rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-07-07
rok: 2014
data dokumentu: 2014-07-07
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 1264/14
KIO 1264/14
Komisja w składzie:
0: Przewodniczący – członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman Protokolant: 7 lipca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego, Paweł Nowosielski, Po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
0: Przewodniczący – członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman Protokolant: 7 lipca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego, Paweł Nowosielski, Po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
20 czerwca 2014 r. przez wykonawcę: W.a
F., Zakład Usług Hydrotechniczno-Melioracyjnych W. F., ul. Kolejowa 1-82, 46-040
Ozimek, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Regionalny Zarząd
Gospodarki Wodnej w Warszawie, ul. Zarzecze 13B, 03-194 Warszawa, przy udziale
wykonawcy:
-
Przedsiębiorstwa Inżynieryjnego INMEL Sp. z o.o., ul. Wenedów 15, 61-614 Poznań,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
20 czerwca 2014 r. przez wykonawcę: W.a
F., Zakład Usług Hydrotechniczno-Melioracyjnych W. F., ul. Kolejowa 1-82, 46-040
Ozimek, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Regionalny Zarząd
Gospodarki Wodnej w Warszawie, ul. Zarzecze 13B, 03-194 Warszawa, przy udziale
wykonawcy:
-
Przedsiębiorstwa Inżynieryjnego INMEL Sp. z o.o., ul. Wenedów 15, 61-614 Poznań,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie.
1.1.
Nakazuje zamawiającemu:
a) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
b) powtórzenie czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty, poprzedzone
wezwaniem
Przedsiębiorstwa Inżynieryjnego INMEL Sp. z o.o., ul. Wenedów 15,
61-614 Poznań do uzupełnienia dokumentów Wykazu robót wraz z potwierdzeniem
ich należytego wykonania.
2. Kosztami postępowania obciąża przystępującego: Przedsiębiorstwo Inżynieryjne
INMEL Sp. z o.o., Wenedów 15, 61-614 Poznań,
2.1. Zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000,00 zł (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
W.a F., Zakład Usług
Hydrotechniczno-Melioracyjnych W. F., ul. Kolejowa 1-82, 46-040 Ozimek, tytułem
wpisu od odwołania.
2.2. Zasądza od przystępującego:
Przedsiębiorstwa Inżynieryjnego INMEL Sp. z o.o.,
Wenedów 15, 61-614 Poznań na rzecz odwołującego: W.a F., Zakład Usług
Hydrotechniczno-Melioracyjnych W. F., ul. Kolejowa 1-82, 46-040 Ozimek, kwotę
23 617,00 zł (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych zero groszy)
stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa,
2.3. Zasądza od przystępującego:
Przedsiębiorstwa Inżynieryjnego INMEL Sp. z o.o.,
Wenedów 15, 61-614 Poznań na rzecz zamawiającego: Regionalnego Zarządu
Gospodarki Wodnej w Warszawie, ul. Zarzecze 13B, 03-194 Warszawa, kwotę 3 600,00
zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący:
…………………..
Sygn. akt KIO 1264/14
U z a s a d n i e n i e:
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na zadanie „Odbudowa zapory bocznej Jeziora Zegrzyńskiego
na odcinku Prut-Pułtusk", ogłoszonym dnia 23.04.2014 r. w Dzienniku Urzędowym UE pod
pozycją 2011/S 079-138062, w dniu 20 czerwca 2014 r. zostało złożone odwołanie w formie
pisemnej przez wykonawcę: W.a F. - Zakład Usług Hydrotechniczno-Melioracyjnych W. F. z
siedzibą w Ozimku, w kopii przekazane zamawiającemu w tym samym terminie.
Wniesienie odwołania nastąpiło skutkiem powiadomienia drogą elektroniczną dnia 13
czerwca 2014 r. o wyborze oferty wykonawcy: Przedsiębiorstwa Inżynieryjnego INMEL Sp. z
o.o. z siedzibą w Poznaniu.
Odwołanie zostało złożone wobec podjętych, niżej opisanych czynności oraz
zaniechań czynności nakazanych ustawą, tj.:
1)
wyboru jako najkorzystniejszej - oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Inżynieryjne
INMEL Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu,
2)
zaniechania czynności wezwania wykonawców:
a) Przedsiębiorstwa Inżynieryjnego INMEL Sp. z o.o.,
b) Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych POL-AQUA S.A.,
c) Konsorcjum firm Usługi Transportowe Budowa Dróg, Roboty Ziemne Z. C. i
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg A. C.,
d) Przedsiębiorstwa Usług Wodnych J. M.,
e) STRABAG Sp. z o.o.,
f) Konsorcjum firm PLESMAR Sp. z o.o. i CHM OBRAS E Infraestructuras S.A.,
g) Budownictwo Hydro-Energetyka Sp. z o.o.
- na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu,
3) zaniechania czynności wykluczenia z postępowania wykonawców, którzy nie wykazali
spełnienia warunków udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 Pzp i uznania
ofert tych wykonawców za odrzucone zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp.
Odwołujący zarzucał zamawiającemu: Regionalnemu Zarządowi Gospodarki Wodnej
w Warszawie naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013, poz. 907, ze zm., dalej „ustawa Pzp”), tj.:
1)
art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania wymienionych wyżej
siedmiu wykonawców, w tym w szczególności Przedsiębiorstwa Inżynieryjnego INMEL Sp. z
o.o. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w
postępowaniu,
2)
art. 24 ust. 2 pkt. 4 Pzp oraz art. 24 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z
postępowania wykonawców, którzy nie wykazali spełnienia warunków udziału w
postępowaniu i uznania ofert tych wykonawców za odrzucone
3)
naruszenie art. 22 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty złożonej przez
wykonawcę (Przedsiębiorstwo Inżynieryjne INMEL Sp. z o.o.), który nie wykazał w sposób
wymagany i określony przez zamawiającego spełnienia warunków udziału w postępowaniu w
zakresie wymaganej wiedzy i doświadczenia.
W związku z powyżej wskazanymi okolicznościami, odwołujący powołując się na
naruszenie swego interesu w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia domagał się
uwzględnienia odwołania i nakazania zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Przedsiębiorstwo Inżynieryjne INMEL Sp. z o.o.,
2)
unieważnienia czynności badania i oceny ofert,
3)
wezwania wykonawców do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu,
4)
dokonania ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu,
5)
wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 Pzp wykonawców nie spełniających
warunków udziału w postępowaniu i uznania ofert tych wykonawców za odrzucone,
6)
dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z pominięciem ofert
odrzuconych i ofert złożonych przez wykonawców wykluczonych z postępowania, w tym w
następstwie realizacji zawartych powyżej wniosków odwołującego.
Odwołujący wnosił również o obciążenie zamawiającego na rzecz odwołującego kwotą wpisu
oraz pozostałymi kosztami postępowania.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący podał, że zgodnie z
treścią opracowanej przez zamawiającego specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
(SIWZ) kryterium decydującym o wyborze oferty była cena oferty (brutto). Odwołujący w
złożonej przez siebie ofercie zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę brutto w
kwocie 16 829 231,72 zł. Oferty z cenami niższymi od zaproponowanej przez odwołującego
złożone zostały jedynie przez JAMAR Sp. z o.o. z siedzibą w Łącku oraz Przedsiębiorstwo
Inżynieryjne INMEL Sp. z o.o., przy czym oferta złożona przez JAMAR Sp. z o.o. została
odrzucona przez zamawiającego.
Zdaniem odwołującego, siedmiu wymienionych wyżej wykonawców, w tym w
szczególności Przedsiębiorstwo Inżynieryjne INMEL Sp. z o.o. nie wykazało spełniania
warunków udziału w postępowaniu określonych przez zamawiającego w ogłoszeniu i w
SIWZ, zatem winni oni wszyscy zostać przez zamawiającego wezwani do uzupełnienia
zaistniałych braków, a w przypadku ich nieuzupełnienia, wykluczeni z postępowania ze
skutkiem uznania złożonych przez nich ofert za odrzucone. Zamawiający tego nie uczynił,
zaś jego czynności oraz zaniechania w przekonaniu odwołującego naruszają przywołane
wyżej przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych i
spowodowały wybranie do realizacji przedmiotu zamówienia oferty Przedsiębiorstwa
Inżynieryjnego INMEL Sp. z o.o. z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz ze szkodą dla odwołującego, uniemożliwiając jemu pozyskanie zamówienia
publicznego - mimo przedłożenia najkorzystniejszej w obecnym stanie postępowania,
prawidłowej i nie podlegającej odrzuceniu oferty.
Odwołujący wyjaśniał, że w pkt. 10 SIWZ, zamawiający zapisał, że przy wyborze
oferty stosowane będzie następujące kryterium: Cena oferty (brutto) - waga 100%
Spośród wszystkich ofert złożonych przez wykonawców w postępowaniu, niższe ceny
brutto w stosunku do oferty odwołującego zawierają tylko oferty złożone przez JAMAR Sp. z
o.o. (16.520.948,38 zł) i Przedsiębiorstwo Inżynieryjne INMEL Sp. z o.o. (15.730.517,90 zł).
W dniu 13.06.2014 r. odwołujący został zawiadomiony przez zamawiającego o odrzuceniu
oferty złożonej przez JAMAR Sp. z o.o. oraz o wyborze, jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Przedsiębiorstwo Inżynieryjne INMEL Sp. z o.o.
Decyzja zamawiającego o odrzuceniu oferty złożonej przez JAMAR Sp. z o.o. nie
była przez odwołującego kwestionowana, natomiast wybór, jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Przedsiębiorstwo Inżynieryjne INMEL Sp. z o.o. odwołujący uważał za
dokonany z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, gdyż wykonawca ten nie przedłożył
wymaganych postanowieniami SIWZ dokumentów potwierdzających spełnienie warunków
udziału w postępowaniu i nie spełnia warunków udziału w postępowaniu określonych przez
zamawiającego.
W pkt. 3.1 SIWZ zawarte zostało postanowienie, zgodnie z którym „Zamawiający
uzna, że wykonawcy spełniają warunki udziału w postępowaniu, jeżeli wykażą się
posiadaniem wiedzy i doświadczenia, tj. wykonaniem w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie,
co najmniej 3 zadań, w ramach których realizowany był remont lub/i budowa, lub/i
przebudowa zapór ziemnych lub obwałowań z zastosowaniem przesłony bentonitowo-
cementowej.
Z kolei w pkt. 5.10 i 5.11 SIWZ zamawiający wskazał, że wykonawcy muszą dołączyć
do oferty:
-
wykaz robot wykonanych w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, potwierdzający
spełnienie warunku określonego w pkt. 3.1 specyfikacji, (czyli warunku wykonania, co
najmniej 3 zadań, w ramach których realizowany był remont, budowa lub przebudowa zapór
ziemnych lub obwałowań z zastosowaniem przesłony bentonitowo-cementowej),
-
poświadczenie lub inne dokumenty dotyczące, co najmniej 3 pozycji wykazu
wymienionego w pkt. 5.10 określające, czy prace wymienione w wykazie zostały wykonane
w sposób należyty oraz wskazujące, czy zostały wykonane zgodnie z zasA.i sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończone.
Takie same postanowienia zawarte zostały w pkt, III.2.3 Ogłoszenia.
Dowód: treść SIWZ i ogłoszenia
Tak określone przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu uznał
odwołujący za jednoznaczne i nie budzące żadnych wątpliwości - w celu wykazania
posiadania wymaganej przez zamawiającego wiedzy i doświadczenia, wykonawca
zobowiązany był wykazać się wykonaniem we wskazanym okresie określonej ilości zadań
obejmujących remont lub/i budowę, lub/i przebudowę zapór ziemnych (lub obwałowań z
zastosowaniem przesłony bentonitowo-cementowej, a nie samym tylko wykonaniem we
wskazanym okresie określonej ilości przesłon bentonitowo-cementowych.
Odwołujący podkreślał różnicę pomiędzy wykonaniem zadania obejmującego remont,
budowę czy przebudowę zapory ziemnej lub obwałowania z zastosowaniem przesłony
bentonitowo-cementowej, a wykonaniem samej przesłony bentonitowo-cementowej.
Przesłona bentonitowo-cementowa stanowi tylko jeden z elementów zapory lub
obwałowania. Stąd też remont, budowa czy przebudowa takiego obiektu obejmuje znacznie
szerszy zakres specjalistycznych prac niż wykonanie samej przesłony. Podmiot wykonujący
remont, budowę czy przebudowę zapory ziemnej lub obwałowania z zastosowaniem
przesłony bentonitowo- cementowej nie ogranicza się do prac obejmujących tylko przesłonę,
lecz wykonuje roboty budowlane dotyczące całego obiektu budowlanego o takiej konstrukcji,że przesłona stanowi jeden z jego elementów. Z kolei podmiot wykonujący remont, budowę
lub przebudowę samej przesłony bentonitowo-cementowej na zlecenie innego podmiotu,
realizującego całościowo remont, budowę lub przebudowę zapory/obwałowania, ma
ograniczony zakres prac, obejmujący wykonanie tylko jednego z elementów takiego obiektu
budowlanego, i nie może być uznany za podmiot wykonujący remont, budowę lub
przebudowę zapory albo obwałowania stanowiących złożony obiekt budowlany
W ocenie odwołującego - realizacja zadania polegającego na wykonaniu w zaporze
lub obwałowaniu przesłony bentonitowo-cementowej nie jest, zatem realizacją zadania
polegającego na remoncie, budowie lub przebudowie zapory albo obwałowania z
zastosowaniem przesłony bentonitowo-cementowej. Aby określone prace mogły być
traktowane, jako realizacja zadania polegającego na remoncie, budowie lub przebudowie
zapory albo obwałowania z zastosowaniem przesłony bentonitowo-cementowej,
wymagane
jest wykonywanie prac obejmujących cały obiekt w postaci zapory lub obwałowania i nie
wystarcza wykonanie prac dotyczących samej przesłony stanowiącej element takiego
obiektu.
Odwołujący zwracał uwagę, że w treści SIWZ oraz w ogłoszeniu zamawiający nie
przewidział żadnej alternatywy dla sposobu wykazania przez wykonawcę posiadania
wymaganej wiedzy i doświadczenia, a w szczególności nie zastrzegł, że wystarczającym jest
wykazanie się realizacją zadań obejmujących remont, budowę lub przebudowę samej
przesłony, że wykazanie się realizacją prac dotyczących samej przesłony będzie traktowane
jako równoważne ze spełnieniem zakreślonego przez zamawiającego warunku, albo, że
posiadanie wymaganej wiedzy lub doświadczenia może być wykazane w jakikolwiek inny
sposób niż wskazany przez zamawiającego.
