla dokumentacji sporządzonej przez firmę DELL dla
serwera DELL PowerEdge R720xd. W ocenie Odwołującego najbardziej zaawansowanym
mechanizmem ochrony pamięci jest Lockstep, który jest dostępny u co najmniej u dwóch
producentów serwerów- Dell i HP. Niemniej jednak wszystkie wymagane w siwz i wyliczone
powyżej zabezpieczenia pamięci występują jedynie w serwerze Dell PowerEdge R720xd
produkowanym przez firmę DELL. Przykładowo:
•
serwer IBM posiada wyłącznie następujące mechanizmy: Chipkill, memory mirroring,
and memory rank sparing (brak Lockstep),
•
serwer HP posiada wyłącznie następujące mechanizmy: Advanced ECC, Memory
Online Spare, Lockstep (brak Memory Mirror),
•
serwer FUJITSU posiada wyłącznie następujące mechanizmy: Advanced ECC,
SDDC (Chipkill™), Rank sparing memory, Memory Mirroring (brak Lockstep).
Podkreślić przy tym trzeba, że technologicznie niemożliwe jest używanie wszystkich
wymaganych w siwz zabezpieczeń jednocześnie, w czasie pracy urządzenia możliwe jest
bowiem użycie tylko jednego z nich. Ich jednoczesne wymaganie przez zamawiającego poza
wyeliminowaniu konkurencji niczemu według odwołującego nie służy.
Ponadto z siwz wynika, iż zamawiający nie żąda zaimplementowania żadnego z ww.
mechanizmów zabezpieczenia pamięci (zabezpieczenia mają być jedynie możliwe, a nie
faktycznie uruchomione w serwerze), co więcej brak jest możliwości zaoferowania
równoważnych mechanizmów ochrony i zabezpieczania pamięci, które u wiodących
producentów urządzeń serwerowych innych niż firma Dell mogą być zawarte w
mechanizmach o innych nazwach handlowych. Ponownie odwołujący stwierdził, że
wymaganie ww. zabezpieczeń pamięci poza wyeliminowaniem konkurencji niczemu nie
służy, skoro zamawiający nie zamierza z nich korzystać.
Ze względu na powyższe odwołujący domaga się wykreślenia z Załącznika nr 5 do siwz,
CZĘŚĆ 1 - SERWER TYP 1 -11 SZTUK oraz CZĘŚĆ 2 - SERWER TYP 2 -140 SZTUK, Lp.
4, wymagania: „Możliwe zabezpieczenie pamięci: Memory Rank Sparring, Memory Mirror,
SBEC, Lockstep" oraz o dopuszczenie mechanizmów równoważnych firm konkurencyjnych
poprzez wprowadzenie wymagania: „Możliwe zabezpieczenie pamięci: ECC, SDDC, Memory
Rank Sparring", co umożliwi zaoferowanie w przetargu rozwiązań wszystkich czołowych
producentów serwerów, czyli firm: DELL, IBM, HP oraz Fujitsu.
2)
Załącznik nr 5 do siwz, CZĘŚĆ 1 - SERWER TYP 1 -11 SZTUK oraz CZĘŚĆ 2 -
SERWER TYP 2 -140 SZTUK, Lp. 5. Wewnętrzna Pamięć masowa; „Możliwość instalacji
dysków twardych SATA, SAS, NearLine SAS, SSD oraz samoszyfrujące dostępne w
aktualnej ofercie producenta serwera "
Podobnie jak w przypadku wymagań co do zabezpieczeń pamięci cały zacytowany fragment
pochodzi z dokumentacji firmy Dell. Ponadto należy zauważyć, że dyski samoszyfrujące
(tzw. dyski SED - ang. Self-Encrypting Drive) nie są przedmiotem niniejszego zamówienia.
Stosowanie dysków samoszyfrujących w serwerach nie jest standardem, nie stosuje go np.
największy producent serwerów na świecie firma HP. Wprowadzając kwestionowane
wymaganie zamawiający skutecznie wykluczył możliwość zaoferowania rozwiązania firmy
HP, które to rozwiązanie spełnia największą część wymagań zamawiającego, choć nie
wszystkie. Wymagane przez zamawiającego dyski SED dostępne są w aktualnej ofercie
firmy DELL, co ponownie wskazuje, że tylko serwer Dell PowerEdge R720xd produkowany
przez firmę DELL spełnia wszystkie wymagania siwz. Podkreślić również trzeba, że
zamawiający w przypadku zmiany aktualnej oferty firmy DELL, np. rezygnacji z
wykorzystania takich dysków - na co nie ma przecież żadnego wpływu – straci możliwość
instalacji i użytkowania dysków SED. Ponownie odwołujący stwierdził, że ww. wymaganie
poza wyeliminowaniem konkurencji niczemu nie służy.
Ze względu na powyższe odwołujący domaga się wykreślenia z Załącznika nr 5 do siwz,
CZĘŚĆ 1 - SERWER TYP 1 -11 SZTUK oraz CZĘŚĆ 2 - SERWER TYP 2 - 140 SZTUK, Lp.
5, wymagania: „samoszyfrujące dostępne w aktualnej ofercie producenta serwera".
3)
Załącznik nr 5 do siwz, CZĘŚĆ 1 - SERWER TYP 1 -11 SZTUK oraz CZĘŚĆ 2 -
SERWER TYP 2 -140 SZTUK, Lp. 5. Wewnętrzna Pamięć masowa: „Możliwość instalacji
wewnętrznego modułu dedykowanego dla hypervisora wirtualizacyjnego, wyposażonego w
co najmniej 2 jednakowe nośniki typu flash z możliwością konfiguracji zabezpieczenia
synchronizacji pomiędzy nośnikami z poziomu BIOS serwera, rozwiązanie nie może
powodować zmniejszenia ilości wnęk na dyski twarde"
Cały zacytowany fragment pochodzi z dokumentacji firmy Dell. Ponadto wskazać trzeba, żeżaden z wiodących producentów urządzeń serwerowych (IBM, Fujitsu, HP) nie stosuje
rozwiązania wewnętrznego modułu dedykowanego dla hypervisora wirtualizacyjnego
wyposażonego w 2 jednakowe nośniki typu flash z możliwością konfiguracji zabezpieczenia
pomiędzy nośnikami z poziomu BIOS serwera, co ponownie wskazuje, że tylko serwer Dell
PowerEdge R720xd produkowany przez firmę DELL spełnia wszystkie wymagania siwz.
Powszechnie wykorzystywanym standardem jest natomiast użycie zintegrowanego z płytą
główną serwera modułu z 1 nośnikiem typu flash. Z założenia hypervisor wirtualizacyjny nie
zawiera żadnych danych, jest jedynie instancją systemu operacyjnego - wszelkie dane
przechowywane są w niezależnej pamięci dyskowej serwera lub macierzy. Rozwiązaniem w
zupełności wystarczającym jest zatem użycie modułu z 1 nośnikiem typu flash.
Co według odwołującego istotne, w przypadku awarii modułu w rozwiązaniu firmy DELL
naprawa musi być wykonywana przy wyłączonym zasilaniu - identycznie jak w przypadku
awarii urządzenia z 1 nośnikiem. Niezbędna jest więc przerwa w pracy urządzenia.
Rozwiązanie z 2 nośnikami nie stanowi zatem dla zamawiającego żadnej wartości dodanej,
służy natomiast wyeliminowaniu konkurencji.
Odwołujący zauważył ponadto, iż hypervisory wirtualizacyjne nie są przedmiotem niniejszego
zamówienia.
Ze względu na powyższe odwołujący domaga się wykreślenia z Załącznika nr 5 do siwz,
CZĘŚĆ 1 - SERWER TYP 1 -11 SZTUK oraz CZĘŚĆ 2 - SERWER TYP 2 - 140 SZTUK, Lp.
5, wymagania: „Możliwość instalacji wewnętrznego modułu dedykowanego dla hypervisora
wirtualizacyjnego, wyposażonego w co najmniej 2 jednakowe nośniki typu flash z
możliwością konfiguracji zabezpieczenia synchronizacji pomiędzy nośnikami z poziomu
BIOS serwera, rozwiązanie nie może powodować zmniejszenia ilości wnęk na dyski twarde
4)
Załącznik nr 5 do siwz, CZĘŚĆ 1 - SERWER TYP 1 -11 SZTUK oraz CZĘŚĆ 2 -
SERWER TYP 2 -140 SZTUK, Lp. 9. Sloty PCI Express/Porty:
„a)
min. trzy sloty x16 generacji 3 o prędkości co najmniej x8 niskoprofilowe,
b)
min. jeden slot x16 generacji 3 o prędkości co najmniej x8,
c)
min. dwa sloty x16 generacji 3 o prędkości co najmniejxl6 pełnej długości i wysokości”
Cały zacytowany fragment pochodzi z dokumentacji firmy Dell. Ponadto wymagany układ
slotów PCie występuje tylko i wyłącznie w serwerze firmy Dell. Żadne inne rozwiązanie
dostępne na rynku powyższego wymagania nie spełnia, przykładowo:
a)
w rozwiązaniu HP występuje 6 slotów PCI Express - z czego 5 slotów generacji 3 (2
x16 pełnej długości i wysokości, 3 x8 niskoprofilowe ) oraz 1 generacji 2 x4 niskoprofiIowy,
b)
w rozwiązaniu Fujitsu występuje 7 slotów PCI Express generacji 3, z czego 5 slotów
x8 niskoprofilowe, 2 sloty xl6 niskoprofilowe,
c)
w rozwiązaniu IBM może występować maksymalnie albo do 6 slotów PCI Express
generacji 3 x8 pełnej wysokości, z których 3 pełnej długości, albo 2 sloty PCI Express
generacji 3 xl6 pełnej wysokości i długości oraz 2 sloty generacji 3 x8 pełnej wysokości, z
których 1 pełnej długości.
Ponadto odwołujący zauważył, że zamawiający, jak wynika to z siwz, nie przewiduje
wykorzystania żadnego ze slotów PCI Express. Tymczasem w nowoczesnych serwerach
sloty PCI Express wykorzystuje się na interfejsy komunikacyjno - sieciowe oraz do montażu
kart GPU. Już 4 sloty PCI Express generacji 3 x8 zapewniają zamawiającemu możliwość
użytkowania wszystkich dostępnych na rynku interfejsów komunikacyjnych takich jak: Fibre
Channel, Ethernet, Infiniband czy karty GPU. Ponownie zatem odwołujący stwierdził, iż
kwestionowane wymaganie siwz poza wyeliminowaniem konkurencji niczemu nie służy, tym
bardziej, że wysokość i długość slotów nie ma dla zamawiającego żadnego znaczenia
użytkowego.
Ze względu na powyższe odwołujący domaga się wykreślenia z Załącznika nr 5 do siwz,
CZĘŚĆ 1 - SERWER TYP 1 -11 SZTUK oraz CZĘŚĆ 2 - SERWER TYP 2 -140 SZTUK, Lp.
9, wymagania:
,,a) min. trzy sloty x16 generacji 3 o prędkości co najmniej x8 niskoprofilowe,
b)
min. jeden slot x16 generacji 3 o prędkości co najmniej x8,
c)
min. dwa sloty x16 generacji 3 o prędkości co najmniej x16 pełnej długości i
wysokości".
Ponadto odwołujący domaga się wprowadzenia w tym miejscu wymagania: „5 slotów PCI
Express Generacji 3 o prędkości co najmniej x8" co umożliwi zaoferowanie w przetargu
rozwiązań wszystkich czołowych producentów serwerów, czyli firm: DELL, IBM, HP oraz
Fujitsu. Wymaganie 5 slotów PCI Express Generacji 3 x8 bez ograniczenia wysokości i
długości slotów PCI Express umożliwi zaoferowanie produktów wszystkich czołowych
producentów serwerów na rynku.
