rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-07-07
rok: 2014
data dokumentu: 2014-07-07
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 1279/14
KIO 1279/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lipca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 czerwca 2014 r. przez
wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia:
IMPEL PROVIDER SECURITY PARTNER Sp. z
o.o. Sp. k., IMPEL SECURITY POLSKA Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław w
postępowaniu prowadzonym przez
Uniwersytet Śląski, ul. Bankowa 12, 40-007 Katowice,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Era Sp. z
o.o., Jantar 2 Sp. z o.o. ul. Katowicka 16b, 41-500 Chorzów zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 czerwca 2014 r. przez
wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia:
IMPEL PROVIDER SECURITY PARTNER Sp. z
o.o. Sp. k., IMPEL SECURITY POLSKA Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław w
postępowaniu prowadzonym przez
Uniwersytet Śląski, ul. Bankowa 12, 40-007 Katowice,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Era Sp. z
o.o., Jantar 2 Sp. z o.o. ul. Katowicka 16b, 41-500 Chorzów zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia:
IMPEL PROVIDER SECURITY PARTNER Sp. z o.o. Sp. k., IMPEL
SECURITY POLSKA Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia:
IMPEL PROVIDER SECURITY PARTNER Sp. z o.o. Sp. k., IMPEL
SECURITY POLSKA Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Katowicach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1279/14
UZASADNIENIE
Zamawiający Uniwersytet Śląski w Katowicach prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Usługi ochrony fizycznej
obiektów Uniwersytetu Śląskiego zlokalizowanych w Katowicach, Sosnowcu, Chorzowie oraz
Cieszynie”.
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod
numerem 2014/S 065-111166.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego dokonanych w
ww. postępowaniu, polegających na: wyborze, jako najkorzystniejszej z ofert złożonych w
niniejszym postępowaniu w zakresie części A dotyczącej „Świadczenia usług bezpośredniej
ochrony fizycznej obiektów Uniwersytetu Śląskiego w Katowicach, Sosnowcu, Chorzowie
oraz Cieszynie, realizowanych w formie posterunków stałych i doraźnych, patroli oraz
konwojowania wartości pieniężnych”, oferty Konsorcjum firm: (1) ERA Sp. z o.o. z siedzibą w
Chorzowie (Lider Konsorcjum), (2) Jantar 2 Sp. z o.o. z siedzibą w Słupsku (Partner
Konsorcjum), dalej jako: „Konsorcjum ERA” oraz zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum ERA
z niniejszego postępowania w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych; zaniechaniu wezwania Konsorcjum ERA do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu
odnoszących się do personelu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
ewentualnie zaniechaniu wezwania Konsorcjum ERA do złożenia wyjaśnień dotyczących
tych dokumentów w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych w zw. z art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie
wykluczenia Konsorcjum ERA z niniejszego postępowania w sytuacji, gdy gwarancja
bankowa załączona do oferty wykonawcy jako wadium nie spełnia wymagań SIWZ, co jest
równoznaczne z koniecznością przyjęcia, że wykonawca ten nie wniósł wadium do upływu
terminu składania ofert, art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 7 ustawy
Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum ERA do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie przez tego wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonywania
zamówienia, w sytuacji, gdy wykonawca ten nie wykazał, że dysponuje odpowiednia ilością
osób, które posiadają znajomość języka angielskiego co najmniej na poziomie podstawowym
A1, potwierdzoną dokumentem np. TELC Start English A1 lub równoważnym, art. 7 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez wybór, jako najkorzystniejszej z ofert
złożonych w niniejszym postępowaniu, oferty Konsorcjum ERA w sytuacji, gdy wykonawca
ten podlega wykluczeniu z przedmiotowego postępowania, a jego oferta powinna zostać
odrzucona, co narusza zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty dokonanej w niniejszym postępowaniu, dokonania ponownej oceny i badania ofert
złożonych w niniejszym postępowaniu, a w ich wyniku: wykluczenia Konsorcjum ERA z
postępowania; odrzucenia jego oferty; oraz wyboru, jako najkorzystniejszej z ofert złożonych
w niniejszym postępowaniu, oferty Odwołującego.
Zdaniem Odwołującego oferta Konsorcjum ERA (w zakresie zadania A) powinna podlegać
odrzuceniu. Została złożona przez wykonawcę, który podlegał wykluczeniu z postępowania.
W rozdziale V pkt 12 SIWZ Zamawiający zawarł postanowienie o następującym brzmieniu:
„Gwarant/poręczyciel nie może uzależniać wykonania obciążającego go świadczenia na
rzecz Zamawiającego od zachowania jakichkolwiek innych rygorów poza złożeniem przez
Zamawiającego gwarantowi pisemnego oświadczenia, w którym zawarte jest żądanie
wypłacenia oznaczonej kwoty pieniężnej na mocy udzielonej gwarancji (np. rygorem
powodującym wadliwość złożonego dokumentu będą zapisy typu: w celu identyfikacjiżądanie zapłaty należy przesłać za pośrednictwem banku prowadzącego rachunek
beneficjenta, bank musi potwierdzić, że podpisy złożone na żądaniu zapłaty należą do osób
uprawnionych do składania oświadczeń woli w imieniu beneficjenta (...)” W załączonej przez
Konsorcjum ERA do oferty Gwarancji nr KLG22451IN14 z dnia 6 maja 2014r., wystawionej
przez ING Bank Śląski S.A. znalazł się następujący zapis: „Państwa pisemne żądanie
zapłaty powinno być przesłane do nas na adres: „ING Bank Śląski S.A., ul. Sokolska 34, 40-
086 Katowice, za pośrednictwem banku prowadzącego Państwa rachunek, celem
potwierdzenia, że podpisy złożone na żądaniu zapłaty należą do osób uprawnionych do
zaciągania zobowiązań majątkowych w Państwa imieniu”. W ocenie Odwołującego,
przedłożona przez Konsorcjum ERA Gwarancja jest sprzeczna z wymaganiami SIWZ, a
zatem nie może być uznana za skutecznie, przed upływem terminu składania ofert,
wniesione wadium. Odwołujący przytoczył argumentację z wyroku KIO z dnia 23 listopada
2012r., sygn. akt: KIO 2481/12. Przytaczając wyrok, jak również w trakcie rozprawy, podniósł
argument, że stosownie do treści art. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych,
Zamawiający miał prawo postawić wymaganie co do zakazu zamieszczania określonych
postanowień w treści wadium. Skutkiem naruszenia tego rygoru jest uznanie, że wykonawca
nie złożył wadium. Odwołujący przywołał także cytat z wyroku z dnia 4 marca 2013r., sygn.
akt: KIO 366/13, w którym stwierdzono, że: „(...) wadium nieodpowiadające treści SIWZ nie
jest wadium określonym w dyspozycji art. 24 ust.2 pkt. 2 Pzp. Inne rozumienie tego przepisu
oznaczałoby nierówne traktowanie uczestników postępowania przetargowego. W
szczególności Izba nie podzieliła poglądu Zamawiającego o instrukcyjnym charakterze
postanowienia pkt. 10.2.3 SIWZ. Izba uznała, że postanowienie to należy stosować zgodnie
z jego treścią i niedopuszczalne jest swobodne jego rozumienie w zależności od uznania
Zamawiającego. Jeżeli Zamawiający chciał wprowadzić postanowienia instrukcyjne, to
powinien to wyraźnie w SIWZ zaznaczyć. Z tych wszystkich powodów należy przyjąć, że w
istocie wniesione wadium, jako zawierające warunek, nie spełniało swojej funkcji
gwarancyjnej (...) Izba reprezentuje pogląd, że nierespektowanie przez przystępującego
warunków SIWZ w zakresie składanego wadium, postawionych w stosunku do wszystkich
wykonawców, jest równoznaczne z brakiem złożenia wadium w wyznaczonym terminie,
którego następstwem jest obowiązek zastosowania przez zamawiającego przepisu art. 24
ust. 2 pkt 2 Pzp”. W ocenie Odwołującego zaistniały przesłanki do wykluczenia Konsorcjum
ERA z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a
w konsekwencji odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Odwołujący wskazywał, że nie można uznać, że Konsorcjum
ERA dokonało skutecznego wniesienia wadium przed upływem terminu składania ofert, jeśli
gwarancja wadialna przedstawiona przez tego wykonawcę w swej treści zawiera
postanowienia wprost uznane zapisami SIWZ za niedopuszczalne. Dodatkowo wskazał, że
uznanie na obecnym etapie postępowania, że wykonawcy biorący udział w postępowaniu
byli uprawnieni do złożenia gwarancji wadialnej z zapisami wskazanymi w SIWZ jako
niedopuszczalne, byłoby przejawem naruszenia zasady równego traktowania wykonawców.