Odwołujący argumentował, że powyższych wymagań stawianych wykonawcom w
zakresie posiadania oraz wykazania się posiadaniem wiedzy i doświadczenia oczekiwanych
przez zamawiającego nie zmieniają postanowienia SIWZ ani przepisy art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp dotyczące możliwości powołania się przez wykonawcę na zasoby innego podmiotu w
celu wykazania spełnienia warunków określonych w pkt. 3.1 SIWZ. Oznaczony w pkt. 3.1
SIWZ warunek wykazania wykonania, co najmniej 3 zadań, w ramach których realizowany
był remont, budowa lub przebudowa zapór ziemnych lub obwałowań z zastosowaniem
przesłony bentonitowo-cementowej musi być spełniony również w przypadku powołania się
przez wykonawcę na zasoby innego podmiotu - jeżeli nie przez wykonawcę, to przez ten
podmiot.
Odwołujący zaznaczał, że zamawiający zobowiązany jest zarówno do wyraźnego i
precyzyjnego sformułowania wymagań podmiotowych w stosunku do wszystkich
uczestników przetargu i jak i nie ma prawa do takiego działania w ramach oceny ofert,
opartego o swobodne jego uznanie, które by zmieniało warunki podmiotowe określone w
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Takie poczynania zamawiającego pozostawałoby w sprzeczności z przepisami
ustawy Pzp i godziły w podstawowe zasady Prawa zamówień publicznych, albowiem
prowadziłoby do sytuacji, w której wobec określonego sformułowania wymagań
podmiotowych w specyfikacji, spora liczba potencjalnych wykonawców, nie wiedząc o tym,że zamawiający na etapie badania i oceny ofert wymagania te będzie rozumiał inaczej niż -
jak zostały literalnie sformułowane, w ogóle nie bierze udziału w postępowaniu zakładając,że nie spełniają wymaganych i określonych przez zamawiającego warunków podanych w
ogłoszeniu.
W tym stanie rzeczy, w celu wykazania wiedzy i doświadczenia w zakresie i w sposób
wymagany przez zamawiającego, wykonawca zobowiązany był do:
-
przedłożenia wykazu robót i reF.ji potwierdzających, że zrealizował wymaganą przez
zamawiającego liczbę zadań obejmujących realizację remontu, budowy czy przebudowy
zapór ziemnych lub obwałowań z zastosowaniem przesłony bentonitowo-cementowej, albo,
-
wykazania, że będzie dysponował oddanymi mu do dyspozycji niezbędnymi
zasobami innego podmiotu, który to podmiot zrealizował wymaganą przez zamawiającego
liczbę zadań obejmujących realizację remontu, budowy czy przebudowy zapór ziemnych lub
obwałowań z zastosowaniem przesłony bentonitowo-cementowej, oraz przedłożenia
zobowiązania tego podmiotu do udostępnienia zasobów wykonawcy wraz z wykazem robót i
reF.jami potwierdzającymi, że podmiot udostępniający zasoby zrealizował wymaganą przez
zamawiającego liczbę zadań obejmujących realizację remontu, budowy czy przebudowy
zapór ziemnych lub obwałowań z zastosowaniem przesłony bentonitowo-cementowej.
Odwołujący wyjaśniał, iż wykonawca Przedsiębiorstwo Inżynieryjne INMEL Sp. z o.o.
do złożonej oferty dołączył zobowiązanie firmy Soletanche Polska Sp. z o.o. do oddania
temu wykonawcy posiadanych zasobów wiedzy i doświadczenia w charakterze
podwykonawcy w zakresie wykonania przeciwfiltracyjnej przesłony bentonitowo-cementowej.
W związku z tym zobowiązaniem firmy Soletanche Polska, wykonawca Przedsiębiorstwo
Inżynieryjne INMEL Sp. z o.o. w celu wykazania spełnienia warunków określonych w pkt. 3.1
SIWZ dołączył do oferty Wykaz wykonanych robót oraz reF.je dotyczące robót
zamieszczonych w wykazie. Wszystkie roboty wymienione w Wykazie i objęte
przedstawionymi przez wykonawcę reF.jami dotyczą prac wykonanych przez firmę
Soletanche Polska - obejmujących swym zakresem tylko i wyłącznie wykonanie przegród
bentonitowo - cementowych na zlecenie i w ramach zadań polegających na modernizacji,
rozbudowie, przebudowie obwałowań lub ich zabezpieczaniu czy usuwaniu szkód
powodziowych, realizowanych przez firmy Mostostal Warszawa S.A., Przedsiębiorstwo
Inżynieryjne „PEKUM” Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Robót Melioracyjnych i Inżynieryjnych
Sp. z o.o. oraz Warbud S.A.
Dowód: wykaz robót i reF.je zawarte w ofercie Przedsiębiorstwa Inżynieryjnego INMEL Sp. z
o.o.
Dokumenty przedłożone przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Inżynieryjne INMEL Sp.
z o.o. w ocenie odwołującego potwierdzają, zatem jedynie to, że firma Soletanche Polska
dysponuje wiedzą i doświadczeniem w zakresie wykonywania przegród przeciwfiltracyjnych
bentonitowo- cementowych, i że oddaje posiadaną przez siebie w tym zakresie wiedzę oraz
doświadczenie do dyspozycji Przedsiębiorstwa Inżynieryjnego INMEL, zobowiązując się
wykonać taką przegrodę w przedmiocie zamówienia w charakterze podwykonawcy
Przedsiębiorstwa Inżynieryjnego INMEL. Wykazanie „wykonania przegród bentonitowo-
cementowych” na zlecenie podmiotów realizujących zadania remontu, przebudowy czy
modernizacji obwałowań nie jest jednak równoznaczne z wymaganym przez zamawiającego
warunkiem wykazania się „wykonaniem zadań polegających na remoncie, budowie lub
przebudowie zapór lub obwałowań z zastosowaniem przesłony bentonitowo-cementowej”,
albowiem przesłona bentonitowo-cementowa stanowi tylko jeden z elementów zapory czy
obwałowania, zaś remont, budowa lub przebudowa zapory czy obwałowania, w którym
zastosowano taką przesłonę obejmuje, oprócz wykonania samej przesłony, znacznie
większy zakres prac wymagających innego oraz szerszego zakresu wiedzy, umiejętności i
doświadczenia niż wymagane do wykonania samej przesłony.
Odwołujący przekonywał, że dokumenty dołączone do oferty Przedsiębiorstwa
Inżynieryjnego INMEL nie potwierdzają, aby firma Soletanche Polska wykonywała i miała
doświadczenie w wykonywaniu innego rodzaju prac niż polegające na wykonaniu samej
przesłony (byłoby to zresztą i tak bez znaczenia, skoro zakres zobowiązania tej firmy w
zakresie oddania zasobów do dyspozycji Przedsiębiorstwa Inżynieryjnego INMEL
ograniczony został tylko do podwykonawstwa w zakresie wykonania przesłony). Z kolei
Przedsiębiorstwo Inżynieryjne INMEL nie tylko nie wykazało wymaganego przez
zamawiającego doświadczenia w zakresie wykonywania robót polegających na realizacji
remontu, budowy lub przebudowy zapór lub obwałowań z zastosowaniem przegrody
bentonitowo-cementowej, ale nie wykazało jakiegokolwiek doświadczenia w realizacji prac
polegających na remoncie, budowie czy przebudowie jakichkolwiek zapór lub obwałowań.
Odwołujący stwierdził, iż w istocie rzeczy w ogóle nie wie, jakiego rodzaju działalność
prowadzi i jakiego rodzaju prace ten wykonawca realizował, a prawdopodobnie nie wie tego
również zamawiający. W każdym bądź razie kwestionował spełnienie warunku postawionego
przez zamawiającego w pkt. 3.1 SIWZ, gdyż nie zostało to wykazane i okoliczności sprawy
wskazują, że Przedsiębiorstwo Inżynieryjne INMEL warunku tego, nawet przy uwzględnieniu
okoliczności korzystania z zasobów firmy Soletanche Polska - nie spełnia.
Wykaz robót i reF.je dołączone do oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo
Inżynieryjne INMEL Sp. z o.o. potwierdzają jedynie fakt wykonania przez firmę Soletanche
Polska pięciu robót polegających na wykonaniu przegrody przeciwfiltracyjnej, a nie na fakt
wykonania pięciu zadań (robót) obejmujących realizację remontu, budowy czy przebudowy
zapór ziemnych lub obwałowań z zastosowaniem przesłony bentonitowo-cementowej.
Tak samo, reF.je dołączone do oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Inżynieryjne
INMEL Sp. z o.o. potwierdzają jedynie fakt wykonania należycie i w terminie pięciu robót
ograniczonych do wykonania przegrody przeciwfiltracyjnej, a nie fakt wykonania należycie i
terminowo zadań (robót) obejmujących realizację remontu, budowy czy przebudowy zapór
ziemnych lub obwałowań z zastosowaniem przesłony bentonitowo-cementowej. W ogóle nie
wiadomo, czy zadania, w ramach których firma Soletanche Polska wykonywała przegrody
przeciwfiltracyjne wskazane w Wykazie i reF.jach dołączonych do oferty złożonej przez
Przedsiębiorstwo Inżynieryjne INMEL Sp. z o.o., zostały wykonane należycie i w terminie -
wiadomo tylko tyle, że należycie i w terminie wykonana została sama przegroda.
Powyższe okoliczności uwidaczniają zdaniem odwołującego różnicę pomiędzy
wykazaniem wymaganego postanowieniami SIWZ należytego i terminowego wykonania, co
najmniej 3 zadań, w ramach których realizowany był remont, budowa lub przebudowa zapór
ziemnych lub obwałowań z zastosowaniem przesłony bentonitowo-cementowej, a
wykazywaniem się przez Przedsiębiorstwo Inżynieryjne INMEL Sp. z o.o. należytym i
terminowym wykonaniem, co najmniej 3 zadań obejmujących wykonanie samej przesłony
bentonitowo-cementowej. Wykonawca, który realizował w pełnym zakresie remont, budowę
albo przebudowę zapory lub obwałowania z zastosowaniem przesłony bentonitowo-
cementowej musi wykazać, że nie tylko przesłona, ale całość zadania (wszystkie roboty)
zostały przez niego wykonane należycie i terminowo (w takim przypadku fakt należytego i
terminowego wykonania samej przesłony nie ma żadnego znaczenia), podczas gdy według
praktyki zastosowanej przez zamawiającego - inny wykonawca może w ogóle nie
wykonywać jakichkolwiek robót wykraczających poza wykonanie przesłony lub wykonywać te
roboty wadliwie albo nieterminowo, zaś wystarczające jest dla niego wykazanie samego
faktu należytego oraz terminowego wykonania przesłony i to w dodatku nie przez siebie,
tylko przez inny podmiot.
Analogiczne zastrzeżenia dotyczące nie wykazania warunków udziału w
postępowaniu odwołujący podnosił w stosunku do ofert złożonych przez firmy:
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych POL-AQUA S.A., konsorcjum firm Usługi
Transportowe Budowa Dróg, Roboty Ziemne Z. C. i Przedsiębiorstwo Budowy Dróg A. C.,
firmę Przedsiębiorstwo Usług Wodnych J. M., firmę STRABAG Sp. z o.o., konsorcjum firm
PLESMAR Sp. z o.o. i CHM OBRAS E Infraestructuras S.A. oraz firmę Budownictwo Hydro-
Energetyka Sp. z o.o.
Jedyna różnica w zakresie sposobu wykazania spełnienia warunków udziału w
postępowaniu przez te firmy, jak zaznaczał odwołujący, sprowadza się do ewentualnie
innego podmiotu udostępniającego zasoby danemu wykonawcy, natomiast we wszystkich
tych ofertach złożone wykazy wykonanych zadań i przedłożone reF.je dotyczą przez podmiot
udostępniający zasoby - wykonania prac obejmujących tylko i wyłącznie wykonanie samej
przesłony przeciwfiltracyjnej.
Dowód: wykazy robót i reF.je zawarte w ofertach wymienionych wyżej wykonawców.
Sprzeczne z postanowieniami SIWZ i naruszające przepisy Pzp działania
zamawiającego w zakresie badania oraz oceny ofert złożonych przez Przedsiębiorstwo
Inżynieryjne INMEL Sp. z o.o. i sześciu pozostałych wskazanych wykonawców prowadzi też
według odwołującego, do kolejnego paradoksu, gdyż nietrudno wyobrazić sobie sytuację, w
której określony podmiot (podmiot A) realizuje kompleksowe zadanie obejmujące np.
budowę zapory z zastosowaniem przesłony bentonitowo-cementowej, w ramach którego
samą przegrodę przeciwfiltracyjną wykonuje w charakterze podwykonawcy inny podmiot. W
takiej sytuacji oczywistym jest, że zadanie polegające na budowie zapory z zastosowaniem
przesłony zrealizowane zostało tylko przez jeden podmiot (podmiot A), i że podmiot B
wykonujący samą przesłonę nie jest podmiotem realizującym zadanie budowy zapory.
Tymczasem według pozostającej w sprzeczności z literalnym brzmieniem SIWZ wykładni
zamawiającego, mamy dwa podmioty realizujące to zadanie i zarówno podmiot A jak i
podmiot B wykonujący samą przesłonę są traktowani, jako podmioty, które „zrealizowały
zadanie obejmujące budowę zapory z zastosowaniem przegrody bentonitowo-cementowej”, i
z których każdy spełnia warunki udziału w postępowaniu. Powstaje zatem pytanie, jak to
samo zadanie może zostać zrealizowane przez dwa podmioty nie działające w charakterze
uczestników konsorcjum, i na jakiej podstawie podmiot wykonujący tylko jeden z wielu
elementów zadania - jest traktowany jako wykonawca zadania na równi z podmiotem
odpowiedzialnym za realizację całego zadania. Co więcej, może się okazać, że z powodu
niewłaściwego czy nieterminowego wykonania jakiegoś innego niż przesłona elementu
zadania, podmiot A nie może posłużyć się reF.jami dotyczącymi tego zadania w celu
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a jednocześnie realizacja tego
samego zadania może stanowić podstawę do uzyskania przez podmiot B, wykonujący samą
przesłonę, reF.ji, które w ocenie zamawiającego potwierdzają spełnienie warunków udziału w
postępowaniu. Powyższa sytuacja nie jest zresztą sytuacją czysto teoretyczną, jak zaznaczał
odwołujący, albowiem faktycznie zaistniała w określonym zakresie w przedmiotowym
postępowaniu w odniesieniu do ofert złożonych przez firmy Skanska S.A. i Konsorcjum firm
PLESMAR Sp. z o.o. oraz CHM OBRAS E Infraestructuras S.A. W wykazie robót
dołączonym do oferty złożonej przez Skanska S.A. wymienione zostało zadanie „Budowa
zbiornika retencyjnego Kluczbork na rzece Stobrawie w km 61+500”, i jednocześnie w
wykazie robót dołączonym do oferty złożonej przez Konsorcjum firm PLESMAR Sp. z o.o.
oraz CHM OBRAS E Infraestructuras S.A. wymienione zostało, z dołączeniem reF.ji
wystawionych firmie Soletanche Polska przez Skanska S.A. i potwierdzających wykonanie w
ramach podwykonawstwa przegrody wodoszczelnej, to samo zadanie pn. „Zbiornik
retencyjny Kluczbork na rzece Stobrawie w km 61+500". Okazuje się zatem, że wykonawcą
zadania wskazywanego w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu jest
dla zamawiającego zarówno firma Skanska, jak i firma Soletanche Polska. Ten właśnie
przypadek wykazuje wadliwość postępowania zamawiającego
Dowód: str. 58 oferty Skanska S.A. i str. 81 oferty Konsorcjum firm PLESMAR Sp. z o.o. oraz
CHM OBRAS E Infraestructuras S.A.