5)
Załącznik nr 5 do siwz, CZĘŚĆ 1 - SERWER TYP 1 -11 SZTUK oraz CZĘŚĆ 2 -
SERWER TYP 2 -140 SZTUK, Lp. 10. Interfejsy sieciowe: „Minimum cztery interfejsy
sieciowe 1Gb Ethernet w standardzie BaseT, interfejsy sieciowe nie mogą zajmowaćżadnego z dostępnych slotów PCI Express. Wsparcie dla protokołów iSCSI Boot oraz IPv6.
Możliwość instalacji wymiennie modułów udostępniających:
•dwa interfejsy sieciowe 1Gb Ethernet w standardzie BaseT oraz dwa interfejsy sieciowe
10Gb Ethernet ze złączami w standardzie SFP+,
•dwa interfejsy sieciowe 1Gb Ethernet w standardzie BaseT oraz dwa interfejsy sieciowe
10Gb Ethernet ze złączami w standardzie BaseT,
•cztery interfejsy sieciowe 10Gb Ethernet w standardzie SFP+."
Cały zacytowany fragment pochodzi z dokumentacji firmy Dell. Ponadto wszystkie
przytoczone kombinacje wymiennych modułów moduły są charakterystyczne i występują
wyłącznie w serwerze firmy Dell, natomiast nie występują w rozwiązaniach innych firm.
Dodatkowo, formułując wymaganie dotyczące wsparcia dla protokołu iSCSI Boot na kartach
zintegrowanych zamawiający wykluczył możliwość zaoferowania rozwiązania firmy HP, które
to rozwiązanie spełnia największą część wymagań zamawiającego, choć nie wszystkie.
Ponadto odwołujący zwrócił uwagę na fakt, iż wybierając konfigurację serwera z 4
interfejsami sieciowymi 1Gb Ethernet zintegrowanymi z płytą główną, zamawiający wybiera
moduł o takich możliwościach. W serwerze nie ma miejsca na dodatkowy moduł, a więc
instalacja modułów, o których pisze dalej zamawiający, wiąże się z koniecznością
wymontowania modułu będącego przedmiotem zamówienia. Można zatem jedynie
retorycznie zapytać po co zamawiający chce kupić taki moduł, skoro zakłada jego wymianę.
Jednocześnie zamawiający wyklucza możliwość spełnienia wymagań poprzez zastrzeżenie
dotyczące braku możliwości osadzenia kart o żądanych parametrach użytkowych w slotach
PCI Express.
Ze względu na powyższe odwołujący domaga się zmiany Załącznika nr 5 do siwz, CZĘŚĆ 1
- SERWER TYP 1 -11 SZTUK oraz CZĘŚĆ 2 - SERWER TYP 2 -140 SZTUK, Lp. 10,
poprzez:
a)
dopuszczenie możliwości montażu interfejsów sieciowych o funkcjonalności
wskazanej w siwz w dostępnych slotach PCI Express
b)
wykreślenie wymagania: „Możliwość instalacji wymiennie modułów udostępniających:
•dwa interfejsy sieciowe 1Gb Ethernet w standardzie BaseT oraz dwa interfejsy sieciowe
10Gb Ethernet ze złączami w standardzie SFP+,
•dwa interfejsy sieciowe 1Gb Ethernet w standardzie BaseT oraz dwa interfejsy sieciowe
10Gb Ethernet ze złączami w standardzie BaseT,
•cztery interfejsy sieciowe 10Gb Ethernet w standardzie SFP+."
6)
Załącznik nr 5 do siwz, CZĘŚĆ 1 - SERWER TYP 1 -11 SZTUK oraz CZĘŚĆ 2 -
SERWER TYP 2 -140 SZTUK, Lp. 11. Obudowa: „Typu RACK o wysokości nie większej niż
2U z możliwością instalacji co najmniej 26 dysków 2,5" Hot Plua"
Możliwość instalacji 26 dysków 2,5" Hot Plug występuje tylko w rozwiązaniach firmy Dell i
IBM, przy czym rozwiązanie firmy IBM nie spełnia innych wymagań siwz, np. co do
mechanizmów zabezpieczenia pamięci, slotów PCI Express itd. Natomiast rozwiązanie firmy
HP ma możliwości instalacji 25 dysków 2,5" Hot Plug, zaś firmy Fujitsu - 16 dysków 2,5" Hot
Plug, co ponownie wskazuje, że tylko serwer Dell PowerEdge R720xd produkowany przez
firmę DELL spełnia wszystkie wymagania siwz,
Ponadto odwołujący zauważył, że wymaganie możliwości instalacji co najmniej 26 dysków
2,5" Hot Plug nie ma żadnego racjonalnego uzasadnienia. Jak wynika z siwz zamawiający
kupuje 4 dyski 2,5" Hot Plug w Części 1 oraz 6 dysków 2,5" Hot Plug w Części 2 i na ten
moment liczba ta zaspokaja wszystkie jego potrzeby. Ponownie odwołujący stwierdził, iż
kwestionowane wymaganie siwz poza wyeliminowaniu konkurencji niczemu nie służy.
Ze względu na powyższe odwołujący domaga się wykreślenia z Załącznika nr 5 do siwz,
CZĘŚĆ 1 - SERWER TYP 1 * 11 SZTUK oraz CZĘŚĆ 2 - SERWER TYP 2 -140 SZTUK,
Lp.ll., wymagania: „co najmniej 26 dysków 2,5M Hot Plug" i wprowadzenia w tym miejscu
wymagania: „co najmniej 24 dyski 2,5" Hot Plug" co umożliwi udział w przetargu rozwiązań
co umożliwi zaoferowanie w przetargu rozwiązań takich czołowych producentów serwerów
jak IBM, DELL, HP.
7)
Załącznik nr 5 do siwz, CZĘŚĆ 1 - SERWER TYP 1 -11 SZTUK oraz CZĘŚĆ 2 -
SERWER TYP 2 -140 SZTUK, Lp. 13. Bezpieczeństwo: „Wbudowany czujnik otwarcia
obudowy współpracujący z BIOS i kartą zarządzającą'"
Cały zacytowany fragment pochodzi z dokumentacji firmy Dell. Ponadto wymagane
rozwiązanie występuje wyłącznie w serwerze firmy DELL i jest gadżetem typowym raczej dla
komputerów PC niż dla serwerów w obudowie Rack. Odwołujący wyjaśnił w tym miejscu, że
serwery w obudowie Rack są montowane w serwerowniach (czyli w zamkniętych
pomieszczeniach o ograniczonym dostępie), w szafach serwerowych, które posiadają własny
rozbudowany i centralny system zabezpieczeń. Ponownie odwołujący stwierdził trzeba, iż
kwestionowane wymaganie siwz poza wyeliminowaniem konkurencji niczemu nie służy.
Ze względu na powyższe odwołujący domaga się wykreślenia z Załącznika nr 5 do siwz,
CZĘŚĆ 1 - SERWER TYP 1 -11 SZTUK oraz CZĘŚĆ 2 - SERWER TYP 2 -140 SZTUK,
Lp.13., wymagania: „Wbudowany czujnik otwarcia obudowy współpracujący z BIOS i kartą
zarządzającą
8)
Załącznik nr 5 do siwz, CZĘŚĆ 1 - SERWER TYP 1 -11 SZTUK oraz CZĘŚĆ 2 -
SERWER TYP 2 -140 SZTUK, Lp. 14. Karta zarządzająca: „Wsparcie dla co najmniej
WSMAN (Web Service for Management) (...) Telnet"
Cały zacytowany fragment pochodzi z dokumentacji firmy Dell. Zgodnie z najlepszą wiedzą
odwołującego kwestionowane wymaganie jest spełnione w przypadku urządzeń firmy DELL i
Fujitsu, przy czym urządzenia firmy Fujitsu nie spełniają pozostałych wymagań siwz.
Ponadto należy zaznaczyć, że Telnet nie jest protokołem bezpiecznym i dlatego niektórzy
producenci, np. firma HP, nie implementują go, zastępując go bezpiecznym i posiadającym
większe możliwości protokołem SSH. Ponadto serwery firmy HP nie posiadają wsparcia dla
WSMAN. Zamawiający nie zawarł również w siwz żadnej informacji, której technologii
zarządzenia serwerem zamierza użyć. Odwołujący wskazał zatem, że standardem jest
zarządzenie serwerem poprzez interfejs graficzny bądź też poprzez interfejs konsoli i tą
funkcjonalność zapewniają rozwiązania wszystkich firm niezależnie od wsparcia dla WSMAN
i Telnet.
Ze względu na powyższe odwołujący domaga się wykreślenia z Załącznika nr 5 do siwz,
CZĘŚĆ 1 - SERWER TYP 1 -11 SZTUK oraz CZĘŚĆ 2 - SERWER TYP 2 -140 SZTUK,
Lp.14., wymagania dotyczącego wsparcia dla WSMAN (Web Service for Management) oraz
Telnet.
9)
Załącznik nr 5 do siwz, CZĘŚĆ 1 - SERWER TYP 1 -11 SZTUK oraz CZĘŚĆ 2 -
SERWER TYP 2 -140 SZTUK, Lp. 14. Karta zarządzająca: „Wymagane jest, iż w przypadku
awarii karty sieciowej, kontrolera RAID dla dysków wewnętrznych, płyty głównej lub innej
wymiany serwisowej, zostaną wczytane automatycznie te same ustawienia i wersje firmware,
BIOS, specyficzne dla danych komponentów. Wymaga się by dane zostały zapisane na
wbudowanej w kartę zarządzającą pamięci flash. Jeśli funkcjonalność ta wymaga płatnych
komponentów lub usługi dodatkowej to powinny zostać uwzględnione w wycenie
Cały zacytowany fragment pochodzi z dokumentacji firmy Dell. Zgodnie z najlepszą wiedzą
odwołującego powyższe wymaganie jest spełnione tylko i wyłącznie przez urządzenia firmy
DELL. Żaden inny serwer żadnego innego producenta nie posiada tak opisanej
funkcjonalności.
Niezależnie od powyższego odwołujący wskazał, że trudno sobie wyobrazić jakiekolwiek
praktyczne
zastosowanie
dla
kwestionowanej
funkcjonalności.
Serwis
urządzeń
serwerowych sprawowany jest przez profesjonalny i wykwalifikowany personel, który
wykorzystuje procedury opracowane przez producenta serwera, a zatem powyższa
funkcjonalność nie będzie zamawiającemu do niczego potrzebna.
Ze względu na powyższe odwołujący domaga się wykreślenia z Załącznika nr 5 do siwz,
CZĘŚĆ 1 - SERWER TYP 1 -11 SZTUK oraz CZĘŚĆ 2 - SERWER TYP 2 -140 SZTUK,
Lp.14., wymagania: M Wymagane jest, iż w przypadku awarii karty sieciowej, kontrolera
RAiD dla dysków wewnętrznych, płyty głównej lub innej wymiany serwisowej, zostaną
wczytane automatycznie te same ustawienia i wersje firmware, BIOS, specyficzne dla
danych komponentów. Wymaga się by dane zostały zapisane na wbudowanej w kartę
zarządzającą pamięci flash. Jeśli funkcjonalność ta wymaga płatnych komponentów lub
usługi dodatkowej to powinny zostać uwzględnione w wycenie"
W ocenie odwołującego zestawienie wymagań siwz w taki sposób, że spełnia je jednie jeden
produkt jednego producenta stanowi rażące naruszenie art. 29 ust. 2 ustawy. Powyższy
przepis w sposób generalny zakazuje opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję. Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby
Odwoławczej niezgodne z zasadą uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców jest opisywanie przedmiotu zamówienia w sposób, który będzie uniemożliwiał
dostęp do udziału w postępowaniu lub stawiał wybranych wykonawców w uprzywilejowanej
sytuacji wobec pozostałych. Nie można zatem mówić o zachowaniu zasady uczciwej
konkurencji w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia określany jest w sposób, iż preferowane i
wskazane przez Zamawiającego rozwiązania wskazują na konkretny produkt (por. np. wyrok
KIO z 08.07.2011r., sygn. akt KIO 1344/11; wyrok KIO z dnia 6.12.2010r., sygn. akt KIO
2550/10). W niniejszym postępowaniu opis przedmiotu zamówienia wskazuje na konkretny
produkt, tj. serwer Dell PowerEdge R720xd produkowany przez firmę DELL, co zostało
wykazane powyżej.
Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 8 sierpnia 2012 r., sygn. akt: KIO 1549/12. Ze
względu na powyższe odwołujący domaga się, aby zamawiający zmienił treść siwz w sposób
wskazany powyżej.
W uzasadnieniu powyższego żądania odwołujący wskazał, że art. 29 ust. 1 ustawy nakłada
na zamawiającego obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględnienia
wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Przepis
ten służy realizacji ustawowych zasad uczciwej konkurencji a co za tym idzie zasady
równego dostępu do zamówienia, wyrażonych art. 7 ust. 1 ustawy. Biorąc pod uwagę przepis
art. 29 ust. 2 ustawy, zgodnie z którym przedmiotu zamówienia nie można opisywać w
sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, wystarczy do stwierdzenia faktu
nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia, a tym samym sprzeczności z prawem,
jedynie zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie
określonych zapisów w specyfikacji, niekoniecznie zaś realnego uniemożliwienia takiej
konkurencji (wyrok Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z dnia 25 stycznia 2006 r., II Ca
693/05). Zamawiający powinien unikać wszelkich sformułowań lub parametrów, które by
wskazywały na konkretny wyrób albo na konkretnego wykonawcę. Nie można mówić o
zachowaniu zasady uczciwej konkurencji w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia określony
jest w sposób wskazujący na konkretny produkt, przy czym produkt ten nie musi być
nazwany przez zamawiającego, wystarczy, że wymogi i parametry dla przedmiotu
zamówienia określone są tak, że aby je spełnić oferent musi dostarczyć jeden konkretny
produkt. Powyższe już dawno zostało potwierdzone w orzecznictwie KIO, np. w wyroku z
dnia 11 stycznia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 33/07, w wyroku z dnia 10 kwietnia 2013 r.,
sygn. akt: KIO 694/13, w wyroku KIO z dnia 30 grudnia 2008 r. o sygn. akt KIO/UZP
1463/08, wyroku Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 9 listopada 2005 r., sygn. akt II Ca
587/05, oraz wyroku Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z dnia 25 stycznia 2006 r., sygn. akt II
Ca 693/05.
W tym miejscu odwołujący dodał również, że w art. 23 ust. 8 Dyrektywy 2004/18/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur
udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi wskazano, że:
„Jeżeli nie uzasadnia tego przedmiot zamówienia, specyfikacje techniczne nie mogą
zawierać odniesienia do konkretnej marki ani źródła ani też do żadnego szczególnego
procesu, znaku handlowego; patentu, typu, pochodzenia lub produkcji, które mogłyby
prowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania pewnych przedsiębiorstw albo
produktów. Odniesienie takie jest dopuszczalne wyłącznie w wyjątkowych sytuacjach, gdy
dostatecznie precyzyjny i zrozumiały opis przedmiotu zamówienia, zgodny z ust 3 i 4, nie jest
możliwy; odniesieniu takiemu towarzyszą słowa «lub równoważny»". Jak wynika z wyżej
przytoczonego przepisu Dyrektywy niedozwolone odniesienia specyfikacji technicznych
muszą więc wskazywać na określony produkt, które to wskazanie i odniesienie poprzez
właśnie
takie
sformułowanie
parametrów
granicznych
mogłoby
prowadzić
do
uprzywilejowania lub wyeliminowania pewnych produktów lub wykonawców. Odwołujący
powołał uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 lutego 2012 roku, sygn. akt KIO/KD
14/12).
Odnośnie art. 29 ust. 2 ustawy odwołujący ponadto zauważył, że użyty w treści tego przepisu
zwrot „mógłby utrudniać uczciwą konkurencję" wskazuje, iż dla uznania naruszenia
ustanowionego w powyższej normie prawnej zakazu wystarczające jest jedynie takie
działanie zamawiającego, które mogłoby sprzyjać naruszeniu zasady uczciwej konkurencji,
niekoniecznie zaś godzić w nią bezpośrednio. Do stwierdzenia nieprawidłowości w opisie
przedmiotu zamówienia, a tym samym sprzeczności z prawem, wystarczy jedynie zaistnienie
możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów w
specyfikacji, niekoniecznie zaś realnego uniemożliwienia takiej konkurencji. Na powyższe
wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej np. wyrok KIO z 30 grudnia 2010r.,
sygn. akt 2729/10, wyrok KIO z dnia 22 lipca 2013 roku, sygn. akt: KIO 1589/13, wyrok Sądu
Okręgowego w Bydgoszczy sygn. akt II Ca 693/05. W niniejszym postępowaniu
wprowadzenie do treści siwz zbioru kwestionowanych przez odwołującego wymagań
prowadzi jego zdaniem do wniosku, iż jednoczesne spełnienie tych wymagań jest możliwe
wyłącznie przy zaoferowaniu jednego produktu jednego producenta. Takie działanie jest
zatem niedopuszczalne w świetle przepisów art. 29 ust. 2 ustawy. Postanowienia siwz w
aktualnym brzmieniu w zasadzie wyłączają jakąkolwiek konkurencję co do oferowanych
produktów. Wprowadzenie do treści siwz określonego katalogu wymaganych cech nie
wydaje się być przy tym podyktowane uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego, a
wyłącznie chęcią maksymalnego ograniczenia konkurencji. Wedle utrwalonego stanowiska
Krajowej Izby Odwoławczej działaniem wbrew zasadzie uczciwej konkurencji jest na tyle
rygorystyczne określenie wymagań, jakie powinien spełnić przedmiot zamówienia, że nie jest
to uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego, a jednocześnie ogranicza krąg
potencjalnych wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Zamawiający ma prawo
wymagać pewnych standardów technicznych i jakościowych, o ile nie są wymogami
zbędnymi i wygórowanymi, (tak np. wyrok KIO z 21.09.2010 r., sygn. akt KIO 1954/10;
podobnie KIO w wyroku z 26.09.2011r. sygn. akt KIO 1995/11, wyrok z dnia 22 lipca 2013
roku, sygn. akt: KIO 1589/13).
Odwołujący podkreślił, że kwestionowane wymagania siwz nie tylko, że wykluczają
jakąkolwiek konkurencję w postępowaniu, zmuszając wykonawców do zaoferowania jednego
konkretnego produktu, to jeszcze nie mają żadnego obiektywnego uzasadnienia. W ocenie
odwołującego ich wprowadzenie ma na celu tylko i wyłącznie uzyskanie przez
zamawiającego preferowanego przez niego produktu, co wykazano powyżej. W ocenie
odwołującego opisanie przedmiotu zamówienia w inny sposób tj. zgodnie z żądaniami
odwołania, umożliwia realizację potrzeb zamawiającego przy jednoczesnym poszanowaniu
zasad równego traktowania wykonawców i prowadzenia postępowania przetargowego w
sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Powołał się na wyrok z dnia 25
lutego 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 69/10. Odwołujący podkreślił jednocześnie, że z uwagi na
charakter kwestionowanych postanowień siwz, z które każdy utrudnia uczciwą konkurencję
w skuteczny sposób pozbawiający odwołującego dostępu do rynku, tylko pełne
uwzględnienie przedstawionego w niniejszym odwołaniu zarzutu i żądania skutkować będzie
doprowadzeniem postępowania do zgodności z ustawą. Pozostawienie w siwz
któregokolwiek z kwestionowanych postanowień spowoduje, iż dostęp do niniejszego
zamówienia w dalszym ciągu będzie utrudniony. Wykonawcy zobowiązani są bowiem do
złożenia oferty zgodnej z każdym żądaniem przedstawionym w treści siwz, zatem
zaniechanie zmiany któregokolwiek z przedstawionych powyżej wymagań nie otworzy
dostępu do tego postępowania wszystkim podmiotom mogącym zaoferować produkt służący
osiągnięciu wskazanego przez zamawiającego celu zamówienia.
Odwołujący zwrócił uwagę jakie będą konsekwencje przeprowadzenia przez zamawiającego
postępowania i zawarcia umowy w sprawie zamówienia przy niezmienionym i tym samym
wadliwym opisie przedmiotu zamówienia. Otóż według odwołującego nie budzi żadnych
wątpliwości, że w opisanej powyżej sytuacji postępowanie powinno zostać unieważnione na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy jako obarczone niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Natomiast ewentualnie zawarta umowa będzie podlegać unieważnieniu na
podstawie art. 146 ust. 6 ustawy, zgodnie z którym Prezes Urzędu Zamówień Publicznych
może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez
zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu
ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Opisanie przedmiotu
zamówienia z naruszeniem przepisu art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy według
odwołującego stanowi czynność zamawiającego mającą zasadniczy wpływ na wynik
postępowania, zwłaszcza jeżeli przedmiot zamówienia został opisany w taki sposób, że tylko
jeden produkt jednego producenta spełnia wymagania postawione w siwz. Wskazał na
wyroki sądów powszechnych Sąd Okręgowy Warszawa Praga w Warszawie w wyroku z dnia
21 kwietnia 2011r., sygn. akt III C 1161/09
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 29 ust. 1 i 2
ustawy poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w Części 1 - dostawa serwerów typ 1 oraz
w Części 2 - dostawa serwerów typ 2 w taki sposób, że w rezultacie opis ten utrudnia
uczciwą konkurencję, bowiem nie jest opisem jednoznacznym i wyczerpującym,
sporządzonym
za
pomocą
dostatecznie
dokładnych
i
zrozumiałych
określeń,
uwzględniającym wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty, stwierdzić należy co następuje.
Zamawiający w Załączniku nr 5 do siwz, CZĘŚĆ 1 - SERWER TYP 1 -11 SZTUK oraz
CZĘŚĆ 2 - SERWER TYP 2 - 140 SZTUK, Lp. 3. Procesor, sformułował następujące
wymaganie: „Zamawiający wymaga, aby powyższy wynik osiągnięty był na komputerze o
konfiguracji oferowanej".
Przede wszystkim odwołujący wskazał, że powyższe wymaganie jest niejasne i można je
rozumieć co najmniej dwojako, tzn. iż dotyczy ono jedynie pozycji „Procesor", skoro tam
właśnie zostało zamieszczone, albo iż dotyczy konfiguracji całego serwera. Innymi słowy nie
wiadomo czy określenie „w oferowanej konfiguracji* skoro jest umieszczone w pozycji
„Procesor", to dotyczy wyłącznie określonego serwera z zaoferowanymi procesorami, czy też
dotyczy kompletnego urządzenia z określoną przez zamawiającego w siwz liczbą pamięci,
dysków twardych, itd. Tymczasem wymagania siwz powinny być sformułowane w sposób
jasny i precyzyjny, tak aby wykonawcy nie mieli problemu z ich zrozumieniem i nie musieli
się domyślać intencji zamawiającego, co potwierdza utrwalona i jednolita linia orzecznicza
KIO.
Odwołujący wskazał ponadto, że gdyby przyjąć, iż określenie „w oferowanej konfiguracji"
dotyczy kompletnego urządzenia z określoną przez zamawiającego w siwz liczbą pamięci,
dysków twardych itd., to wymóg zamawiającego, ażeby wynik testu osiągnięty był na
komputerze o konfiguracji oferowanej jest wymogiem sztucznym, ogranicza liczbę
potencjalnych wykonawców wyłącznie do tych, którym dany producent udostępni taki wynik
testu, ale i wskazuje ponadto na niezrozumienie przez zamawiającego sposobu
przeprowadzania testu SPECint_rate_base2006.