Pozyskanie gwarancji bankowej bez zapisu wskazanego w powyżej cytowanych zapisach
SIWZ wiąże się bowiem z dodatkowymi kosztami po stronie wykonawcy i dodatkowym
ryzykiem, które należy skalkulować w cenie ofertowej. Brak wskazanego wymogu w
gwarancji bankowej zwiększa bowiem po stronie banku - gwaranta - ryzyko wypłaty sumy
gwarancyjnej na podstawie żądania skierowanego przez osobę nieuprawnioną, które to
ryzyko jest następnie przenoszone na wykonawcę. Innymi słowy, wykonawcy, którzy
dostosowali się do wymogów SIWZ, ponoszą większe ryzyko i koszty niż Konsorcjum ERA,
co nie może być rozwiązaniem akceptowalnym na gruncie art. 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
W rozdziale III SIWZ pkt 1.1. lit. c) - wiersz drugi tabeli odnoszący się do części A
zamówienia, Zamawiający zawarł następujący wymóg: „Osoby zdolne do wykonania
zamówienia. (...) Zamawiający uzna powyższy warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca
wykaże, iż dysponuje lub będzie dysponował co najmniej (...) 5) 25 osobami (dwadzieścia
pięć) będącymi pracownikami ochrony niekwalifikowanej posiadającymi znajomość języka
angielskiego na co najmniej poziomie podstawowym A1, potwierdzoną dokumentem np.
TELC Start English Al lub równoważnym”.
Zdaniem Odwołującego, wymogiem Zamawiającego było, aby osoby wskazane w ofercie
wykonawcy celem wykazania spełnienia warunku posiadały konkretną umiejętność -
znajomość języka angielskiego na co najmniej poziomie podstawowym A1, przy czym fakt
posiadania tej umiejętności miał być potwierdzony dokumentem i to - biorąc pod uwagę
przykładowy zakres dokumentów, które miały ową okoliczność potwierdzać - nie
jakimkolwiek dokumentem, a dokumentem potwierdzającym zdanie przez daną osobę
egzaminu językowego. TELC Start English A1 stanowi najniższy poziom międzynarodowego
egzaminu potwierdzającego znajomość języka angielskiego. Certyfikat TELC Start English
A1 wydawany po zdaniu egzaminu TELC jest dokumentem uznawanym przez uczelnie
wyższe, instytucje publiczne i gospodarcze Unii Europejskiej. Egzamin przeprowadzany jest
przez podmioty posiadające stosowną akredytację. Dodatkowo Odwołujący argumentował,że Zamawiający wskazał na możliwość posłużenia się „równoważnym” do TELC Start
English A1 dokumentem potwierdzającym znajomość języka angielskiego na wymaganym
poziomie. Konsorcjum ERA w Wykazie osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu
zamówienia, podało co następuje: a) w poz. 7, 8, 9, 17, 18 i 28 wskazało osoby, które
posiadają cyt.: „certyfikat ukończenia kursu j. angielskiego (...) poziom A1 z dnia (....)”, b) w
poz. 4 i 5 wskazało osoby, które posiadają cyt. „certyfikat ukończenia kursu j. angielskiego
(...) poziom A2 z dnia (....)”, c) w poz. 12 i 14, wskazało osoby, które posiadają cyt.:
„certyfikat/zaświadczenie ukończenia kursu j. angielskiego (...) poziom B1 z dnia (....)”, d) w
poz. 2, 3, 6, 13, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26 i 27, wskazało osoby, które posiadają cyt.:
„certyfikat/zaświadczenie ukończenia kursu j. angielskiego (...) poziom B2 z dnia (....)”, e) w
poz. 1, 15 oraz 16 wskazało osoby, które posiadają cyt.: „certyfikat/zaświadczenie
ukończenia kursu j. angielskiego (...) poziom C1 z dnia (....)”.
W ocenie Odwołującego przyjąć należy, że Konsorcjum ERA nie wykazało spełnienia
warunku udziału w niniejszym postępowaniu w sposób wymagany zapisami SIWZ.
Względem osób wskazanych w pkt. a) do e) powyżej, zwłaszcza zaś tych, które legitymują
się wyłącznie ukończeniem kursu języka angielskiego na poziomie A1 i A2 (pkt a) i b)
powyżej), Konsorcjum ERA nie wykazało bowiem dysponowania dokumentem, który
potwierdzałby znajomość przez te osoby języka angielskiego na poziomie co najmniej A1 w
sposób, jaki potwierdza to certyfikat TELC lub równoważny. Dokumentem potwierdzającym
znajomość języka angielskiego na poziomie A1, zwłaszcza zaś równoważnym do TELC Start
English A1, nie jest zaświadczenie o ukończeniu kursu językowego, w tym kursu
przygotowującego do zdania ww. egzaminów. Tego typu zaświadczenia potwierdzać mogą
wyłącznie fakt uczestnictwa danej osoby w kursie, nie stanowią natomiast potwierdzenia
poziomu umiejętności językowych danej osoby zdobytych w trakcie kursu. Takim
potwierdzeniem może być wyłącznie potwierdzenie zdania egzaminu kończącego dany kurs i
to egzaminu, który w sposób rzetelny, w standardach akceptowanych w organach
administracji publicznej, weryfikuje umiejętności mówienia, pisania i rozumienia języka
obcego na określonym poziomie, a niniejszym postępowaniu: na poziomie A1. W ocenie
Odwołującego, Konsorcjum ERA nie wykazało spełnienia warunku udziału w postępowania,
zatem Zamawiający zobowiązany był do wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, względnie uprzedniego
wyjaśnienia wątpliwości w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Rezygnacja przez Zamawiającego z przeprowadzenia wskazanej procedury stanowi, w
ocenie Odwołującego, naruszenie przepisów ustawy, w tym przepisu art. 7 ustawy Prawo
zamówień publicznych, nakazującego równe traktowanie wszystkich wykonawców biorących
udział w postępowaniu.
Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania.
Przystąpienie do niniejszego postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego złożył
wykonawca konsorcjum firm: (1) ERA Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie (Lider Konsorcjum),
(2) Jantar 2 Sp. z o.o. z siedzibą w Słupsku (Partner Konsorcjum), zwany dalej „Konsorcjum
ERA” lub „Przystępującym”.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do
wniesienia odwołania, zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jest
jednym z wykonawców, którzy złożyli ofertę w niniejszym postępowaniu. W sytuacji
potwierdzenia zarzutów postawionych w odwołaniu, miałby szansę uzyskać przedmiotowe
zamówienie.
