rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-07-17
rok: 2014
data dokumentu: 2014-07-17
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 1323/14
KIO 1323/14
KIO 1332/14
po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 14 lipca 2014 roku odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 27 czerwca 2014 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie SAFAGE Parc de l´lle, 15/27 rue du Port 92000 Nanterre, Francja
(pełnomocnik) oraz Schuessler – Plan Inżynierzy ul. Grzybowska 12/14, 00-132
Warszawa (sygn. akt KIO 1323/14)
B. w dniu 27 czerwca 2014 roku przez wykonawcę EUROCONSULT S.A. San
Sebastian de Los Reyes (Madrid) Avda Cortao num 17, San Sebastian 28700
(adres do doręczeń: Al. Jerozolimskie 99 lok. 19, 02-001 Warszawa (sygn. akt
KIO 1332/14)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa (reprezentowana przez: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
Centrum Realizacji Inwestycji Oddział w Warszawie ul. Minerska 16, 04-506 Warszawa)
przy udziale:
A.
(sygn. akt KIO 1323/14):
− wykonawcy SENER Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Żelaznej
28/30, 00-832 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 1323/14 po stronie Odwołującego
− wykonawcy SYSTRA. S.A. 72-76 rue Henry Farman, 75015 Paris – Francja
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.
akt KIO 1323/14 po stronie Zamawiającego
B.
(sygn. akt KIO 1332/14):
− wykonawcy SENER Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Żelaznej
28/30, 00-832 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 1323/14 po stronie Zamawiającego,
− wykonawcy SYSTRA. S.A. 72-76 rue Henry Farman, 75015 Paris – Francja
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.
akt KIO 1323/14 po stronie Zamawiającego,
− wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie SAFAGE Parc de l´lle,
15/27 rue du Port 92000 Nanterre, Francja (pełnomocnik) oraz Schuessler –
Plan Inżynierzy ul. Grzybowska 12/14, 00-132 Warszawa zgłaszający swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt 1332/14 po stronie
Zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 27 czerwca 2014 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie SAFAGE Parc de l´lle, 15/27 rue du Port 92000 Nanterre, Francja
(pełnomocnik) oraz Schuessler – Plan Inżynierzy ul. Grzybowska 12/14, 00-132
Warszawa (sygn. akt KIO 1323/14)
B. w dniu 27 czerwca 2014 roku przez wykonawcę EUROCONSULT S.A. San
Sebastian de Los Reyes (Madrid) Avda Cortao num 17, San Sebastian 28700
(adres do doręczeń: Al. Jerozolimskie 99 lok. 19, 02-001 Warszawa (sygn. akt
KIO 1332/14)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa (reprezentowana przez: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
Centrum Realizacji Inwestycji Oddział w Warszawie ul. Minerska 16, 04-506 Warszawa)
przy udziale:
A.
(sygn. akt KIO 1323/14):
− wykonawcy SENER Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Żelaznej
28/30, 00-832 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 1323/14 po stronie Odwołującego
− wykonawcy SYSTRA. S.A. 72-76 rue Henry Farman, 75015 Paris – Francja
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.
akt KIO 1323/14 po stronie Zamawiającego
B.
(sygn. akt KIO 1332/14):
− wykonawcy SENER Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Żelaznej
28/30, 00-832 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 1323/14 po stronie Zamawiającego,
− wykonawcy SYSTRA. S.A. 72-76 rue Henry Farman, 75015 Paris – Francja
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.
akt KIO 1323/14 po stronie Zamawiającego,
− wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie SAFAGE Parc de l´lle,
15/27 rue du Port 92000 Nanterre, Francja (pełnomocnik) oraz Schuessler –
Plan Inżynierzy ul. Grzybowska 12/14, 00-132 Warszawa zgłaszający swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt 1332/14 po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1.
A) Uwzględnia odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
SAFAGE Parc de l´lle, 15/27 rue du Port 92000 Nanterre, Francja (pełnomocnik) oraz
Schuessler – Plan Inżynierzy ul. Grzybowska 12/14, 00-132 Warszawa (sygn. akt
KIO 1323/14) i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz nakazuje wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie SAFAGE Parc de l´lle, 15/27 rue du Port 92000 Nanterre, Francja
(pełnomocnik) oraz Schuessler – Plan Inżynierzy ul. Grzybowska 12/14, 00-132
Warszawa do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych w zakresie wykazu osób, którymi dysponuje wykonawca,
i które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia.
B) Oddala odwołanie wykonawcy EUROCONSULT S.A. San Sebastian de Los Reyes
(Madrid) Avda Cortao num 17, San Sebastian 28700 (adres do doręczeń:
Al. Jerozolimskie 99 lok. 19, 02-001 Warszawa (sygn. akt KIO 1332/14)
2. Kosztami postępowania obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
SAFAGE Parc de l´lle, 15/27 rue du Port 92000 Nanterre, Francja (pełnomocnik) oraz
Schuessler – Plan Inżynierzy ul. Grzybowska 12/14, 00-132 Warszawa (sygn. akt KIO
1323/14) i wykonawcę EUROCONSULT S.A. San Sebastian de Los Reyes (Madrid) Avda
Cortao num 17, San Sebastian 28700 (adres do doręczeń: Al. Jerozolimskie 99 lok. 19, 02-
001 Warszawa (sygn. akt KIO 1332/14) i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez: wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie SAFAGE Parc de l´lle, 15/27 rue du Port
92000 Nanterre, Francja (pełnomocnik) oraz Schuessler – Plan Inżynierzy ul.
Grzybowska 12/14, 00-132 Warszawa (sygn. akt KIO 1323/14) i wykonawcę
EUROCONSULT S.A. San Sebastian de Los Reyes (Madrid) Avda Cortao num 17,
San Sebastian 28700 (adres do doręczeń: Al. Jerozolimskie 99 lok. 19, 02-001
Warszawa (sygn. akt KIO 1332/14) tytułem wpisów od odwołań,
2.2 zasądza od Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 74, 03-734
Warszawa (sygn. akt KIO 1323/14) i wykonawcy EUROCONSULT S.A. San
Sebastian de Los Reyes (Madrid) Avda Cortao num 17, San Sebastian 28700 (adres
do doręczeń: Al. Jerozolimskie 99 lok. 19, 02-001 Warszawa (sygn. akt KIO 1332/14)
kwotę
7 200 gr 00 (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy), w tym:
A) kwotę
3 600 gr 00 (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od
Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 74, 03-734
Warszawa na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
SAFAGE Parc de l´lle, 15/27 rue du Port 92000 Nanterre, Francja (pełnomocnik)
oraz Schuessler – Plan Inżynierzy ul. Grzybowska 12/14, 00-132 Warszawa
(sygn. akt KIO 1323/14) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,
B) kwotę
3 600 gr 00 (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od
wykonawcy EUROCONSULT S.A. San Sebastian de Los Reyes (Madrid) Avda
Cortao num 17, San Sebastian 28700 (adres do doręczeń: Al. Jerozolimskie 99
lok. 19, 02-001 Warszawa na rzecz Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe
S.A. ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa (sygn. akt KIO 1332/14) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………..………………
Sygn. akt:
KIO 1323/14
KIO 1332/14
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pod nazwą Uzupełniające studium wykonalności wraz z dokumentacją
przetargową dla wariantu XIV tunelu średnicowego realizowanego w ramach budowy linii
kolejowej w tunelu od stacji Łódź Fabryczna do linii nr 15" w ramach projektu POliŚ 7.1-76
„Studium wykonalności dla budowy linii kolejowej w tunelu od stacji Łódź Fabryczna do linii
nr 15", o którym ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 31 stycznia 2014
roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2014/S 022-034465.
18 czerwca 2014 roku Zamawiający przekazał wykonawcom biorącym udział
w postępowaniu informację o wyborze najkorzystniejszej oferty, wskazując, że do realizacji
zamówienia wybrał SYSTRA. S.A. 72-76 rue Henry Farman, 75015 Paris – Francja.
A. Sygn. akt KIO 1323/14
Odwołującym, na podstawie art. 179 ust. 1 oraz 180 ust. 1 i art. 182 ust. 1 pkt. 1 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.; dalej: „Pzp” lub
„ustawa”) wniósł odwołanie od czynności i zaniechań Zamawiającego obejmujących badanie
spełniania warunków udziału w postępowaniu, ocenę ofert i odrzucenie oferty
Odwołującego oraz wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy SYSTRA S.A..
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
− art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 22 ust. 1 pkt. 3 ustawy Pzp przez błędne jego
zastosowanie wykluczenie Odwołującego z uwagi na niewykazanie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, a konsekwencji art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy
poprzez jego błędne zastosowanie i odrzucenie oferty Odwołującego,
− z tzw. ostrożności procesowej - art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie jego
zastosowania i wezwanie Odwołującego do uzupełnienia wykazu osób o informacje,
które zdaniem Zamawiającego nie znalazły się w ofercie,
− naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców
określonych w art. 7 ustawy oraz innych przepisów wskazanych w uzasadnianiu.
Odwołujący wniósł o : uwzględnienie odwołania,
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności badania i oceny ofert,
nakazanie unieważnienia czynności wykluczenia
Odwołującego,
nakazanie dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego.
Odwołujący przedstawił następujące uzasadnienie:
W dniu 18 czerwca 2014 roku, Odwołujący otrzymał od Zamawiającego faksem oraz
e mailem informacje o wyniku oceny ofert w postępowaniu, odrzuceniu oferty Odwołującego i
wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy SYSTRA S.A.
Po zapoznaniu się z uzasadnieniem faktycznym odrzucenia oferty Odwołujący stwierdził, że
Zamawiający naruszył przepisy ustawy dokonując ww. czynności w zakresie objętym petitum
odwołania i jego uzasadnienia.
W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał na fakt, iż Zamawiający w uzasadnieniu wskazał
na okoliczność, iż jego zdaniem Odwołujący nie potwierdził spełniania warunku udziału w
postępowaniu, w zakresie dysponowania dwiema osobami na stanowisko Eksperta w
dziedzinie geologii, bowiem (...):
- Osoba wskazana na to stanowisko (poz. 7 wykazu) - nie posiada wymaganych
stwierdzonych kwalifikacji w zakresie wykonywania, dozorowania i kierowania pracami
geologicznymi w kategorii IV lub V a jedynie w kategorii VII.
- Osoba wskazana na to stanowisko (poz. 9 wykazu) - posiada doświadczenie zawodowe w
wykonywaniu czynności w zakresie określonym stwierdzonymi kwalifikacjami od 28.05.2010,
co nie spełnia warunku posiadanig minimum 5 lat doświgdczenia zawodowego w ww.
zakresie. Ponadto, podane w wykazie okresy doświadczenia (okresy realizacji
poszczególnych projektów) również nie potwierdzają posiadania wymaganej ilości lat
doświadczenia.
Odwołujacy nie zgodził się z taką argumenatcją, wskazał że nie uwzględnia ona w należyty
sposób treści wykazu osób złożonego w ofercie oraz uzupełnień dokonanych na etapie
postępoania przetargowego.
Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania dwiema
osobami na stanowisko Eksperta w dziedzinie geologii pkt 8.3.2 poz. nr 7 IDW Zamawiający
wymagał, aby Ekspert w dziedzinie geologii (minimum 2 osoby) posiadał:
- w zakresie uprawnień (kwalifikacje zawodowe)- stwierdzone kwalifikacje w zakresie
wykonywania, dozorowania i kierowania pracami geologicznymi w kategoriach IV lub V. VI
lub VII zgodnie z ustawa Prawo geologiczne i górnicze (Dz. U. 2011 nr 163 poz. 981) oraz
- co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego w wykonywaniu czynności w zakresie
określonym stwierdzonymi kwalifikacjami, w tym co najmniej 2 lata po uzyskaniu świadectwa
potwierdzającego nabycie kwalifikacji.
Odwołujący w swojej ofercie wskazał na to stanowisko 3 osoby (Zamawiający wymagał
minimum 2 osoby), tj Poz. 7 wykazu -P. J. Poz. 8 wykazu - A. W. Poz. 9 wykazu -M. Ż.