Przede wszystkim wskazał, że zamawiający nie określił wyraźnie poziomu szczegółowości
konfiguracji serwera, przy której można byłoby uznać w sposób nie budzący żadnych
wątpliwości, że wynik został osiągnięty na komputerze „o konfiguracji oferowanej", czy też
nie. Gdyby nawet przyjąć taką wykładnię siwz, iż „konfiguracja oferowana" oznacza
wszystkie oferowane elementy konfiguracji serwera, to sposób przeprowadzenia testu
SPECint_rate_base2006 wskazuje, iż znakomita większość elementów konfiguracji
sprzętowej nie wpływa w żaden sposób na wynik ww. testu.
W przypadku testu SPECint_rate_base2006, wyspecyfikowanego przez zamawiającego,
istotne są wyłącznie użyte procesory, podsystem pamięci i kompilator, przy czym na dwa
ostatnie elementy zamawiający nie ma żadnego wpływu, jak również wymogi wobec nich nie
zostały przez zamawiającego określone w siwz. Jedynym elementem konfiguracji
sprzętowej, który może podlegać jakiejkolwiek weryfikacji i ocenie ze strony zamawiającego
jest tylko i wyłącznie liczba i rodzaj użytych procesorów. Dzieje się tak z uwagi na fakt, iż
kompilator działa w środowisku szczególnego systemu operacyjnego, zaś za wybór tych
elementów odpowiedzialna jest firma testująca. Zarówno sam kompilator, jaki i niezależnie
od niego system operacyjny dla poszczególnych testowanych konfiguracji może pochodzić
od wielu różnych producentów i występować w różnych wersjach, co daje wiele potencjalnie
możliwych kombinacji, przy czym wyniki testów dla tego samego sprzętu ale w różnych
kombinacjach: kompilator/system operacyjny, będą inne. Z kolei pod pojęciem podsystemu
pamięciowego należy rozumieć przede wszystkim typ i rodzaj chipsetu płyty głównej, od
którego zależą możliwe do użycia podsystemy pamięci, czyli ich typ, interfejs, szybkość,
wielkość, liczba, sposób i miejsce obsadzenia w urządzenia czy też związana z nim
konfiguracja mechanizmów zabezpieczania pamięci, mająca istotny wpływ na wynik testu.
Reasumując, wyniki testu SPEC, których domaga się zamawiający, za wyjątkiem użytych w
serwerach procesorów i ich liczby, pozostają bez związku z konfiguracją serwera oferowaną
Zamawiającemu, zaś siwz nie określa jak i w odniesieniu do których elementów oferowanej
konfiguracji serwera następować będzie weryfikacji wyników testu. Zamawiający nie zawarł
w siwz informacji jak testować, tzn. z jakim systemem operacyjnym, kompilatorem,
obsadzeniem pamięci w slotach, zaimplementowanym mechanizmami zabezpieczenia, bądź
ich brakiem itp., a wszystko to ma wpływ na wynik testu. Zasady nie będą więc równe dla
wszystkich wykonawców, bo zależnie od konfiguracji testowanego serwera wyniki testu będą
istotnie się różnić.
Ponadto, jeżeli przyjąć taką wykładnię siwz, iż „konfiguracja oferowana" oznacza wszystkie
oferowane elementy konfiguracji serwera, to okazuje się, że możliwość złożenia oferty
będzie uzależniona od widzimisię producenta danego serwera, który po pierwsze najpierw
będzie
musiał
przetestować
serwer
w
oferowanej
konfiguracji
w
teście
SPECInt_rate_base2006, a po drugie udostępnić wynik testu danemu wykonawcy. Żadnej z
ww, czynności producent serwera nie będzie miał obowiązku wykonać, a wykonawca nie
będzie mógł podnieść wobec niego z tego powodu jakichkolwiek roszczeń, nie będzie miał
też możliwości skutecznego domagania się wykonania ww. czynności przez producenta.
Widać zatem jak łatwo liczba wykonawców ubiegających się o zamówienie może zostać
ograniczona tylko do tych czy do tego, który jest „preferowany" przez producenta danego
serwera.
Ze względu na powyższe odwołujący domaga się wykreślenia z Załącznika nr 5 do siwz,
CZĘŚĆ 1 - SERWER TYP 1 - 11 SZTUK oraz CZĘŚĆ 2 - SERWER TYP 2 - 140 SZTUK, Lp.
3., wymagania: „Zamawiający wymaga, aby powyższy wynik osiągnięty był na komputerze o
konfiguracji oferowanej".
Ponadto odwołujący domaga się, aby nakazać zamawiającemu zmianę treści ogłoszenia o
zamówieniu opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej poprzez wykreślenie
z niego następujących postanowień zamieszczonych w Sekcji 111.2.1):
„Dot. części 1 serwer typ 1
1) Raport z testu wydajności SPECint_rate_base2006 potwierdzający osiągnięcie przez
oferowane urządzenie(w konfiguracji oferowanej) wyniku na poziomie min. 520 punktów
(dopuszcza się wydruk lub „zrzut ekranu" ze strony internetowej http://www.spec.org); oraz:
„Dot. części 2 serwer typ 2
1) Raport z testu wydajności SPECint__rate_base2006 potwierdzający osiągnięcie przez
oferowane urządzenie w konfiguracji oferowanej) wyniku na poziomie min. 520 punktów
(dopuszcza się wydruk lub „zrzut ekranu" ze strony internetowej http://www.spec.org);"
W dniu 1 lipca 2014r. odwołujący złożył pisemne oświadczenie o cofnięciu odwołania na
podstawie art. 187 ust. 8 ustawy w związku z dokonanymi przez zamawiającego w dniu 30
czerwca 2014r. modyfikacjami postanowień siwz. Oświadczenie zostało podpisane przez
pełnomocnika na podstawie pełnomocnictwa z dnia 25 czerwca 2014r. udzielonego przez
prokurenta samoistnego ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej
reprezentacji.
W dniu 1 lipca 2014r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie oświadczając, iż
uwzględnia odwołanie w części w zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w związku z
naruszeniem art. 29 ust. 2 i 3 ustawy przez opisanie przedmiotu zamówienia w części 1 –
dostawa serwerów typ 1 oraz w części 2 – dostawa serwerów typ 2 w taki sposób, że w
rezultacie opis ten utrudnia uczciwą konkurencję, bowiem postawione przez zamawiającego
wymagania w całości spełnia tylko jeden produkt jednego producenta w związku z żądaniem
zmiany treści siwz w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania w punktach : I.5, I.6, I.7.,
I.8., I.9. i oświadczył, że modyfikacji zgodnych z żądaniami odwołującego w dniu 30 czerwca
2014r.
Izba zważyła, co następuje:
Izba uznała, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których mowa w art.
189 ust. 2 ustawy.
Przepis art. 187 ust. 8 ustawy stanowi, iż odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze, przy
czym, jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90 %
wpisu. Jednoznaczna treść oświadczenia o cofnięciu odwołania wskazuje, że odwołujący
cofnął odwołanie w całości w związku z modyfikacją postanowień siwz dokonaną przez
zamawiającego w dniu 30 czerwca 2014r.
Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 187 ust. 8
zdanie pierwsze ustawy, na posiedzeniu umorzyła postępowanie odwoławcze.
Zgodnie z art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy, orzeczono o zwrocie odwołującemu 90%
kwoty uiszczonego wpisu.
Przewodniczący: …………………..
1. umorzyć postępowanie odwoławcze
2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy Koncept spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie, ul. Wodniaków 19 kwotę 13 500 zł. 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset
złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013r., poz. 907 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Krakowie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1217/14
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
dostawę serwerów na rzecz sądów powszechnych zostało wszczęte przez zamawiającego
Skarb Państwa - Sąd Apelacyjny w Krakowie reprezentowany przez Centrum Zakupów dla
Sądownictwa Instytucja Gospodarki Budżetowej z siedzibą w Krakowie, ul. Farmaceutów 2
ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 czerwca
2014r. za numerem 2014/S 105-184725.
W dniu 13 czerwca 2014r. wykonawca Koncept spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie, ul. Wodniaków 19 – dalej odwołujący, wniósł odwołanie. Odwołanie
zostało podpisane przez prokurenta samoistnego ujawnionego w KRS i upoważnionego do
samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania. Kopia
odwołania została przekazana zamawiającemu faksem w dniu 13 czerwca 2014r.
W dniu 13 czerwca 2014r. zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej kopię
odwołania.
Odwołujący zaskarżył treść ogłoszenia i specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz)
w zakresie Części 1 i 2 i zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2013r. poz. 907
ze zm. – dalej ustawy)
a)
art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 29 ust. 2 i 3 ustawy przez opisanie
przedmiotu zamówienia w Części 1 - dostawa serwerów typ 1 oraz w Części 2 - dostawa
serwerów typ 2 w taki sposób, że w rezultacie opis ten utrudnia uczciwą konkurencję,
bowiem postawione przez zamawiającego wymagania w całości spełnia tylko jeden produkt
jednego producent;
b)
art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 29 ust. 1 i 2 ustawy przez opisanie
przedmiotu zamówienia w Części 1 - dostawa serwerów typ 1 oraz w Części 2 - dostawa
serwerów typ 2 w taki sposób, że w rezultacie opis ten utrudnia uczciwą konkurencję,
bowiem nie jest opisem jednoznacznym i wyczerpującym, sporządzonym za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń i uwzględniającym wszystkie wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu, aby:
a)
zmienił treść siwz w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania,
b)
dokonaną zmianę siwz przekazał niezwłocznie wszystkim wykonawcom, którym
przekazano siwz, oraz zamieścił zmianę siwz także na stronie internetowej na której siwz jest
udostępniana, zmienił treść ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania, a ponieważ
ww. zmiana będzie istotna, przedłużył termin składania ofert o czas niezbędny na
wprowadzenie zmian w ofertach zgodnie z art. 12a ust. 2 pkt 1 ustawy,
c)
niezwłocznie po przekazaniu zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi
Publikacji Unii Europejskiej zamieścił Informację o zmianach w swojej siedzibie oraz na
stronie internetowej.
Odwołujący wskazał, że jest wykonawcą, który ma Interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
powołanych w odwołaniu przepisów ustawy. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem
mu przedmiotowego zamówienia w Części 1 - dostawa serwerów typ 1 oraz w Części 2 -
dostawa serwerów typ 2. Jednak w sytuacji opisania przez zamawiającego przedmiotu
zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję oraz preferujący i wskazujący na
konkretny produkt konkretnego producenta, odwołujący nie ma możliwości złożenia oferty,
spełniającej jednocześnie wszystkie wymagania siwz, w oparciu o rozwiązania i produkty
inne niż wskazane przez zamawiającego. Brak dopuszczenia przez zamawiającego
faktycznej możliwości złożenia oferty opartej na produktach innych niż preferowane przez
zamawiającego pozbawia odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia
publicznego i jego realizacji na najkorzystniejszych dla zamawiającego warunkach.
Powyższe dowodzi, zdaniem odwołującego, istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia.