Wobec treści pkt. 3.1., pkt. 5.10 i 5.11 SIWZ oraz treści Wykazu robot, reF.ji i
zobowiązań do oddania zasobów dołączonych do ofert złożonych przez Przedsiębiorstwo
Inżynieryjne INMEL Sp. z o.o. oraz sześciu pozostałych wymienionych wykonawców, nie
budziło żadnych wątpliwości odwołującego, że zamawiający zobowiązany był uznać, że
wykonawcy ci nie złożyli wymaganych dokumentów potwierdzających spełnienie warunku
udziału w postępowaniu i zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp wezwać wykonawców do ich złożenia
w wyznaczonym terminie, zaś w przypadku nie złożenia takich dokumentów - wykluczyć
wykonawców z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 Pzp. Przez
zaniechanie tych czynności i dokonanie wyboru oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo
Inżynieryjne INMEL Sp. z o.o., zamawiający naruszył wskazane wyżej przepisy Pzp ze
szkodą dla odwołującego, który spełnienie wymaganych przez zamawiającego warunków
udziału w postępowaniu potwierdził zarówno w zakresie, jak i w sposób wymagany
postanowieniami pkt. 3.1, 5.10 i 5.11 SIWZ. Odwołujący stwierdził, iż naruszenie przepisów
Pzp przez zamawiającego miało oczywisty wpływ na wynik postępowania, albowiem
skutkowało wybraniem oferty wykonawcy, który nie wykazał w zakresie i w sposób
wymagany w ogłoszeniu oraz w SIWZ posiadania wiedzy i doświadczenia warunkującego
udział tego wykonawcy w postępowaniu, i który w ogóle nie powinien uczestniczyć w
postępowaniu.
Izba działając z urzędu - nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu
o regulację art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 23 czerwca 2014 r. przesłane drogą
elektroniczną
pisemne
zgłoszenie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego (w kopii przesłane stronom), złożył w dniu 26 czerwca 2014 r. wykonawca
wybrany Przedsiębiorstwo Inżynieryjne INMEL Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, który
powoływał się na swój interes w utrzymaniu w mocy czynności zamawiającego wyboru jego
oferty do realizacji zamówienia, wnosząc o oddalenie odwołania. Jednocześnie
argumentował, iż wykonanie przesłony przeciwfiltracyjnej bentonitowo-cementowej stanowi
przebudowę zgodnie z definicją art. 3 pkt 7a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane
(Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623 ze zm.), gdzie przebudowę należy rozumieć jako
wykonanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych
lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych
parametrów, jak kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość długość, szerokość, bądź
liczba kondygnacji.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w sprawie odwoławczej wykonawcę
Przedsiębiorstwo Inżynieryjne INMEL Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, uznając, że
przesłanki wymienione w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp zostały wykazane.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie udzielonej dnia 2 lipca 2004 r. oświadczył,że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu.
W dniu 4 lipca 2014 r. przystępujący Przedsiębiorstwo Inżynieryjne INMEL Sp. z o.o.
złożył oświadczenie, iż wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu.
W tym stanie rzeczy odwołanie podlegało merytorycznemu rozpatrzeniu w oparciu o
art. 186 ust. 4 ustawy Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z protokołu postępowania, ogłoszenia o
zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia z wyjaśnieniami, oferty
przystępującego.
Izba nie dopuściła dowodów z ofert wykonawców: Przedsiębiorstwa Robót
Inżynieryjnych POL-AQUA S.A., konsorcjum firm Usługi Transportowe Budowa Dróg, Roboty
Ziemne Z. C. i Przedsiębiorstwo Budowy Dróg A. C., firmy Przedsiębiorstwo Usług Wodnych
J. M., firmy STRABAG Sp. z o.o., konsorcjum firm PLESMAR Sp. z o.o. i CHM OBRAS E
Infraestructuras S.A. oraz firmy Budownictwo Hydro-Energetyka Sp. z o.o., gdyż z braku
interesu odwołującego w podnoszeniu zarzutów przeciwko ofertom ww. wykonawców,
oznaczonego w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, nie podlegały one rozpatrzeniu.
Ponadto, Izba rozważyła stanowiska stron i uczestnika - przedstawione w złożonych
pismach oraz do protokołu rozprawy.
Rozpoznając sprawę w granicach zarzutów odwołania, jak stanowi art. 192 ust. 7
ustawy Pzp Izba ustaliła, co następuje.
SIWZ. Opis przedmiotu zamówienia.
I. Przedmiotem zamówienia jest odbudowa istniejącej zapory bocznej Jeziora Zegrzyńskiego
Prut- Pułtusk zlokalizowanej na terenie gmin Pokrzywnica i Pułtusk, powiat Pułtusk, woj.
mazowieckie na odcinku od rzeki Prut do miejscowości Pułtusk tj. od km 0+000 do km
9+200.
Zapora będąca przedmiotem zamówienia przebiega, wzdłuż lewego brzegu Narwi na
odcinku od ujścia rzeki Prut do mostu drogowego w Pułtusku tj. od km 0-000 do km 9+200.
Zapora jest obiektem hydrotechnicznym klasy III.
Celem planowanych robót jest doprowadzenie przedmiotowej zapory do właściwego stanu
technicznego, gwarantującego trwale osiągnięcie wymaganego stopnia bezpieczeństwa tego
obiektu.
1.1 Zakres zamówienia obejmuje wykonanie m.in.:
-
robót przygotowawczych (wykonanie dróg tymczasowych; zdjęcie i zmagazynowanie
humusu z frontu robót),
- podwyższenie korony zapory w km od 0+000 do km 8+775: skorygowanie
nachylenia skarp, umocnienie korony zapory,
-
wykonanie przesłony pionowej przeciwfiltracyjnej w osi korpusu zapory,
- wykonanie zabezpieczeń przeciw bobrowych pod powierzchnią skarpy odwodnej
(siatki z ocynkowanego drutu stalowego),
-
modernizacja rowu przyzaporowego z zabezpieczeniem skarp siatką przeciw
bobrową,
-
wykonanie drogi serwisowej od strony skarpy odpowietrznej,
-
przebudowa ramp przejazdowych i schodów skarpowych,
-
wykonanie i zabudowa konstrukcji stalowych (balustrady, bariera wjazdowa),
- wykonanie i ustawienie tablicy informacyjnej, wymaganej przez NFOŚiGW wg wzoru
podanego (…)
3. Ofertę mogą złożyć wykonawcy:
-
spełniający warunki określone w art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
(…)
3.1. Opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków. Zamawiający uzna, że
wykonawcy spełniają warunki udziału w postępowaniu, jeżeli wykażą się posiadaniem
wiedzy i doświadczenia, tj. wykonaniem w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania ofert a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie - co
najmniej 3 zadań, w ramach których realizowany był remont lub/i budowa, lub/i przebudowa
zapór ziemnych lub obwałowań z zastosowaniem przesłony bentonitowo-cementowej.
Jeżeli w jednym zadaniu wystąpią 2 obiekty, z których każdy odrębnie spełnia podane wyżej
warunki minimalne- to obydwa będą potraktowane, jako odrębne zadania.
Punkt 1.3.2. SIWZ. Zamawiający na podstawie art. 36a ust. 2 ustawy Pzp – zastrzega
obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia. Przez
kluczowe części zamówienia należy rozumieć wykonanie przeciwfiltracyjnej przesłony
bentonitowo-cementowej.
1.3.3. Zastrzeżenie, o którym mowa powyżej w pakt 1.3.2. nie jest skuteczne w zakresie, w
jakim Wykonawca powołuje się na zasoby innego podmiotu, na zasadach określonych w art.
26 ust. 2b , w celu wykazania spełnienia warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy
Pzp i określonych w pkt 3.1. niniejszej specyfikacji.
W dniu 6 maja 2014 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na pytanie jednego z wykonawców z
dnia 29 kwietnia 2014 r. do postanowień SIWZ o treści: „Prosimy o odpowiedź na pytanie,
czym kierował się Zamawiający zastrzegając warunek osobistego "wykonania przez
wykonawcę przesłony przeciwfiltracyjnej bentonitowo-cementowej ?
Prosimy również o odpowiedź na pytanie czym będzie kierował się Zamawiający, w
kontekście zastosowania przepisów Ustawy PZP określonych w pkt. 1.3 SIWZ, podczas
oceny złożonych ofert, w szczególności pod kątem zastrzeżenia (pkt. 1.3.2. SIWZ)
osobistego wykonania przesłony przez Wykonawcę z jednoczesnym jego anulowaniem (w
pkt 1.3.3. SIWZ) ?"
Odpowiedź zamawiającego była następująca. „Zgodnie z art. 38 ust. 1 i 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych Zamawiający odpowiada:Treść pkt. 1.3 SIWZ wynika wprost z art.
36a i 36b ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający skorzystał z uprawnienia
wynikającego z art. 36a ust. 2 pkt 1) ustawy Prawo zamówień publicznych, które - zgodnie z
art. 36a ust. 3 ustawy Pzp - nie jest skuteczne w zakresie, w jakim Wykonawca wykazuje
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, powołując się na zasoby innego podmiotu, na
zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Intencją Zamawiającego jest, aby
przesłona przeciwfiltracyjna bentonitowo-cementowa została wykonana przez podmiot
mający doświadczenie w tym zakresie. Zastrzeżenie, o którym mowa w art. 36a ust. 2 pkt 1)
ustawy Pzp, będzie skutkować, że przesłonę przeciwfiltracyjną będzie wykonywać:
- Wykonawca składający ofertę, który będzie sam posiadał wymagane doświadczenie
(potwierdzi warunek określony w punkcie 3.1 SIWZ) lub
- podmiot, który udostępni Wykonawcy swoje zasoby na zasadach określonych w art. 26
ust. 2b ustawy Pzp w zakresie wymaganym w punkcie 3.1 SIWZ i posiadający wymagane
doświadczenie. W tym przypadku podmiot, udostępniający swoje zasoby, w czasie realizacji
umowy będzie podwykonawcą, który będzie wykonywał przesłonę przeciwfiltracyjną
bentonitowo-cementową.
Podczas oceny ofert, Zamawiający będzie brał pod uwagę, czy Wykonawcy składający oferty
spełniają samodzielnie warunek określony w punkcie 3.1 SIWZ, czy też ten warunek
spełniają podmioty udostępniające swoje zasoby na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp, które w tym przypadku będą musieli zostać podwykonawcami (art. 36b ust. 1
ustawy Pzp). W trakcie realizacji umowy – w przypadku zmiany podwykonawców, na zasoby
których powoływał się Wykonawca - proponowany inny podwykonawca - będzie musiał
spełniać warunki określone w punkcie 3.1. SIWZ.”
Punkt 5 SIWZ. Wymagane załączniki do oferty.
Punkt 5.10. Wykaz robót wykonanych w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
potwierdzający spełnianie warunku określonego w punkcie 3.1 niniejszej specyfikacji. Wykaz
powinien zawierać rodzaj robót i miejsca wykonania, daty ich rozpoczęcia i zakończenia z
dokładnością do miesiąca, całkowitą wartość wynikającą z faktury końcowej. Zamawiający
uwzględni zadania rozpoczęte przed wskazanym okresem pięciu lat, a zakończone w
wymaganym okresie.
Punkt 5.11. Poświadczenia lub inne dokumenty dotyczące, co najmniej 3 pozycji wykazu
wymienionego w punkcie 5.10, określające, czy prace wymienione w wykazie zostały
wykonane w sposób należyty oraz wskazujące, czy zostały wykonane zgodnie z zasA.i
sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
W przypadku, gdy zamawiający jest podmiotem, na rzecz którego roboty wskazane w
wykazie zostały wcześniej wykonane, wykonawca nie ma obowiązku przedkładania
wymienionych dowodów.
5.12. Jeżeli wykonawca - wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu w
zakresie dotyczącym punktów 5.10 - 5.11 niniejszej specyfikacji, będzie polegać na
zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, należy
dołączyć dla tych podmiotów:
a)
pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania do dyspozycji wykonawcy
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia,
b)
oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia z postępowania o
udzielenie zamówienia w okolicznościach, o których mowa w art. 2-1 ust. 1 ustawy Prawo
Zamówień Publicznych.
c)
w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 2
ustawy dokumenty wymienione w punktach 5.3 - 5.8 niniejszej specyfikacji.
Analogiczne postanowienia zawiera ogłoszenie o zamówieniu.
Wzoru formularza Wykazu robót zamawiający nie podał.
Termin składania ofert został wyznaczony do dnia 30 maja 2014 r.
Jedynym kryterium oceny ofert została ustanowiona cena oferty.
Protokół postępowania podaje, że do wyznaczonego terminu oferty złożyło 22 wykonawców.
Zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy JARMAR Sp. z o.o. z siedzibą w Łącku, o cenie
brutto 16 520 948,38 zł. Na tę czynność nie zostało wniesione odwołanie.
Nie uwzględniając oferty odrzuconej, oferta odwołującego z ceną 16 829 231,72 zł brutto
zajmowała drugą pozycję - po ofercie przystępującego Przedsiębiorstwa Inżynieryjnego
INMEL Sp. z o.o. z ceną brutto 15 730 517,90 zł. Pozostali wykonawcy oferowali wykonanie
przedmiotu zamówienia za ceny wyższe, niż oferta odwołującego.
Przystępujący - Przedsiębiorstwo Inżynieryjne INMEL Sp. z o.o. w swojej ofercie na stronach
17-18 przedstawił Wykaz robót wykonanych w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania ofert, (….) potwierdzający spełnianie warunku określonego w punkcie 3.1 SIWZ, w
którym ujął 5 pozycji. W kolumnie rodzaj robót podał, że były to roboty wykonania przegród
przecifiltracyjnych (z oznaczeniem metody), wykonywane w ramach określonych zadań
inwestycyjnych usuwania szkód powodziowych, przebudowy/rozbudowy/zabezpieczenia/
modernizacji wałów przeciwpowodziowych.