W zakresie pierwszego zarzutu Zamawiającego, -Osoba wskazana na to stanowisko (poz. 7
wykazu) – nie posiada wymaganych stwierdzonych kwalifikacji w zakresie wykonywania,
dozorowania i kierowania pracami geologicznymi w kategorii IV lub V a jedynie w kategorii
VII, Odwołujący podał, iż z treści przytoczonego warunku udziału w postępowaniu pkt 8.3.2
poz. nr 7 IDW w żadnej mierze nie wynika, iż Ekspert ds. geologii miał posiadać stwierdzone
uprawnienia zarówno w kategorii IV jak i V, bowiem sposób sformułowania warunku
wskazuje na to, iż Zamawiający kumulatywnie wskazał kategorie od IV do VII dopuszczając
w tym zakresie posiadanie tylko jednej z nich, na co wskazuje spójnik rozłączny „lub" i
zastosowany po nim przecinek oddzielający pozostałe kategorie, który zgodnie z zasadami
gramatyki polskiej
używamy pomiędzy połączonymi bezpośrednio równorzędnymi wyrazami
zdania pojedynczego. W związku z czym wymagane sformułowane przez Zamawiającego w
uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego, jakoby Ekspert ds. geologii miał posiadać
uprawnienia zarówno w kategorii IV jak i V należy traktować jako próba zmiany treści SIWZ
w tym zakresie, która to zgodnie z art. 38 ustawy jest niedozwolona. W zaistniałej sytuacji
Zamawiający próbuje dokonać zmiany interpretacji zapisów SIWZ, co zdaniem
Odwołującego
stanowi
również
próbę
przeniesienia
negatywnych
konsekwencji
nieprecyzyjnego określenia warunku udziału w postępowaniu zarówno na Odwołującego jak
innych Wykonawców, eliminując tym samych pozostałych czterech Wykonawców biorących
udział w przedmiotowym postępowaniu. Gdyby wymóg Zamawiającego w tym zakresie był
sformułowany w taki sposób, iż Wykonawca miał wskazać osobę (Eksperta ds. geologii),
która posiada uprawnienia z kategorii zarówno IV jak i V, wówczas Zamawiający na etapie
oceny ofert wezwałby Odwołującego do złożenia stosownych wyjaśnień bądź uzupełnień
w tym zakresie, do czego jest zobligowany na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy, a czego
nie uczynił. Odwołujący powołał orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej: wyrokach z dnia 2
lipca 2008 r. sygn. akt. KIO/UZP 607/08; KIO/UZP 617/08, wyrok z dnia 5 czerwca 2008 r.
sygn.akt KIO/UZP 502/08, wyrok z dnia 28 stycznia 2009 r. sygn. akt: KIO/UZP 60/09 oraz
wyrok SO w Warszawie z dnia 7 października 2008 r. sygn. akt: XXIII GA 446/08. W związku
z powyższym w ocenie Odwołującego za chybione i naruszające przepisy wskazane w
niniejszym odwołaniu należy uznać stanowisko Zamawiającego, że osoba w poz. 7 wykazu
osób Odwołującego nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganych w
pkt 8.3.2 poz. nr 7 IDW
kwalifikacji (uprawnień).
Odwołujący wskazał, że drugi argument Zamawiającego, jakoby
Osoba wskazana na to
stanowisko Eksperta ds. geologii (poz. 9 wykazu) - posiadała doświadczenie zawodowe w
wykonywaniu czynności w zakresie określonym stwierdzonymi kwalifikacjami od 28.05.2010,
co nie spełnia warunku posiadania minimum 5 lat doświadczenia zawodowego
w ww. zakresie, a ponadto, podane w wykazie okresy doświadczenia (okresy realizacji
poszczególnych projektów) również nie potwierdzają posiadania wymaganej ilości lat
doświadczenia, również nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający w wystosowanym do Odwołującego w dniu 16 kwietnia 2014 roku wezwaniu do
uzupełnienia dokumentów wskazał, iż dla osoby w poz. 9 wykazu zostały podane
niewłaściwe informacje, bowiem przedstawiony wykaz odbiega od wzoru zawartego w
Załączniku nr 5 do IDW, a ponadto z wykazu nie wynika potwierdzenie, że osoba wskazana
do pełnienia tej funkcji posiada co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego w
wykonywaniu czynności w zakresie określonym stwierdzonymi kwalifikacjami, w tym co
najmniej 2 lata po uzyskaniu świadectwa potwierdzającego nabycie kwalifikacji.
Już to wezwanie, zdaniem Odwołującego stanowiło przekroczenie uprawnień przez
Zamawiającego
w
zakresie art. 26 ust. 3 ustawy, bowiem informacje, o które Zamawiający
ma prawo wymagać, tj. potwierdzające spełnianie wymogów określonych w IDW, były
zawarte w wykazie osób w ofercie, z tym że w innych kolumnach dotyczących jednakże tej
samej osoby. A zatem Zamawiający z treści oferty mógł powziąć wiedzę, iż p. M. Ż. od
2005 r. do chwili obecnej posiada doświadczenie w wykonywaniu dokumentacji geologiczno
-inżynierskiej oraz dokumentacji hydrologicznych, które de facto było niezbędne do
uzyskania uprawnień w zakresie wykonywania, dozorowania i kierowania pracami
geologicznymi w kategoriach V z dnia 28.06.2010 oraz VII z dnia 21.06.2010 zgodnie z
ustawą Prawo geologiczne i górnicze. Powyższe potwierdza zarówno wymóg
5-letniego doświadczenia w zakresie określonym stwierdzonymi kwalifikacjami jak również 2
letnie doświadczenie po uzyskaniu świadectwa nabycia uprawnień.
Bez znaczenia przy tym
pozostaje uwaga Zamawiającego co do błędnej formy tabeli jaką zastosował
Odwołujący, bowiem to nie forma oferty, a jej treść stanowi podstawę do dokonywania oferty.
Tym niemniej Odwołujący złożył poprawiony wykaz osób, uzupełniając doświadczenie p. Ż.
ego wskazując szczegółowo wykonywane czynności. W pozycjach określających
doświadczenie zdobyte w latach październik 2005 - luty 2007 poprzestał na wskazaniu
nazwy podmiotu na rzecz, którego p. Ż. wykonywał zgodnie z informacją zawartą w ofercie
dokumentacje geologiczno–inżynierskie oraz dokumentacje hydrologiczne, na stanowisku
geologa, co de facto stanowiło doświadczenie zgodne z zakresem uzyskanych kwalifikacji
zawodowych. Z treści uzasadnienia wykluczenia Odwołującego wynika, iż Zamawiający nie
widzi różnicy w zakresie wymogu posiadania co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego
w wykonywaniu czynności w zakresie określonym stwierdzonymi kwalifikacjami, a
wymogiem
posiadania
w
tym
co
najmniej
2
lat
po uzyskaniu świadectwa potwierdzającego nabycie kwalifikacji, bowiem w jego ocenie 5 lat
doświadczenia zawodowego powinno dotyczyć okresu po uzyskaniu uprawnień (kwalifikacji).
Takie rozumienie stawia pod znakiem zapytania sens formułowania drugiej część warunku,
która wskazuje na konieczność posiadania co najmniej 2-letniego doświadczenia zdobytego
po uzyskaniu świadectwa potwierdzającego nabycie kwalifikacji. W naszej ocenie
Zamawiający po raz kolejny, próbuje bezpodstawnie dokonać zmiany treści warunku, przez
sformułowanie jego wykładni w sposób zawężający, co w ocenie Odwołującego jest
niedopuszczalne.
Takie działania spowodowały, że Zamawiający dokonał wykluczenia Odwołującego w
sposób bezpodstawny, uznając, że dwie z trzech wskazanych w ofercie osób nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu. Działanie to spowodowało wykluczenie z tego
postępowania również innych Wykonawców i wybór jako najkorzystniejszej oferty
Wykonawcy SYSTRA, która jako jedyna nie została odrzucona.
Z ostrożności procesowej Odwołujący zwrócił uwagę na naruszenie przez
Zamawiającego dyspozycji art. 26 ust. 3 ustawy przez zaniechanie jego zastosowania w
sytuacji, w której Zamawiający uznał, że złożone w ofercie Odwołującego dokumenty nie
potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu, w zakresie wymaganych
uprawnień (kwalifikacji zawodowych), których zdaniem Zamawiającego nie posiadała osoba
wskazana w ofercie Odwołującego (pozycja 7 wykazu), co powinno skutkować wezwaniem
do uzupełnienia dokumentów we wskazanym zakresie. Zamawiający w dniu 16 kwietnia
2014 roku wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów jedynie w zakresie okresu
doświadczenia osób wskazanych w wykazie w poz. 7, 8, 9 (Eksperci ds. geologii). Czynność
Zamawiającego polegająca na dokonaniu wezwania jest działaniem obligatoryjnym,
od którego Zamawiający może odstąpić jedynie w dwóch powołanych w art. 26 ust. 3 ustawy
okolicznościach, tj: (1) oferta Wykonawcy pomimo złożenia wymaganych dokumentów
podlegałaby odrzuceniu, (2) bądź konieczne byłoby unieważnienie postępowania, czego
w przedmiotowej sprawie zamawiający nie uprawdopodobnił. Brak wezwania Odwołującego
do
uzupełnienia
dokumentów
w
zakresie
uprawnień
osób
wskazanych
na stanowisko Eksperta ds. geologii (poz. 7 wykazu) wskazuje na zaniechanie zastosowania
przepisu art. 26 ust. 3 ustawy przez Zamawiającego, co potwierdza utrwalone orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej, m.in.: wyrok KIO z dnia 29 listopada 2010 r., sygn. akt:
Kl0/2505/10;
Wyrok KIO sygn. akt KIO/UZP1447/07; wyrok KIO z dnia 19 maja 2009 r. sygn. akt KIO/UZP
583/09.
W wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów interes Odwołującego
w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, co może prowadzić do powstania po stronie
Odwołującego szkody, w przypadku utrzymania decyzji Zamawiającego w mocy.
W przypadku prawidłowego działania Zamawiającego oferta Odwołującego, miałaby szansę
na to, aby w wyniku powtórzenia oceny ofert (np. w wyniku odmowy podpisania umowy
przez innego Wykonawcę) została wybrana jako najkorzystniejsza. Tym samym Odwołujący
posiada interes w złożeniu odwołania, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy, a utrzymanie
w mocy rozstrzygnięcia Zamawiającego prowadzi do możliwości powstania szkody
po stronie Odwołującego.
B. Sygn. akt KIO 1332/14
Odwołujący na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2014 r. poz. 423 ze zm. dalej: „Pzp” lub „ustawa”)
wniósł odwołanie
od czynności i zaniechań Zamawiającego zarzucając naruszenie:
− art. 7 ust. 1 ustawy przez naruszenie podstawowej zasady udzielenia
zamówień publicznych, tj. zasady równego traktowania wszystkich wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia,
− art. 6 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 3) ustawy przez lakoniczne
uzasadnienie wykluczenia Wykonawcy z postępowania oraz zaniechanie
wykazania, że złożone przez Wykonawcę dokumenty poświadczające brak
karalności członków Zarządu Wykonawcy dotyczą wszystkich sprawujących w
dacie upływu terminu składania ofert w postępowaniu funkcję organu
zarządzającego Wykonawcy,
− art. 24 ust. 1 pkt 8) i 11) ustawy przez błędne uznanie, iż Wykonawca nie
wykazał, że w stosunku do Wykonawcy nie zachodzą przesłanki wykluczenia
Wykonawcy z postępowania, a w konsekwencji wykluczenie Wykonawcy z
postępowania w sytuacji, gdy Wykonawca złożył wszystkie wymagane ustawą
dokumenty, które nakazywały przyjąć, iż w stosunku do Wykonawcy nie ziściła
się przesłanka skutkująca jego wykluczeniem z postępowania,
− art. 24 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3) ustawy przez bezpodstawne
przyjęcie, że Wykonawca nie wykazał, iż spełnił warunek udziału w
postępowaniu i w konsekwencji wykluczenie Wykonawcy z postępowania w
sytuacji, gdy z treści dołączonych do oferty dokumentów, jak również
dokumentów złożonych w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wynika, że
wszystkie warunki udziału w postępowaniu Wykonawca spełnił,
− art. 24 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 4) ustawy przez bezpodstawne
przyjęcie,że
Wykonawca
nie
wykazał
spełniania
warunku
udziału
w
postępowaniu i w konsekwencji wykluczenie Wykonawcy z Postępowania,
podczas gdy z przedłożonych w toku postępowania dokumentów oraz złożonych
wyjaśnień wynika, że wszystkie warunki udziału w postępowaniu Wykonawca
spełnił,
− art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy przez odrzucenie oferty Wykonawcy, podczas gdy
oferta Wykonawcy nie została złożona przez wykonawcę wykluczonego z
postępowania ani też Wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania,
− oraz innych przepisów wskazanych w treści odwołania.