Izba za bezzasadny uznała zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych w związku z art. 7 Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie
wykluczenia Konsorcjum ERA z niniejszego postępowania w sytuacji, gdy gwarancja
bankowa załączona do oferty wykonawcy jako wadium nie spełnia wymagań SIWZ, co jest
równoznaczne z koniecznością przyjęcia, że wykonawca ten nie wniósł wadium do upływu
terminu składania ofert.
Art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że Zamawiający wyklucza
z postępowania wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert.
Przepis ten nie daje możliwości wykluczenia Wykonawcy w sytuacji, gdy wadium zostało
skutecznie wniesione. Wykluczeniu podlega wyłącznie Wykonawca, który nie wniósł wadium.
Izba ustaliła, że Wykonawca Konsorcjum Era wniósł przed terminem składania ofert wadium,
w postaci gwarancji bankowej, ważne przez 60 - dniowy termin związania ofertą, w
wymaganej wysokości 390 000,00 zł. Zgodnie z treścią gwarancji bankowej, gwarant
zobowiązał się w niej bezwarunkowo, nieodwołalnie i bezzwłocznie wypłacić kwotę wadium
na pierwsze żądanie Zamawiającego - beneficjenta gwarancji, w przypadku wystąpienia
którejkolwiek z okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówień
publicznych lub 46 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Tym samym, zgodnie z
treścią gwarancji, Zamawiający nie musi uzasadniać swojego żądania wypłaty wadium, a
gwarant nie może badać zasadności takiego żądania.
Odwołujący zakwestionował skuteczność wniesienia wadium podnosząc, iż zapisy gwarancji
bankowej uniemożliwiają Zamawiającemu skuteczne egzekwowanie swoich roszczeń, z
uwagi na wystąpienie w gwarancji tzw. klauzuli identyfikacyjnej:
„Państwa pisemne żądanie zapłaty powinno być przesłane do nas na adres: „ING Bank Śląski S.A., ul. Sokolska 34, 40-086 Katowice, za pośrednictwem banku prowadzącego
Państwa rachunek, celem potwierdzenia, że podpisy złożone na żądaniu zapłaty należą do
osób uprawnionych do zaciągania zobowiązań majątkowych w Państwa imieniu".
W ocenie Izby, Przystępujący prawidłowo zabezpieczył ofertę wadium. Wadium spełnia
wymogi ustawowe oraz wniesione zostało przed upływem terminu składania ofert. Nadto
wynikające z treści gwarancji bankowej oświadczenie o bezwarunkowym i nieodwołanym
zobowiązaniu banku do zapłaty na pierwsze żądanie Zamawiającego kwoty wadium,
wypełnia istotę gwarancji bankowej, określanej jako bezwarunkowa.
Kwota gwarantowana może stać się natychmiast wymagalna po postawieniu jej w stan
wymagalności przez Zamawiającego (przez złożenie stosownego, wskazanego w treści
gwarancji, żądania zapłaty), a treść wskazywanej przez Odwołującego klauzuli
identyfikacyjnej nie ma wpływu na możliwość uchylenia się przez gwaranta od płatności.
Powyższe oznacza, że skoro Zamawiający jest w stanie zabezpieczyć się z wniesionej
gwarancji bankowej (gdyż ta spełnia wymagania ustawowe i nie zawiera warunków), to
Przystępujący skutecznie wniósł wadium.
Skoro Przystępujący skutecznie wniósł wadium, to brak było podstawy do wykluczenia go z
postępowania.
W ocenie Izby kwestionowane postanowienia gwarancji w postaci klauzuli identyfikacyjnej,
nie wywierały w odniesieniu do ważności i skuteczności złożonego wadium żadnych skutków
prawnych. Przywołane postanowienia SIWZ miały jedynie charakter instrukcyjny, a ich
zamieszczenie w treści gwarancji bankowej nie wpłynęło na skuteczność wniesienia wadium.
Brak jest przy tym podstaw do uznania, że techniczno-instrukcyjne wymogi Zamawiającego
dotyczące wadium, mają wpływ na skuteczność jego wniesienia. W ocenie Izby, warunek
bezwarunkowości gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej spełniony jest w przypadku, gdy
Zamawiający nie musi uzasadniać żądania zapłaty z tej gwarancji. Czyli w przypadku, gdy
wypłata kwoty wskazanej w gwarancji musi nastąpić na podstawie samego żądania wypłaty
kwoty, skierowanego przez Zamawiającego do gwaranta. Gwarancja straciłaby przymiot
bezwarunkowości w przypadku, gdyby żądanie zapłaty musiało być uzasadniane, a więc
kiedy gwarant mógłby badać podstawy zasadności żądania zapłaty, skierowanego przez
Zamawiającego do gwaranta. Jednakże sytuacja taka nie występuje w niniejszej sprawie.
Gwarancja złożona przez Przystępującego zawiera zobowiązania wypłaty kwoty określonej
w gwarancji jedynie na podstawie oświadczenia Zamawiającego, iż zaistniały okoliczności
uzasadniające taką wypłatę, bez wskazywania, o jakie dokładnie okoliczności chodzi.
Zawarcie w treści gwarancji bankowej dodatkowej klauzuli identyfikacyjnej nie prowadzi do
utraty przez gwarancję bankową charakteru gwarancji bezwarunkowej. Klauzula ta nie
uniemożliwia bowiem Zamawiającemu dochodzenia żądania wypłaty kwoty objętej
gwarancją, ani też nie nakazuje uzasadniania dochodzonego roszczenia.
Fakt umieszczenia w gwarancji bankowej klauzuli identyfikacyjnej, której zgodnie z treścią
SIWZ gwarancja nie powinna zawierać, nie oznacza, że wadium nie zostało wniesione
skutecznie. Podkreślić ponownie należy, że w sytuacji, gdy wadium odpowiada przepisom
prawa, jak również (przede wszystkim) Zamawiający ma możliwość zaspokojenia
ewentualnego roszczenia z wadium, należy uznać, że wadium jest skutecznie wniesione, a
tym samym nie zachodzą podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Nie można
oceniać ważności wadium przez pryzmat zamieszczenia klauzuli identyfikacyjnej. Fakt, że w
treści SIWZ znalazło się stwierdzenie, w którym Zamawiający wykluczył możliwość wpisania
do treści gwarancji wadialnej klauzuli identyfikacyjnej nie powoduje, że takie wadium, które
klauzulę taką zawiera, należy uważać za niewniesione.
Podkreślić także należy, że tylko niewniesienie wadium stanowi przesłankę do wykluczenia
wykonawcy z postępowania. W niniejszym postępowaniu nie mamy do czynienia z taką
sytuacją. Przystępujący wniósł wadium (ważne i bezwarunkowe), stąd też brak jest podstaw
do wykluczenia go z postępowania.
Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku KIO z 3 września 2013 r. sygn. akt KIO
2033/13, zgodnie z którym: „(…) w orzecznictwie za ukształtowany należy uznać pogląd, iż
każde wniesienie wadium do zamawiającego przed terminem składania ofert (art. 45 ust. 3
ustawy Pzp), w wymaganej wysokości (art. 45 ust. 4 ustawy Pzp), w formach w ustawie
określonych (art. 45 ust. 6 ustawy Pzp), pokrywające i zabezpieczające interesy
zamawiającego w postaci możliwości uzyskania/zatrzymania kwoty wadialnej w pełnym
zakresie ustawą opisanym (art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp), a także zgodne z odrębnymi
przepisami regulującymi np. wystawianie gwarancji bankowych czy innych form wadialnych,
winno być zakwalifikowane jako niedające podstaw do zastosowania przesłanki wykluczenia
wykonawcy wskazanej w art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp Pzp. A contrario tylko wadium
niezgodne z wyżej opisanymi wymaganiami, w szczególności wadium nie odnoszące się do
wszystkich okoliczności jego przepadku, zakwalifikowane zostanie jako brak wniesienia
(prawidłowego) wadium i tym samym stanowić będzie przesłankę wykluczenia wykonawcy
(art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp). Inaczej, prawidłowo wniesione wadium, to takie, które
zostało wniesione zgodnie z przepisami ustawy i które de facto i de iure zabezpiecza w pełni
opisane w ustawie interesy zamawiającego, niezależnie od nieznajdujących oparcia w
przepisach ustawy szczegółowych wymagań zamawiającego w tym zakresie wyrażonych w
SIWZ, które mogą zostać zakwalifikowane najwyżej jako instrukcyjne.”