Ponadto odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy odwołujący może ponieść szkodę. Gdyby zamawiający postąpił zgodnie z przepisami
ustawy, to opisałby przedmiot zamówienia zgodnie z wymogami ustawy, tj. w sposób, który
nie utrudnia uczciwej konkurencji, faktycznie umożliwiając odwołującemu złożenie oferty
spełniającej wszystkie wymagania siwz. Tym samym oferta odwołującego mogłaby zostać
wybrana jako najkorzystniejsza w Części 1 - dostawa serwerów typ 1 oraz w Części 2 -
dostawa serwerów typ 2. Poprzez wskazane powyżej czynności zamawiający pozbawił
odwołującego możliwości uzyskania niniejszego zamówienia. Zamawiający doprowadził
bowiem do sytuacji, w której odwołujący nie jest w stanie złożyć prawidłowej oferty, W
rezultacie odwołujący nie może uzyskać przedmiotowego zamówienia w Części 1 - dostawa
serwerów typ 1 oraz w Części 2 - dostawa serwerów typ 2 i osiągnąć zysku, który
odwołujący planował osiągnąć w wyniku realizacji przedmiotowego zamówienia (lucrum
cessans).
Efektem wskazanej powyżej czynności i zaniechań zamawiającego jest według
odwołującego uniemożliwienie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej oferty w
Części 1 - dostawa serwerów typ 1 oraz w Części 2 - dostawa serwerów typ 2, co może w
istotny sposób wpłynąć na wynik postępowania w ww. Częściach.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 29 ust. 2 i 3
ustawy przez opisanie przedmiotu zamówienia w Części 1 - dostawa serwerów typ 1 oraz w
Części 2 - dostawa serwerów typ 2 w taki sposób, że w rezultacie opis ten utrudnia uczciwą
konkurencję, bowiem postawione przez zamawiającego wymagania w całości spełnia tylko
jeden produkt jednego producent, odwołujący stwierdził, co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest dostawa serwerów na rzecz sądów powszechnych wraz z
zapewnieniem 3-letniej gwarancji. Przedmiot zamówienia podzielony został na 4 części, przy
czym Część 1 obejmuje dostawę serwerów typ 1, a Część 2 – dostawę serwerów typ 2.
Dokonana przez odwołującego analiza postanowień siwz wskazuje, iż przedmiot zamówienia
został opisany niezgodnie z powołanymi w petitum odwołania przepisami ustawy i umożliwia
skuteczne złożenie oferty opartej tylko i wyłącznie na produktach jednego konkretnego
producenta. O powyższym przesądzają następujące okoliczności.
Generalnie opis przedmiotu zamówienia dla Części 1 oraz Części 2 jest zbiorem wielu
wymagań minimalnych, które sumarycznie może spełnić wyłącznie jeden produkt jednego
producenta, czyli serwer Dell PowerEdge R720xd produkowany przez firmę DELL. Nie
istnieje żadne inne dostępne na rynku rozwiązanie serwerowe, które w całości (łącznie)
spełnia wymagania siwz odnośnie zawartych w serwerach mechanizmów ochrony pamięci,
możliwości instalacji dysków samoszyfrujących, możliwości modułu dedykowanego dla
hypervisora wirtualizacyjnego, ilości i rodzaju slotów PCIe, ilości nie zajmujących slotów PCI
kart sieciowych z ISCI Boot, możliwości instalacji w obudowie serwera 26 dysków twardych,
wbudowanego czujnika otwarcia obudowy oraz możliwości karty zarządzającej. Każdy inny
porównywalny serwer dostępny na rynku, np. serwer IBM x3650 M4 HD, serwer FUJITSU
RX300 S8 czy serwer HP PROLIANT D380 G8, nie spełnia jednego albo kilku z
postawionych przez zamawiającego wymagań. Ponadto opis przedmiotu zamówienia dla
Części 1 oraz Części 2 zawiera wiele wymagań nie odnoszących się w żaden sposób do
możliwości funkcjonalnych czy technicznych, samych urządzeń, a jedynie wykluczających
złożenie oferty w oparciu o inne produkty niż serwer Dell PowerEdge R720xd produkowany
przez firmę DELL.
Odnosząc się po kolei do wymagań sformułowanych przez zamawiającego odwołujący
wskazał, że:
1)
Załącznik nr 5 do siwz, CZĘŚĆ 1 - SERWER TYP 1 - 11 SZTUK oraz CZĘŚĆ 2 -
SERWER TYP 2 - 140 SZTUK, Lp. 4. Pamięć operacyjna: „Możliwe zabezpieczenie pamięci:
Memory Rank Sparring, Memory Mirror, SBEC, Lockstep
Odwołujący wskazał, że zarówno wybór mechanizmów zabezpieczania pamięci jak i nawet
kolejność ich wyliczenia jest typowa dla dokumentacji sporządzonej przez firmę DELL dla
serwera DELL PowerEdge R720xd. W ocenie Odwołującego najbardziej zaawansowanym
mechanizmem ochrony pamięci jest Lockstep, który jest dostępny u co najmniej u dwóch
producentów serwerów- Dell i HP. Niemniej jednak wszystkie wymagane w siwz i wyliczone
powyżej zabezpieczenia pamięci występują jedynie w serwerze Dell PowerEdge R720xd
produkowanym przez firmę DELL. Przykładowo:
•
serwer IBM posiada wyłącznie następujące mechanizmy: Chipkill, memory mirroring,
and memory rank sparing (brak Lockstep),
•
serwer HP posiada wyłącznie następujące mechanizmy: Advanced ECC, Memory
Online Spare, Lockstep (brak Memory Mirror),
•
serwer FUJITSU posiada wyłącznie następujące mechanizmy: Advanced ECC,
SDDC (Chipkill™), Rank sparing memory, Memory Mirroring (brak Lockstep).
Podkreślić przy tym trzeba, że technologicznie niemożliwe jest używanie wszystkich
wymaganych w siwz zabezpieczeń jednocześnie, w czasie pracy urządzenia możliwe jest
bowiem użycie tylko jednego z nich. Ich jednoczesne wymaganie przez zamawiającego poza
wyeliminowaniu konkurencji niczemu według odwołującego nie służy.
Ponadto z siwz wynika, iż zamawiający nie żąda zaimplementowania żadnego z ww.
mechanizmów zabezpieczenia pamięci (zabezpieczenia mają być jedynie możliwe, a nie
faktycznie uruchomione w serwerze), co więcej brak jest możliwości zaoferowania
równoważnych mechanizmów ochrony i zabezpieczania pamięci, które u wiodących
producentów urządzeń serwerowych innych niż firma Dell mogą być zawarte w
mechanizmach o innych nazwach handlowych. Ponownie odwołujący stwierdził, że
wymaganie ww. zabezpieczeń pamięci poza wyeliminowaniem konkurencji niczemu nie
służy, skoro zamawiający nie zamierza z nich korzystać.
Ze względu na powyższe odwołujący domaga się wykreślenia z Załącznika nr 5 do siwz,
CZĘŚĆ 1 - SERWER TYP 1 -11 SZTUK oraz CZĘŚĆ 2 - SERWER TYP 2 -140 SZTUK, Lp.
4, wymagania: „Możliwe zabezpieczenie pamięci: Memory Rank Sparring, Memory Mirror,
SBEC, Lockstep" oraz o dopuszczenie mechanizmów równoważnych firm konkurencyjnych
poprzez wprowadzenie wymagania: „Możliwe zabezpieczenie pamięci: ECC, SDDC, Memory
Rank Sparring", co umożliwi zaoferowanie w przetargu rozwiązań wszystkich czołowych
producentów serwerów, czyli firm: DELL, IBM, HP oraz Fujitsu.
2)
Załącznik nr 5 do siwz, CZĘŚĆ 1 - SERWER TYP 1 -11 SZTUK oraz CZĘŚĆ 2 -
SERWER TYP 2 -140 SZTUK, Lp. 5. Wewnętrzna Pamięć masowa; „Możliwość instalacji
dysków twardych SATA, SAS, NearLine SAS, SSD oraz samoszyfrujące dostępne w
aktualnej ofercie producenta serwera "
Podobnie jak w przypadku wymagań co do zabezpieczeń pamięci cały zacytowany fragment
pochodzi z dokumentacji firmy Dell. Ponadto należy zauważyć, że dyski samoszyfrujące
(tzw. dyski SED - ang. Self-Encrypting Drive) nie są przedmiotem niniejszego zamówienia.
Stosowanie dysków samoszyfrujących w serwerach nie jest standardem, nie stosuje go np.
największy producent serwerów na świecie firma HP. Wprowadzając kwestionowane
wymaganie zamawiający skutecznie wykluczył możliwość zaoferowania rozwiązania firmy
HP, które to rozwiązanie spełnia największą część wymagań zamawiającego, choć nie
wszystkie. Wymagane przez zamawiającego dyski SED dostępne są w aktualnej ofercie
firmy DELL, co ponownie wskazuje, że tylko serwer Dell PowerEdge R720xd produkowany
przez firmę DELL spełnia wszystkie wymagania siwz. Podkreślić również trzeba, że
zamawiający w przypadku zmiany aktualnej oferty firmy DELL, np. rezygnacji z
wykorzystania takich dysków - na co nie ma przecież żadnego wpływu – straci możliwość
instalacji i użytkowania dysków SED. Ponownie odwołujący stwierdził, że ww. wymaganie
poza wyeliminowaniem konkurencji niczemu nie służy.
Ze względu na powyższe odwołujący domaga się wykreślenia z Załącznika nr 5 do siwz,
CZĘŚĆ 1 - SERWER TYP 1 -11 SZTUK oraz CZĘŚĆ 2 - SERWER TYP 2 - 140 SZTUK, Lp.
5, wymagania: „samoszyfrujące dostępne w aktualnej ofercie producenta serwera".
3)
Załącznik nr 5 do siwz, CZĘŚĆ 1 - SERWER TYP 1 -11 SZTUK oraz CZĘŚĆ 2 -
SERWER TYP 2 -140 SZTUK, Lp. 5. Wewnętrzna Pamięć masowa: „Możliwość instalacji
wewnętrznego modułu dedykowanego dla hypervisora wirtualizacyjnego, wyposażonego w
co najmniej 2 jednakowe nośniki typu flash z możliwością konfiguracji zabezpieczenia
synchronizacji pomiędzy nośnikami z poziomu BIOS serwera, rozwiązanie nie może
powodować zmniejszenia ilości wnęk na dyski twarde"
Cały zacytowany fragment pochodzi z dokumentacji firmy Dell. Ponadto wskazać trzeba, żeżaden z wiodących producentów urządzeń serwerowych (IBM, Fujitsu, HP) nie stosuje
rozwiązania wewnętrznego modułu dedykowanego dla hypervisora wirtualizacyjnego
wyposażonego w 2 jednakowe nośniki typu flash z możliwością konfiguracji zabezpieczenia
pomiędzy nośnikami z poziomu BIOS serwera, co ponownie wskazuje, że tylko serwer Dell
PowerEdge R720xd produkowany przez firmę DELL spełnia wszystkie wymagania siwz.
Powszechnie wykorzystywanym standardem jest natomiast użycie zintegrowanego z płytą
główną serwera modułu z 1 nośnikiem typu flash. Z założenia hypervisor wirtualizacyjny nie
zawiera żadnych danych, jest jedynie instancją systemu operacyjnego - wszelkie dane
przechowywane są w niezależnej pamięci dyskowej serwera lub macierzy. Rozwiązaniem w
zupełności wystarczającym jest zatem użycie modułu z 1 nośnikiem typu flash.
Co według odwołującego istotne, w przypadku awarii modułu w rozwiązaniu firmy DELL
naprawa musi być wykonywana przy wyłączonym zasilaniu - identycznie jak w przypadku
awarii urządzenia z 1 nośnikiem. Niezbędna jest więc przerwa w pracy urządzenia.
Rozwiązanie z 2 nośnikami nie stanowi zatem dla zamawiającego żadnej wartości dodanej,
służy natomiast wyeliminowaniu konkurencji.
Odwołujący zauważył ponadto, iż hypervisory wirtualizacyjne nie są przedmiotem niniejszego
zamówienia.