Odwołujący wniósł o:
unieważnienia czynności Zamawiającego z 18 czerwca 2014 r.
dotyczącej wyboru najkorzystniejszej oferty oraz wykluczenia Wykonawcy z postępowania
oraz odrzucenia oferty Wykonawcy, dokonania powtórzenia czynności badania oraz oceny
złożonej przez Odwołującego oferty,
uznania, że oferta złożona przez Odwołującego w toku
postępowania jest ofertą najkorzystniejszą.
Odwołujący przedstawił następujące uzasadnienie:
Odwołujący złożył ofertę w dniu 13 marca 2014 roku. Zamawiający pismem z 16 kwietnia
2014 r. (nr pisma: IR01ZAf-216-36-12/13/14), wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia treści
złożonych dokumentów oraz uzupełnienia brakujących, m.in. informacji z banku o posiadanej
zdolności kredytowej lub środkach zgR. dzonych na koncie Wykonawcy oraz dokumentów
poświadczających brak karalności członków organu zarządzającego Wykonawcy. Pismem z
30 kwietnia 2014 r. Wykonawca uzupełnił braki formalne złożonej oferty oraz
przekazał Zamawiającemu wyjaśnienia. Zamawiający pismem z 29 maja 2014 r wezwał
Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie doręczonej przez Wykonawcę informacji z
banku o zdolności kredytowej Wykonawcy. Zamawiający poinformował Wykonawcę o swoich
zastrzeżeniach, co do tłumaczenia dokumentu z języka hiszpańskiego na język polski.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Wykonawca w dniu 3 czerwca 2014 r.
złożył odpowiednie wyjaśnienia, m. in. w powyższym zakresie. Pismem z 18 czerwca 2014 r.
Zamawiający poinformował Wykonawcę o jego wykluczeniu z postępowania wskazując, że w
stosunku do Wykonawcy ziściła się przesłanka nakazująca jego wykluczenie z postępowania
w postaci rzekomego nieprzedstawienia dowodów niekaralności dla wszystkich członków
organu zarządzającego Wykonawcy, ponadto Wykonawca rzekomo miał nie udowodnić, że
spełnił jeden z warunków udziału w postępowaniu, tj. nie wykazał, że jeden z kluczowych
ekspertów
spełnia
oczekiwania
Zamawiającego,
a
ponadto
dokument
w
postaci w informacji z banku w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, został
przedstawiony w nieodpowiedniej formie, tj. brakowało na kopii tego dokumentu
oświadczenia o jego zgodności z oryginałem.
Stanowisko Odwołującego co do naruszeń przepisów ustawy przez Zamawiającego
W zakresie rzekomego niezłożenia przez Wykonawcę zaświadczeń z KRK dla
wszystkich członków Zarządu.
W uzasadnieniu podjętej przez Zamawiającego decyzji o wykluczeniu z postępowania,
Zamawiający wskazuje, że Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie nie uzupełnił
zaświadczenia o niekaralności w stosunku do dwóch członków Zarządu ujawnionych w
odpisie z rejestru handlowego Wykonawcy. Stanowisko Zamawiającego nie tylko nie
znajduje swojego uzasadnienia w istniejącym w dacie upływu terminu składania ofert stanie
faktycznym, ale również narusza powszechnie obowiązujące przepisy w zakresie
dowodzenia. Wskazać bowiem należy, że w dacie upływu terminu składania ofert, skład
organu zarządzającego Wykonawcy w stosunku do tego, który został ujawniony w
dołączonym do oferty rejestrze handlowym był już zmieniony. Panowie J. P. J. i J. R. R.
złożyli oświadczenia o rezygnacji z funkcji członka Zarządu spółki Eurokonsult S A. 13
stycznia 2014 r. (- dowód:
kopia aktu notarialnego - Akt odwołania członków Zarządu przez
spółkę Euroconsult SA; kopia protokołu z posiedzenia Zarządu Euroconsult S.A., w trakcie
którego podjęto uchwały o przyjęciu rezygnacji z pełnienia funkcji członków Zarządu; dowód
przesłania do rejestru handlowego informacji o rezygnacji członków Zarządu Euroconsult
S.A.) W świetle powyższych okoliczności Wykonawca nie był zobowiązany do przedkładania
dokumentów poświadczających niekaralność dla wszystkich członków Zarządu ujawnionych
w dołączonym do oferty odpisie z rejestru handlowego bowiem dwaj ujawnieni w tym
rejestrze członkowie nie pełnili swoich funkcji w organie zarządczym Wykonawcy. Na
marginesie powyższego spostrzeżenia należy wskazać, że wpis do rejestru handlowego w
Królestwie Hiszpanii ma walor wpisu deklaratoryjnego, tj. potwierdza on jedynie pewne
dokonane czynności prawne. Jednocześnie Wykonawca wskazuje, że Wykonawca w ogóle
nie
był
obowiązany
do
przedkładania Zamawiającemu wypisu z rejestru handlowego. Ani przepisy ustawy, ani
tym bardziej przepisy Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów nie nakładają
na wykonawcę posiadającego swoją siedzibę poza granicami RP obowiązku
dołączania do oferty odpisu z rejestru handlowego. Tym samym prawidłowa jest
konstatacja, że nie znając zasad rządzących obcymi rejestrami, tj. np. tego czy istnieje
domniemanie prawdziwości danych ujawnionych w tym rejestrze, należy z dużą dozą
ostrożności podchodzić do tego typu dokumentów i nie podejmować tak daleko idących
działań w stosunku do jakiegokolwiek wykonawcy bez uprzedniego upewnienia się, że
dane ujawnione w tym dokumencie rzeczywiście odpowiadają stanowi faktycznemu.
W zakresie rzekomego niewykazania przez Wykonawcę spełniania warunków udziału
w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
Jako uzasadnienie wykluczenia Wykonawcy z postępowania z powodu rzekomego
niewykazania przez Wykonawcę spełnienia warunku udziału w postępowaniu, Zamawiający
wskazał, że w uzupełnionym wykazie wskazano jedynie dwie prace związane z analizą
efektywności ekonomiczno - finansowej, podczas gdy Zamawiający wymagał co najmniej
trzech. W tym miejscu należy podkreślić, że Wykonawca wskazując Pana B. a J. ego na
stanowisko eksperta w dziedzinie ekonomiki transportu kolejowego wskazał jedynie takie
projekty, w których p. J. wykonywał odpowiednie analizy efektywności ekonomiczno -
finansowej. Innymi słowy – przygotowując Załącznik nr 4 do oferty Wykonawca wykazał w
nim tylko takie projekty, które spełniały oczekiwania Zamawiającego opisane w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Byłoby nielogiczne i nieracjonalne, gdyby Wykonawca
podawał w Wykazie osób projekty, które nie potwierdzają posiadania odpowiedniego
doświadczenia. Wskazać też należy, że Zamawiający w żadnym zapisie SIWZ nie wymaga,
aby wykonawcy wpisywali w treści Wykazu osób jakieś bardzo szczegółowe „słowa klucze”.
Wskazać należy, że Zamawiający nie wykluczył Wykonawcy wobec faktu, że Pan B. J. nie
posiada konkretnego doświadczenia, ale wyłącznie na podstawie braku zwrotu „analiza
efektywności ekonomiczno-finansowej". Tymczasem żaden przepis ustawy nie przewiduje
takiej podstawy wykluczenia. Dodatkowo należy podkreślić, że jeśli Zamawiający miał
wątpliwości co do zakresu posiadanego przez Pana B. a J. ego doświadczenia, to powinien
wezwać Wykonawcę do złożenia odpowiednich wyjaśnień w trynie art. 87 ust. 1 ustawy.
Brak takiego wezwania stanowi naruszenie w/w przepisu. W świetle powyższych
argumentów zarzut Zamawiającego jakoby Wykonawca nie wykazał spełnienia warunku
udziału w postępowaniu nie może się ostać.
W zakresie zarzutu rzekomego niewykazania przez Wykonawcę spełniania
warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej.
Zamawiający w uzasadnieniu pisma z dnia 18 czerwca 2014 roku wskazał, że przedłożona
kopia opinii bankowej nie zawiera oznaczenia, że jest to kopia potwierdzona za zgodność z
oryginałem. Zamawiający podejmując decyzję o wykluczeniu Wykonawcy zdaje się nie
zauważył, że na przedmiotowym dokumencie znajduje się podpis osoby uprawnionej do
reprezentowania Wykonawcy. Podpis taki został złożony w oczywistym celu - potwierdzenia,że złożona kopia jest zgodna z oryginałem. Nie ma bowiem innego wytłumaczenia złożenia
podpisu na tym dokumencie znajdującym się w ofercie. Z kolei złożenie tego podpisu
wyraźnie wskazuje, że Wykonawca uznaje ten dokument za równy oryginałowi, że
potwierdza jego prawdziwość i autentyczność treści. Wykonawca zwraca uwagę, że przepis
§ 7 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 roku w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (dalej „Rozporządzenie o dokumentach”) nie wskazuje, w
jaki sposób należy potwierdzać za zgodność z oryginałem. W szczególności przepis ten nie
wymaga, aby na potwierdzanym dokumencie znalazła się jakiekolwiek wymagane prawem
sformułowanie.
Stąd
też
Zamawiający
naruszył
także
powyższy
przepis
Rozporządzenia o dokumentach uznając, że kopia opinii bankowej nie została
potwierdzona za zgodność z oryginałem. Ponadto, jeśli Zamawiający miał wątpliwości co do
prawdziwości treści kopii, to powinien na podstawie § 7 ust. 3 Rozporządzenia o
dokumentach wezwać Wykonawcę do przedłożenia oryginału. Zamawiający nie wykonał
tego, a tym samym naruszony został także ten przepis prawa.
Odwołujący wniósł odwołanie, bowiem jego interes w ubieganiu się o przedmiotowe
zamówienie doznał uszczerbku w wyniku niezgodnej z prawem czynności Zamawiającego.
Uszczerbek Odwołującego polega na tym, że Odwołujący, wskutek bezprawnego
wykluczenia z postępowania traci możliwość uzyskania zamówienia, które niewątpliwie
uzyskałby, gdyby czynności podejmowane w toku postępowania przez Zamawiającego byłby
zgodne z ustawą. Podkreślić bowiem należy, że oferta Wykonawcy jest ofertą
najkorzystniejszą spośród ofert nie podlegających odrzuceniu, z uwagi na najniższa
zaoferowaną przez Wykonawcę cenę.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz
uczestników postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału
dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron oraz uczestnika
postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
W zakresie obu odwołań o sygnaturach akt KIO 1323/14 i KIO 1332/14:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołań. Odwołania zostały złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w ustawowych terminach oraz zostały przekazane
ustawowym terminie kopie odwołań Zamawiającemu, co potwierdził na posiedzeniu
Zamawiający.
Izba ustaliła, że w przypadku każdego z odwołań, zostały wypełnione łącznie
przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej
określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także
innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł
lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej
ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości
poniesienia szkody.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie oraz
stanowiska i oświadczenia Stron i uczestników postępowania odwoławczego złożone ustnie
do protokołu.
Izba dopuściła dowody złożone przez Odwołującego wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie SAFAGE Parc de l´lle, 15/27 rue du Port 92000 Nanterre,
Francja (pełnomocnik) oraz Schuessler – Plan Inżynierzy ul. Grzybowska 12/14, 00-132
Warszawa (sygn. akt KIO 1323/14):
− (dowód nr 1) dokument prywatny - Opinia sporządzoną dla SAFAGE Oddziała w
Polsce, ul. Solec 22, 00-410 Warszawa w związku z wykluczeniem jego oferty przez
Zamawiającego z powodu niespełnienia warunku posiadania dwóch geologów z
uprawnieniem geologicznym w zakresie hydrogeologii i geologii inżynierskiej zgodnie
z ustawą prawo geologicznie i górnicze (Dz. U. 2011 nr 163 poz.981 zwanym dalej
pgg) (5 kart) autorem której jest prof. dr hab. Krzysztof Szamałek.