Izba nie stwierdziła także naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Należy podkreślić, że żaden z wykonawców, którzy wnieśli wadium zgodne z
przepisami prawa, nie został wykluczony z postępowania. W ocenie Izby oświadczenie
Banku Zachodniego WBK z 26 czerwca 2014 roku dotyczące gwarancji DOK1651GWB14JO
nie stanowi dowodu na okoliczność nierównego potraktowania przez Zamawiającego
wykonawców w postępowaniu.
Izba za bezzasadny uznała zarzut dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum ERA do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie przez tego wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonywania
zamówienia, w sytuacji, gdy wykonawca ten nie wykazał, że dysponuje odpowiednia ilością
osób, które posiadają znajomość języka angielskiego co najmniej na poziomie podstawowym
A1, potwierdzoną dokumentem np. TELC Start English A1 lub równoważnym, art. 7 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że Izba rozstrzygnęła już przedmiotowy spór w
wyroku KIO 1334/11. Orzeczenie zostało wydane na podstawie takiego samego brzmienia
warunku, przy tożsamym Zamawiającym. Izba w pełni podziela stanowisko wyrażone w ww.
orzeczeniu. W ocenie Izby bez znaczenia jest fakt, że powołane tam rozporządzenie zostało
uchylone. Należy bowiem zauważyć, że stosownie do obecnie obowiązującego nowego
rozporządzenia Ministra Edukacji Narodowej z dnia 11 stycznia 2012 r. w sprawie
kształcenia ustawicznego w formach pozaszkolnych (t.j.: Dz.U. z 2014r. poz. 622),
dopuszczalną formą kształcenia ustawicznego pozaszkolnego są m.in. kursy umożliwiające
uzyskanie i uzupełnianie wiedzy, umiejętności i kwalifikacji zawodowych, prowadzone przez
kadrę dydaktyczną posiadającą kwalifikacje zawodowe odpowiednie do rodzaju
prowadzonego kursu – a do takich kursów z pewnością należą kursy językowe, po
zakończeniu których wydawane jest zaświadczenie. Trudno jest odmówić zaświadczeniu
wydanemu przez podmiot uprawniony rangi dokumentu potwierdzającego znajomość języka
na wymaganym poziomie.
Zatem jedną z form uzyskiwania i uzupełniania wiedzy jest kurs.
Osoba, która ukończy określoną formę kształcenia, otrzymuje zaświadczenie.
Izba podziela stanowisko, zgodnie z którym minister właściwy do spraw edukacji uznał, iż
wszelkiego rodzaju kursy służą uzyskiwaniu i uzupełnianiu wiedzy, która stanowi przedmiot
nauczania w ramach danego kursu. Uzyskanie wiedzy oznacza zaś nabycie umiejętności z
danej dziedziny. Tym samym, legitymowanie się zaświadczeniem o ukończeniu określonego
kursu pozwala przyjąć, iż jego uczestnik posiada wiedzę, która była objęta programem
nauczania.
W ocenie Izby, skoro Konsorcjum Era zaproponowało do realizacji zamówienia pracowników
posiadających zaświadczenie o ukończeniu kursu j. angielskiego na poziomie podstawowym,
przyjąć należy, iż dana osoba zdobyła, a więc posiada wiedzę, czy umiejętności, które
stanowiły przedmiot nauczania.
Izba w obecnym składzie podziela stanowisko wyrażone w wyroku KIO 1334/11, że sposób
sprawdzenia efektów kształcenia może być różny i nie musi przybierać formy egzaminu.
Także w niniejszym postępowaniu w treści warunku Zamawiający wskazał, że dokument
egzaminu, potwierdzającym posiadanie umiejętności językowym, jest dokumentem
przykładowym. Wskazanie przez Zamawiającego na przykładowy dokument oznacza, że
posiadanie przedmiotowej umiejętności nie może być wykazywane jedynie poprzez złożenie
oświadczenia przez osobę, której umiejętności to oświadczenie dotyczy lub przez inną osobę
mającą wiedzę w tym przedmiocie. Chodzi bowiem o to, aby dokument ten pochodził od
podmiotu uprawnionego – realizującego nauczanie w tym zakresie.
Co najważniejsze, Zamawiający formułując powyższy warunek udziału w postępowaniu nie
wymagał, aby znajomość języka angielskiego, co najmniej na poziomie podstawowym A1,
potwierdzona była zdanym egzaminem. Przykładowe wskazanie przez Zamawiającego na
TELC Start English A1 jest jedynie propozycją, iż „posiadanie przedmiotowej umiejętności
nie może być wykazywane poprzez złożenie oświadczenia przez osobę, której umiejętności
to oświadczenie dotyczy lub przez inna osobę mającą wiedzę w tym przedmiocie.”
Z powyższych względów Izba uznała, że osoby wskazane przez Konsorcjum Era,
posiadające zaświadczenie o ukończeniu kursu na poziomie podstawowym, posiadają
znajomość j. angielskiego na tym poziomie. Tym bardziej osoby, które posiadają
zaświadczenie o ukończeniu kursu j. angielskiego na wyższym poziomie lub legitymują się
tytułem licencjata lub magistra po ukończeniu studiów wyższych (filologia angielska),
posiadają udokumentowaną znajomość j. angielskiego na poziomie podstawowym.
W ocenie Izby nietrafny jest argument Odwołującego, że zaświadczenie o ukończeniu kursu
(jakie otrzymują kursanci po zakończeniu kursu), określone w załączniku nr 5 do
przedmiotowego rozporządzenia, nie jest wystarczającym dokumentem, bowiem brak jest
informacji w takim zaświadczeniu, że cel (uzyskanie określonego poziomu znajomości
języka) został osiągnięty. Należy wskazać, że skoro celem kursu było osiągnięcie
określonego poziomu znajomości języka, a świadectwo (zaświadczenie) potwierdza
ukończenie tego kursu, to należy zakładać, że cel kursu został osiągnięty. Gdyby cel nie
został osiągnięty, nie zostałoby wydane świadectwo o ukończeniu kursu.
Odnosząc się do przedstawionego jako dowód oświadczenie z dnia 19 czerwca 2014 roku,
wystawionego przez West Thames College London, należy stwierdzić, że dowód ten nie
potwierdza stanowiska prezentowanego przez Odwołującego. Jak wskazano, dokument
TELC był jedynie dokumentem przykładowym. Nadto Izba zauważa, że Odwołujący nie
wykazał, aby podmiot, który wystawił ten dokument upoważniony był do dokonania oceny
równoważności zaświadczeń przedstawionych przez Odwołującego z certyfikatem TELC.