Ze względu na powyższe odwołujący domaga się wykreślenia z Załącznika nr 5 do siwz,
CZĘŚĆ 1 - SERWER TYP 1 -11 SZTUK oraz CZĘŚĆ 2 - SERWER TYP 2 - 140 SZTUK, Lp.
5, wymagania: „Możliwość instalacji wewnętrznego modułu dedykowanego dla hypervisora
wirtualizacyjnego, wyposażonego w co najmniej 2 jednakowe nośniki typu flash z
możliwością konfiguracji zabezpieczenia synchronizacji pomiędzy nośnikami z poziomu
BIOS serwera, rozwiązanie nie może powodować zmniejszenia ilości wnęk na dyski twarde
4)
Załącznik nr 5 do siwz, CZĘŚĆ 1 - SERWER TYP 1 -11 SZTUK oraz CZĘŚĆ 2 -
SERWER TYP 2 -140 SZTUK, Lp. 9. Sloty PCI Express/Porty:
„a)
min. trzy sloty x16 generacji 3 o prędkości co najmniej x8 niskoprofilowe,
b)
min. jeden slot x16 generacji 3 o prędkości co najmniej x8,
c)
min. dwa sloty x16 generacji 3 o prędkości co najmniejxl6 pełnej długości i wysokości”
Cały zacytowany fragment pochodzi z dokumentacji firmy Dell. Ponadto wymagany układ
slotów PCie występuje tylko i wyłącznie w serwerze firmy Dell. Żadne inne rozwiązanie
dostępne na rynku powyższego wymagania nie spełnia, przykładowo:
a)
w rozwiązaniu HP występuje 6 slotów PCI Express - z czego 5 slotów generacji 3 (2
x16 pełnej długości i wysokości, 3 x8 niskoprofilowe ) oraz 1 generacji 2 x4 niskoprofiIowy,
b)
w rozwiązaniu Fujitsu występuje 7 slotów PCI Express generacji 3, z czego 5 slotów
x8 niskoprofilowe, 2 sloty xl6 niskoprofilowe,
c)
w rozwiązaniu IBM może występować maksymalnie albo do 6 slotów PCI Express
generacji 3 x8 pełnej wysokości, z których 3 pełnej długości, albo 2 sloty PCI Express
generacji 3 xl6 pełnej wysokości i długości oraz 2 sloty generacji 3 x8 pełnej wysokości, z
których 1 pełnej długości.
Ponadto odwołujący zauważył, że zamawiający, jak wynika to z siwz, nie przewiduje
wykorzystania żadnego ze slotów PCI Express. Tymczasem w nowoczesnych serwerach
sloty PCI Express wykorzystuje się na interfejsy komunikacyjno - sieciowe oraz do montażu
kart GPU. Już 4 sloty PCI Express generacji 3 x8 zapewniają zamawiającemu możliwość
użytkowania wszystkich dostępnych na rynku interfejsów komunikacyjnych takich jak: Fibre
Channel, Ethernet, Infiniband czy karty GPU. Ponownie zatem odwołujący stwierdził, iż
kwestionowane wymaganie siwz poza wyeliminowaniem konkurencji niczemu nie służy, tym
bardziej, że wysokość i długość slotów nie ma dla zamawiającego żadnego znaczenia
użytkowego.
Ze względu na powyższe odwołujący domaga się wykreślenia z Załącznika nr 5 do siwz,
CZĘŚĆ 1 - SERWER TYP 1 -11 SZTUK oraz CZĘŚĆ 2 - SERWER TYP 2 -140 SZTUK, Lp.
9, wymagania:
,,a) min. trzy sloty x16 generacji 3 o prędkości co najmniej x8 niskoprofilowe,
b)
min. jeden slot x16 generacji 3 o prędkości co najmniej x8,
c)
min. dwa sloty x16 generacji 3 o prędkości co najmniej x16 pełnej długości i
wysokości".
Ponadto odwołujący domaga się wprowadzenia w tym miejscu wymagania: „5 slotów PCI
Express Generacji 3 o prędkości co najmniej x8" co umożliwi zaoferowanie w przetargu
rozwiązań wszystkich czołowych producentów serwerów, czyli firm: DELL, IBM, HP oraz
Fujitsu. Wymaganie 5 slotów PCI Express Generacji 3 x8 bez ograniczenia wysokości i
długości slotów PCI Express umożliwi zaoferowanie produktów wszystkich czołowych
producentów serwerów na rynku.
5)
Załącznik nr 5 do siwz, CZĘŚĆ 1 - SERWER TYP 1 -11 SZTUK oraz CZĘŚĆ 2 -
SERWER TYP 2 -140 SZTUK, Lp. 10. Interfejsy sieciowe: „Minimum cztery interfejsy
sieciowe 1Gb Ethernet w standardzie BaseT, interfejsy sieciowe nie mogą zajmowaćżadnego z dostępnych slotów PCI Express. Wsparcie dla protokołów iSCSI Boot oraz IPv6.
Możliwość instalacji wymiennie modułów udostępniających:
•dwa interfejsy sieciowe 1Gb Ethernet w standardzie BaseT oraz dwa interfejsy sieciowe
10Gb Ethernet ze złączami w standardzie SFP+,
•dwa interfejsy sieciowe 1Gb Ethernet w standardzie BaseT oraz dwa interfejsy sieciowe
10Gb Ethernet ze złączami w standardzie BaseT,
•cztery interfejsy sieciowe 10Gb Ethernet w standardzie SFP+."
Cały zacytowany fragment pochodzi z dokumentacji firmy Dell. Ponadto wszystkie
przytoczone kombinacje wymiennych modułów moduły są charakterystyczne i występują
wyłącznie w serwerze firmy Dell, natomiast nie występują w rozwiązaniach innych firm.
Dodatkowo, formułując wymaganie dotyczące wsparcia dla protokołu iSCSI Boot na kartach
zintegrowanych zamawiający wykluczył możliwość zaoferowania rozwiązania firmy HP, które
to rozwiązanie spełnia największą część wymagań zamawiającego, choć nie wszystkie.
Ponadto odwołujący zwrócił uwagę na fakt, iż wybierając konfigurację serwera z 4
interfejsami sieciowymi 1Gb Ethernet zintegrowanymi z płytą główną, zamawiający wybiera
moduł o takich możliwościach. W serwerze nie ma miejsca na dodatkowy moduł, a więc
instalacja modułów, o których pisze dalej zamawiający, wiąże się z koniecznością
wymontowania modułu będącego przedmiotem zamówienia. Można zatem jedynie
retorycznie zapytać po co zamawiający chce kupić taki moduł, skoro zakłada jego wymianę.
Jednocześnie zamawiający wyklucza możliwość spełnienia wymagań poprzez zastrzeżenie
dotyczące braku możliwości osadzenia kart o żądanych parametrach użytkowych w slotach
PCI Express.
Ze względu na powyższe odwołujący domaga się zmiany Załącznika nr 5 do siwz, CZĘŚĆ 1
- SERWER TYP 1 -11 SZTUK oraz CZĘŚĆ 2 - SERWER TYP 2 -140 SZTUK, Lp. 10,
poprzez:
a)
dopuszczenie możliwości montażu interfejsów sieciowych o funkcjonalności
wskazanej w siwz w dostępnych slotach PCI Express
b)
wykreślenie wymagania: „Możliwość instalacji wymiennie modułów udostępniających:
•dwa interfejsy sieciowe 1Gb Ethernet w standardzie BaseT oraz dwa interfejsy sieciowe
10Gb Ethernet ze złączami w standardzie SFP+,
•dwa interfejsy sieciowe 1Gb Ethernet w standardzie BaseT oraz dwa interfejsy sieciowe
10Gb Ethernet ze złączami w standardzie BaseT,
•cztery interfejsy sieciowe 10Gb Ethernet w standardzie SFP+."
6)
Załącznik nr 5 do siwz, CZĘŚĆ 1 - SERWER TYP 1 -11 SZTUK oraz CZĘŚĆ 2 -
SERWER TYP 2 -140 SZTUK, Lp. 11. Obudowa: „Typu RACK o wysokości nie większej niż
2U z możliwością instalacji co najmniej 26 dysków 2,5" Hot Plua"
Możliwość instalacji 26 dysków 2,5" Hot Plug występuje tylko w rozwiązaniach firmy Dell i
IBM, przy czym rozwiązanie firmy IBM nie spełnia innych wymagań siwz, np. co do
mechanizmów zabezpieczenia pamięci, slotów PCI Express itd. Natomiast rozwiązanie firmy
HP ma możliwości instalacji 25 dysków 2,5" Hot Plug, zaś firmy Fujitsu - 16 dysków 2,5" Hot
Plug, co ponownie wskazuje, że tylko serwer Dell PowerEdge R720xd produkowany przez
firmę DELL spełnia wszystkie wymagania siwz,
Ponadto odwołujący zauważył, że wymaganie możliwości instalacji co najmniej 26 dysków
2,5" Hot Plug nie ma żadnego racjonalnego uzasadnienia. Jak wynika z siwz zamawiający
kupuje 4 dyski 2,5" Hot Plug w Części 1 oraz 6 dysków 2,5" Hot Plug w Części 2 i na ten
moment liczba ta zaspokaja wszystkie jego potrzeby. Ponownie odwołujący stwierdził, iż
kwestionowane wymaganie siwz poza wyeliminowaniu konkurencji niczemu nie służy.
Ze względu na powyższe odwołujący domaga się wykreślenia z Załącznika nr 5 do siwz,
CZĘŚĆ 1 - SERWER TYP 1 * 11 SZTUK oraz CZĘŚĆ 2 - SERWER TYP 2 -140 SZTUK,
Lp.ll., wymagania: „co najmniej 26 dysków 2,5M Hot Plug" i wprowadzenia w tym miejscu
wymagania: „co najmniej 24 dyski 2,5" Hot Plug" co umożliwi udział w przetargu rozwiązań
co umożliwi zaoferowanie w przetargu rozwiązań takich czołowych producentów serwerów
jak IBM, DELL, HP.
7)
Załącznik nr 5 do siwz, CZĘŚĆ 1 - SERWER TYP 1 -11 SZTUK oraz CZĘŚĆ 2 -
SERWER TYP 2 -140 SZTUK, Lp. 13. Bezpieczeństwo: „Wbudowany czujnik otwarcia
obudowy współpracujący z BIOS i kartą zarządzającą'"
Cały zacytowany fragment pochodzi z dokumentacji firmy Dell. Ponadto wymagane
rozwiązanie występuje wyłącznie w serwerze firmy DELL i jest gadżetem typowym raczej dla
komputerów PC niż dla serwerów w obudowie Rack. Odwołujący wyjaśnił w tym miejscu, że
serwery w obudowie Rack są montowane w serwerowniach (czyli w zamkniętych
pomieszczeniach o ograniczonym dostępie), w szafach serwerowych, które posiadają własny
rozbudowany i centralny system zabezpieczeń. Ponownie odwołujący stwierdził trzeba, iż
kwestionowane wymaganie siwz poza wyeliminowaniem konkurencji niczemu nie służy.
Ze względu na powyższe odwołujący domaga się wykreślenia z Załącznika nr 5 do siwz,
CZĘŚĆ 1 - SERWER TYP 1 -11 SZTUK oraz CZĘŚĆ 2 - SERWER TYP 2 -140 SZTUK,
Lp.13., wymagania: „Wbudowany czujnik otwarcia obudowy współpracujący z BIOS i kartą
zarządzającą
8)
Załącznik nr 5 do siwz, CZĘŚĆ 1 - SERWER TYP 1 -11 SZTUK oraz CZĘŚĆ 2 -
SERWER TYP 2 -140 SZTUK, Lp. 14. Karta zarządzająca: „Wsparcie dla co najmniej
WSMAN (Web Service for Management) (...) Telnet"
Cały zacytowany fragment pochodzi z dokumentacji firmy Dell. Zgodnie z najlepszą wiedzą
odwołującego kwestionowane wymaganie jest spełnione w przypadku urządzeń firmy DELL i
Fujitsu, przy czym urządzenia firmy Fujitsu nie spełniają pozostałych wymagań siwz.