Izba dopuściła dowody złożone przez Odwołującego EUROCONSULT S.A. San Sebastian
de Los Reyes (Madrid) Avda Cortao num 17, San Sebastian 28700 (adres do doręczeń: Al.
Jerozolimskie 99 lok. 19, 02-001 Warszawa (sygn. akt KIO 1332/14):
− (dowód nr 2) dokument prywatny - Informacja o odwołaniu członków zarządu w
prawie hiszpańskim (4 karty),
− (dowód nr 3) Referencje dla Pana B. a J. ego (2 karty).
Odwołujący Odwołującego EUROCONSULT S.A. San Sebastian de Los Reyes (Madrid)
Avda Cortao num 17, San Sebastian 28700 (adres do doręczeń: Al. Jerozolimskie 99 lok. 19,
02-001 Warszawa (sygn. akt KIO 1332/14) złożył Pismo procesowe Odwołującego z dnia
11 lipca 2014 roku.
Zamawiający złożył na posiedzeniu z udziałem Stron i uczestników postępowania
odwoławczego Pismo Zamawiającego z dnia 14 lipca 2014 roku.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego w sprawie o
sygn. akt KIO 1323/14 wykonawcę SENER Sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Żelaznej 28/30, 00-832 Warszawa zgłaszającego
swoje przystąpienie po stronie Odwołującego
oraz wykonawcę SYSTRA. S.A. 72-76 rue
Henry Farman, 75015 Paris – Francja zgłaszających swoje przystąpienie po stronie
Zamawiającego.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawie o
sygn. akt KIO
1332/14 wykonawcę SENER Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Żelaznej 28/30,
00-832 Warszawa, wykonawcę SYSTRA. S.A. 72-76 rue Henry Farman, 75015 Paris –
Francja oraz wykonawców wspólnie ubiegający się o zamówienie SAFAGE Parc de l´lle,
15/27 rue du Port 92000 Nanterre, Francja (pełnomocnik) oraz Schuessler – Plan Inżynierzy
ul. Grzybowska 12/14, 00-132 Warszawa. W trakcie posiedzenia Izby z udziałem Stron
stwierdzono, po pierwsze, że Zamawiający – zgodnie z art. 185 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publiczne - Zamawiający przesyła niezwłocznie, nie później niż w terminie 2 dni
od dnia otrzymania, kopię odwołania innym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, a jeżeli odwołanie dotyczy treści ogłoszenia o zamówieniu lub
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zamieszcza ją również na stronie
internetowej, na której jest zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu lub jest udostępniana
specyfikacja, wzywając wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego -
przesłał wszystkim wykonawcom informację o wpłynięciu odwołań w sprawach sygn. akt KIO
1323/14 w dniu 30 czerwca 2014 roku oraz KIO 1332/14 w dniu 1 lipca 2014 roku;
po drugie, że zgłoszenia przystąpień wpłynęły w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii
odwołania, zgłaszający przystąpienie wskazali Stronę, po której zgłosili przystąpienie
i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Strony, do której zgłosili przystąpienie.
Zgłoszenie przystąpień doręczone zostało Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej, a kopia
została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu, co Strony postępowania
odwoławczego oświadczyły na posiedzeniu.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba dokonawszy oceny zarzutów podniesionych w odwołaniu sygn. akt 1323/14, biorąc pod
uwagę stanowiska Stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego przedstawione na
rozprawie oraz dokumentację postępowania, uznała, że odwołanie złożone w dniu 27
czerwca 2014 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie SAFAGE Parc
de l´lle, 15/27 rue du Port 92000 Nanterre, Francja (pełnomocnik) oraz Schuessler – Plan
Inżynierzy ul. Grzybowska 12/14, 00-132 Warszawa podlega uwzględnieniu.
Izba dokonawszy oceny zarzutów podniesionych w odwołaniu sygn. akt 1332/14, biorąc pod
uwagę stanowiska Stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego przedstawione na
rozprawie oraz dokumentację postępowania, uznała, że odwołanie złożone w dniu 27
czerwca 2014 r. przez wykonawcę EUROCONSULT S.A. San Sebastian de Los Reyes
(Madrid) Avda Cortao num 17, San Sebastian 28700 (adres do doręczeń: Al. Jerozolimskie
99 lok. 19, 02-001 Warszawa z uwagi na brak wpływu na wynik postępowania nie podlega
uwzględnieniu.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Sygn. akt KIO 1323/14
Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) w Tomie I
Instrukcja dla Wykonawców (IDW) w punkcie 8.3.2. w poz. nr 7 IDW Zamawiający wymagał,
aby Ekspert w dziedzinie geologii (minimum 2 osoby):
- Uprawnienia (kwalifikacje zawodowe) - Posiadać stwierdzone kwalifikacje w zakresie
wykonywania, dozorowania i kierowania pracami geologicznymi w kategoriach IV lub V, VI
lub VII zgodnie z ustawa Prawo geologiczne i górnicze (Dz. U. 2011 nr 163 poz. 981) oraz
- Doświadczenie - co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego w wykonywaniu czynności
w zakresie określonym stwierdzonymi kwalifikacjami, w tym co najmniej 2 lata po uzyskaniu świadectwa potwierdzającego nabycie kwalifikacji.
Zamawiający dokonując badania oferty wezwał Odwołującego do złożenia dokumentów w
zakresie załącznika nr 4 wskazując w piśmie z 16 kwietnia 2014 roku szczegółowo uwagi w
zakresie informacji zawartych w załączniku nr 4.
W toku badania oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu, ustalono co następuje:
Uwagi w odniesieniu do przedłożonego do oferty załącznika nr 4 – WYKAZ OSOÓB,
KTÓRE BĘDĄ UCZESTNICZYĆ W WYKONYWANIU ZAMÓWOENIA: (...)
5) tabela A poz. 7 – Ekspert w dziedzinie geologii:
• w kolumnie zatytułowanej : „Opis doświadczenia – okres trwania od data (m-c,
rok) – do data (m-c, rok)” zostały podane niewłaściwe informacje, ponadto
wystąpił błąd w dacie,
• przedstawiony do oefrty wykaz (tabela) odbiega od wzoru zawartego w
Załączniku nr 5 do IDW, w zakresie kolumn: Opis doświadczenia –
Zajmowane stanowisko” i „Opis oświadzcenia – Opis doświadzcenia w
poszczcególnych okresach potwierdzajacych spełenienie warunków”, ponadto
z wykazu nie wynika potwierdzenie, że osoba wskazana do pełnienia tej
funkcji posiada co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego w wykonywaniu
czynności w zakresie określonym stwierdzonymi kwalifikacjami, w tym co
najmniej 2 lata po uzyskaniu świadectwa potwierdzającego nabycie
kwalifikacji.
(…)
7) tabela A poz. 9 – Ekspert w dziedzinie geologii:
• w kolumnie zatytułowanej : „Opis doświadczenia – okres trwania od data (m-c,
rok) – do data (m-c, rok)” zostały podane niewłaściwe informacje,
• przedstawiony do oferty wykaz (tabela) odbiega od wzoru zawartego w
Załączniku nr 5 do IDW, w zakresie kolumn: Opis doświadczenia –
Zajmowane stanowisko” i „Opis oświadzcenia – Opis doświadzcenia w
poszczcególnych okresach potwierdzajacych spełenienie warunków”, ponadto
z wykazu nie wynika potwierdzenie, że osoba wskazana do pełnienia tej
funkcji posiada co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego w wykonywaniu
czynności w zakresie określonym stwierdzonymi kwalifikacjami, w tym co
najmniej 2 lata po uzyskaniu świadectwa potwierdzającego nabycie
kwalifikacji.
Zwracamy się do Państwa o przedłożenie wyjaśnień w ww. zakresie i/lub o uzupełnienie
wykazu oraz pozostałych ww. dokumentów uwzględniajacych wszelkie wymogi Instrukcji
dla Wykonawców (…) oraz w należyty sposób potwierdzajacych spełnienie warunków
udziału w niniejszym postępowaniu.
W ocenie Izby, kluczowym przy rozstrzyganiu tej sprawy jest pismo Zamawiającego
z 16 kwietnia 2014 roku, które skierował do Odwołującego. Powyżej podana została treść
pisma odnoszącą się do zakresu jaki następnie stanowił podstawę faktyczną wykluczenia
wykonawcy z postępowania. Zamawiający wezwał do złożenia dokumentów wskazując
przyczyny takiej czynności zarówno w zakresie osoby wskazanej w pozycji 7 jaki i pozycji 9
wykazu. Odniósł się w obu przypadkach do zawartych przez Odwołującego w tabeli
informacji zamieszczonych w kolumnie dotyczącej opisu doświadczenia. Niezaprzeczalnie,
zgodnie z SIWZ Zamawiający chciał wykazania w tabeli osobno informacji w zakresie
uprawnień (kwalifikacji zawodowych) a osobno informacji na temat doświadczenia. W
wezwaniu Zamawiający precyzyjnie podał jaki zakres informacji zawartych w załączniku nr 4
nie potwierdza wymagań Zamawiającego, a chodziło o wykazane doświadczenie zarówno w
przypadku osoby z pozycji 7 jak i 9. Istotność treści wezwania do uzupełnienia dokumentów
oraz zakresu informacji jakie powinno obejmować wezwanie oddał w wyroku z dnia 20 lipca
2011 roku Sąd Okręgowy w Nowym Sączu (sygn. akt III Ca 389/11): Wzywając do złożenia
jakiś dokumentów należy uzasadnić taką czynność. W takim uzasadnieniu musi się znaleźć
wskazanie, które dokumenty (oświadczenia, pełnomocnictwa) należy uzupełnić, jakimi
cechami muszą się te dokumenty charakteryzować i dlaczego zamawiający kwestionuje
zawartość oferty. Wezwany wykonawca winien z samej treści wezwania uzyskać wiedzę, z
jakich przyczyn zamawiający ocenia złożone przez niego dokumenty jako niewystarczające,
aby mieć możliwość stosowanej odpowiedzi i złożenia oświadczeń lub dokumentów
odpowiadających wezwaniu zamawiającego.
Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie za pismem z 30 kwietnia 2014 roku złożył
uzupełniony Załącznik nr 4 do SWIZ. Zamawiający w wyniku badania dokumentów wykluczył
Odwołującego z postępowania wskazując w uzasadnieniu faktycznym swojej decyzji, że:
- Osoba wskazana na to stanowisko (poz. 7 wykazu) - nie posiada wymaganych
stwierdzonych kwalifikacji w zakresie wykonywania, dozorowania i kierowania pracami
geologicznymi w kategorii IV lub V a jedynie w kategorii VII.
- Osoba wskazana na to stanowisko (poz. 9 wykazu) – uzupełniony przez Wykonawcę wykaz
nie potwierdza spełnienia warunku, gdyż wynika z jego treści, iż wskazana osoba posiada
doświadczenie zawodowe w wykonywaniu czynności w zakresie określonym stwierdzonymi
kwalifikacjami od 28.05.2010, co nie spełnia warunku posiadania minimum 5 lat
doświadczenia zawodowego w ww. zakresie. Ponadto, podane w wykazie okresy
doświadczenia (okresy realizacji poszczególnych projektów) również nie potwierdzają
posiadania wymaganej ilości lat doświadczenia.
Jednoznacznie wynika z powyższego, że Zamawiający wykluczył Odwołującego
z postępowania z powodu niewykazania w uzupełnionym wykazie spełnienia wymagań, które
nie stanowiły podstawy wezwania do uzupełnienia dokumentów (posiadane kwalifikacje) a
były tożsame co do treści z informacjami zawartymi w załączniku nr 4 załączonym do oferty.