Ponadto z treści tego dokumentu nie wynika, jakimi cechami powinno charakteryzować się
zaświadczenie, aby mogło być uznane za równoważne z TELC. Ogólnikowe stwierdzenie w
treści dokumentu, że procedura uzyskania certyfikatu TELC jest ściśle sformalizowana nie
określa istotnych warunków, jakie powinny zostać spełnione, w celu uzyskania
równoważności z tym certyfikatem. Nadto wskazać należy, że niniejsze postępowanie
prowadzone przez Zamawiającego nie jest postępowaniem kwalifikacyjnym dla pracowników
służb cywilnych i na stanowisko urzędnicze, stąd nie można stwierdzić, że Zamawiającyżądał w SIWZ egzaminu TELC.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania.
Na podstawie § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do
kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3
pkt 1 rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia:
IMPEL PROVIDER SECURITY PARTNER Sp. z o.o. Sp. k., IMPEL
SECURITY POLSKA Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia:
IMPEL PROVIDER SECURITY PARTNER Sp. z o.o. Sp. k., IMPEL
SECURITY POLSKA Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Katowicach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1279/14
UZASADNIENIE
Zamawiający Uniwersytet Śląski w Katowicach prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Usługi ochrony fizycznej
obiektów Uniwersytetu Śląskiego zlokalizowanych w Katowicach, Sosnowcu, Chorzowie oraz
Cieszynie”.
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod
numerem 2014/S 065-111166.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego dokonanych w
ww. postępowaniu, polegających na: wyborze, jako najkorzystniejszej z ofert złożonych w
niniejszym postępowaniu w zakresie części A dotyczącej „Świadczenia usług bezpośredniej
ochrony fizycznej obiektów Uniwersytetu Śląskiego w Katowicach, Sosnowcu, Chorzowie
oraz Cieszynie, realizowanych w formie posterunków stałych i doraźnych, patroli oraz
konwojowania wartości pieniężnych”, oferty Konsorcjum firm: (1) ERA Sp. z o.o. z siedzibą w
Chorzowie (Lider Konsorcjum), (2) Jantar 2 Sp. z o.o. z siedzibą w Słupsku (Partner
Konsorcjum), dalej jako: „Konsorcjum ERA” oraz zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum ERA
z niniejszego postępowania w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych; zaniechaniu wezwania Konsorcjum ERA do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu
odnoszących się do personelu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
ewentualnie zaniechaniu wezwania Konsorcjum ERA do złożenia wyjaśnień dotyczących
tych dokumentów w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych w zw. z art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie
wykluczenia Konsorcjum ERA z niniejszego postępowania w sytuacji, gdy gwarancja
bankowa załączona do oferty wykonawcy jako wadium nie spełnia wymagań SIWZ, co jest
równoznaczne z koniecznością przyjęcia, że wykonawca ten nie wniósł wadium do upływu
terminu składania ofert, art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 7 ustawy
Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum ERA do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie przez tego wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonywania
zamówienia, w sytuacji, gdy wykonawca ten nie wykazał, że dysponuje odpowiednia ilością
osób, które posiadają znajomość języka angielskiego co najmniej na poziomie podstawowym
A1, potwierdzoną dokumentem np. TELC Start English A1 lub równoważnym, art. 7 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez wybór, jako najkorzystniejszej z ofert
złożonych w niniejszym postępowaniu, oferty Konsorcjum ERA w sytuacji, gdy wykonawca
ten podlega wykluczeniu z przedmiotowego postępowania, a jego oferta powinna zostać
odrzucona, co narusza zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty dokonanej w niniejszym postępowaniu, dokonania ponownej oceny i badania ofert
złożonych w niniejszym postępowaniu, a w ich wyniku: wykluczenia Konsorcjum ERA z
postępowania; odrzucenia jego oferty; oraz wyboru, jako najkorzystniejszej z ofert złożonych
w niniejszym postępowaniu, oferty Odwołującego.
Zdaniem Odwołującego oferta Konsorcjum ERA (w zakresie zadania A) powinna podlegać
odrzuceniu. Została złożona przez wykonawcę, który podlegał wykluczeniu z postępowania.
W rozdziale V pkt 12 SIWZ Zamawiający zawarł postanowienie o następującym brzmieniu:
„Gwarant/poręczyciel nie może uzależniać wykonania obciążającego go świadczenia na
rzecz Zamawiającego od zachowania jakichkolwiek innych rygorów poza złożeniem przez
Zamawiającego gwarantowi pisemnego oświadczenia, w którym zawarte jest żądanie
wypłacenia oznaczonej kwoty pieniężnej na mocy udzielonej gwarancji (np. rygorem
powodującym wadliwość złożonego dokumentu będą zapisy typu: w celu identyfikacjiżądanie zapłaty należy przesłać za pośrednictwem banku prowadzącego rachunek
beneficjenta, bank musi potwierdzić, że podpisy złożone na żądaniu zapłaty należą do osób
uprawnionych do składania oświadczeń woli w imieniu beneficjenta (...)” W załączonej przez
Konsorcjum ERA do oferty Gwarancji nr KLG22451IN14 z dnia 6 maja 2014r., wystawionej
przez ING Bank Śląski S.A. znalazł się następujący zapis: „Państwa pisemne żądanie
zapłaty powinno być przesłane do nas na adres: „ING Bank Śląski S.A., ul. Sokolska 34, 40-
086 Katowice, za pośrednictwem banku prowadzącego Państwa rachunek, celem
potwierdzenia, że podpisy złożone na żądaniu zapłaty należą do osób uprawnionych do
zaciągania zobowiązań majątkowych w Państwa imieniu”. W ocenie Odwołującego,
przedłożona przez Konsorcjum ERA Gwarancja jest sprzeczna z wymaganiami SIWZ, a
zatem nie może być uznana za skutecznie, przed upływem terminu składania ofert,
wniesione wadium. Odwołujący przytoczył argumentację z wyroku KIO z dnia 23 listopada
2012r., sygn. akt: KIO 2481/12. Przytaczając wyrok, jak również w trakcie rozprawy, podniósł
argument, że stosownie do treści art. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych,
Zamawiający miał prawo postawić wymaganie co do zakazu zamieszczania określonych
postanowień w treści wadium. Skutkiem naruszenia tego rygoru jest uznanie, że wykonawca
nie złożył wadium. Odwołujący przywołał także cytat z wyroku z dnia 4 marca 2013r., sygn.
akt: KIO 366/13, w którym stwierdzono, że: „(...) wadium nieodpowiadające treści SIWZ nie
jest wadium określonym w dyspozycji art. 24 ust.2 pkt. 2 Pzp. Inne rozumienie tego przepisu
oznaczałoby nierówne traktowanie uczestników postępowania przetargowego. W
szczególności Izba nie podzieliła poglądu Zamawiającego o instrukcyjnym charakterze
postanowienia pkt. 10.2.3 SIWZ. Izba uznała, że postanowienie to należy stosować zgodnie
z jego treścią i niedopuszczalne jest swobodne jego rozumienie w zależności od uznania
Zamawiającego. Jeżeli Zamawiający chciał wprowadzić postanowienia instrukcyjne, to
powinien to wyraźnie w SIWZ zaznaczyć. Z tych wszystkich powodów należy przyjąć, że w
istocie wniesione wadium, jako zawierające warunek, nie spełniało swojej funkcji
gwarancyjnej (...) Izba reprezentuje pogląd, że nierespektowanie przez przystępującego
warunków SIWZ w zakresie składanego wadium, postawionych w stosunku do wszystkich
wykonawców, jest równoznaczne z brakiem złożenia wadium w wyznaczonym terminie,
którego następstwem jest obowiązek zastosowania przez zamawiającego przepisu art. 24
ust. 2 pkt 2 Pzp”. W ocenie Odwołującego zaistniały przesłanki do wykluczenia Konsorcjum
ERA z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a
w konsekwencji odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Odwołujący wskazywał, że nie można uznać, że Konsorcjum
ERA dokonało skutecznego wniesienia wadium przed upływem terminu składania ofert, jeśli
gwarancja wadialna przedstawiona przez tego wykonawcę w swej treści zawiera
postanowienia wprost uznane zapisami SIWZ za niedopuszczalne. Dodatkowo wskazał, że
uznanie na obecnym etapie postępowania, że wykonawcy biorący udział w postępowaniu
byli uprawnieni do złożenia gwarancji wadialnej z zapisami wskazanymi w SIWZ jako
niedopuszczalne, byłoby przejawem naruszenia zasady równego traktowania wykonawców.