Ponadto należy zaznaczyć, że Telnet nie jest protokołem bezpiecznym i dlatego niektórzy
producenci, np. firma HP, nie implementują go, zastępując go bezpiecznym i posiadającym
większe możliwości protokołem SSH. Ponadto serwery firmy HP nie posiadają wsparcia dla
WSMAN. Zamawiający nie zawarł również w siwz żadnej informacji, której technologii
zarządzenia serwerem zamierza użyć. Odwołujący wskazał zatem, że standardem jest
zarządzenie serwerem poprzez interfejs graficzny bądź też poprzez interfejs konsoli i tą
funkcjonalność zapewniają rozwiązania wszystkich firm niezależnie od wsparcia dla WSMAN
i Telnet.
Ze względu na powyższe odwołujący domaga się wykreślenia z Załącznika nr 5 do siwz,
CZĘŚĆ 1 - SERWER TYP 1 -11 SZTUK oraz CZĘŚĆ 2 - SERWER TYP 2 -140 SZTUK,
Lp.14., wymagania dotyczącego wsparcia dla WSMAN (Web Service for Management) oraz
Telnet.
9)
Załącznik nr 5 do siwz, CZĘŚĆ 1 - SERWER TYP 1 -11 SZTUK oraz CZĘŚĆ 2 -
SERWER TYP 2 -140 SZTUK, Lp. 14. Karta zarządzająca: „Wymagane jest, iż w przypadku
awarii karty sieciowej, kontrolera RAID dla dysków wewnętrznych, płyty głównej lub innej
wymiany serwisowej, zostaną wczytane automatycznie te same ustawienia i wersje firmware,
BIOS, specyficzne dla danych komponentów. Wymaga się by dane zostały zapisane na
wbudowanej w kartę zarządzającą pamięci flash. Jeśli funkcjonalność ta wymaga płatnych
komponentów lub usługi dodatkowej to powinny zostać uwzględnione w wycenie
Cały zacytowany fragment pochodzi z dokumentacji firmy Dell. Zgodnie z najlepszą wiedzą
odwołującego powyższe wymaganie jest spełnione tylko i wyłącznie przez urządzenia firmy
DELL. Żaden inny serwer żadnego innego producenta nie posiada tak opisanej
funkcjonalności.
Niezależnie od powyższego odwołujący wskazał, że trudno sobie wyobrazić jakiekolwiek
praktyczne
zastosowanie
dla
kwestionowanej
funkcjonalności.
Serwis
urządzeń
serwerowych sprawowany jest przez profesjonalny i wykwalifikowany personel, który
wykorzystuje procedury opracowane przez producenta serwera, a zatem powyższa
funkcjonalność nie będzie zamawiającemu do niczego potrzebna.
Ze względu na powyższe odwołujący domaga się wykreślenia z Załącznika nr 5 do siwz,
CZĘŚĆ 1 - SERWER TYP 1 -11 SZTUK oraz CZĘŚĆ 2 - SERWER TYP 2 -140 SZTUK,
Lp.14., wymagania: M Wymagane jest, iż w przypadku awarii karty sieciowej, kontrolera
RAiD dla dysków wewnętrznych, płyty głównej lub innej wymiany serwisowej, zostaną
wczytane automatycznie te same ustawienia i wersje firmware, BIOS, specyficzne dla
danych komponentów. Wymaga się by dane zostały zapisane na wbudowanej w kartę
zarządzającą pamięci flash. Jeśli funkcjonalność ta wymaga płatnych komponentów lub
usługi dodatkowej to powinny zostać uwzględnione w wycenie"
W ocenie odwołującego zestawienie wymagań siwz w taki sposób, że spełnia je jednie jeden
produkt jednego producenta stanowi rażące naruszenie art. 29 ust. 2 ustawy. Powyższy
przepis w sposób generalny zakazuje opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję. Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby
Odwoławczej niezgodne z zasadą uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców jest opisywanie przedmiotu zamówienia w sposób, który będzie uniemożliwiał
dostęp do udziału w postępowaniu lub stawiał wybranych wykonawców w uprzywilejowanej
sytuacji wobec pozostałych. Nie można zatem mówić o zachowaniu zasady uczciwej
konkurencji w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia określany jest w sposób, iż preferowane i
wskazane przez Zamawiającego rozwiązania wskazują na konkretny produkt (por. np. wyrok
KIO z 08.07.2011r., sygn. akt KIO 1344/11; wyrok KIO z dnia 6.12.2010r., sygn. akt KIO
2550/10). W niniejszym postępowaniu opis przedmiotu zamówienia wskazuje na konkretny
produkt, tj. serwer Dell PowerEdge R720xd produkowany przez firmę DELL, co zostało
wykazane powyżej.
Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 8 sierpnia 2012 r., sygn. akt: KIO 1549/12. Ze
względu na powyższe odwołujący domaga się, aby zamawiający zmienił treść siwz w sposób
wskazany powyżej.
W uzasadnieniu powyższego żądania odwołujący wskazał, że art. 29 ust. 1 ustawy nakłada
na zamawiającego obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględnienia
wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Przepis
ten służy realizacji ustawowych zasad uczciwej konkurencji a co za tym idzie zasady
równego dostępu do zamówienia, wyrażonych art. 7 ust. 1 ustawy. Biorąc pod uwagę przepis
art. 29 ust. 2 ustawy, zgodnie z którym przedmiotu zamówienia nie można opisywać w
sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, wystarczy do stwierdzenia faktu
nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia, a tym samym sprzeczności z prawem,
jedynie zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie
określonych zapisów w specyfikacji, niekoniecznie zaś realnego uniemożliwienia takiej
konkurencji (wyrok Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z dnia 25 stycznia 2006 r., II Ca
693/05). Zamawiający powinien unikać wszelkich sformułowań lub parametrów, które by
wskazywały na konkretny wyrób albo na konkretnego wykonawcę. Nie można mówić o
zachowaniu zasady uczciwej konkurencji w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia określony
jest w sposób wskazujący na konkretny produkt, przy czym produkt ten nie musi być
nazwany przez zamawiającego, wystarczy, że wymogi i parametry dla przedmiotu
zamówienia określone są tak, że aby je spełnić oferent musi dostarczyć jeden konkretny
produkt. Powyższe już dawno zostało potwierdzone w orzecznictwie KIO, np. w wyroku z
dnia 11 stycznia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 33/07, w wyroku z dnia 10 kwietnia 2013 r.,
sygn. akt: KIO 694/13, w wyroku KIO z dnia 30 grudnia 2008 r. o sygn. akt KIO/UZP
1463/08, wyroku Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 9 listopada 2005 r., sygn. akt II Ca
587/05, oraz wyroku Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z dnia 25 stycznia 2006 r., sygn. akt II
Ca 693/05.
W tym miejscu odwołujący dodał również, że w art. 23 ust. 8 Dyrektywy 2004/18/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur
udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi wskazano, że:
„Jeżeli nie uzasadnia tego przedmiot zamówienia, specyfikacje techniczne nie mogą
zawierać odniesienia do konkretnej marki ani źródła ani też do żadnego szczególnego
procesu, znaku handlowego; patentu, typu, pochodzenia lub produkcji, które mogłyby
prowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania pewnych przedsiębiorstw albo
produktów. Odniesienie takie jest dopuszczalne wyłącznie w wyjątkowych sytuacjach, gdy
dostatecznie precyzyjny i zrozumiały opis przedmiotu zamówienia, zgodny z ust 3 i 4, nie jest
możliwy; odniesieniu takiemu towarzyszą słowa «lub równoważny»". Jak wynika z wyżej
przytoczonego przepisu Dyrektywy niedozwolone odniesienia specyfikacji technicznych
muszą więc wskazywać na określony produkt, które to wskazanie i odniesienie poprzez
właśnie
takie
sformułowanie
parametrów
granicznych
mogłoby
prowadzić
do
uprzywilejowania lub wyeliminowania pewnych produktów lub wykonawców. Odwołujący
powołał uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 lutego 2012 roku, sygn. akt KIO/KD
14/12).
Odnośnie art. 29 ust. 2 ustawy odwołujący ponadto zauważył, że użyty w treści tego przepisu
zwrot „mógłby utrudniać uczciwą konkurencję" wskazuje, iż dla uznania naruszenia
ustanowionego w powyższej normie prawnej zakazu wystarczające jest jedynie takie
działanie zamawiającego, które mogłoby sprzyjać naruszeniu zasady uczciwej konkurencji,
niekoniecznie zaś godzić w nią bezpośrednio. Do stwierdzenia nieprawidłowości w opisie
przedmiotu zamówienia, a tym samym sprzeczności z prawem, wystarczy jedynie zaistnienie
możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów w
specyfikacji, niekoniecznie zaś realnego uniemożliwienia takiej konkurencji. Na powyższe
wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej np. wyrok KIO z 30 grudnia 2010r.,
sygn. akt 2729/10, wyrok KIO z dnia 22 lipca 2013 roku, sygn. akt: KIO 1589/13, wyrok Sądu
Okręgowego w Bydgoszczy sygn. akt II Ca 693/05. W niniejszym postępowaniu
wprowadzenie do treści siwz zbioru kwestionowanych przez odwołującego wymagań
prowadzi jego zdaniem do wniosku, iż jednoczesne spełnienie tych wymagań jest możliwe
wyłącznie przy zaoferowaniu jednego produktu jednego producenta. Takie działanie jest
zatem niedopuszczalne w świetle przepisów art. 29 ust. 2 ustawy. Postanowienia siwz w
aktualnym brzmieniu w zasadzie wyłączają jakąkolwiek konkurencję co do oferowanych
produktów. Wprowadzenie do treści siwz określonego katalogu wymaganych cech nie
wydaje się być przy tym podyktowane uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego, a
wyłącznie chęcią maksymalnego ograniczenia konkurencji. Wedle utrwalonego stanowiska
Krajowej Izby Odwoławczej działaniem wbrew zasadzie uczciwej konkurencji jest na tyle
rygorystyczne określenie wymagań, jakie powinien spełnić przedmiot zamówienia, że nie jest
to uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego, a jednocześnie ogranicza krąg
potencjalnych wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Zamawiający ma prawo
wymagać pewnych standardów technicznych i jakościowych, o ile nie są wymogami
zbędnymi i wygórowanymi, (tak np. wyrok KIO z 21.09.2010 r., sygn. akt KIO 1954/10;
podobnie KIO w wyroku z 26.09.2011r. sygn. akt KIO 1995/11, wyrok z dnia 22 lipca 2013
roku, sygn. akt: KIO 1589/13).
Odwołujący podkreślił, że kwestionowane wymagania siwz nie tylko, że wykluczają
jakąkolwiek konkurencję w postępowaniu, zmuszając wykonawców do zaoferowania jednego
konkretnego produktu, to jeszcze nie mają żadnego obiektywnego uzasadnienia. W ocenie
odwołującego ich wprowadzenie ma na celu tylko i wyłącznie uzyskanie przez
zamawiającego preferowanego przez niego produktu, co wykazano powyżej. W ocenie
odwołującego opisanie przedmiotu zamówienia w inny sposób tj. zgodnie z żądaniami
odwołania, umożliwia realizację potrzeb zamawiającego przy jednoczesnym poszanowaniu
zasad równego traktowania wykonawców i prowadzenia postępowania przetargowego w
sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Powołał się na wyrok z dnia 25
lutego 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 69/10. Odwołujący podkreślił jednocześnie, że z uwagi na
charakter kwestionowanych postanowień siwz, z które każdy utrudnia uczciwą konkurencję
w skuteczny sposób pozbawiający odwołującego dostępu do rynku, tylko pełne
uwzględnienie przedstawionego w niniejszym odwołaniu zarzutu i żądania skutkować będzie
doprowadzeniem postępowania do zgodności z ustawą. Pozostawienie w siwz
któregokolwiek z kwestionowanych postanowień spowoduje, iż dostęp do niniejszego
zamówienia w dalszym ciągu będzie utrudniony. Wykonawcy zobowiązani są bowiem do
złożenia oferty zgodnej z każdym żądaniem przedstawionym w treści siwz, zatem
zaniechanie zmiany któregokolwiek z przedstawionych powyżej wymagań nie otworzy
dostępu do tego postępowania wszystkim podmiotom mogącym zaoferować produkt służący
osiągnięciu wskazanego przez zamawiającego celu zamówienia.