Konstrukcja wezwania do złożenia dokumentu ukierunkowała niewątpliwie działania
Odwołującego, który skupił swoją uwagę na wykazaniu doświadczenia poszczególnych
osób. Jednocześnie nie sposób zgodzić się z Odwołującym, że przedstawiony za pismem z
30 kwietnia 2014 roku załącznik nr 4 stanowi uzupełnienie złożonego uprzednio wraz z ofertą
załącznika nr 4. Składany na wezwanie Zamawiającego dokument stanowi podstawę oceny
spełnienia wymagań Zamawiającego i to na jego podstawie Zamawiający dokonuje oceny
spełnienia określonych wymagań. Zawarty w wezwaniu ogólny zwrot, na który w swojej
argumentacji powoływał się Zamawiający (Zwracamy się do Państwa o przedłożenie
wyjaśnień w ww. zakresie i/lub o uzupełnienie wykazu oraz pozostałych ww. dokumentów
uwzględniających wszelkie wymogi Instrukcji dla Wykonawców (…) oraz w należyty sposób
potwierdzających spełnienie warunków udziału w niniejszym postępowaniu.) nie stanowi
wezwania do uzupełnienia dokumentów w zakresie posiadanych kwalifikacji. Wskazać
należy, że Zamawiający w tej treści odnosi się do wyjaśnienia lub/i uzupełnienia
dokumentów, czyli nie precyzuje żadnego wymagania a odnosi się do zakresu wykazanego
wcześniej. Jednoczenśnie nie bez znaczenia pozostaje fakt, że zdanie to zamieszczone jest
pod każdą szczegółową częścią pisma stanowiąc tym samym jego uzupełnienie.
Nie sposób również uznać za prawidłową argumentację Odwołującego, w oparciu o którą
Odwołujący wykazywał, że brzmienie warunku wskazuje na konieczność posiadania
uprawnień w jednej z czterech wymienionych przez Zamawiającego kategorii. Izba wskazuje,że zgodnie z celem zawartym w ustawie Prawo zamówień publicznych Zamawiający
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trakcie którego prowadzi
weryfikację wykonawców po to, aby udzielić zamówienia wykonawcy zdolnemu do realizacji
tegoż zamówienia a weryfikacji wykonawców, dokonuje między innymi kontrolując wykazanie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, którego opis sposobu spełnienia zawarty jest w
ogłoszeniu o zamówieniu oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Aby możliwe
było skuteczne zweryfikowanie wykonawców wymagania im stawiane muszą być
skonkretyzowane (porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 7 lipca 2008 roku
sygn. akt V Ca 984/08). Opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków musi być
jednoznaczny, a dokumenty, jakimi ma wykazać się wykonawca musza być konkretnie
określone i wskazane (porównaj: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 października
2008 roku sygn. akt KIO/UZP 938/08, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 marca
2012 roku sygn. akt KIO 485/12; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 października
2013 rok sygn. akt KIO 2384/13). Postanowienia w zakresie opisu sposobu dokonania
oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz wymaganych dokumentów
potwierdzających warunki należy interpretować zgodnie z wykładnia gramatyczną. Tak więc
wymagania, które określa Zamawiający wynikają wprost z literalnego brzmienia ogłoszenia i
SIWZ (porównaj: wyrok Sadu Okręgowego w Warszawie z dnia 07 października 2008 roku
sygn. akt XXIII Ga 446/08). Ocena spełnienia wymagań winna zostać dokonana w oparciu o
literalne brzmienie ukształtowanych przez Zamawiającego wymagań. Nie jest więc
dopuszczona rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja opisu sposobu oceny
spełnienia warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia
warunku udziału w postępowaniu. Należy odrzucić interpretacje oparte na intencjach
Odwołującego sprowadzających się do wykazania poprawności działania Odwołującego,
natomiast wskazać należy, ze wymagania ukształtowane przez Zamawiającego są bardzo
precyzyjne i jednoznaczne oraz nie pozostawiają miejsca na interpretację (Uprawnienia
(kwalifikacje zawodowe) - Posiadać stwierdzone kwalifikacje w zakresie wykonywania,
dozorowania i kierowania pracami geologicznymi w kategoriach IV lub V, VI lub VII zgodnie z
ustawa Prawo geologiczne i górnicze (Dz. U. 2011 nr 163 poz. 981)).
W ocenie Izby dowód złożony na rozprawie przez Odwołującego (dowód nr 1) dokument
prywatny - Opinia sporządzoną dla SAFAGE Oddziała w Polsce, ul. Solec 22, 00-410
Warszawa w związku z wykluczeniem jego oferty przez Zamawiającego z powodu
niespełnienia warunku posiadania dwóch geologów z uprawnieniem geologicznym w
zakresie hydrogeologii i geologii inżynierskiej zgodnie z ustawą prawo geologicznie i
górnicze (Dz. U. 2011 nr 163 poz.981 zwanym dalej pgg) (5 kart) autorem której jest prof. dr
hab. Krzysztof Szamałek – wskazuj, że zgodnie z ustawą Prawo geologiczne i górnicze
(karta 3 opinii) intencją ustawodawcy było wprowadzenie w każdym z rodzajów dyscyplin
geologii kategorii szerszych i węższych (zatem uprawnienia w kategorii VI są szersze i
obejmują zakres kategorii VII; kategoria IV obejmuje zakres kategorii V).
Uwzględniając zatem wykładnię językową, powszechnie akceptowaną w orzecznictwie i
doktrynie jako tą, która wysuwa się w ramach dyrektyw preferencji metod wykładni na czoło
przy jednoczesnym przyjęciu, że choć zasada pierwszeństwa wykładni językowej nie ustala
absolutnego porządku preferencji, to jednak dopuszcza odstępstwa od wyniku jej
zastosowania tylko wówczas, gdy wynik ten prowadzi albo do absurdu albo rażąco
niesprawiedliwych lub irracjonalnych konsekwencji (porównaj Uchwała Sądu Najwyższego z
10 grudnia 2009 roku sygn. akt III CZP 110/09) wskazać należy, że brzmienie wymagań
Zamawiającego w aspekcie gramatycznym było jasne i czytelne a także w świetle wymagań
ustawy Prawo geologiczne i górnicze racjonalne i słuszne. W zakresie zgłoszonego dowodu
(dowód nr 1) Izba wskazuje, że dowód, uwzględniając powyżej wskazaną argumentację,
potwierdza brak wykazania posiadanych uprawnień tj. uprawnień w kategorii IV lub V oraz
kategorii VI lub VII określonych przez Zamawiającego w SIWZ przez osobę w punkcie 7
wykazu. Wskazać należy, że nie były kwestionowane uprawnienia, które posiada osoba
wskazana w punkcie 7 wykazu lecz brak wymagań zgodnie SIWZ.
Uwzględniając powyższe Izba uznała, że doszło do naruszenia wskazanych przez
Odwołującego przepisów w tym zasad postępowania o udzielenie zamówienia oraz uznała,że Zamawiający zobowiązany jest do wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentu
potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu tj. załącznika nr 4 do SWIZ
jednocześnie wskazując, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem (np.: wyrok KIO z 19
września 2008 roku KIO/UZP 490/08; wyrok z 17 stycznia 2008 roku KIO/UZP 58/08; wyrok
KIO 379/12) wykonawca w odpowiedzi na wezwanie może przedstawić, nowy zmieniony
dokument, zawierający treści jakie wcześniej nie były w nim ujęte.
Sygn. akt KIO 1332/14
Na wstępie Izba wskazuje, że odwołanie zostało oddalone z powodu braku wpływu na wynik
postępowania.
W zakresie zarzutu dotyczącego wykluczenia Odwołującego z postępowania z
powodu niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji
finansowej i ekonomicznej – Izba uznała za niezasadny.
Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z 16 kwietnia 2014 roku wezwał Odwołującego do
uzupełnienia dokumentu tj. informacja banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo –
kredytowej, potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność
kredytową Wykonawcy, wystawioną nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu
składania ofert która nie została załączona do oferty.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący za pismem z 28 kwietnia 2014 roku złożył
informację banku (karta 91 i 92). Dokument ten złożony w kserokopii nie został potwierdzony
za zgodność z oryginałem, został opatrzony jedynie parafą bez imiennej pieczątki bądź
czytelnego podpisu, która ją złożyła.
Zamawiający w uzasadnień faktycznym wykluczenia wykonawcy z postępowania podał:
Informacja banku – W odpowiedzi na wezwanie uzupełniono dokument w języku
hiszpańskim wraz z tłumaczeniem własnym Wykonawcy. Na przedłożonej kopii dokumentu
brak oznaczenia, że jest to kopia potwierdzona za zgodność z oryginałem co oznacza, że
dokument przekazany został Zamawiającemu w formie niezgodnej z wymaganiami
Zamawiającego.
Izba wskazuje, że poświadczenie dokumentu „za zgodność z oryginałem” stanowi
oświadczenie wiedzy poświadczającego a zarazem poświadczający przyjmuje na siebie
odpowiedzialność za kompletność dokumentu i dokładnie treści oryginału. Nie można
przyjąć, że sam podpis na kopii dokumentu czytelny albo dający się zidentyfikować przy
pomocy pieczęci, a tym bardziej parafa, został złożony w celu potwierdzenia dokumentu „za
zgodność z oryginałem”. Wskazać należy, że obowiązujące przepisy nie odwołują się tylko
do treści dokumentów, ale określają ich formę tj. oryginał lub kopia poświadczona za
zgodność z oryginałem przez wykonawcę co wnika z § 7 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.
Tym samym uwzględniony może być przez Zamawiającego jedynie dokument, którego
forma zgodna jest z tymi przepisami i spełniający wymagania powołanego rozporządzenia.
Nie do przyjęcia jest argumentacja Odwołującego, że skoro Pan Xavier Alegret Terres
umocowany był do złożenia oferty, to składając podpis na dokumencie jednocześnie
potwierdził go „za zgodność z oryginałem”. Istotne jest, co ugruntowane jest w orzecznictwie
(np.: wyrok z 11 października 2005 roku UZP/ZO 0-2786/05; wyrok KIO z 13 czerwca 2013
roku sygn. akt 1269/13), że kserokopię dokumentu można uznać za uwierzytelnianą jedynie
wówczas, gdy zawiera ona łącznie dwa niezbędne elementy czyli: adnotację poświadczam
„za zgodność z oryginałem” oraz podpis osoby uprawnionej. Powyższe prowadzi do
wniosku, że nieprawidłowo uwierzytelnione kserokopie dokumentów, w tym wypadku
informacji banku, nie mogą stanowić podstawy do oceny zdolności wykonawcy do realizacji
zamówienia, co prowadzi w konsekwencji do negatywnej oceny spełnienia warunku udziału
w postępowaniu przez Odwołującego, bowiem opinia bankowa była uzupełniona przez tego
wykonawcę na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy.
Niezaprzeczalnie pismem z 29 maja 2014 roku Zamawiający, na podstawie art. 26 ust 4
ustawy, wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie treści dokumentu informacji
z banku. W odpowiedzi na to wezwanie Odwołujący za pismem z 3 czerwca 2014 roku, w
punkcie Ad 4 wyjaśnił wątpliwości jakie miał zamawiający w zakresie tłumaczenia
dokumentu oraz złożył dowód oświadczenie banku.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy na Zamawiającego zostaje nałożony bezwzględny
obligatoryjny obowiązek do wezwania do złożenia dokumentu w przypadku jego braku
(Odwołujący nie załączył do oferty informacji z banku), tym samym postępowanie
Zamawiającego co do wezwania w zakresie informacji banku było prawidłowe. Jednocześnie
zaznaczyć należy, że dokumenty składane przez wykonawców po terminie składania ofert,
składane są na wezwanie Zamawiającego oraz istotny jest również fakt, że nie ma regulacji
dotyczącej obowiązku badania przez Zamawiającego wszystkich wpływających do niego
dokumentów, w tym wypadku oświadczenia banku załączonego do złożonych wyjaśnień w
kontekście spełnienia warunku. Wskazać należy, że w zakresie złożenia dokumentu -
informacji banku - Odwołujący był już raz wzywany, dlatego też nie można złożonego bez
wezwania Zamawiającego oświadczenia banku traktować jako uzupełnionego dokumentu
lub uzupełnienia dokumentu już złożonego.
Zamawiający nie naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 4) ustawy oraz nie
naruszył zasad prawa zamówień publicznych wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy wykluczając
Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, postąpił w sposób
prawidłowy zachowując porządek wykonywanych czynności.
W zakresie zarzutu dotyczącego wykluczenia Odwołującego z postępowania z
powodu niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
dysponowanie odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia – Izba uznała za zasadny.