Potencjał ten został przystępującemu w całości udostępniony przez firmę Soletanche Polska
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na podstawie zobowiązania tego podmiotu z dnia 13 maja
2014 r. zamieszczonego na stronie 24 oferty przystępującego.
Zamieszczone na stronach od 19 do 23 oferty przystępującego reF.je wystawione przez
zlecających, potwierdzają jedynie wykonanie robót w odniesieniu do zadań ujętych w
wykazie przystępującego przez firmę Soletanche Polska Sp. z o.o., tj. w zakresie przegród
przeciwfiltracyjnych.
W dniu 13 czerwca 2014 r. zamawiający powiadomił wykonawców za pośrednictwem faksu i
elektronicznie, że wybrał ofertę wykonawcy Przedsiębiorstwa Inżynieryjnego INMEL Sp. z
o.o. z ceną brutto 15 730 517,90 zł.
Izba zważyła, co następuje.
Odwołujący posiadał legitymację do wniesienia odwołania w rozumieniu art. 179 ust.
1 ustawy Pzp wyłącznie w zakresie, w jakim podnosił zarzuty wobec oferty przystępującego
wykonawcy Przedsiębiorstwa Inżynieryjnego INMEL Sp. z o.o., który poprzedzał
odwołującego w ocenie ofert. Skoro odwołujący dowodził, że wybór tej oferty nastąpił z
naruszeniem przepisów ustawy Pzp, gdyż została ona złożona przez wykonawcę, który
powinien podlegać wykluczeniu - odwołujący wykazywał tym samym naruszenie swego
interesu w uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia szkody w następstwie ustalonego
przez zamawiającego wyniku tego przetargu.
Odwołujący natomiast nie wykazał naruszenia swego interesu w zakwalifikowaniu do
etapu oceny ofert pozostałych kwestionowanych przez siebie wykonawców, tj.:
Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych POL-AQUA S.A., konsorcjum firm Usługi
Transportowe Budowa Dróg, Roboty Ziemne Z. C. i Przedsiębiorstwa Budowy Dróg A. C.,
firmy Przedsiębiorstwo Usług Wodnych J. M., firmy STRABAG Sp. z o.o., konsorcjum firm
PLESMAR Sp. z o.o. i CHM OBRAS E Infraestructuras S.A. oraz firmy Budownictwo Hydro-
Energetyka Sp. z o.o., gdyż ze względu na drugą w kolejności najkorzystniejszą cenę
złożonej oferty - co po ewentualnym wyeliminowaniu wykonawcy Przedsiębiorstwa
Inżynieryjnego INMEL Sp. z o.o. - gwarantowałoby jej wybór, interes zarówno prawny jak i
faktyczny odwołującego sprowadzał się do utrzymania pozycji własnej oferty. Z tych też
przyczyn zarzuty wobec innych wykonawców niż przystępujący, nie podlegały rozpatrzeniu
ani uwzględnieniu.
Przechodząc do rozpatrzenia zarzutów odwołania wobec oferty przystępującego, Izba
miała na uwadze, sposób w jaki zamawiający w treści ogłoszenia o zamówieniu i w SIWZ
określił warunki udziału w postępowaniu oraz sposób dokonywania oceny spełniania tych
warunków.
W zakresie wiedzy i doświadczenia w oparciu o art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
zamawiający wymagał wykazania się przez wykonawców posiadaniem wiedzy i
doświadczenia, tj. wykonaniem w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie - co najmniej 3
zadań, w ramach których realizowany był remont lub/i budowa, lub/i przebudowa zapór
ziemnych lub obwałowań z zastosowaniem przesłony bentonitowo-cementowej.
Warunek ów był związany z przedmiotem zamówienia i proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia, jak nakazuje art. 22 ust. 4 ustawy Pzp - skoro przedmiotem zamówienia jest
zasadniczo odbudowa istniejącej zapory bocznej Jeziora Zegrzyńskiego Prut-Pułtusk,
zlokalizowanej na terenie gmin Pokrzywnica i Pułtusk, to w skład zamówień reF.yjnych
powinny wchodzić kluczowe elementy odpowiadające przedmiotowi zamówienia, opisane
jako:
- podwyższenie korony zapory/obwałowania z korygowaniem nachylenia skarp,
umocnieniem korony zapory, obwałowania, z odtworzeniem warstwy humusu,
-
wykonanie przesłony pionowej przeciwfiltracyjnej w osi korpusu zapory,
- wykonanie zabezpieczeń przeciw bobrowych,
-
modernizacje rowów przyzaporowych/ przywałowych.
Stosownie do dyspozycji art. 26 ust. 2a ustawy Pzp, wykonawca na żądanie
zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać
odpowiednio, nie później niż na dzień składania (…) ofert spełnianie warunków, o których
mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp.
Z treści opisanego warunku: wykonania co najmniej 3 zadań, w ramach których
realizowany był remont lub/i budowa, lub/i przebudowa zapór ziemnych lub obwałowań z
zastosowaniem przesłony bentonitowo-cementowej, zdaniem Izby wynika wniosek, że
zamówienia reF.yjne musiały obejmować oprócz samej przesłony przeciwfiltracyjnej,
przynajmniej zasadnicze roboty przy podwyższaniu korony zapory/obwałowania z
korygowaniem nachylenia skarp, umocnieniem korony zapory, obwałowania z odtworzeniem
gruntu pod zieleń.
Można postawić tezę, że zakres robót do wykonania przy odbudowie tej zapory
jeziora Zegrzyńskiego przewiduje zmianę parametrów nie tylko użytkowych, ale również
charakterystycznych parametrów technicznych, np. kubatury/wysokości, a więc nie wpisuje
się w definicję przebudowy w przywoływanym art. 3 pkt 7a ustawy Prawo budowlane (Dz. U.
z 2010 r. Nr 243, poz. 1623 ze zm.), lecz zgodnie z nazwą tego zamówienia stanowi
odbudowę obiektu budowlanego w rozumieniu art. 3 pkt 6 tej ustawy i mieści się w pojęciu
„budowy obiektu”. Zamawiający był uprawniony, aby rozszerzyć warunek o „przebudowę
obiektu” jednakże rozumienie warunku nie mogło się ograniczać do samej przesłony
przeciwfiltracyjnej.
Okoliczność bezsporną stanowiło, że w oparciu o przekazany wykonawcom
przedmiar, przynajmniej w ofercie przystępującego koszt wszystkich robót związanych z
wykonaniem przesłony pionowej przeciwfiltracyjnej wynosił około 50% całości robót.
Pozostały koszt przypadał na pozyskanie piasku na przebudowę zapory, ukształtowanie tej
zapory, stabilizację gruntu (zagęszczenie), ukształtowanie, wzmocnienie skarp, odtworzenie
warstwy humusu, zabezpieczenia, drogi i pozostałe roboty wymienione w dokumentacji
technicznej.
Niewątpliwie zamawiający wymagał, aby w skład robot reF.yjnych wchodziło
wykonanie prac związanych z wykonaniem przegród przeciwfiltracyjnych obwałowań w
podanej technologii, jako istnego elementu przedmiotowego zamówienia. Lecz wykonanie
samych przesłon przeciwfiltracyjnych bentonitowo-cementowych, w świetle opisanego przez
zamawiającego warunku - nie było wystarczające do wykazania wymaganej wiedzy i
doświadczenia, aby można było powierzyć przystępującemu wykonanie przedmiotowego
zamówienia bez ryzyka, że wykonawca nie podoła jego należytej realizacji.
Wykonawca wybrany - Przedsiębiorstwo Inżynieryjnego INMEL Sp. z o.o. wykazując
spełnienie warunku wiedzy i doświadczenia, w całości posłużyło się potencjałem
udostępnionym przez firmę Soletanche Polska Sp. z o.o., która jak stwierdzają przedłożone
reF.je - sama ma doświadczenie jedynie w zakresie wykonywania przegród
przeciwfiltracyjnych, realizowanych w ramach inwestycji w zakresie zabezpieczeń
przeciwpowodziowych, prowadzonych przez podmioty trzecie.
Wszystkie roboty wymienione w Wykazie i objęte przedstawionymi przez wykonawcę
INMEL Sp. z o.o. reF.jami, dotyczą prac wykonanych przez firmę Soletanche Polska Sp. z
o.o. i obejmują swym zakresem tylko i wyłącznie wykonanie przegród bentonitowo -
cementowych na zlecenie i w ramach szerszych zadań polegających na modernizacji,
rozbudowie, przebudowie obwałowań lub ich zabezpieczaniu czy usuwaniu szkód
powodziowych, realizowanych przez firmy: Mostostal Warszawa S.A., Przedsiębiorstwo
Inżynieryjne „PEKUM” Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Robót Melioracyjnych i Inżynieryjnych
Sp. z o.o. oraz Warbud S.A.
Izba podzieliła stanowisko odwołującego, że skoro firma Soletanche Polska nie
wykonywała i nie miała doświadczenia w wykonywaniu innego rodzaju prac, niż polegające
wyłącznie na wykonaniu samej przesłony (zakres oddania zasobów do dyspozycji
Przedsiębiorstwa Inżynieryjnego INMEL ograniczony został tylko do podwykonawstwa w
odniesieniu do wykonania przesłony bentonitowo-cementowej), to nie mogła udostępnić
przystępującemu doświadczenia w zakresie modernizacji, rozbudowy, przebudowy
zapór/obwałowań, którego sama nie posiadała – rozumiejąc przez to inne konieczne
zasadnicze prace przy odbudowie istniejącej zapory bocznej Jeziora Zegrzyńskiego Prut-
Pułtusk. Wymagane było wykonywanie prac obejmujących cały obiekt w postaci zapory
ziemnej lub obwałowania i nie wystarczało wykazanie się pracami dotyczącymi samej
przesłony, stanowiącej jedynie element takiego obiektu.
Z kolei przystępujący - Przedsiębiorstwo Inżynieryjne INMEL Sp. z o.o. nie tylko nie
wykazało wymaganego przez zamawiającego doświadczenia w zakresie wykonywania robót
polegających na realizacji remontu, budowy lub przebudowy zapór lub obwałowań z
zastosowaniem przegrody bentonitowo-cementowej, ale nie wykazało doświadczenia
własnego w realizacji prac polegających na remoncie, budowie czy przebudowie
jakichkolwiek zapór lub obwałowań.
Nie zaprzeczając argumentom przystępującego, że wbudowanie samej przesłony
bentonitowo-cementowej mogłoby stanowić przebudową w rozumieniu art. 3 pkt 7a ustawy z
dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623 ze zm.), Izba nie
przychyliła się do stanowiska przystępującego, że wykazanie się jedynie wykonaniem
przesłon bentonitowo-cementowych przeciwfiltracyjnych było wystarczające wobec
brzmienia rozpatrywanego warunku, który jednoznacznie odnosił się do odbudowy zapory, i
dotyczył zadań polegających na remoncie, budowie lub przebudowie zapór ziemnych lub
obwałowań z zastosowaniem przesłony bentonitowo-cementowej. Niewątpliwie przesłona
bentonitowo-cementowa stanowi tylko jeden z elementów zapory czy obwałowania, zaś
remont, budowa lub przebudowa zapory czy obwałowania, w którym zastosowano taką
przesłonę obejmuje, oprócz wykonania samej przesłony, znacznie większy zakres prac
wymagających innego oraz szerszego zakresu wiedzy, umiejętności i doświadczenia, niż
wymagane do wykonania samej przesłony.
W
tych
okolicznościach
wybór
oferty
przystępującego
Przedsiębiorstwa
Inżynieryjnego INMEL Sp. z o.o. naruszył wskazane przez odwołującego przepisy art. 22 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp i art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty
złożonej przez wykonawcę, który nie wykazał w sposób wyznaczony i określony przez
zamawiającego spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej wiedzy
i doświadczenia.
Powyższe narusza zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji
(art. 7 ust. 1 Pzp) Za ugruntowany należy też uznać pogląd, iż warunek dotyczący wiedzy i
doświadczenia powinien być oceniany w oparciu o wcześniej zrealizowane zamówienia,
które nie mają być tożsame z przedmiotem zamówienia, lecz zbliżone do niego pod
względem zakresu i charakteru (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 10 stycznia 2014 r.,
KIO 2862/13). W kontekście opisu podstawowych elementów przedmiotu zamówienia
należy, zatem interpretować treść warunku udziału w postępowaniu i sposobu oceny jego
spełnienia.
Nie było, więc możliwe ograniczenie wykazania się robotami reF.yjnymi jedynie w
zakresie samych przegród przeciwfiltracyjnych, z zupełnym pominięciem prac przy
obwałowaniach, w których te przesłony są wbudowywane, nawet gdy stanowią one ważny
element odbudowy zapory bocznej Jeziora Zegrzyńskiego.
Zamawiający na równi z wykonawcami jest związany warunkami uczestnictwa w
przetargu, które ustanowił i podał do wiadomości publicznej i nie może od nich czynićżadnych odstępstw na etapie oceny ofert. Ocena ta nie może być arbitralna - musi
odpowiadać warunkom podanym w ogłoszeniu i w SIWZ. Jednakże wykluczenie wykonawcy
z postępowania i następnie odrzucenie oferty (uznanie za odrzuconą ) - z tej przyczyny -
niewykazania spełnienia warunków uczestnictwa w przetargu, może mieć miejsce wyłącznie
po uprzednim wezwaniu wykonawcy do uzupełnienia wadliwych (niepełnych) dokumentów -
zgodnie z art. 26 ust. 3 w związku z art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, który stanowi, że
zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych
przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, (…)
albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia lub dokumenty o których
mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że
mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu, albo konieczne byłby
unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i
dokumenty powinny potwierdzać spełnienie przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu (…) nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania (…) ofert.
W pierwszej kolejności zamawiający naruszył, więc art. 26 ust. 3 Pzp poprzez
zaniechanie czynności wezwania Przedsiębiorstwa Inżynieryjnego INMEL Sp. z o.o. do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w
zakresie wiedzy i doświadczenia. Okoliczność bezsporną stanowiło, że takie wezwanie nie
miało miejsca.
Nakazanie wykluczenia wykonawcy Przedsiębiorstwa Inżynieryjnego INMEL Sp. z
o.o. z postępowania byłoby przedwczesne wobec niewyczerpania obligatoryjnej procedury
przewidzianej art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie i orzekła jak w sentencji na
podstawie art. 192 ust. 1, 2 i 3 pkt 1 ustawy Pzp.
Stwierdzone naruszenia przepisów ustawy Pzp miały wpływ na ustalony wynik
przetargu.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp. Przystępujący - Przedsiębiorstwo Inżynieryjne INMEL Sp. z o.o. złożył sprzeciw
wobec czynności zamawiającego uwzględnienia w całości zarzutów odwołania, kosztami
postępowania odwoławczego należało, więc obciążyć przystępującego.