Odwołujący zwrócił uwagę jakie będą konsekwencje przeprowadzenia przez zamawiającego
postępowania i zawarcia umowy w sprawie zamówienia przy niezmienionym i tym samym
wadliwym opisie przedmiotu zamówienia. Otóż według odwołującego nie budzi żadnych
wątpliwości, że w opisanej powyżej sytuacji postępowanie powinno zostać unieważnione na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy jako obarczone niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Natomiast ewentualnie zawarta umowa będzie podlegać unieważnieniu na
podstawie art. 146 ust. 6 ustawy, zgodnie z którym Prezes Urzędu Zamówień Publicznych
może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez
zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu
ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Opisanie przedmiotu
zamówienia z naruszeniem przepisu art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy według
odwołującego stanowi czynność zamawiającego mającą zasadniczy wpływ na wynik
postępowania, zwłaszcza jeżeli przedmiot zamówienia został opisany w taki sposób, że tylko
jeden produkt jednego producenta spełnia wymagania postawione w siwz. Wskazał na
wyroki sądów powszechnych Sąd Okręgowy Warszawa Praga w Warszawie w wyroku z dnia
21 kwietnia 2011r., sygn. akt III C 1161/09
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 29 ust. 1 i 2
ustawy poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w Części 1 - dostawa serwerów typ 1 oraz
w Części 2 - dostawa serwerów typ 2 w taki sposób, że w rezultacie opis ten utrudnia
uczciwą konkurencję, bowiem nie jest opisem jednoznacznym i wyczerpującym,
sporządzonym
za
pomocą
dostatecznie
dokładnych
i
zrozumiałych
określeń,
uwzględniającym wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty, stwierdzić należy co następuje.
Zamawiający w Załączniku nr 5 do siwz, CZĘŚĆ 1 - SERWER TYP 1 -11 SZTUK oraz
CZĘŚĆ 2 - SERWER TYP 2 - 140 SZTUK, Lp. 3. Procesor, sformułował następujące
wymaganie: „Zamawiający wymaga, aby powyższy wynik osiągnięty był na komputerze o
konfiguracji oferowanej".
Przede wszystkim odwołujący wskazał, że powyższe wymaganie jest niejasne i można je
rozumieć co najmniej dwojako, tzn. iż dotyczy ono jedynie pozycji „Procesor", skoro tam
właśnie zostało zamieszczone, albo iż dotyczy konfiguracji całego serwera. Innymi słowy nie
wiadomo czy określenie „w oferowanej konfiguracji* skoro jest umieszczone w pozycji
„Procesor", to dotyczy wyłącznie określonego serwera z zaoferowanymi procesorami, czy też
dotyczy kompletnego urządzenia z określoną przez zamawiającego w siwz liczbą pamięci,
dysków twardych, itd. Tymczasem wymagania siwz powinny być sformułowane w sposób
jasny i precyzyjny, tak aby wykonawcy nie mieli problemu z ich zrozumieniem i nie musieli
się domyślać intencji zamawiającego, co potwierdza utrwalona i jednolita linia orzecznicza
KIO.
Odwołujący wskazał ponadto, że gdyby przyjąć, iż określenie „w oferowanej konfiguracji"
dotyczy kompletnego urządzenia z określoną przez zamawiającego w siwz liczbą pamięci,
dysków twardych itd., to wymóg zamawiającego, ażeby wynik testu osiągnięty był na
komputerze o konfiguracji oferowanej jest wymogiem sztucznym, ogranicza liczbę
potencjalnych wykonawców wyłącznie do tych, którym dany producent udostępni taki wynik
testu, ale i wskazuje ponadto na niezrozumienie przez zamawiającego sposobu
przeprowadzania testu SPECint_rate_base2006.
Przede wszystkim wskazał, że zamawiający nie określił wyraźnie poziomu szczegółowości
konfiguracji serwera, przy której można byłoby uznać w sposób nie budzący żadnych
wątpliwości, że wynik został osiągnięty na komputerze „o konfiguracji oferowanej", czy też
nie. Gdyby nawet przyjąć taką wykładnię siwz, iż „konfiguracja oferowana" oznacza
wszystkie oferowane elementy konfiguracji serwera, to sposób przeprowadzenia testu
SPECint_rate_base2006 wskazuje, iż znakomita większość elementów konfiguracji
sprzętowej nie wpływa w żaden sposób na wynik ww. testu.
W przypadku testu SPECint_rate_base2006, wyspecyfikowanego przez zamawiającego,
istotne są wyłącznie użyte procesory, podsystem pamięci i kompilator, przy czym na dwa
ostatnie elementy zamawiający nie ma żadnego wpływu, jak również wymogi wobec nich nie
zostały przez zamawiającego określone w siwz. Jedynym elementem konfiguracji
sprzętowej, który może podlegać jakiejkolwiek weryfikacji i ocenie ze strony zamawiającego
jest tylko i wyłącznie liczba i rodzaj użytych procesorów. Dzieje się tak z uwagi na fakt, iż
kompilator działa w środowisku szczególnego systemu operacyjnego, zaś za wybór tych
elementów odpowiedzialna jest firma testująca. Zarówno sam kompilator, jaki i niezależnie
od niego system operacyjny dla poszczególnych testowanych konfiguracji może pochodzić
od wielu różnych producentów i występować w różnych wersjach, co daje wiele potencjalnie
możliwych kombinacji, przy czym wyniki testów dla tego samego sprzętu ale w różnych
kombinacjach: kompilator/system operacyjny, będą inne. Z kolei pod pojęciem podsystemu
pamięciowego należy rozumieć przede wszystkim typ i rodzaj chipsetu płyty głównej, od
którego zależą możliwe do użycia podsystemy pamięci, czyli ich typ, interfejs, szybkość,
wielkość, liczba, sposób i miejsce obsadzenia w urządzenia czy też związana z nim
konfiguracja mechanizmów zabezpieczania pamięci, mająca istotny wpływ na wynik testu.
Reasumując, wyniki testu SPEC, których domaga się zamawiający, za wyjątkiem użytych w
serwerach procesorów i ich liczby, pozostają bez związku z konfiguracją serwera oferowaną
Zamawiającemu, zaś siwz nie określa jak i w odniesieniu do których elementów oferowanej
konfiguracji serwera następować będzie weryfikacji wyników testu. Zamawiający nie zawarł
w siwz informacji jak testować, tzn. z jakim systemem operacyjnym, kompilatorem,
obsadzeniem pamięci w slotach, zaimplementowanym mechanizmami zabezpieczenia, bądź
ich brakiem itp., a wszystko to ma wpływ na wynik testu. Zasady nie będą więc równe dla
wszystkich wykonawców, bo zależnie od konfiguracji testowanego serwera wyniki testu będą
istotnie się różnić.
Ponadto, jeżeli przyjąć taką wykładnię siwz, iż „konfiguracja oferowana" oznacza wszystkie
oferowane elementy konfiguracji serwera, to okazuje się, że możliwość złożenia oferty
będzie uzależniona od widzimisię producenta danego serwera, który po pierwsze najpierw
będzie
musiał
przetestować
serwer
w
oferowanej
konfiguracji
w
teście
SPECInt_rate_base2006, a po drugie udostępnić wynik testu danemu wykonawcy. Żadnej z
ww, czynności producent serwera nie będzie miał obowiązku wykonać, a wykonawca nie
będzie mógł podnieść wobec niego z tego powodu jakichkolwiek roszczeń, nie będzie miał
też możliwości skutecznego domagania się wykonania ww. czynności przez producenta.
Widać zatem jak łatwo liczba wykonawców ubiegających się o zamówienie może zostać
ograniczona tylko do tych czy do tego, który jest „preferowany" przez producenta danego
serwera.
Ze względu na powyższe odwołujący domaga się wykreślenia z Załącznika nr 5 do siwz,
CZĘŚĆ 1 - SERWER TYP 1 - 11 SZTUK oraz CZĘŚĆ 2 - SERWER TYP 2 - 140 SZTUK, Lp.
3., wymagania: „Zamawiający wymaga, aby powyższy wynik osiągnięty był na komputerze o
konfiguracji oferowanej".
Ponadto odwołujący domaga się, aby nakazać zamawiającemu zmianę treści ogłoszenia o
zamówieniu opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej poprzez wykreślenie
z niego następujących postanowień zamieszczonych w Sekcji 111.2.1):
„Dot. części 1 serwer typ 1
1) Raport z testu wydajności SPECint_rate_base2006 potwierdzający osiągnięcie przez
oferowane urządzenie(w konfiguracji oferowanej) wyniku na poziomie min. 520 punktów
(dopuszcza się wydruk lub „zrzut ekranu" ze strony internetowej http://www.spec.org); oraz:
„Dot. części 2 serwer typ 2
1) Raport z testu wydajności SPECint__rate_base2006 potwierdzający osiągnięcie przez
oferowane urządzenie w konfiguracji oferowanej) wyniku na poziomie min. 520 punktów
(dopuszcza się wydruk lub „zrzut ekranu" ze strony internetowej http://www.spec.org);"
W dniu 1 lipca 2014r. odwołujący złożył pisemne oświadczenie o cofnięciu odwołania na
podstawie art. 187 ust. 8 ustawy w związku z dokonanymi przez zamawiającego w dniu 30
czerwca 2014r. modyfikacjami postanowień siwz. Oświadczenie zostało podpisane przez
pełnomocnika na podstawie pełnomocnictwa z dnia 25 czerwca 2014r. udzielonego przez
prokurenta samoistnego ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej
reprezentacji.
W dniu 1 lipca 2014r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie oświadczając, iż
uwzględnia odwołanie w części w zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w związku z
naruszeniem art. 29 ust. 2 i 3 ustawy przez opisanie przedmiotu zamówienia w części 1 –
dostawa serwerów typ 1 oraz w części 2 – dostawa serwerów typ 2 w taki sposób, że w
rezultacie opis ten utrudnia uczciwą konkurencję, bowiem postawione przez zamawiającego
wymagania w całości spełnia tylko jeden produkt jednego producenta w związku z żądaniem
zmiany treści siwz w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania w punktach : I.5, I.6, I.7.,
I.8., I.9. i oświadczył, że modyfikacji zgodnych z żądaniami odwołującego w dniu 30 czerwca
2014r.
Izba zważyła, co następuje:
Izba uznała, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których mowa w art.
189 ust. 2 ustawy.
Przepis art. 187 ust. 8 ustawy stanowi, iż odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze, przy
czym, jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90 %
wpisu. Jednoznaczna treść oświadczenia o cofnięciu odwołania wskazuje, że odwołujący
cofnął odwołanie w całości w związku z modyfikacją postanowień siwz dokonaną przez
zamawiającego w dniu 30 czerwca 2014r.
Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 187 ust. 8
zdanie pierwsze ustawy, na posiedzeniu umorzyła postępowanie odwoławcze.
Zgodnie z art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy, orzeczono o zwrocie odwołującemu 90%
kwoty uiszczonego wpisu.
Przewodniczący: …………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