Izba ustaliła, że Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ)
w Tomie I Instrukcja dla Wykonawców (IDW) w punkcie 8.3.2. w poz. nr 4 IDW wymagał, aby
Ekspert w dziedzinie ekonomiki transportu kolejowego:
- Doświadczenie – minimum 3 letnie doświadczenie w swojej dziedzinie. Ekspert musi
wykazać się wykonaniem w ostatnich 5 latach co najmniej 3 prac związanych z analizą
efektywności ekonomiczno – finansowej.
Zamawiający pismem z 16 kwietnia 2014 roku wezwał Odwołującego do uzupełnienia
dokumentu tj. Wykazu osób, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia (załącznik nr 4
do SIWZ). W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący za pismem z 28 kwietnia 2014
roku złożył Wykaz osób, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia (karta 7 – 23)
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Izba wskazuje w tym miejscu, że zarówno w
odwołaniu jak i w piśmie Odwołującego oraz na rozprawie do protokołu podane zostały
jawnie informacje objęte w ofercie tajemnicą przedsiębiorstwa dotyczące imienia i nazwiska
osoby, jej doświadczenia z powołaniem wszystkich trzech wskazanych prac.
W załączonym na wezwanie wykazie Odwołujący wskazał Pana J. ego, w pozycji 4 tabeli, na
stanowisko eksperta w dziedzinie ekonomiki transportu kolejowego. W wykazie w kolumnie
Opis doświadczeniaw poszczególnych okresach potwierdzających spełnienie warunków
podane zostały trzy prace, w tym: Rekomendowana polityka taryfowa dla PKP SKM w
Trójmieście - opracowanie na rzecz PKP SKM w Trójmieście, obejmujące m.in.
prognozowanie potrzeb przewozowych, strategiczne planowanie oferty przewozowej, analizę
i prognozę marketingową.
Jako podstawę faktyczną wykluczenia wykonawcy z postępowania Zamawiający podał:
Osoba wskazana na to stanowisko (poz. 4 wykazu) – w uzupełnionym wykazie wskazano
jedynie 2 prace związane z analizą efektywności ekonomiczno – finansowej, podczas gdy
Zamawiający wymagał co najmniej 3.
Izba wskazuje, że po pierwsze z samej treści uzasadnienia podstawy wykluczenia nie
zostało podane, która ze wskazanych w wykazie trzech prac nie potwierdza spełnienia
wymagań określonych przez Zamawiającego, jednakże uwzględniając odwołanie do treści
warunku niewątpliwie chodziło o powołaną wcześniej pracę: Rekomendowana polityka
taryfowa dla PKP SKM w Trójmieście. Z treści uzasadnienie wykluczenia wywnioskować
należy, że paca ta nie potwierdza spełnienia warunku określonego przez Zamawiającego
jedynie dlatego, że nie zawiera w opisie słów „analiza efektywności ekonomiczno –
finansowej”. Jednocześnie, jak słusznie zauważył Odwołując, Zamawiający nie wymagał
opisania doświadczenia danej osoby słowami zawartymi w samej treści wymagania a prace
miały być związane z analizą efektywności ekonomiczno – finansowej.
Wskazać należy, że Zamawiający za pismem z 29 maja 2014 roku wezwał Odwołującego
w trybie art. 26 ust. 4 ustawy do złożenia wyjaśnień m.in. w zakresie innego specjalisty,
w stosunku do którego pewne informacje nie były jednoznaczne (tajemnica
przedsiębiorstwa) oraz co do poz. 4 Zamawiający również wzywał do złożenia wyjaśnień
lecz w innym zakresie niż dotyczącym doświadczenia (tajemnica przedsiębiorstwa).
W ocenie Izby, uwzględniając fakt, że Zamawiający nie wymagał podania w opisie
doświadczenia słów analiza efektywności ekonomiczno – finansowej, co wskazał w Piśmie
Zamawiającego (karta 12, pkt c) oraz niezakwestionowaną przez Zamawiającego
argumentację Odwołującego, że z treści strategiczne planowanie oferty przewozowej
wynika, że czynności jakie dokonywał Pan J. dotyczyły analizy efektywności ekonomiczno –
finansowej Zamawiający mógł wyjaśnić w trybie art. 26 ust. 4 doświadczenie wykazywane
przy pomocy kwestionowanej pracy. Zgodnie z art. 26 ust. 4 ustawy Zamawiający wzywa
także, w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień, dotyczących
oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1. Zamawiający prawidłowo
zastosowana art. 26 ust. 4 ustawy w zakresie innych niejasności, bowiem wskazać należy,że przepis ten stanowi obowiązek Zamawiającego tym bardziej w przypadku gdy w sposób
tak niejednoznaczny można było wykazywać doświadczenie przy realizacji poszczególnych
prac. Zaznaczyć należy, że wyjaśnienie nie może wiązać się ze zimną złożonego
oświadczenia, jednakże pozwoliłoby Zamawiającemu poznać stanowisko Odwołującego co
do przesłanek, które zdecydowały o posłużeniu się w wykazie daną pracą, a co do której
Zamawiający ustalił na podstawi wskazanego doświadczenia, że nie spełnia wymagań
Zamawiającego. Odnosząc to do zaistniałej w sprawie sytuacji, wskazać należy, że skoro
Zamawiający dopuścił opisywanie doświadczenia dowolnie przez wykonawców, nie
wskazując na konieczność podania jakichkolwiek szczególnych elementów, uwzględniając
przejrzystość postępowania jaką powinien kierować się Zamawiający postępując zgodnie z
zasadami prowadzenia postępowania, tym bardziej, jeżeli Zamawiający nie potrafił ocenić
zawartych w wykazie dla pracy Rekomendowana polityka taryfowa dla PKP SKM w
Trójmieście informacji w zakresie doświadczenia, powinien był wezwać Odwołującego do
złożenia wyjaśnień. Natomiast w tym przypadku Zamawiający poprzestał na dowolnej ocenie
doświadczenia, wydaje się, że opartej jedynie na stwierdzeniu braku w opisie doświadczenia
sformułowania analiza efektywności ekonomiczno – finansowej.
Dowody złożone przez Odwołującego (dowód nr 3) – referencje złożone na okoliczność
potwierdzenia, że wskazane w tabeli uzupełnionej na wezwanie Zamawiającego
doświadczenie eksperta w dziedzinie ekonomiki transportu kolejowego odpowiada
wymaganiom Zamawiającego, a prace jakimi legitymuje się ów ekspert (pozycja 4 wykazu)
związane są z analizą efektywności ekonomiczno – finansowej; po pierwsze nie zmieniają
treści złożonego w wykazie oświadczenia co do posiadanego doświadczenia, po drugie
stanowią oświadczenia podmiotów, na rzecz których ekspert wykonywał prace i potwierdzają
oświadczony przez wykonawcę w wykazie zakres prac.
W związku z powyższym, Izba uznała, że potwierdził się zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt
4) w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3) ustawy.
W zakresie zarzutu dotyczącego wykluczenia Odwołującego z postępowania z
powodu niewykazania braku podstaw do wykluczenia – Izba uznała za zasadny.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 7 ust. 1 ustawy przez naruszenie
podstawowej zasady udzielenia zamówień publicznych, tj. zasady równego traktowania
wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, art. 6 Kodeksu
cywilnego w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 3) ustawy przez lakoniczne uzasadnienie wykluczenia
Wykonawcy z postępowania oraz zaniechanie wykazania, że złożone przez Wykonawcę
dokumenty poświadczające brak karalności członków Zarządu Wykonawcy dotyczą
wszystkich sprawujących w dacie upływu terminu składania ofert w postępowaniu funkcję
organu zarządzającego Wykonawcy, art. 24 ust. 1 pkt 8) i 11) ustawy przez błędne uznanie,
iż Wykonawca nie wykazał, że w stosunku do Wykonawcy nie zachodzą przesłanki
wykluczenia Wykonawcy z postępowania, a w konsekwencji wykluczenie Wykonawcy z
postępowania w sytuacji, gdy Wykonawca złożył wszystkie wymagane ustawą dokumenty,
które nakazywały przyjąć, iż w stosunku do Wykonawcy nie ziściła się przesłanka skutkująca
jego wykluczeniem z postępowania.
Izba ustaliła, że Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ)
w Tomie I Instrukcja dla Wykonawców (IDW) w punkcie 9.1.2. lit. b IDW wymagał: W celu
wykazania, że brak jest podstaw do wykluczenia z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1
i 2 Ustawy, Wykonawca winien przedłożyć wraz z ofertą następujące dokumenty: (…) b)
aktualną informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1
pkt 4-8, 10 i 11Ustawy, wystawioną nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu
składania ofert.
Zgodnie z punktem 9.3.2 IDW Jeżeli Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania
poza terytorium Rzeczpospolitej Polskiej, zamiast dokumentów, o których mowa w pkt 9.1.2
IDW: (…) Lit. (b) – składa zaświadczenie właściwego organu sądowego lub
administracyjnego miejsca zamieszkania albo zamieszkania osoby, której dokumenty
dotyczą, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8, 10 i 11 Ustawy.
Zamawiający pismem z 16 kwietnia 2014 roku podał w punkcie 4):
Aktualna informacja z Krajowego Rejestru Sądowego
•
dla członków zarządu EUROCONSULT S.A. do oferty nie załączono aktualnej
informacji z Krajowego Rejestru Sądowego ani zaświadczeń właściwego organu
sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania osoby, której dokumenty
dotyczą w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8, 10 i 11 ustawy Pzp. W
Hiszpanii wydaje się zaświadczenie z Centralnego Rejestru Karnego, brak zatem
możliwości zastąpienia ich oświadczeniem złożonym przed notariuszem. (…)
Zwracamy się do Państwa o uzupełnienie ww. dokumentów uwzględniających
wszelkie wymogi IDW oraz w należyty sposób potwierdzających spełnienie
warunków udziału w niniejszym postępowaniu.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący za pismem z 28 kwietnia 2014 roku, pkt
Ad. 7) pisma: Dokumenty dotyczące niekaralności członków Zarządu Wykonawcy.
Wykonawca dołącza do niniejszego pisma dokumenty potwierdzające, że żaden z członków
Zarządu Wykonawcy nie został nigdy skazany za jakiekolwiek przestępstwo oraz załączono
dokumenty (karta 73- 84).
Jako podstawę faktyczną wykluczenia wykonawcy z postępowania Zamawiający podał:
Wykonawca w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 4-8 oraz
10-11 Ustawy powinien był przedstawić zaświadczenia o niekaralności dla Członków
Zarządu EUROCONSULT. W odpowiedzi na wezwanie nie uzupełniono przedmiotowego
dokumentu dla dwóch osób wskazanych w zaświadczeniu z rejestru handlowego (str. 87)
jako Członkowie Zarządu spółki, tj. nie wykazano barku podstaw do wykluczenia w
odniesieniu do Pana J. A. P. J. i Pana J. R. R. . Biorąc pod uwagę powyższe
Wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania ba podstawie art. 24 ust. 1 pkt 8 i 11
ustawy.
W pierwszej kolejności należy wskazać, że między strona nie było sporne, że członkowie
zarządu Pana J. A. P. J. i Pana J. R. R. zostali odwołani z zarządu.
Izba dopuściła dowód złożony przez Odwołującego (dowód nr 2) tj. dokument prywatny -
informację o odwołaniu członków zarządu w prawie hiszpańskim (4 karty) złożony na
okoliczność wykazania, od kiedy skuteczne jest odwołanie z pełnionej funkcji i że jest to takie
samo rozwiązanie, jak w prawie polskim. Z treści przedstawionego dokumentu wynika, w
oparciu o art. 94 ust. 4 Rozporządzenia o Rejestrze Handlowym (RRM), że odwołanie
członków zarządu należy wpisać w Rejestrze Handlowym, na podstawie Zaświadczenia o
Treści Uchwały Walnego ZgR. dzenia (art. 147 RRM) w celu publikacji daty odwołania
natomiast odwołanie członków zarządu jest skuteczne od dnia Walnego ZgR. dzenia, które
mocą uchwały przyjmuje rezygnację lub zatwierdza odwołanie członków zarządu, z
wyjątkiem sytuacji, w której Walne ZgR. dzenie podejmie uchwałę o wyznaczeniu innej daty.
Dowód ten potwierdza prezentowane przez Odwołującego stanowisko, że odwołanie członka
zarządu w prawie hiszpańskim jest skuteczne z chwilą odwołania a wpis w Rejestrze ma
charakter deklaratoryjny.