Pozyskanie gwarancji bankowej bez zapisu wskazanego w powyżej cytowanych zapisach
SIWZ wiąże się bowiem z dodatkowymi kosztami po stronie wykonawcy i dodatkowym
ryzykiem, które należy skalkulować w cenie ofertowej. Brak wskazanego wymogu w
gwarancji bankowej zwiększa bowiem po stronie banku - gwaranta - ryzyko wypłaty sumy
gwarancyjnej na podstawie żądania skierowanego przez osobę nieuprawnioną, które to
ryzyko jest następnie przenoszone na wykonawcę. Innymi słowy, wykonawcy, którzy
dostosowali się do wymogów SIWZ, ponoszą większe ryzyko i koszty niż Konsorcjum ERA,
co nie może być rozwiązaniem akceptowalnym na gruncie art. 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
W rozdziale III SIWZ pkt 1.1. lit. c) - wiersz drugi tabeli odnoszący się do części A
zamówienia, Zamawiający zawarł następujący wymóg: „Osoby zdolne do wykonania
zamówienia. (...) Zamawiający uzna powyższy warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca
wykaże, iż dysponuje lub będzie dysponował co najmniej (...) 5) 25 osobami (dwadzieścia
pięć) będącymi pracownikami ochrony niekwalifikowanej posiadającymi znajomość języka
angielskiego na co najmniej poziomie podstawowym A1, potwierdzoną dokumentem np.
TELC Start English Al lub równoważnym”.
Zdaniem Odwołującego, wymogiem Zamawiającego było, aby osoby wskazane w ofercie
wykonawcy celem wykazania spełnienia warunku posiadały konkretną umiejętność -
znajomość języka angielskiego na co najmniej poziomie podstawowym A1, przy czym fakt
posiadania tej umiejętności miał być potwierdzony dokumentem i to - biorąc pod uwagę
przykładowy zakres dokumentów, które miały ową okoliczność potwierdzać - nie
jakimkolwiek dokumentem, a dokumentem potwierdzającym zdanie przez daną osobę
egzaminu językowego. TELC Start English A1 stanowi najniższy poziom międzynarodowego
egzaminu potwierdzającego znajomość języka angielskiego. Certyfikat TELC Start English
A1 wydawany po zdaniu egzaminu TELC jest dokumentem uznawanym przez uczelnie
wyższe, instytucje publiczne i gospodarcze Unii Europejskiej. Egzamin przeprowadzany jest
przez podmioty posiadające stosowną akredytację. Dodatkowo Odwołujący argumentował,że Zamawiający wskazał na możliwość posłużenia się „równoważnym” do TELC Start
English A1 dokumentem potwierdzającym znajomość języka angielskiego na wymaganym
poziomie. Konsorcjum ERA w Wykazie osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu
zamówienia, podało co następuje: a) w poz. 7, 8, 9, 17, 18 i 28 wskazało osoby, które
posiadają cyt.: „certyfikat ukończenia kursu j. angielskiego (...) poziom A1 z dnia (....)”, b) w
poz. 4 i 5 wskazało osoby, które posiadają cyt. „certyfikat ukończenia kursu j. angielskiego
(...) poziom A2 z dnia (....)”, c) w poz. 12 i 14, wskazało osoby, które posiadają cyt.:
„certyfikat/zaświadczenie ukończenia kursu j. angielskiego (...) poziom B1 z dnia (....)”, d) w
poz. 2, 3, 6, 13, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26 i 27, wskazało osoby, które posiadają cyt.:
„certyfikat/zaświadczenie ukończenia kursu j. angielskiego (...) poziom B2 z dnia (....)”, e) w
poz. 1, 15 oraz 16 wskazało osoby, które posiadają cyt.: „certyfikat/zaświadczenie
ukończenia kursu j. angielskiego (...) poziom C1 z dnia (....)”.
W ocenie Odwołującego przyjąć należy, że Konsorcjum ERA nie wykazało spełnienia
warunku udziału w niniejszym postępowaniu w sposób wymagany zapisami SIWZ.
Względem osób wskazanych w pkt. a) do e) powyżej, zwłaszcza zaś tych, które legitymują
się wyłącznie ukończeniem kursu języka angielskiego na poziomie A1 i A2 (pkt a) i b)
powyżej), Konsorcjum ERA nie wykazało bowiem dysponowania dokumentem, który
potwierdzałby znajomość przez te osoby języka angielskiego na poziomie co najmniej A1 w
sposób, jaki potwierdza to certyfikat TELC lub równoważny. Dokumentem potwierdzającym
znajomość języka angielskiego na poziomie A1, zwłaszcza zaś równoważnym do TELC Start
English A1, nie jest zaświadczenie o ukończeniu kursu językowego, w tym kursu
przygotowującego do zdania ww. egzaminów. Tego typu zaświadczenia potwierdzać mogą
wyłącznie fakt uczestnictwa danej osoby w kursie, nie stanowią natomiast potwierdzenia
poziomu umiejętności językowych danej osoby zdobytych w trakcie kursu. Takim
potwierdzeniem może być wyłącznie potwierdzenie zdania egzaminu kończącego dany kurs i
to egzaminu, który w sposób rzetelny, w standardach akceptowanych w organach
administracji publicznej, weryfikuje umiejętności mówienia, pisania i rozumienia języka
obcego na określonym poziomie, a niniejszym postępowaniu: na poziomie A1. W ocenie
Odwołującego, Konsorcjum ERA nie wykazało spełnienia warunku udziału w postępowania,
zatem Zamawiający zobowiązany był do wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, względnie uprzedniego
wyjaśnienia wątpliwości w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Rezygnacja przez Zamawiającego z przeprowadzenia wskazanej procedury stanowi, w
ocenie Odwołującego, naruszenie przepisów ustawy, w tym przepisu art. 7 ustawy Prawo
zamówień publicznych, nakazującego równe traktowanie wszystkich wykonawców biorących
udział w postępowaniu.
Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania.
Przystąpienie do niniejszego postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego złożył
wykonawca konsorcjum firm: (1) ERA Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie (Lider Konsorcjum),
(2) Jantar 2 Sp. z o.o. z siedzibą w Słupsku (Partner Konsorcjum), zwany dalej „Konsorcjum
ERA” lub „Przystępującym”.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do
wniesienia odwołania, zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jest
jednym z wykonawców, którzy złożyli ofertę w niniejszym postępowaniu. W sytuacji
potwierdzenia zarzutów postawionych w odwołaniu, miałby szansę uzyskać przedmiotowe
zamówienie.
Izba za bezzasadny uznała zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych w związku z art. 7 Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie
wykluczenia Konsorcjum ERA z niniejszego postępowania w sytuacji, gdy gwarancja
bankowa załączona do oferty wykonawcy jako wadium nie spełnia wymagań SIWZ, co jest
równoznaczne z koniecznością przyjęcia, że wykonawca ten nie wniósł wadium do upływu
terminu składania ofert.
Art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że Zamawiający wyklucza
z postępowania wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert.