Izba zasądziła od przystępującego na rzecz odwołującego zwrot kosztów
uiszczonego wpisu, wynagrodzenia pełnomocnika i opłaty skarbowej od pełnomocnictwa
oraz zasądziła od przystępującego na rzecz zamawiającego zwrot kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika na podstawie § 3 i 5 ust 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz.
238). Izba stosownie do postanowień § 3 pkt 2 powołanego rozporządzenia władana jest
zasądzić wnioskowane koszty na rzecz strony w oparciu o rachunki przedłożone do akt
sprawy. Wniosek o zasądzenie zwrotu kosztów przejazdu samochodem osobowym na rzecz
odwołującego w oparciu o rozliczenie tzw. „kilometrówki” - nie podlegał uwzględnieniu.
Przewodniczący:
...……………………
1.
Uwzględnia odwołanie.
1.1.
Nakazuje zamawiającemu:
a) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
b) powtórzenie czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty, poprzedzone
wezwaniem
Przedsiębiorstwa Inżynieryjnego INMEL Sp. z o.o., ul. Wenedów 15,
61-614 Poznań do uzupełnienia dokumentów Wykazu robót wraz z potwierdzeniem
ich należytego wykonania.
2. Kosztami postępowania obciąża przystępującego: Przedsiębiorstwo Inżynieryjne
INMEL Sp. z o.o., Wenedów 15, 61-614 Poznań,
2.1. Zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000,00 zł (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
W.a F., Zakład Usług
Hydrotechniczno-Melioracyjnych W. F., ul. Kolejowa 1-82, 46-040 Ozimek, tytułem
wpisu od odwołania.
2.2. Zasądza od przystępującego:
Przedsiębiorstwa Inżynieryjnego INMEL Sp. z o.o.,
Wenedów 15, 61-614 Poznań na rzecz odwołującego: W.a F., Zakład Usług
Hydrotechniczno-Melioracyjnych W. F., ul. Kolejowa 1-82, 46-040 Ozimek, kwotę
23 617,00 zł (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych zero groszy)
stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa,
2.3. Zasądza od przystępującego:
Przedsiębiorstwa Inżynieryjnego INMEL Sp. z o.o.,
Wenedów 15, 61-614 Poznań na rzecz zamawiającego: Regionalnego Zarządu
Gospodarki Wodnej w Warszawie, ul. Zarzecze 13B, 03-194 Warszawa, kwotę 3 600,00
zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący:
…………………..
Sygn. akt KIO 1264/14
U z a s a d n i e n i e:
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na zadanie „Odbudowa zapory bocznej Jeziora Zegrzyńskiego
na odcinku Prut-Pułtusk", ogłoszonym dnia 23.04.2014 r. w Dzienniku Urzędowym UE pod
pozycją 2011/S 079-138062, w dniu 20 czerwca 2014 r. zostało złożone odwołanie w formie
pisemnej przez wykonawcę: W.a F. - Zakład Usług Hydrotechniczno-Melioracyjnych W. F. z
siedzibą w Ozimku, w kopii przekazane zamawiającemu w tym samym terminie.
Wniesienie odwołania nastąpiło skutkiem powiadomienia drogą elektroniczną dnia 13
czerwca 2014 r. o wyborze oferty wykonawcy: Przedsiębiorstwa Inżynieryjnego INMEL Sp. z
o.o. z siedzibą w Poznaniu.
Odwołanie zostało złożone wobec podjętych, niżej opisanych czynności oraz
zaniechań czynności nakazanych ustawą, tj.:
1)
wyboru jako najkorzystniejszej - oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Inżynieryjne
INMEL Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu,
2)
zaniechania czynności wezwania wykonawców:
a) Przedsiębiorstwa Inżynieryjnego INMEL Sp. z o.o.,
b) Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych POL-AQUA S.A.,
c) Konsorcjum firm Usługi Transportowe Budowa Dróg, Roboty Ziemne Z. C. i
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg A. C.,
d) Przedsiębiorstwa Usług Wodnych J. M.,
e) STRABAG Sp. z o.o.,
f) Konsorcjum firm PLESMAR Sp. z o.o. i CHM OBRAS E Infraestructuras S.A.,
g) Budownictwo Hydro-Energetyka Sp. z o.o.
- na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu,
3) zaniechania czynności wykluczenia z postępowania wykonawców, którzy nie wykazali
spełnienia warunków udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 Pzp i uznania
ofert tych wykonawców za odrzucone zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp.
Odwołujący zarzucał zamawiającemu: Regionalnemu Zarządowi Gospodarki Wodnej
w Warszawie naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013, poz. 907, ze zm., dalej „ustawa Pzp”), tj.:
1)
art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania wymienionych wyżej
siedmiu wykonawców, w tym w szczególności Przedsiębiorstwa Inżynieryjnego INMEL Sp. z
o.o. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w
postępowaniu,
2)
art. 24 ust. 2 pkt. 4 Pzp oraz art. 24 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z
postępowania wykonawców, którzy nie wykazali spełnienia warunków udziału w
postępowaniu i uznania ofert tych wykonawców za odrzucone
3)
naruszenie art. 22 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty złożonej przez
wykonawcę (Przedsiębiorstwo Inżynieryjne INMEL Sp. z o.o.), który nie wykazał w sposób
wymagany i określony przez zamawiającego spełnienia warunków udziału w postępowaniu w
zakresie wymaganej wiedzy i doświadczenia.
W związku z powyżej wskazanymi okolicznościami, odwołujący powołując się na
naruszenie swego interesu w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia domagał się
uwzględnienia odwołania i nakazania zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Przedsiębiorstwo Inżynieryjne INMEL Sp. z o.o.,
2)
unieważnienia czynności badania i oceny ofert,
3)
wezwania wykonawców do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu,
4)
dokonania ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu,
5)
wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 Pzp wykonawców nie spełniających
warunków udziału w postępowaniu i uznania ofert tych wykonawców za odrzucone,
6)
dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z pominięciem ofert
odrzuconych i ofert złożonych przez wykonawców wykluczonych z postępowania, w tym w
następstwie realizacji zawartych powyżej wniosków odwołującego.
Odwołujący wnosił również o obciążenie zamawiającego na rzecz odwołującego kwotą wpisu
oraz pozostałymi kosztami postępowania.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący podał, że zgodnie z
treścią opracowanej przez zamawiającego specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
(SIWZ) kryterium decydującym o wyborze oferty była cena oferty (brutto). Odwołujący w
złożonej przez siebie ofercie zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę brutto w
kwocie 16 829 231,72 zł. Oferty z cenami niższymi od zaproponowanej przez odwołującego
złożone zostały jedynie przez JAMAR Sp. z o.o. z siedzibą w Łącku oraz Przedsiębiorstwo
Inżynieryjne INMEL Sp. z o.o., przy czym oferta złożona przez JAMAR Sp. z o.o. została
odrzucona przez zamawiającego.
Zdaniem odwołującego, siedmiu wymienionych wyżej wykonawców, w tym w
szczególności Przedsiębiorstwo Inżynieryjne INMEL Sp. z o.o. nie wykazało spełniania
warunków udziału w postępowaniu określonych przez zamawiającego w ogłoszeniu i w
SIWZ, zatem winni oni wszyscy zostać przez zamawiającego wezwani do uzupełnienia
zaistniałych braków, a w przypadku ich nieuzupełnienia, wykluczeni z postępowania ze
skutkiem uznania złożonych przez nich ofert za odrzucone. Zamawiający tego nie uczynił,
zaś jego czynności oraz zaniechania w przekonaniu odwołującego naruszają przywołane
wyżej przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych i
spowodowały wybranie do realizacji przedmiotu zamówienia oferty Przedsiębiorstwa
Inżynieryjnego INMEL Sp. z o.o. z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz ze szkodą dla odwołującego, uniemożliwiając jemu pozyskanie zamówienia
publicznego - mimo przedłożenia najkorzystniejszej w obecnym stanie postępowania,
prawidłowej i nie podlegającej odrzuceniu oferty.
Odwołujący wyjaśniał, że w pkt. 10 SIWZ, zamawiający zapisał, że przy wyborze
oferty stosowane będzie następujące kryterium: Cena oferty (brutto) - waga 100%
Spośród wszystkich ofert złożonych przez wykonawców w postępowaniu, niższe ceny
brutto w stosunku do oferty odwołującego zawierają tylko oferty złożone przez JAMAR Sp. z
o.o. (16.520.948,38 zł) i Przedsiębiorstwo Inżynieryjne INMEL Sp. z o.o. (15.730.517,90 zł).
W dniu 13.06.2014 r. odwołujący został zawiadomiony przez zamawiającego o odrzuceniu
oferty złożonej przez JAMAR Sp. z o.o. oraz o wyborze, jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Przedsiębiorstwo Inżynieryjne INMEL Sp. z o.o.
Decyzja zamawiającego o odrzuceniu oferty złożonej przez JAMAR Sp. z o.o. nie
była przez odwołującego kwestionowana, natomiast wybór, jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Przedsiębiorstwo Inżynieryjne INMEL Sp. z o.o. odwołujący uważał za
dokonany z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, gdyż wykonawca ten nie przedłożył
wymaganych postanowieniami SIWZ dokumentów potwierdzających spełnienie warunków
udziału w postępowaniu i nie spełnia warunków udziału w postępowaniu określonych przez
zamawiającego.
W pkt. 3.1 SIWZ zawarte zostało postanowienie, zgodnie z którym „Zamawiający
uzna, że wykonawcy spełniają warunki udziału w postępowaniu, jeżeli wykażą się
posiadaniem wiedzy i doświadczenia, tj. wykonaniem w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie,
co najmniej 3 zadań, w ramach których realizowany był remont lub/i budowa, lub/i
przebudowa zapór ziemnych lub obwałowań z zastosowaniem przesłony bentonitowo-
cementowej.
Z kolei w pkt. 5.10 i 5.11 SIWZ zamawiający wskazał, że wykonawcy muszą dołączyć
do oferty:
-
wykaz robot wykonanych w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, potwierdzający
spełnienie warunku określonego w pkt. 3.1 specyfikacji, (czyli warunku wykonania, co
najmniej 3 zadań, w ramach których realizowany był remont, budowa lub przebudowa zapór
ziemnych lub obwałowań z zastosowaniem przesłony bentonitowo-cementowej),
-
poświadczenie lub inne dokumenty dotyczące, co najmniej 3 pozycji wykazu
wymienionego w pkt. 5.10 określające, czy prace wymienione w wykazie zostały wykonane
w sposób należyty oraz wskazujące, czy zostały wykonane zgodnie z zasA.i sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończone.
Takie same postanowienia zawarte zostały w pkt, III.2.3 Ogłoszenia.
Dowód: treść SIWZ i ogłoszenia
Tak określone przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu uznał
odwołujący za jednoznaczne i nie budzące żadnych wątpliwości - w celu wykazania
posiadania wymaganej przez zamawiającego wiedzy i doświadczenia, wykonawca
zobowiązany był wykazać się wykonaniem we wskazanym okresie określonej ilości zadań
obejmujących remont lub/i budowę, lub/i przebudowę zapór ziemnych (lub obwałowań z
zastosowaniem przesłony bentonitowo-cementowej, a nie samym tylko wykonaniem we
wskazanym okresie określonej ilości przesłon bentonitowo-cementowych.
Odwołujący podkreślał różnicę pomiędzy wykonaniem zadania obejmującego remont,
budowę czy przebudowę zapory ziemnej lub obwałowania z zastosowaniem przesłony
bentonitowo-cementowej, a wykonaniem samej przesłony bentonitowo-cementowej.
Przesłona bentonitowo-cementowa stanowi tylko jeden z elementów zapory lub
obwałowania. Stąd też remont, budowa czy przebudowa takiego obiektu obejmuje znacznie
szerszy zakres specjalistycznych prac niż wykonanie samej przesłony. Podmiot wykonujący
remont, budowę czy przebudowę zapory ziemnej lub obwałowania z zastosowaniem
przesłony bentonitowo- cementowej nie ogranicza się do prac obejmujących tylko przesłonę,
lecz wykonuje roboty budowlane dotyczące całego obiektu budowlanego o takiej konstrukcji,że przesłona stanowi jeden z jego elementów. Z kolei podmiot wykonujący remont, budowę
lub przebudowę samej przesłony bentonitowo-cementowej na zlecenie innego podmiotu,
realizującego całościowo remont, budowę lub przebudowę zapory/obwałowania, ma
ograniczony zakres prac, obejmujący wykonanie tylko jednego z elementów takiego obiektu
budowlanego, i nie może być uznany za podmiot wykonujący remont, budowę lub
przebudowę zapory albo obwałowania stanowiących złożony obiekt budowlany
W ocenie odwołującego - realizacja zadania polegającego na wykonaniu w zaporze
lub obwałowaniu przesłony bentonitowo-cementowej nie jest, zatem realizacją zadania
polegającego na remoncie, budowie lub przebudowie zapory albo obwałowania z
zastosowaniem przesłony bentonitowo-cementowej. Aby określone prace mogły być
traktowane, jako realizacja zadania polegającego na remoncie, budowie lub przebudowie
zapory albo obwałowania z zastosowaniem przesłony bentonitowo-cementowej,
wymagane
jest wykonywanie prac obejmujących cały obiekt w postaci zapory lub obwałowania i nie
wystarcza wykonanie prac dotyczących samej przesłony stanowiącej element takiego
obiektu.
Odwołujący zwracał uwagę, że w treści SIWZ oraz w ogłoszeniu zamawiający nie
przewidział żadnej alternatywy dla sposobu wykazania przez wykonawcę posiadania
wymaganej wiedzy i doświadczenia, a w szczególności nie zastrzegł, że wystarczającym jest
wykazanie się realizacją zadań obejmujących remont, budowę lub przebudowę samej
przesłony, że wykazanie się realizacją prac dotyczących samej przesłony będzie traktowane
jako równoważne ze spełnieniem zakreślonego przez zamawiającego warunku, albo, że
posiadanie wymaganej wiedzy lub doświadczenia może być wykazane w jakikolwiek inny
sposób niż wskazany przez zamawiającego.
Odwołujący argumentował, że powyższych wymagań stawianych wykonawcom w
zakresie posiadania oraz wykazania się posiadaniem wiedzy i doświadczenia oczekiwanych
przez zamawiającego nie zmieniają postanowienia SIWZ ani przepisy art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp dotyczące możliwości powołania się przez wykonawcę na zasoby innego podmiotu w
celu wykazania spełnienia warunków określonych w pkt. 3.1 SIWZ. Oznaczony w pkt. 3.1
SIWZ warunek wykazania wykonania, co najmniej 3 zadań, w ramach których realizowany
był remont, budowa lub przebudowa zapór ziemnych lub obwałowań z zastosowaniem
przesłony bentonitowo-cementowej musi być spełniony również w przypadku powołania się
przez wykonawcę na zasoby innego podmiotu - jeżeli nie przez wykonawcę, to przez ten
podmiot.