W tym miejscu należy również zaznaczyć, że Zamawiający za pismem z 16 kwietnia 2014
roku (punkt 2) wzywał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających, że nie
otwarto likwidacji ani nie ogłoszono upadłości wyjaśniając jednocześnie, że do ofert zostały
załączone dokumenty wystawione w kraju, w którym ma siedzibę EUROCONSULT S.A.,
czyli w Hiszpanii potwierdzające, że w stosunku do tego Wykonawcy nie ogłoszono
likwidacji, ale z wypisu z rejestru nie wynika, że w stosunku do ww. spółki nie ogłoszono
upadłości. Na okoliczność czego odwołujący za pismem z 28 kwietnia 2014 roku w punkcie
Ad. 4 podał: Dokument dotyczące Wykonawcy, potwierdzający, że nie ogłoszono w stosunku
do niego upadłości. Wykonawca dołączył dokument potwierdzający, że nie ogłoszono (karta
61-62).
Izba wskazuje, że każdy z dokumentów jakich Zamawiający może żądać w postępowaniu o
udzielnie zamówienia od wykonawców składany jest w konkretnym celu i ma za zadanie
potwierdzić wykazanie ustalonych w obowiązujących przepisach informacji. Zgodnie z
Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 roku w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane, § 3 ust. 1 pkt 2 - W celu wykazania braku podstaw do
wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawca w okolicznościach, o
których mowa w art. 24 ust.1 ustawy (…) zamawiający żąda (…) następujących
dokumentów: (…) 2) aktualnego odpisu z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i
informacji o działalności gospodarczej (…), w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia
w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy (…). Zgodnie z ustawą art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy - Z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: (…) 2) wykonawców w stosunku do
których otwarto likwidację lub których upadłość ogłoszono, z wyjątkiem wykonawców, którzy
po ogłoszeniu upadłości zawarli układ zatwierdzony prawomocnym potwierdzeniem sądu,
jeżeli układ nie przewiduje zaspokojenia wierzycieli przez likwidację majątku upadłego.
Z powyższego jednoznacznie wynika w jakim celu składane są dokumenty rejestrowe. Izba
zgadza się z Odwołującym, że żaden z dokumentów składanych w postępowaniu o udzielnie
zamówienia publicznego nie jest składany na okoliczność wykazania składu osobowego
organu (zarządu) danego podmiotu. Co do zasady słuszność miał Zamawiający wskazując
na konieczność składania aktualnych dokumentów rejestrowych, jednakże w ocenie Izby,
uwzględniając ustawowe okoliczności, dla których potwierdzenia składany jest dokument
rejestrowy, nie może on stanowić podstawy weryfikacji składu osobowego zarządu spółki,
tym bardziej prowadzić w oparciu o te informacje do wykluczenia wykonawcy z
postępowania. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 8 Z postępowania o zamówienia o udzielenie
zamówienia wyklucza się: (…) 8) osoby prawne, których urzędującego członka organu
zarządzającego prawomocnie skazano za przestępstwo (…), 11) wykonawców będących
spółką jawą, spółką partnerską, spółką komandytową, spółką komandytowo - akcyjną lub
osobą prawną, których odpowiednio wspólnika, partnera, członka zarządu (…) prawomocnie
skazano za przestępstwo (…). Tym samym, Zamawiający uprawniony jest do żądania od
wykonawców dokumentów potwierdzających niekaralność jedynie w zakresie urzędujących
członków organu.
Nie można zgodzić się ze stanowiskiem przedstawionym przez Zamawiającego w Piśmie
Zamawiającego (karta 11, punkt 2), że Odwołujący zaniechał wyjaśnienia rozbieżności
pomiędzy składem członków zarządu ujawnionym w załączonym wypisie z rejestru a
przedstawionymi dokumentami mającymi potwierdzać brak karalności członków zarządu.
Zamawiający jednoznacznie w wezwaniu wskazał, że zwraca się do odwołującego o
uzupełnienie dokumentów (nie ma mowy o wyjaśnieniach) tj. zaświadczenia z Centralnego
Rejestru Karnego w należyty sposób potwierdzających spełnienie określonych warunków.
Fakt, że Zamawiający we wstępnej części pisma podaje podstawę art. 26 ust. 3 i 4 ustawy
nie wskazuje na żądanie wyjaśnień, bowiem ta części stanowi ogólne przytoczenie podstawy
prawnej natomiast w dalszej części pisma Zamawiający podaje szczegółowo, dla każdegożądanego dokumentu czy żąda jego uzupełnienia czy też wyjaśnienia lub/i uzupełnienia.
Zamawiający zażądał od Odwołującego dodatkowych wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 3
ustawy w zakresie uzupełnianych dokumentów pismem z 29 maja 2014 roku ale nie żądał
tam wyjaśnień w zakresie przedstawionych dokumentów z Centralnego Rejestru Karnego a
dokładniej nie żądał wyjaśnienia w zakresie nieprzedstawienia dokumentów dla Pana J. A.
P. J. i Pana J. R. R. . Niezaprzeczalnie Odwołujący nie dochował staranności składając
dokumenty na wezwanie, bowiem mógł wyjaśnić jaki jest skład zarządu spółki lub
przedstawić informację, że odwołanie członków zarządu Pana J. A. P. J. i Pana J. R. R.
nastąpiło w dniu 16 grudnia 2013 r. a w dniu 13 stycznia 2014 r. zostało to zgłoszone do
właściwego rejestru. Jednakże w ocenie Izby Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał
wykluczenia Odwołującego z postępowania, Zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia
Odwołującego z postępowania, ponieważ Odwołujący przedstawił na wezwanie
Zamawiającego stosowane dokumenty dla urzędujących członków zarządu, zgodnie z
wymaganiami SIWZ, tym samy nie została spełniona przesłanka ustawowa wykluczenia z
postępowania. W realiach tej sprawy, w zakresie podniesionego zarzutu przy uwzględnieniu
faktu, że żaden ze składanych dokumentów w postępowaniu nie jest dokumentem składnym
na potwierdzenie wykazana składu osobowego urzędujących członków zarządu
szczególnego znaczenia nabiera instytucja wyjaśnienia dokumentów określona w art. 26 ust.
3 ustawy.
W zakresie zarzutów dotyczących naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy - Zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców
podnoszonych w obu postępowaniach, Izba uznała, iż działanie Zamawiającego naruszało
zasad zamówień publicznych w tym w szczególności podnoszonych przez Odwołujących
zasadę równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy – Zamawiający odrzuca
ofertę jeżeli: (…) 5) została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert Izba
wskazuje, że ta podstawa prawna odrzucenia oferty ma zastosowanie do innych trybów niż
tryb przetargu nieograniczonego. W przypadku przetargu nieograniczonego zgodnie z art. 24
ust. 4 ustawy Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. Niemniej, istota
odrzucenia oferty, uznania jej za odrzuconą w przypadku wykluczenia wykonawcy z
postępowania co do Odwołującego EUROCONSULT S.A. San Sebastian de Los Reyes
(Madrid) Avda Cortao num 17, San Sebastian 28700 (adres do doręczeń: Al. Jerozolimskie
99 lok. 19, 02-001 Warszawa (sygn. akt KIO 1332/14) była zasadna natomiast co do
Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie SAFAGE Parc de l´lle,
15/27 rue du Port 92000 Nanterre, Francja (pełnomocnik) oraz Schuessler – Plan Inżynierzy
ul. Grzybowska 12/14, 00-132 Warszawa (sygn. akt KIO 1323/14) nie znajduje uzasadnienia
w kontekście uwzględniania zarzutów odwołania.
Izba wskazuje, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego, stanowi szczególną
formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane
jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami
wszystkich uczestników tego systemu. Szczególna regulacja postępowań o udzielnie
zamówienia publicznego zobowiązuje Zamawiających do takiego działania oraz korzystania
z praw jakie przypisuje mu ustawa, które to działanie doprowadzi do obiektywnie
najkorzystniejszego rozstrzygnięcia postępowania i zapewni jednocześnie poszanowanie
zasad prawa zamówień publicznych oraz interesów wszystkich uczestników procesu
udzielania zamówień publicznych.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 pkt. 1 i § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zasądziła koszty
poniesione przez Zamawiającego z tytułu reprezentacji oraz udziału w sprawie w ten sposób,że obciążyła nimi w częściach równych Odwołujących.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
………………...……………………..………
1.
A) Uwzględnia odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
SAFAGE Parc de l´lle, 15/27 rue du Port 92000 Nanterre, Francja (pełnomocnik) oraz
Schuessler – Plan Inżynierzy ul. Grzybowska 12/14, 00-132 Warszawa (sygn. akt
KIO 1323/14) i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz nakazuje wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie SAFAGE Parc de l´lle, 15/27 rue du Port 92000 Nanterre, Francja
(pełnomocnik) oraz Schuessler – Plan Inżynierzy ul. Grzybowska 12/14, 00-132
Warszawa do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych w zakresie wykazu osób, którymi dysponuje wykonawca,
i które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia.
B) Oddala odwołanie wykonawcy EUROCONSULT S.A. San Sebastian de Los Reyes
(Madrid) Avda Cortao num 17, San Sebastian 28700 (adres do doręczeń:
Al. Jerozolimskie 99 lok. 19, 02-001 Warszawa (sygn. akt KIO 1332/14)
2. Kosztami postępowania obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
SAFAGE Parc de l´lle, 15/27 rue du Port 92000 Nanterre, Francja (pełnomocnik) oraz
Schuessler – Plan Inżynierzy ul. Grzybowska 12/14, 00-132 Warszawa (sygn. akt KIO
1323/14) i wykonawcę EUROCONSULT S.A. San Sebastian de Los Reyes (Madrid) Avda
Cortao num 17, San Sebastian 28700 (adres do doręczeń: Al. Jerozolimskie 99 lok. 19, 02-
001 Warszawa (sygn. akt KIO 1332/14) i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez: wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie SAFAGE Parc de l´lle, 15/27 rue du Port
92000 Nanterre, Francja (pełnomocnik) oraz Schuessler – Plan Inżynierzy ul.
Grzybowska 12/14, 00-132 Warszawa (sygn. akt KIO 1323/14) i wykonawcę
EUROCONSULT S.A. San Sebastian de Los Reyes (Madrid) Avda Cortao num 17,
San Sebastian 28700 (adres do doręczeń: Al. Jerozolimskie 99 lok. 19, 02-001
Warszawa (sygn. akt KIO 1332/14) tytułem wpisów od odwołań,
2.2 zasądza od Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 74, 03-734
Warszawa (sygn. akt KIO 1323/14) i wykonawcy EUROCONSULT S.A. San
Sebastian de Los Reyes (Madrid) Avda Cortao num 17, San Sebastian 28700 (adres
do doręczeń: Al. Jerozolimskie 99 lok. 19, 02-001 Warszawa (sygn. akt KIO 1332/14)
kwotę
7 200 gr 00 (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy), w tym:
A) kwotę
3 600 gr 00 (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od
Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 74, 03-734
Warszawa na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
SAFAGE Parc de l´lle, 15/27 rue du Port 92000 Nanterre, Francja (pełnomocnik)
oraz Schuessler – Plan Inżynierzy ul. Grzybowska 12/14, 00-132 Warszawa
(sygn. akt KIO 1323/14) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,
B) kwotę
3 600 gr 00 (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od
wykonawcy EUROCONSULT S.A. San Sebastian de Los Reyes (Madrid) Avda
Cortao num 17, San Sebastian 28700 (adres do doręczeń: Al. Jerozolimskie 99
lok. 19, 02-001 Warszawa na rzecz Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe
S.A. ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa (sygn. akt KIO 1332/14) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………..………………
Sygn. akt:
KIO 1323/14
KIO 1332/14
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pod nazwą Uzupełniające studium wykonalności wraz z dokumentacją
przetargową dla wariantu XIV tunelu średnicowego realizowanego w ramach budowy linii
kolejowej w tunelu od stacji Łódź Fabryczna do linii nr 15" w ramach projektu POliŚ 7.1-76
„Studium wykonalności dla budowy linii kolejowej w tunelu od stacji Łódź Fabryczna do linii
nr 15", o którym ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 31 stycznia 2014
roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2014/S 022-034465.