Przepis ten nie daje możliwości wykluczenia Wykonawcy w sytuacji, gdy wadium zostało
skutecznie wniesione. Wykluczeniu podlega wyłącznie Wykonawca, który nie wniósł wadium.
Izba ustaliła, że Wykonawca Konsorcjum Era wniósł przed terminem składania ofert wadium,
w postaci gwarancji bankowej, ważne przez 60 - dniowy termin związania ofertą, w
wymaganej wysokości 390 000,00 zł. Zgodnie z treścią gwarancji bankowej, gwarant
zobowiązał się w niej bezwarunkowo, nieodwołalnie i bezzwłocznie wypłacić kwotę wadium
na pierwsze żądanie Zamawiającego - beneficjenta gwarancji, w przypadku wystąpienia
którejkolwiek z okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówień
publicznych lub 46 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Tym samym, zgodnie z
treścią gwarancji, Zamawiający nie musi uzasadniać swojego żądania wypłaty wadium, a
gwarant nie może badać zasadności takiego żądania.
Odwołujący zakwestionował skuteczność wniesienia wadium podnosząc, iż zapisy gwarancji
bankowej uniemożliwiają Zamawiającemu skuteczne egzekwowanie swoich roszczeń, z
uwagi na wystąpienie w gwarancji tzw. klauzuli identyfikacyjnej:
„Państwa pisemne żądanie zapłaty powinno być przesłane do nas na adres: „ING Bank Śląski S.A., ul. Sokolska 34, 40-086 Katowice, za pośrednictwem banku prowadzącego
Państwa rachunek, celem potwierdzenia, że podpisy złożone na żądaniu zapłaty należą do
osób uprawnionych do zaciągania zobowiązań majątkowych w Państwa imieniu".
W ocenie Izby, Przystępujący prawidłowo zabezpieczył ofertę wadium. Wadium spełnia
wymogi ustawowe oraz wniesione zostało przed upływem terminu składania ofert. Nadto
wynikające z treści gwarancji bankowej oświadczenie o bezwarunkowym i nieodwołanym
zobowiązaniu banku do zapłaty na pierwsze żądanie Zamawiającego kwoty wadium,
wypełnia istotę gwarancji bankowej, określanej jako bezwarunkowa.
Kwota gwarantowana może stać się natychmiast wymagalna po postawieniu jej w stan
wymagalności przez Zamawiającego (przez złożenie stosownego, wskazanego w treści
gwarancji, żądania zapłaty), a treść wskazywanej przez Odwołującego klauzuli
identyfikacyjnej nie ma wpływu na możliwość uchylenia się przez gwaranta od płatności.
Powyższe oznacza, że skoro Zamawiający jest w stanie zabezpieczyć się z wniesionej
gwarancji bankowej (gdyż ta spełnia wymagania ustawowe i nie zawiera warunków), to
Przystępujący skutecznie wniósł wadium.
Skoro Przystępujący skutecznie wniósł wadium, to brak było podstawy do wykluczenia go z
postępowania.
W ocenie Izby kwestionowane postanowienia gwarancji w postaci klauzuli identyfikacyjnej,
nie wywierały w odniesieniu do ważności i skuteczności złożonego wadium żadnych skutków
prawnych. Przywołane postanowienia SIWZ miały jedynie charakter instrukcyjny, a ich
zamieszczenie w treści gwarancji bankowej nie wpłynęło na skuteczność wniesienia wadium.
Brak jest przy tym podstaw do uznania, że techniczno-instrukcyjne wymogi Zamawiającego
dotyczące wadium, mają wpływ na skuteczność jego wniesienia. W ocenie Izby, warunek
bezwarunkowości gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej spełniony jest w przypadku, gdy
Zamawiający nie musi uzasadniać żądania zapłaty z tej gwarancji. Czyli w przypadku, gdy
wypłata kwoty wskazanej w gwarancji musi nastąpić na podstawie samego żądania wypłaty
kwoty, skierowanego przez Zamawiającego do gwaranta. Gwarancja straciłaby przymiot
bezwarunkowości w przypadku, gdyby żądanie zapłaty musiało być uzasadniane, a więc
kiedy gwarant mógłby badać podstawy zasadności żądania zapłaty, skierowanego przez
Zamawiającego do gwaranta. Jednakże sytuacja taka nie występuje w niniejszej sprawie.
Gwarancja złożona przez Przystępującego zawiera zobowiązania wypłaty kwoty określonej
w gwarancji jedynie na podstawie oświadczenia Zamawiającego, iż zaistniały okoliczności
uzasadniające taką wypłatę, bez wskazywania, o jakie dokładnie okoliczności chodzi.
Zawarcie w treści gwarancji bankowej dodatkowej klauzuli identyfikacyjnej nie prowadzi do
utraty przez gwarancję bankową charakteru gwarancji bezwarunkowej. Klauzula ta nie
uniemożliwia bowiem Zamawiającemu dochodzenia żądania wypłaty kwoty objętej
gwarancją, ani też nie nakazuje uzasadniania dochodzonego roszczenia.
Fakt umieszczenia w gwarancji bankowej klauzuli identyfikacyjnej, której zgodnie z treścią
SIWZ gwarancja nie powinna zawierać, nie oznacza, że wadium nie zostało wniesione
skutecznie. Podkreślić ponownie należy, że w sytuacji, gdy wadium odpowiada przepisom
prawa, jak również (przede wszystkim) Zamawiający ma możliwość zaspokojenia
ewentualnego roszczenia z wadium, należy uznać, że wadium jest skutecznie wniesione, a
tym samym nie zachodzą podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Nie można
oceniać ważności wadium przez pryzmat zamieszczenia klauzuli identyfikacyjnej. Fakt, że w
treści SIWZ znalazło się stwierdzenie, w którym Zamawiający wykluczył możliwość wpisania
do treści gwarancji wadialnej klauzuli identyfikacyjnej nie powoduje, że takie wadium, które
klauzulę taką zawiera, należy uważać za niewniesione.
Podkreślić także należy, że tylko niewniesienie wadium stanowi przesłankę do wykluczenia
wykonawcy z postępowania. W niniejszym postępowaniu nie mamy do czynienia z taką
sytuacją. Przystępujący wniósł wadium (ważne i bezwarunkowe), stąd też brak jest podstaw
do wykluczenia go z postępowania.
Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku KIO z 3 września 2013 r. sygn. akt KIO
2033/13, zgodnie z którym: „(…) w orzecznictwie za ukształtowany należy uznać pogląd, iż
każde wniesienie wadium do zamawiającego przed terminem składania ofert (art. 45 ust. 3
ustawy Pzp), w wymaganej wysokości (art. 45 ust. 4 ustawy Pzp), w formach w ustawie
określonych (art. 45 ust. 6 ustawy Pzp), pokrywające i zabezpieczające interesy
zamawiającego w postaci możliwości uzyskania/zatrzymania kwoty wadialnej w pełnym
zakresie ustawą opisanym (art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp), a także zgodne z odrębnymi
przepisami regulującymi np. wystawianie gwarancji bankowych czy innych form wadialnych,
winno być zakwalifikowane jako niedające podstaw do zastosowania przesłanki wykluczenia
wykonawcy wskazanej w art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp Pzp. A contrario tylko wadium
niezgodne z wyżej opisanymi wymaganiami, w szczególności wadium nie odnoszące się do
wszystkich okoliczności jego przepadku, zakwalifikowane zostanie jako brak wniesienia
(prawidłowego) wadium i tym samym stanowić będzie przesłankę wykluczenia wykonawcy
(art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp). Inaczej, prawidłowo wniesione wadium, to takie, które
zostało wniesione zgodnie z przepisami ustawy i które de facto i de iure zabezpiecza w pełni
opisane w ustawie interesy zamawiającego, niezależnie od nieznajdujących oparcia w
przepisach ustawy szczegółowych wymagań zamawiającego w tym zakresie wyrażonych w
SIWZ, które mogą zostać zakwalifikowane najwyżej jako instrukcyjne.”