Odwołujący zaznaczał, że zamawiający zobowiązany jest zarówno do wyraźnego i
precyzyjnego sformułowania wymagań podmiotowych w stosunku do wszystkich
uczestników przetargu i jak i nie ma prawa do takiego działania w ramach oceny ofert,
opartego o swobodne jego uznanie, które by zmieniało warunki podmiotowe określone w
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Takie poczynania zamawiającego pozostawałoby w sprzeczności z przepisami
ustawy Pzp i godziły w podstawowe zasady Prawa zamówień publicznych, albowiem
prowadziłoby do sytuacji, w której wobec określonego sformułowania wymagań
podmiotowych w specyfikacji, spora liczba potencjalnych wykonawców, nie wiedząc o tym,że zamawiający na etapie badania i oceny ofert wymagania te będzie rozumiał inaczej niż -
jak zostały literalnie sformułowane, w ogóle nie bierze udziału w postępowaniu zakładając,że nie spełniają wymaganych i określonych przez zamawiającego warunków podanych w
ogłoszeniu.
W tym stanie rzeczy, w celu wykazania wiedzy i doświadczenia w zakresie i w sposób
wymagany przez zamawiającego, wykonawca zobowiązany był do:
-
przedłożenia wykazu robót i reF.ji potwierdzających, że zrealizował wymaganą przez
zamawiającego liczbę zadań obejmujących realizację remontu, budowy czy przebudowy
zapór ziemnych lub obwałowań z zastosowaniem przesłony bentonitowo-cementowej, albo,
-
wykazania, że będzie dysponował oddanymi mu do dyspozycji niezbędnymi
zasobami innego podmiotu, który to podmiot zrealizował wymaganą przez zamawiającego
liczbę zadań obejmujących realizację remontu, budowy czy przebudowy zapór ziemnych lub
obwałowań z zastosowaniem przesłony bentonitowo-cementowej, oraz przedłożenia
zobowiązania tego podmiotu do udostępnienia zasobów wykonawcy wraz z wykazem robót i
reF.jami potwierdzającymi, że podmiot udostępniający zasoby zrealizował wymaganą przez
zamawiającego liczbę zadań obejmujących realizację remontu, budowy czy przebudowy
zapór ziemnych lub obwałowań z zastosowaniem przesłony bentonitowo-cementowej.
Odwołujący wyjaśniał, iż wykonawca Przedsiębiorstwo Inżynieryjne INMEL Sp. z o.o.
do złożonej oferty dołączył zobowiązanie firmy Soletanche Polska Sp. z o.o. do oddania
temu wykonawcy posiadanych zasobów wiedzy i doświadczenia w charakterze
podwykonawcy w zakresie wykonania przeciwfiltracyjnej przesłony bentonitowo-cementowej.
W związku z tym zobowiązaniem firmy Soletanche Polska, wykonawca Przedsiębiorstwo
Inżynieryjne INMEL Sp. z o.o. w celu wykazania spełnienia warunków określonych w pkt. 3.1
SIWZ dołączył do oferty Wykaz wykonanych robót oraz reF.je dotyczące robót
zamieszczonych w wykazie. Wszystkie roboty wymienione w Wykazie i objęte
przedstawionymi przez wykonawcę reF.jami dotyczą prac wykonanych przez firmę
Soletanche Polska - obejmujących swym zakresem tylko i wyłącznie wykonanie przegród
bentonitowo - cementowych na zlecenie i w ramach zadań polegających na modernizacji,
rozbudowie, przebudowie obwałowań lub ich zabezpieczaniu czy usuwaniu szkód
powodziowych, realizowanych przez firmy Mostostal Warszawa S.A., Przedsiębiorstwo
Inżynieryjne „PEKUM” Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Robót Melioracyjnych i Inżynieryjnych
Sp. z o.o. oraz Warbud S.A.
Dowód: wykaz robót i reF.je zawarte w ofercie Przedsiębiorstwa Inżynieryjnego INMEL Sp. z
o.o.
Dokumenty przedłożone przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Inżynieryjne INMEL Sp.
z o.o. w ocenie odwołującego potwierdzają, zatem jedynie to, że firma Soletanche Polska
dysponuje wiedzą i doświadczeniem w zakresie wykonywania przegród przeciwfiltracyjnych
bentonitowo- cementowych, i że oddaje posiadaną przez siebie w tym zakresie wiedzę oraz
doświadczenie do dyspozycji Przedsiębiorstwa Inżynieryjnego INMEL, zobowiązując się
wykonać taką przegrodę w przedmiocie zamówienia w charakterze podwykonawcy
Przedsiębiorstwa Inżynieryjnego INMEL. Wykazanie „wykonania przegród bentonitowo-
cementowych” na zlecenie podmiotów realizujących zadania remontu, przebudowy czy
modernizacji obwałowań nie jest jednak równoznaczne z wymaganym przez zamawiającego
warunkiem wykazania się „wykonaniem zadań polegających na remoncie, budowie lub
przebudowie zapór lub obwałowań z zastosowaniem przesłony bentonitowo-cementowej”,
albowiem przesłona bentonitowo-cementowa stanowi tylko jeden z elementów zapory czy
obwałowania, zaś remont, budowa lub przebudowa zapory czy obwałowania, w którym
zastosowano taką przesłonę obejmuje, oprócz wykonania samej przesłony, znacznie
większy zakres prac wymagających innego oraz szerszego zakresu wiedzy, umiejętności i
doświadczenia niż wymagane do wykonania samej przesłony.
Odwołujący przekonywał, że dokumenty dołączone do oferty Przedsiębiorstwa
Inżynieryjnego INMEL nie potwierdzają, aby firma Soletanche Polska wykonywała i miała
doświadczenie w wykonywaniu innego rodzaju prac niż polegające na wykonaniu samej
przesłony (byłoby to zresztą i tak bez znaczenia, skoro zakres zobowiązania tej firmy w
zakresie oddania zasobów do dyspozycji Przedsiębiorstwa Inżynieryjnego INMEL
ograniczony został tylko do podwykonawstwa w zakresie wykonania przesłony). Z kolei
Przedsiębiorstwo Inżynieryjne INMEL nie tylko nie wykazało wymaganego przez
zamawiającego doświadczenia w zakresie wykonywania robót polegających na realizacji
remontu, budowy lub przebudowy zapór lub obwałowań z zastosowaniem przegrody
bentonitowo-cementowej, ale nie wykazało jakiegokolwiek doświadczenia w realizacji prac
polegających na remoncie, budowie czy przebudowie jakichkolwiek zapór lub obwałowań.
Odwołujący stwierdził, iż w istocie rzeczy w ogóle nie wie, jakiego rodzaju działalność
prowadzi i jakiego rodzaju prace ten wykonawca realizował, a prawdopodobnie nie wie tego
również zamawiający. W każdym bądź razie kwestionował spełnienie warunku postawionego
przez zamawiającego w pkt. 3.1 SIWZ, gdyż nie zostało to wykazane i okoliczności sprawy
wskazują, że Przedsiębiorstwo Inżynieryjne INMEL warunku tego, nawet przy uwzględnieniu
okoliczności korzystania z zasobów firmy Soletanche Polska - nie spełnia.
Wykaz robót i reF.je dołączone do oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo
Inżynieryjne INMEL Sp. z o.o. potwierdzają jedynie fakt wykonania przez firmę Soletanche
Polska pięciu robót polegających na wykonaniu przegrody przeciwfiltracyjnej, a nie na fakt
wykonania pięciu zadań (robót) obejmujących realizację remontu, budowy czy przebudowy
zapór ziemnych lub obwałowań z zastosowaniem przesłony bentonitowo-cementowej.
Tak samo, reF.je dołączone do oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Inżynieryjne
INMEL Sp. z o.o. potwierdzają jedynie fakt wykonania należycie i w terminie pięciu robót
ograniczonych do wykonania przegrody przeciwfiltracyjnej, a nie fakt wykonania należycie i
terminowo zadań (robót) obejmujących realizację remontu, budowy czy przebudowy zapór
ziemnych lub obwałowań z zastosowaniem przesłony bentonitowo-cementowej. W ogóle nie
wiadomo, czy zadania, w ramach których firma Soletanche Polska wykonywała przegrody
przeciwfiltracyjne wskazane w Wykazie i reF.jach dołączonych do oferty złożonej przez
Przedsiębiorstwo Inżynieryjne INMEL Sp. z o.o., zostały wykonane należycie i w terminie -
wiadomo tylko tyle, że należycie i w terminie wykonana została sama przegroda.
Powyższe okoliczności uwidaczniają zdaniem odwołującego różnicę pomiędzy
wykazaniem wymaganego postanowieniami SIWZ należytego i terminowego wykonania, co
najmniej 3 zadań, w ramach których realizowany był remont, budowa lub przebudowa zapór
ziemnych lub obwałowań z zastosowaniem przesłony bentonitowo-cementowej, a
wykazywaniem się przez Przedsiębiorstwo Inżynieryjne INMEL Sp. z o.o. należytym i
terminowym wykonaniem, co najmniej 3 zadań obejmujących wykonanie samej przesłony
bentonitowo-cementowej. Wykonawca, który realizował w pełnym zakresie remont, budowę
albo przebudowę zapory lub obwałowania z zastosowaniem przesłony bentonitowo-
cementowej musi wykazać, że nie tylko przesłona, ale całość zadania (wszystkie roboty)
zostały przez niego wykonane należycie i terminowo (w takim przypadku fakt należytego i
terminowego wykonania samej przesłony nie ma żadnego znaczenia), podczas gdy według
praktyki zastosowanej przez zamawiającego - inny wykonawca może w ogóle nie
wykonywać jakichkolwiek robót wykraczających poza wykonanie przesłony lub wykonywać te
roboty wadliwie albo nieterminowo, zaś wystarczające jest dla niego wykazanie samego
faktu należytego oraz terminowego wykonania przesłony i to w dodatku nie przez siebie,
tylko przez inny podmiot.
Analogiczne zastrzeżenia dotyczące nie wykazania warunków udziału w
postępowaniu odwołujący podnosił w stosunku do ofert złożonych przez firmy:
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych POL-AQUA S.A., konsorcjum firm Usługi
Transportowe Budowa Dróg, Roboty Ziemne Z. C. i Przedsiębiorstwo Budowy Dróg A. C.,
firmę Przedsiębiorstwo Usług Wodnych J. M., firmę STRABAG Sp. z o.o., konsorcjum firm
PLESMAR Sp. z o.o. i CHM OBRAS E Infraestructuras S.A. oraz firmę Budownictwo Hydro-
Energetyka Sp. z o.o.
Jedyna różnica w zakresie sposobu wykazania spełnienia warunków udziału w
postępowaniu przez te firmy, jak zaznaczał odwołujący, sprowadza się do ewentualnie
innego podmiotu udostępniającego zasoby danemu wykonawcy, natomiast we wszystkich
tych ofertach złożone wykazy wykonanych zadań i przedłożone reF.je dotyczą przez podmiot
udostępniający zasoby - wykonania prac obejmujących tylko i wyłącznie wykonanie samej
przesłony przeciwfiltracyjnej.
Dowód: wykazy robót i reF.je zawarte w ofertach wymienionych wyżej wykonawców.
Sprzeczne z postanowieniami SIWZ i naruszające przepisy Pzp działania
zamawiającego w zakresie badania oraz oceny ofert złożonych przez Przedsiębiorstwo
Inżynieryjne INMEL Sp. z o.o. i sześciu pozostałych wskazanych wykonawców prowadzi też
według odwołującego, do kolejnego paradoksu, gdyż nietrudno wyobrazić sobie sytuację, w
której określony podmiot (podmiot A) realizuje kompleksowe zadanie obejmujące np.
budowę zapory z zastosowaniem przesłony bentonitowo-cementowej, w ramach którego
samą przegrodę przeciwfiltracyjną wykonuje w charakterze podwykonawcy inny podmiot. W
takiej sytuacji oczywistym jest, że zadanie polegające na budowie zapory z zastosowaniem
przesłony zrealizowane zostało tylko przez jeden podmiot (podmiot A), i że podmiot B
wykonujący samą przesłonę nie jest podmiotem realizującym zadanie budowy zapory.
Tymczasem według pozostającej w sprzeczności z literalnym brzmieniem SIWZ wykładni
zamawiającego, mamy dwa podmioty realizujące to zadanie i zarówno podmiot A jak i
podmiot B wykonujący samą przesłonę są traktowani, jako podmioty, które „zrealizowały
zadanie obejmujące budowę zapory z zastosowaniem przegrody bentonitowo-cementowej”, i
z których każdy spełnia warunki udziału w postępowaniu. Powstaje zatem pytanie, jak to
samo zadanie może zostać zrealizowane przez dwa podmioty nie działające w charakterze
uczestników konsorcjum, i na jakiej podstawie podmiot wykonujący tylko jeden z wielu
elementów zadania - jest traktowany jako wykonawca zadania na równi z podmiotem
odpowiedzialnym za realizację całego zadania. Co więcej, może się okazać, że z powodu
niewłaściwego czy nieterminowego wykonania jakiegoś innego niż przesłona elementu
zadania, podmiot A nie może posłużyć się reF.jami dotyczącymi tego zadania w celu
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a jednocześnie realizacja tego
samego zadania może stanowić podstawę do uzyskania przez podmiot B, wykonujący samą
przesłonę, reF.ji, które w ocenie zamawiającego potwierdzają spełnienie warunków udziału w
postępowaniu. Powyższa sytuacja nie jest zresztą sytuacją czysto teoretyczną, jak zaznaczał
odwołujący, albowiem faktycznie zaistniała w określonym zakresie w przedmiotowym
postępowaniu w odniesieniu do ofert złożonych przez firmy Skanska S.A. i Konsorcjum firm
PLESMAR Sp. z o.o. oraz CHM OBRAS E Infraestructuras S.A. W wykazie robót
dołączonym do oferty złożonej przez Skanska S.A. wymienione zostało zadanie „Budowa
zbiornika retencyjnego Kluczbork na rzece Stobrawie w km 61+500”, i jednocześnie w
wykazie robót dołączonym do oferty złożonej przez Konsorcjum firm PLESMAR Sp. z o.o.
oraz CHM OBRAS E Infraestructuras S.A. wymienione zostało, z dołączeniem reF.ji
wystawionych firmie Soletanche Polska przez Skanska S.A. i potwierdzających wykonanie w
ramach podwykonawstwa przegrody wodoszczelnej, to samo zadanie pn. „Zbiornik
retencyjny Kluczbork na rzece Stobrawie w km 61+500". Okazuje się zatem, że wykonawcą
zadania wskazywanego w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu jest
dla zamawiającego zarówno firma Skanska, jak i firma Soletanche Polska. Ten właśnie
przypadek wykazuje wadliwość postępowania zamawiającego
Dowód: str. 58 oferty Skanska S.A. i str. 81 oferty Konsorcjum firm PLESMAR Sp. z o.o. oraz
CHM OBRAS E Infraestructuras S.A.