Izba nie stwierdziła także naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Należy podkreślić, że żaden z wykonawców, którzy wnieśli wadium zgodne z
przepisami prawa, nie został wykluczony z postępowania. W ocenie Izby oświadczenie
Banku Zachodniego WBK z 26 czerwca 2014 roku dotyczące gwarancji DOK1651GWB14JO
nie stanowi dowodu na okoliczność nierównego potraktowania przez Zamawiającego
wykonawców w postępowaniu.
Izba za bezzasadny uznała zarzut dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum ERA do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie przez tego wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonywania
zamówienia, w sytuacji, gdy wykonawca ten nie wykazał, że dysponuje odpowiednia ilością
osób, które posiadają znajomość języka angielskiego co najmniej na poziomie podstawowym
A1, potwierdzoną dokumentem np. TELC Start English A1 lub równoważnym, art. 7 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że Izba rozstrzygnęła już przedmiotowy spór w
wyroku KIO 1334/11. Orzeczenie zostało wydane na podstawie takiego samego brzmienia
warunku, przy tożsamym Zamawiającym. Izba w pełni podziela stanowisko wyrażone w ww.
orzeczeniu. W ocenie Izby bez znaczenia jest fakt, że powołane tam rozporządzenie zostało
uchylone. Należy bowiem zauważyć, że stosownie do obecnie obowiązującego nowego
rozporządzenia Ministra Edukacji Narodowej z dnia 11 stycznia 2012 r. w sprawie
kształcenia ustawicznego w formach pozaszkolnych (t.j.: Dz.U. z 2014r. poz. 622),
dopuszczalną formą kształcenia ustawicznego pozaszkolnego są m.in. kursy umożliwiające
uzyskanie i uzupełnianie wiedzy, umiejętności i kwalifikacji zawodowych, prowadzone przez
kadrę dydaktyczną posiadającą kwalifikacje zawodowe odpowiednie do rodzaju
prowadzonego kursu – a do takich kursów z pewnością należą kursy językowe, po
zakończeniu których wydawane jest zaświadczenie. Trudno jest odmówić zaświadczeniu
wydanemu przez podmiot uprawniony rangi dokumentu potwierdzającego znajomość języka
na wymaganym poziomie.
Zatem jedną z form uzyskiwania i uzupełniania wiedzy jest kurs.
Osoba, która ukończy określoną formę kształcenia, otrzymuje zaświadczenie.
Izba podziela stanowisko, zgodnie z którym minister właściwy do spraw edukacji uznał, iż
wszelkiego rodzaju kursy służą uzyskiwaniu i uzupełnianiu wiedzy, która stanowi przedmiot
nauczania w ramach danego kursu. Uzyskanie wiedzy oznacza zaś nabycie umiejętności z
danej dziedziny. Tym samym, legitymowanie się zaświadczeniem o ukończeniu określonego
kursu pozwala przyjąć, iż jego uczestnik posiada wiedzę, która była objęta programem
nauczania.
W ocenie Izby, skoro Konsorcjum Era zaproponowało do realizacji zamówienia pracowników
posiadających zaświadczenie o ukończeniu kursu j. angielskiego na poziomie podstawowym,
przyjąć należy, iż dana osoba zdobyła, a więc posiada wiedzę, czy umiejętności, które
stanowiły przedmiot nauczania.
Izba w obecnym składzie podziela stanowisko wyrażone w wyroku KIO 1334/11, że sposób
sprawdzenia efektów kształcenia może być różny i nie musi przybierać formy egzaminu.
Także w niniejszym postępowaniu w treści warunku Zamawiający wskazał, że dokument
egzaminu, potwierdzającym posiadanie umiejętności językowym, jest dokumentem
przykładowym. Wskazanie przez Zamawiającego na przykładowy dokument oznacza, że
posiadanie przedmiotowej umiejętności nie może być wykazywane jedynie poprzez złożenie
oświadczenia przez osobę, której umiejętności to oświadczenie dotyczy lub przez inną osobę
mającą wiedzę w tym przedmiocie. Chodzi bowiem o to, aby dokument ten pochodził od
podmiotu uprawnionego – realizującego nauczanie w tym zakresie.
Co najważniejsze, Zamawiający formułując powyższy warunek udziału w postępowaniu nie
wymagał, aby znajomość języka angielskiego, co najmniej na poziomie podstawowym A1,
potwierdzona była zdanym egzaminem. Przykładowe wskazanie przez Zamawiającego na
TELC Start English A1 jest jedynie propozycją, iż „posiadanie przedmiotowej umiejętności
nie może być wykazywane poprzez złożenie oświadczenia przez osobę, której umiejętności
to oświadczenie dotyczy lub przez inna osobę mającą wiedzę w tym przedmiocie.”
Z powyższych względów Izba uznała, że osoby wskazane przez Konsorcjum Era,
posiadające zaświadczenie o ukończeniu kursu na poziomie podstawowym, posiadają
znajomość j. angielskiego na tym poziomie. Tym bardziej osoby, które posiadają
zaświadczenie o ukończeniu kursu j. angielskiego na wyższym poziomie lub legitymują się
tytułem licencjata lub magistra po ukończeniu studiów wyższych (filologia angielska),
posiadają udokumentowaną znajomość j. angielskiego na poziomie podstawowym.
W ocenie Izby nietrafny jest argument Odwołującego, że zaświadczenie o ukończeniu kursu
(jakie otrzymują kursanci po zakończeniu kursu), określone w załączniku nr 5 do
przedmiotowego rozporządzenia, nie jest wystarczającym dokumentem, bowiem brak jest
informacji w takim zaświadczeniu, że cel (uzyskanie określonego poziomu znajomości
języka) został osiągnięty. Należy wskazać, że skoro celem kursu było osiągnięcie
określonego poziomu znajomości języka, a świadectwo (zaświadczenie) potwierdza
ukończenie tego kursu, to należy zakładać, że cel kursu został osiągnięty. Gdyby cel nie
został osiągnięty, nie zostałoby wydane świadectwo o ukończeniu kursu.
Odnosząc się do przedstawionego jako dowód oświadczenie z dnia 19 czerwca 2014 roku,
wystawionego przez West Thames College London, należy stwierdzić, że dowód ten nie
potwierdza stanowiska prezentowanego przez Odwołującego. Jak wskazano, dokument
TELC był jedynie dokumentem przykładowym. Nadto Izba zauważa, że Odwołujący nie
wykazał, aby podmiot, który wystawił ten dokument upoważniony był do dokonania oceny
równoważności zaświadczeń przedstawionych przez Odwołującego z certyfikatem TELC.
Ponadto z treści tego dokumentu nie wynika, jakimi cechami powinno charakteryzować się
zaświadczenie, aby mogło być uznane za równoważne z TELC. Ogólnikowe stwierdzenie w
treści dokumentu, że procedura uzyskania certyfikatu TELC jest ściśle sformalizowana nie
określa istotnych warunków, jakie powinny zostać spełnione, w celu uzyskania
równoważności z tym certyfikatem. Nadto wskazać należy, że niniejsze postępowanie
prowadzone przez Zamawiającego nie jest postępowaniem kwalifikacyjnym dla pracowników
służb cywilnych i na stanowisko urzędnicze, stąd nie można stwierdzić, że Zamawiającyżądał w SIWZ egzaminu TELC.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania.
Na podstawie § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do
kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3
pkt 1 rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