Wobec treści pkt. 3.1., pkt. 5.10 i 5.11 SIWZ oraz treści Wykazu robot, reF.ji i
zobowiązań do oddania zasobów dołączonych do ofert złożonych przez Przedsiębiorstwo
Inżynieryjne INMEL Sp. z o.o. oraz sześciu pozostałych wymienionych wykonawców, nie
budziło żadnych wątpliwości odwołującego, że zamawiający zobowiązany był uznać, że
wykonawcy ci nie złożyli wymaganych dokumentów potwierdzających spełnienie warunku
udziału w postępowaniu i zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp wezwać wykonawców do ich złożenia
w wyznaczonym terminie, zaś w przypadku nie złożenia takich dokumentów - wykluczyć
wykonawców z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 Pzp. Przez
zaniechanie tych czynności i dokonanie wyboru oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo
Inżynieryjne INMEL Sp. z o.o., zamawiający naruszył wskazane wyżej przepisy Pzp ze
szkodą dla odwołującego, który spełnienie wymaganych przez zamawiającego warunków
udziału w postępowaniu potwierdził zarówno w zakresie, jak i w sposób wymagany
postanowieniami pkt. 3.1, 5.10 i 5.11 SIWZ. Odwołujący stwierdził, iż naruszenie przepisów
Pzp przez zamawiającego miało oczywisty wpływ na wynik postępowania, albowiem
skutkowało wybraniem oferty wykonawcy, który nie wykazał w zakresie i w sposób
wymagany w ogłoszeniu oraz w SIWZ posiadania wiedzy i doświadczenia warunkującego
udział tego wykonawcy w postępowaniu, i który w ogóle nie powinien uczestniczyć w
postępowaniu.
Izba działając z urzędu - nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu
o regulację art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 23 czerwca 2014 r. przesłane drogą
elektroniczną
pisemne
zgłoszenie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego (w kopii przesłane stronom), złożył w dniu 26 czerwca 2014 r. wykonawca
wybrany Przedsiębiorstwo Inżynieryjne INMEL Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, który
powoływał się na swój interes w utrzymaniu w mocy czynności zamawiającego wyboru jego
oferty do realizacji zamówienia, wnosząc o oddalenie odwołania. Jednocześnie
argumentował, iż wykonanie przesłony przeciwfiltracyjnej bentonitowo-cementowej stanowi
przebudowę zgodnie z definicją art. 3 pkt 7a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane
(Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623 ze zm.), gdzie przebudowę należy rozumieć jako
wykonanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych
lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych
parametrów, jak kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość długość, szerokość, bądź
liczba kondygnacji.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w sprawie odwoławczej wykonawcę
Przedsiębiorstwo Inżynieryjne INMEL Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, uznając, że
przesłanki wymienione w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp zostały wykazane.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie udzielonej dnia 2 lipca 2004 r. oświadczył,że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu.
W dniu 4 lipca 2014 r. przystępujący Przedsiębiorstwo Inżynieryjne INMEL Sp. z o.o.
złożył oświadczenie, iż wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu.
W tym stanie rzeczy odwołanie podlegało merytorycznemu rozpatrzeniu w oparciu o
art. 186 ust. 4 ustawy Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z protokołu postępowania, ogłoszenia o
zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia z wyjaśnieniami, oferty
przystępującego.
Izba nie dopuściła dowodów z ofert wykonawców: Przedsiębiorstwa Robót
Inżynieryjnych POL-AQUA S.A., konsorcjum firm Usługi Transportowe Budowa Dróg, Roboty
Ziemne Z. C. i Przedsiębiorstwo Budowy Dróg A. C., firmy Przedsiębiorstwo Usług Wodnych
J. M., firmy STRABAG Sp. z o.o., konsorcjum firm PLESMAR Sp. z o.o. i CHM OBRAS E
Infraestructuras S.A. oraz firmy Budownictwo Hydro-Energetyka Sp. z o.o., gdyż z braku
interesu odwołującego w podnoszeniu zarzutów przeciwko ofertom ww. wykonawców,
oznaczonego w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, nie podlegały one rozpatrzeniu.
Ponadto, Izba rozważyła stanowiska stron i uczestnika - przedstawione w złożonych
pismach oraz do protokołu rozprawy.
Rozpoznając sprawę w granicach zarzutów odwołania, jak stanowi art. 192 ust. 7
ustawy Pzp Izba ustaliła, co następuje.
SIWZ. Opis przedmiotu zamówienia.
I. Przedmiotem zamówienia jest odbudowa istniejącej zapory bocznej Jeziora Zegrzyńskiego
Prut- Pułtusk zlokalizowanej na terenie gmin Pokrzywnica i Pułtusk, powiat Pułtusk, woj.
mazowieckie na odcinku od rzeki Prut do miejscowości Pułtusk tj. od km 0+000 do km
9+200.
Zapora będąca przedmiotem zamówienia przebiega, wzdłuż lewego brzegu Narwi na
odcinku od ujścia rzeki Prut do mostu drogowego w Pułtusku tj. od km 0-000 do km 9+200.
Zapora jest obiektem hydrotechnicznym klasy III.
Celem planowanych robót jest doprowadzenie przedmiotowej zapory do właściwego stanu
technicznego, gwarantującego trwale osiągnięcie wymaganego stopnia bezpieczeństwa tego
obiektu.
1.1 Zakres zamówienia obejmuje wykonanie m.in.:
-
robót przygotowawczych (wykonanie dróg tymczasowych; zdjęcie i zmagazynowanie
humusu z frontu robót),
- podwyższenie korony zapory w km od 0+000 do km 8+775: skorygowanie
nachylenia skarp, umocnienie korony zapory,
-
wykonanie przesłony pionowej przeciwfiltracyjnej w osi korpusu zapory,
- wykonanie zabezpieczeń przeciw bobrowych pod powierzchnią skarpy odwodnej
(siatki z ocynkowanego drutu stalowego),
-
modernizacja rowu przyzaporowego z zabezpieczeniem skarp siatką przeciw
bobrową,
-
wykonanie drogi serwisowej od strony skarpy odpowietrznej,
-
przebudowa ramp przejazdowych i schodów skarpowych,
-
wykonanie i zabudowa konstrukcji stalowych (balustrady, bariera wjazdowa),
- wykonanie i ustawienie tablicy informacyjnej, wymaganej przez NFOŚiGW wg wzoru
podanego (…)
3. Ofertę mogą złożyć wykonawcy:
-
spełniający warunki określone w art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
(…)
3.1. Opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków. Zamawiający uzna, że
wykonawcy spełniają warunki udziału w postępowaniu, jeżeli wykażą się posiadaniem
wiedzy i doświadczenia, tj. wykonaniem w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania ofert a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie - co
najmniej 3 zadań, w ramach których realizowany był remont lub/i budowa, lub/i przebudowa
zapór ziemnych lub obwałowań z zastosowaniem przesłony bentonitowo-cementowej.
Jeżeli w jednym zadaniu wystąpią 2 obiekty, z których każdy odrębnie spełnia podane wyżej
warunki minimalne- to obydwa będą potraktowane, jako odrębne zadania.
Punkt 1.3.2. SIWZ. Zamawiający na podstawie art. 36a ust. 2 ustawy Pzp – zastrzega
obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia. Przez
kluczowe części zamówienia należy rozumieć wykonanie przeciwfiltracyjnej przesłony
bentonitowo-cementowej.
1.3.3. Zastrzeżenie, o którym mowa powyżej w pakt 1.3.2. nie jest skuteczne w zakresie, w
jakim Wykonawca powołuje się na zasoby innego podmiotu, na zasadach określonych w art.
26 ust. 2b , w celu wykazania spełnienia warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy
Pzp i określonych w pkt 3.1. niniejszej specyfikacji.
W dniu 6 maja 2014 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na pytanie jednego z wykonawców z
dnia 29 kwietnia 2014 r. do postanowień SIWZ o treści: „Prosimy o odpowiedź na pytanie,
czym kierował się Zamawiający zastrzegając warunek osobistego "wykonania przez
wykonawcę przesłony przeciwfiltracyjnej bentonitowo-cementowej ?
Prosimy również o odpowiedź na pytanie czym będzie kierował się Zamawiający, w
kontekście zastosowania przepisów Ustawy PZP określonych w pkt. 1.3 SIWZ, podczas
oceny złożonych ofert, w szczególności pod kątem zastrzeżenia (pkt. 1.3.2. SIWZ)
osobistego wykonania przesłony przez Wykonawcę z jednoczesnym jego anulowaniem (w
pkt 1.3.3. SIWZ) ?"
Odpowiedź zamawiającego była następująca. „Zgodnie z art. 38 ust. 1 i 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych Zamawiający odpowiada:Treść pkt. 1.3 SIWZ wynika wprost z art.
36a i 36b ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający skorzystał z uprawnienia
wynikającego z art. 36a ust. 2 pkt 1) ustawy Prawo zamówień publicznych, które - zgodnie z
art. 36a ust. 3 ustawy Pzp - nie jest skuteczne w zakresie, w jakim Wykonawca wykazuje
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, powołując się na zasoby innego podmiotu, na
zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Intencją Zamawiającego jest, aby
przesłona przeciwfiltracyjna bentonitowo-cementowa została wykonana przez podmiot
mający doświadczenie w tym zakresie. Zastrzeżenie, o którym mowa w art. 36a ust. 2 pkt 1)
ustawy Pzp, będzie skutkować, że przesłonę przeciwfiltracyjną będzie wykonywać:
- Wykonawca składający ofertę, który będzie sam posiadał wymagane doświadczenie
(potwierdzi warunek określony w punkcie 3.1 SIWZ) lub
- podmiot, który udostępni Wykonawcy swoje zasoby na zasadach określonych w art. 26
ust. 2b ustawy Pzp w zakresie wymaganym w punkcie 3.1 SIWZ i posiadający wymagane
doświadczenie. W tym przypadku podmiot, udostępniający swoje zasoby, w czasie realizacji
umowy będzie podwykonawcą, który będzie wykonywał przesłonę przeciwfiltracyjną
bentonitowo-cementową.
Podczas oceny ofert, Zamawiający będzie brał pod uwagę, czy Wykonawcy składający oferty
spełniają samodzielnie warunek określony w punkcie 3.1 SIWZ, czy też ten warunek
spełniają podmioty udostępniające swoje zasoby na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp, które w tym przypadku będą musieli zostać podwykonawcami (art. 36b ust. 1
ustawy Pzp). W trakcie realizacji umowy – w przypadku zmiany podwykonawców, na zasoby
których powoływał się Wykonawca - proponowany inny podwykonawca - będzie musiał
spełniać warunki określone w punkcie 3.1. SIWZ.”
Punkt 5 SIWZ. Wymagane załączniki do oferty.
Punkt 5.10. Wykaz robót wykonanych w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
potwierdzający spełnianie warunku określonego w punkcie 3.1 niniejszej specyfikacji. Wykaz
powinien zawierać rodzaj robót i miejsca wykonania, daty ich rozpoczęcia i zakończenia z
dokładnością do miesiąca, całkowitą wartość wynikającą z faktury końcowej. Zamawiający
uwzględni zadania rozpoczęte przed wskazanym okresem pięciu lat, a zakończone w
wymaganym okresie.
Punkt 5.11. Poświadczenia lub inne dokumenty dotyczące, co najmniej 3 pozycji wykazu
wymienionego w punkcie 5.10, określające, czy prace wymienione w wykazie zostały
wykonane w sposób należyty oraz wskazujące, czy zostały wykonane zgodnie z zasA.i
sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
W przypadku, gdy zamawiający jest podmiotem, na rzecz którego roboty wskazane w
wykazie zostały wcześniej wykonane, wykonawca nie ma obowiązku przedkładania
wymienionych dowodów.
5.12. Jeżeli wykonawca - wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu w
zakresie dotyczącym punktów 5.10 - 5.11 niniejszej specyfikacji, będzie polegać na
zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, należy
dołączyć dla tych podmiotów:
a)
pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania do dyspozycji wykonawcy
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia,
b)
oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia z postępowania o
udzielenie zamówienia w okolicznościach, o których mowa w art. 2-1 ust. 1 ustawy Prawo
Zamówień Publicznych.
c)
w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 2
ustawy dokumenty wymienione w punktach 5.3 - 5.8 niniejszej specyfikacji.
Analogiczne postanowienia zawiera ogłoszenie o zamówieniu.
Wzoru formularza Wykazu robót zamawiający nie podał.
Termin składania ofert został wyznaczony do dnia 30 maja 2014 r.
Jedynym kryterium oceny ofert została ustanowiona cena oferty.
Protokół postępowania podaje, że do wyznaczonego terminu oferty złożyło 22 wykonawców.
Zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy JARMAR Sp. z o.o. z siedzibą w Łącku, o cenie
brutto 16 520 948,38 zł. Na tę czynność nie zostało wniesione odwołanie.
Nie uwzględniając oferty odrzuconej, oferta odwołującego z ceną 16 829 231,72 zł brutto
zajmowała drugą pozycję - po ofercie przystępującego Przedsiębiorstwa Inżynieryjnego
INMEL Sp. z o.o. z ceną brutto 15 730 517,90 zł. Pozostali wykonawcy oferowali wykonanie
przedmiotu zamówienia za ceny wyższe, niż oferta odwołującego.
Przystępujący - Przedsiębiorstwo Inżynieryjne INMEL Sp. z o.o. w swojej ofercie na stronach
17-18 przedstawił Wykaz robót wykonanych w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania ofert, (….) potwierdzający spełnianie warunku określonego w punkcie 3.1 SIWZ, w
którym ujął 5 pozycji. W kolumnie rodzaj robót podał, że były to roboty wykonania przegród
przecifiltracyjnych (z oznaczeniem metody), wykonywane w ramach określonych zadań
inwestycyjnych usuwania szkód powodziowych, przebudowy/rozbudowy/zabezpieczenia/
modernizacji wałów przeciwpowodziowych.
Potencjał ten został przystępującemu w całości udostępniony przez firmę Soletanche Polska
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na podstawie zobowiązania tego podmiotu z dnia 13 maja
2014 r. zamieszczonego na stronie 24 oferty przystępującego.
Zamieszczone na stronach od 19 do 23 oferty przystępującego reF.je wystawione przez
zlecających, potwierdzają jedynie wykonanie robót w odniesieniu do zadań ujętych w
wykazie przystępującego przez firmę Soletanche Polska Sp. z o.o., tj. w zakresie przegród
przeciwfiltracyjnych.
W dniu 13 czerwca 2014 r. zamawiający powiadomił wykonawców za pośrednictwem faksu i
elektronicznie, że wybrał ofertę wykonawcy Przedsiębiorstwa Inżynieryjnego INMEL Sp. z
o.o. z ceną brutto 15 730 517,90 zł.
Izba zważyła, co następuje.
Odwołujący posiadał legitymację do wniesienia odwołania w rozumieniu art. 179 ust.
1 ustawy Pzp wyłącznie w zakresie, w jakim podnosił zarzuty wobec oferty przystępującego
wykonawcy Przedsiębiorstwa Inżynieryjnego INMEL Sp. z o.o., który poprzedzał
odwołującego w ocenie ofert. Skoro odwołujący dowodził, że wybór tej oferty nastąpił z
naruszeniem przepisów ustawy Pzp, gdyż została ona złożona przez wykonawcę, który
powinien podlegać wykluczeniu - odwołujący wykazywał tym samym naruszenie swego
interesu w uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia szkody w następstwie ustalonego
przez zamawiającego wyniku tego przetargu.
Odwołujący natomiast nie wykazał naruszenia swego interesu w zakwalifikowaniu do
etapu oceny ofert pozostałych kwestionowanych przez siebie wykonawców, tj.:
Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych POL-AQUA S.A., konsorcjum firm Usługi
Transportowe Budowa Dróg, Roboty Ziemne Z. C. i Przedsiębiorstwa Budowy Dróg A. C.,
firmy Przedsiębiorstwo Usług Wodnych J. M., firmy STRABAG Sp. z o.o., konsorcjum firm
PLESMAR Sp. z o.o. i CHM OBRAS E Infraestructuras S.A. oraz firmy Budownictwo Hydro-
Energetyka Sp. z o.o., gdyż ze względu na drugą w kolejności najkorzystniejszą cenę
złożonej oferty - co po ewentualnym wyeliminowaniu wykonawcy Przedsiębiorstwa
Inżynieryjnego INMEL Sp. z o.o. - gwarantowałoby jej wybór, interes zarówno prawny jak i
faktyczny odwołującego sprowadzał się do utrzymania pozycji własnej oferty. Z tych też
przyczyn zarzuty wobec innych wykonawców niż przystępujący, nie podlegały rozpatrzeniu
ani uwzględnieniu.
Przechodząc do rozpatrzenia zarzutów odwołania wobec oferty przystępującego, Izba
miała na uwadze, sposób w jaki zamawiający w treści ogłoszenia o zamówieniu i w SIWZ
określił warunki udziału w postępowaniu oraz sposób dokonywania oceny spełniania tych
warunków.
W zakresie wiedzy i doświadczenia w oparciu o art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
zamawiający wymagał wykazania się przez wykonawców posiadaniem wiedzy i
doświadczenia, tj. wykonaniem w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie - co najmniej 3
zadań, w ramach których realizowany był remont lub/i budowa, lub/i przebudowa zapór
ziemnych lub obwałowań z zastosowaniem przesłony bentonitowo-cementowej.
Warunek ów był związany z przedmiotem zamówienia i proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia, jak nakazuje art. 22 ust. 4 ustawy Pzp - skoro przedmiotem zamówienia jest
zasadniczo odbudowa istniejącej zapory bocznej Jeziora Zegrzyńskiego Prut-Pułtusk,
zlokalizowanej na terenie gmin Pokrzywnica i Pułtusk, to w skład zamówień reF.yjnych
powinny wchodzić kluczowe elementy odpowiadające przedmiotowi zamówienia, opisane
jako:
- podwyższenie korony zapory/obwałowania z korygowaniem nachylenia skarp,
umocnieniem korony zapory, obwałowania, z odtworzeniem warstwy humusu,
-
wykonanie przesłony pionowej przeciwfiltracyjnej w osi korpusu zapory,
- wykonanie zabezpieczeń przeciw bobrowych,
-
modernizacje rowów przyzaporowych/ przywałowych.
Stosownie do dyspozycji art. 26 ust. 2a ustawy Pzp, wykonawca na żądanie
zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać
odpowiednio, nie później niż na dzień składania (…) ofert spełnianie warunków, o których
mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp.
Z treści opisanego warunku: wykonania co najmniej 3 zadań, w ramach których
realizowany był remont lub/i budowa, lub/i przebudowa zapór ziemnych lub obwałowań z
zastosowaniem przesłony bentonitowo-cementowej, zdaniem Izby wynika wniosek, że
zamówienia reF.yjne musiały obejmować oprócz samej przesłony przeciwfiltracyjnej,
przynajmniej zasadnicze roboty przy podwyższaniu korony zapory/obwałowania z
korygowaniem nachylenia skarp, umocnieniem korony zapory, obwałowania z odtworzeniem
gruntu pod zieleń.
Można postawić tezę, że zakres robót do wykonania przy odbudowie tej zapory
jeziora Zegrzyńskiego przewiduje zmianę parametrów nie tylko użytkowych, ale również
charakterystycznych parametrów technicznych, np. kubatury/wysokości, a więc nie wpisuje
się w definicję przebudowy w przywoływanym art. 3 pkt 7a ustawy Prawo budowlane (Dz. U.
z 2010 r. Nr 243, poz. 1623 ze zm.), lecz zgodnie z nazwą tego zamówienia stanowi
odbudowę obiektu budowlanego w rozumieniu art. 3 pkt 6 tej ustawy i mieści się w pojęciu
„budowy obiektu”. Zamawiający był uprawniony, aby rozszerzyć warunek o „przebudowę
obiektu” jednakże rozumienie warunku nie mogło się ograniczać do samej przesłony
przeciwfiltracyjnej.
Okoliczność bezsporną stanowiło, że w oparciu o przekazany wykonawcom
przedmiar, przynajmniej w ofercie przystępującego koszt wszystkich robót związanych z
wykonaniem przesłony pionowej przeciwfiltracyjnej wynosił około 50% całości robót.
Pozostały koszt przypadał na pozyskanie piasku na przebudowę zapory, ukształtowanie tej
zapory, stabilizację gruntu (zagęszczenie), ukształtowanie, wzmocnienie skarp, odtworzenie
warstwy humusu, zabezpieczenia, drogi i pozostałe roboty wymienione w dokumentacji
technicznej.
Niewątpliwie zamawiający wymagał, aby w skład robot reF.yjnych wchodziło
wykonanie prac związanych z wykonaniem przegród przeciwfiltracyjnych obwałowań w
podanej technologii, jako istnego elementu przedmiotowego zamówienia. Lecz wykonanie
samych przesłon przeciwfiltracyjnych bentonitowo-cementowych, w świetle opisanego przez
zamawiającego warunku - nie było wystarczające do wykazania wymaganej wiedzy i
doświadczenia, aby można było powierzyć przystępującemu wykonanie przedmiotowego
zamówienia bez ryzyka, że wykonawca nie podoła jego należytej realizacji.
Wykonawca wybrany - Przedsiębiorstwo Inżynieryjnego INMEL Sp. z o.o. wykazując
spełnienie warunku wiedzy i doświadczenia, w całości posłużyło się potencjałem
udostępnionym przez firmę Soletanche Polska Sp. z o.o., która jak stwierdzają przedłożone
reF.je - sama ma doświadczenie jedynie w zakresie wykonywania przegród
przeciwfiltracyjnych, realizowanych w ramach inwestycji w zakresie zabezpieczeń
przeciwpowodziowych, prowadzonych przez podmioty trzecie.
Wszystkie roboty wymienione w Wykazie i objęte przedstawionymi przez wykonawcę
INMEL Sp. z o.o. reF.jami, dotyczą prac wykonanych przez firmę Soletanche Polska Sp. z
o.o. i obejmują swym zakresem tylko i wyłącznie wykonanie przegród bentonitowo -
cementowych na zlecenie i w ramach szerszych zadań polegających na modernizacji,
rozbudowie, przebudowie obwałowań lub ich zabezpieczaniu czy usuwaniu szkód
powodziowych, realizowanych przez firmy: Mostostal Warszawa S.A., Przedsiębiorstwo
Inżynieryjne „PEKUM” Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Robót Melioracyjnych i Inżynieryjnych
Sp. z o.o. oraz Warbud S.A.
Izba podzieliła stanowisko odwołującego, że skoro firma Soletanche Polska nie
wykonywała i nie miała doświadczenia w wykonywaniu innego rodzaju prac, niż polegające
wyłącznie na wykonaniu samej przesłony (zakres oddania zasobów do dyspozycji
Przedsiębiorstwa Inżynieryjnego INMEL ograniczony został tylko do podwykonawstwa w
odniesieniu do wykonania przesłony bentonitowo-cementowej), to nie mogła udostępnić
przystępującemu doświadczenia w zakresie modernizacji, rozbudowy, przebudowy
zapór/obwałowań, którego sama nie posiadała – rozumiejąc przez to inne konieczne
zasadnicze prace przy odbudowie istniejącej zapory bocznej Jeziora Zegrzyńskiego Prut-
Pułtusk. Wymagane było wykonywanie prac obejmujących cały obiekt w postaci zapory
ziemnej lub obwałowania i nie wystarczało wykazanie się pracami dotyczącymi samej
przesłony, stanowiącej jedynie element takiego obiektu.
Z kolei przystępujący - Przedsiębiorstwo Inżynieryjne INMEL Sp. z o.o. nie tylko nie
wykazało wymaganego przez zamawiającego doświadczenia w zakresie wykonywania robót
polegających na realizacji remontu, budowy lub przebudowy zapór lub obwałowań z
zastosowaniem przegrody bentonitowo-cementowej, ale nie wykazało doświadczenia
własnego w realizacji prac polegających na remoncie, budowie czy przebudowie
jakichkolwiek zapór lub obwałowań.
Nie zaprzeczając argumentom przystępującego, że wbudowanie samej przesłony
bentonitowo-cementowej mogłoby stanowić przebudową w rozumieniu art. 3 pkt 7a ustawy z
dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623 ze zm.), Izba nie
przychyliła się do stanowiska przystępującego, że wykazanie się jedynie wykonaniem
przesłon bentonitowo-cementowych przeciwfiltracyjnych było wystarczające wobec
brzmienia rozpatrywanego warunku, który jednoznacznie odnosił się do odbudowy zapory, i
dotyczył zadań polegających na remoncie, budowie lub przebudowie zapór ziemnych lub
obwałowań z zastosowaniem przesłony bentonitowo-cementowej. Niewątpliwie przesłona
bentonitowo-cementowa stanowi tylko jeden z elementów zapory czy obwałowania, zaś
remont, budowa lub przebudowa zapory czy obwałowania, w którym zastosowano taką
przesłonę obejmuje, oprócz wykonania samej przesłony, znacznie większy zakres prac
wymagających innego oraz szerszego zakresu wiedzy, umiejętności i doświadczenia, niż
wymagane do wykonania samej przesłony.
W
tych
okolicznościach
wybór
oferty
przystępującego
Przedsiębiorstwa
Inżynieryjnego INMEL Sp. z o.o. naruszył wskazane przez odwołującego przepisy art. 22 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp i art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty
złożonej przez wykonawcę, który nie wykazał w sposób wyznaczony i określony przez
zamawiającego spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej wiedzy
i doświadczenia.
Powyższe narusza zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji
(art. 7 ust. 1 Pzp) Za ugruntowany należy też uznać pogląd, iż warunek dotyczący wiedzy i
doświadczenia powinien być oceniany w oparciu o wcześniej zrealizowane zamówienia,
które nie mają być tożsame z przedmiotem zamówienia, lecz zbliżone do niego pod
względem zakresu i charakteru (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 10 stycznia 2014 r.,
KIO 2862/13). W kontekście opisu podstawowych elementów przedmiotu zamówienia
należy, zatem interpretować treść warunku udziału w postępowaniu i sposobu oceny jego
spełnienia.
Nie było, więc możliwe ograniczenie wykazania się robotami reF.yjnymi jedynie w
zakresie samych przegród przeciwfiltracyjnych, z zupełnym pominięciem prac przy
obwałowaniach, w których te przesłony są wbudowywane, nawet gdy stanowią one ważny
element odbudowy zapory bocznej Jeziora Zegrzyńskiego.
Zamawiający na równi z wykonawcami jest związany warunkami uczestnictwa w
przetargu, które ustanowił i podał do wiadomości publicznej i nie może od nich czynićżadnych odstępstw na etapie oceny ofert. Ocena ta nie może być arbitralna - musi
odpowiadać warunkom podanym w ogłoszeniu i w SIWZ. Jednakże wykluczenie wykonawcy
z postępowania i następnie odrzucenie oferty (uznanie za odrzuconą ) - z tej przyczyny -
niewykazania spełnienia warunków uczestnictwa w przetargu, może mieć miejsce wyłącznie
po uprzednim wezwaniu wykonawcy do uzupełnienia wadliwych (niepełnych) dokumentów -
zgodnie z art. 26 ust. 3 w związku z art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, który stanowi, że
zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych
przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, (…)
albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia lub dokumenty o których
mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że
mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu, albo konieczne byłby
unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i
dokumenty powinny potwierdzać spełnienie przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu (…) nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania (…) ofert.
W pierwszej kolejności zamawiający naruszył, więc art. 26 ust. 3 Pzp poprzez
zaniechanie czynności wezwania Przedsiębiorstwa Inżynieryjnego INMEL Sp. z o.o. do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w
zakresie wiedzy i doświadczenia. Okoliczność bezsporną stanowiło, że takie wezwanie nie
miało miejsca.
Nakazanie wykluczenia wykonawcy Przedsiębiorstwa Inżynieryjnego INMEL Sp. z
o.o. z postępowania byłoby przedwczesne wobec niewyczerpania obligatoryjnej procedury
przewidzianej art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie i orzekła jak w sentencji na
podstawie art. 192 ust. 1, 2 i 3 pkt 1 ustawy Pzp.
Stwierdzone naruszenia przepisów ustawy Pzp miały wpływ na ustalony wynik
przetargu.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp. Przystępujący - Przedsiębiorstwo Inżynieryjne INMEL Sp. z o.o. złożył sprzeciw
wobec czynności zamawiającego uwzględnienia w całości zarzutów odwołania, kosztami
postępowania odwoławczego należało, więc obciążyć przystępującego.
Izba zasądziła od przystępującego na rzecz odwołującego zwrot kosztów
uiszczonego wpisu, wynagrodzenia pełnomocnika i opłaty skarbowej od pełnomocnictwa
oraz zasądziła od przystępującego na rzecz zamawiającego zwrot kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika na podstawie § 3 i 5 ust 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz.
238). Izba stosownie do postanowień § 3 pkt 2 powołanego rozporządzenia władana jest
zasądzić wnioskowane koszty na rzecz strony w oparciu o rachunki przedłożone do akt
sprawy. Wniosek o zasądzenie zwrotu kosztów przejazdu samochodem osobowym na rzecz
odwołującego w oparciu o rozliczenie tzw. „kilometrówki” - nie podlegał uwzględnieniu.
Przewodniczący:
...……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