18 czerwca 2014 roku Zamawiający przekazał wykonawcom biorącym udział
w postępowaniu informację o wyborze najkorzystniejszej oferty, wskazując, że do realizacji
zamówienia wybrał SYSTRA. S.A. 72-76 rue Henry Farman, 75015 Paris – Francja.
A. Sygn. akt KIO 1323/14
Odwołującym, na podstawie art. 179 ust. 1 oraz 180 ust. 1 i art. 182 ust. 1 pkt. 1 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.; dalej: „Pzp” lub
„ustawa”) wniósł odwołanie od czynności i zaniechań Zamawiającego obejmujących badanie
spełniania warunków udziału w postępowaniu, ocenę ofert i odrzucenie oferty
Odwołującego oraz wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy SYSTRA S.A..
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
− art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 22 ust. 1 pkt. 3 ustawy Pzp przez błędne jego
zastosowanie wykluczenie Odwołującego z uwagi na niewykazanie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, a konsekwencji art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy
poprzez jego błędne zastosowanie i odrzucenie oferty Odwołującego,
− z tzw. ostrożności procesowej - art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie jego
zastosowania i wezwanie Odwołującego do uzupełnienia wykazu osób o informacje,
które zdaniem Zamawiającego nie znalazły się w ofercie,
− naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców
określonych w art. 7 ustawy oraz innych przepisów wskazanych w uzasadnianiu.
Odwołujący wniósł o : uwzględnienie odwołania,
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności badania i oceny ofert,
nakazanie unieważnienia czynności wykluczenia
Odwołującego,
nakazanie dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego.
Odwołujący przedstawił następujące uzasadnienie:
W dniu 18 czerwca 2014 roku, Odwołujący otrzymał od Zamawiającego faksem oraz
e mailem informacje o wyniku oceny ofert w postępowaniu, odrzuceniu oferty Odwołującego i
wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy SYSTRA S.A.
Po zapoznaniu się z uzasadnieniem faktycznym odrzucenia oferty Odwołujący stwierdził, że
Zamawiający naruszył przepisy ustawy dokonując ww. czynności w zakresie objętym petitum
odwołania i jego uzasadnienia.
W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał na fakt, iż Zamawiający w uzasadnieniu wskazał
na okoliczność, iż jego zdaniem Odwołujący nie potwierdził spełniania warunku udziału w
postępowaniu, w zakresie dysponowania dwiema osobami na stanowisko Eksperta w
dziedzinie geologii, bowiem (...):
- Osoba wskazana na to stanowisko (poz. 7 wykazu) - nie posiada wymaganych
stwierdzonych kwalifikacji w zakresie wykonywania, dozorowania i kierowania pracami
geologicznymi w kategorii IV lub V a jedynie w kategorii VII.
- Osoba wskazana na to stanowisko (poz. 9 wykazu) - posiada doświadczenie zawodowe w
wykonywaniu czynności w zakresie określonym stwierdzonymi kwalifikacjami od 28.05.2010,
co nie spełnia warunku posiadanig minimum 5 lat doświgdczenia zawodowego w ww.
zakresie. Ponadto, podane w wykazie okresy doświadczenia (okresy realizacji
poszczególnych projektów) również nie potwierdzają posiadania wymaganej ilości lat
doświadczenia.
Odwołujacy nie zgodził się z taką argumenatcją, wskazał że nie uwzględnia ona w należyty
sposób treści wykazu osób złożonego w ofercie oraz uzupełnień dokonanych na etapie
postępoania przetargowego.
Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania dwiema
osobami na stanowisko Eksperta w dziedzinie geologii pkt 8.3.2 poz. nr 7 IDW Zamawiający
wymagał, aby Ekspert w dziedzinie geologii (minimum 2 osoby) posiadał:
- w zakresie uprawnień (kwalifikacje zawodowe)- stwierdzone kwalifikacje w zakresie
wykonywania, dozorowania i kierowania pracami geologicznymi w kategoriach IV lub V. VI
lub VII zgodnie z ustawa Prawo geologiczne i górnicze (Dz. U. 2011 nr 163 poz. 981) oraz
- co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego w wykonywaniu czynności w zakresie
określonym stwierdzonymi kwalifikacjami, w tym co najmniej 2 lata po uzyskaniu świadectwa
potwierdzającego nabycie kwalifikacji.
Odwołujący w swojej ofercie wskazał na to stanowisko 3 osoby (Zamawiający wymagał
minimum 2 osoby), tj Poz. 7 wykazu -P. J. Poz. 8 wykazu - A. W. Poz. 9 wykazu -M. Ż.
W zakresie pierwszego zarzutu Zamawiającego, -Osoba wskazana na to stanowisko (poz. 7
wykazu) – nie posiada wymaganych stwierdzonych kwalifikacji w zakresie wykonywania,
dozorowania i kierowania pracami geologicznymi w kategorii IV lub V a jedynie w kategorii
VII, Odwołujący podał, iż z treści przytoczonego warunku udziału w postępowaniu pkt 8.3.2
poz. nr 7 IDW w żadnej mierze nie wynika, iż Ekspert ds. geologii miał posiadać stwierdzone
uprawnienia zarówno w kategorii IV jak i V, bowiem sposób sformułowania warunku
wskazuje na to, iż Zamawiający kumulatywnie wskazał kategorie od IV do VII dopuszczając
w tym zakresie posiadanie tylko jednej z nich, na co wskazuje spójnik rozłączny „lub" i
zastosowany po nim przecinek oddzielający pozostałe kategorie, który zgodnie z zasadami
gramatyki polskiej
używamy pomiędzy połączonymi bezpośrednio równorzędnymi wyrazami
zdania pojedynczego. W związku z czym wymagane sformułowane przez Zamawiającego w
uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego, jakoby Ekspert ds. geologii miał posiadać
uprawnienia zarówno w kategorii IV jak i V należy traktować jako próba zmiany treści SIWZ
w tym zakresie, która to zgodnie z art. 38 ustawy jest niedozwolona. W zaistniałej sytuacji
Zamawiający próbuje dokonać zmiany interpretacji zapisów SIWZ, co zdaniem
Odwołującego
stanowi
również
próbę
przeniesienia
negatywnych
konsekwencji
nieprecyzyjnego określenia warunku udziału w postępowaniu zarówno na Odwołującego jak
innych Wykonawców, eliminując tym samych pozostałych czterech Wykonawców biorących
udział w przedmiotowym postępowaniu. Gdyby wymóg Zamawiającego w tym zakresie był
sformułowany w taki sposób, iż Wykonawca miał wskazać osobę (Eksperta ds. geologii),
która posiada uprawnienia z kategorii zarówno IV jak i V, wówczas Zamawiający na etapie
oceny ofert wezwałby Odwołującego do złożenia stosownych wyjaśnień bądź uzupełnień
w tym zakresie, do czego jest zobligowany na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy, a czego
nie uczynił. Odwołujący powołał orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej: wyrokach z dnia 2
lipca 2008 r. sygn. akt. KIO/UZP 607/08; KIO/UZP 617/08, wyrok z dnia 5 czerwca 2008 r.
sygn.akt KIO/UZP 502/08, wyrok z dnia 28 stycznia 2009 r. sygn. akt: KIO/UZP 60/09 oraz
wyrok SO w Warszawie z dnia 7 października 2008 r. sygn. akt: XXIII GA 446/08. W związku
z powyższym w ocenie Odwołującego za chybione i naruszające przepisy wskazane w
niniejszym odwołaniu należy uznać stanowisko Zamawiającego, że osoba w poz. 7 wykazu
osób Odwołującego nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganych w
pkt 8.3.2 poz. nr 7 IDW
kwalifikacji (uprawnień).
Odwołujący wskazał, że drugi argument Zamawiającego, jakoby
Osoba wskazana na to
stanowisko Eksperta ds. geologii (poz. 9 wykazu) - posiadała doświadczenie zawodowe w
wykonywaniu czynności w zakresie określonym stwierdzonymi kwalifikacjami od 28.05.2010,
co nie spełnia warunku posiadania minimum 5 lat doświadczenia zawodowego
w ww. zakresie, a ponadto, podane w wykazie okresy doświadczenia (okresy realizacji
poszczególnych projektów) również nie potwierdzają posiadania wymaganej ilości lat
doświadczenia, również nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający w wystosowanym do Odwołującego w dniu 16 kwietnia 2014 roku wezwaniu do
uzupełnienia dokumentów wskazał, iż dla osoby w poz. 9 wykazu zostały podane
niewłaściwe informacje, bowiem przedstawiony wykaz odbiega od wzoru zawartego w
Załączniku nr 5 do IDW, a ponadto z wykazu nie wynika potwierdzenie, że osoba wskazana
do pełnienia tej funkcji posiada co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego w
wykonywaniu czynności w zakresie określonym stwierdzonymi kwalifikacjami, w tym co
najmniej 2 lata po uzyskaniu świadectwa potwierdzającego nabycie kwalifikacji.
Już to wezwanie, zdaniem Odwołującego stanowiło przekroczenie uprawnień przez
Zamawiającego
w
zakresie art. 26 ust. 3 ustawy, bowiem informacje, o które Zamawiający
ma prawo wymagać, tj. potwierdzające spełnianie wymogów określonych w IDW, były
zawarte w wykazie osób w ofercie, z tym że w innych kolumnach dotyczących jednakże tej
samej osoby. A zatem Zamawiający z treści oferty mógł powziąć wiedzę, iż p. M. Ż. od
2005 r. do chwili obecnej posiada doświadczenie w wykonywaniu dokumentacji geologiczno
-inżynierskiej oraz dokumentacji hydrologicznych, które de facto było niezbędne do
uzyskania uprawnień w zakresie wykonywania, dozorowania i kierowania pracami
geologicznymi w kategoriach V z dnia 28.06.2010 oraz VII z dnia 21.06.2010 zgodnie z
ustawą Prawo geologiczne i górnicze. Powyższe potwierdza zarówno wymóg
5-letniego doświadczenia w zakresie określonym stwierdzonymi kwalifikacjami jak również 2
letnie doświadczenie po uzyskaniu świadectwa nabycia uprawnień.
Bez znaczenia przy tym
pozostaje uwaga Zamawiającego co do błędnej formy tabeli jaką zastosował
Odwołujący, bowiem to nie forma oferty, a jej treść stanowi podstawę do dokonywania oferty.
Tym niemniej Odwołujący złożył poprawiony wykaz osób, uzupełniając doświadczenie p. Ż.
ego wskazując szczegółowo wykonywane czynności. W pozycjach określających
doświadczenie zdobyte w latach październik 2005 - luty 2007 poprzestał na wskazaniu
nazwy podmiotu na rzecz, którego p. Ż. wykonywał zgodnie z informacją zawartą w ofercie
dokumentacje geologiczno–inżynierskie oraz dokumentacje hydrologiczne, na stanowisku
geologa, co de facto stanowiło doświadczenie zgodne z zakresem uzyskanych kwalifikacji
zawodowych. Z treści uzasadnienia wykluczenia Odwołującego wynika, iż Zamawiający nie
widzi różnicy w zakresie wymogu posiadania co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego
w wykonywaniu czynności w zakresie określonym stwierdzonymi kwalifikacjami, a
wymogiem
posiadania
w
tym
co
najmniej
2
lat
po uzyskaniu świadectwa potwierdzającego nabycie kwalifikacji, bowiem w jego ocenie 5 lat
doświadczenia zawodowego powinno dotyczyć okresu po uzyskaniu uprawnień (kwalifikacji).
Takie rozumienie stawia pod znakiem zapytania sens formułowania drugiej część warunku,
która wskazuje na konieczność posiadania co najmniej 2-letniego doświadczenia zdobytego
po uzyskaniu świadectwa potwierdzającego nabycie kwalifikacji. W naszej ocenie
Zamawiający po raz kolejny, próbuje bezpodstawnie dokonać zmiany treści warunku, przez
sformułowanie jego wykładni w sposób zawężający, co w ocenie Odwołującego jest
niedopuszczalne.
Takie działania spowodowały, że Zamawiający dokonał wykluczenia Odwołującego w
sposób bezpodstawny, uznając, że dwie z trzech wskazanych w ofercie osób nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu. Działanie to spowodowało wykluczenie z tego
postępowania również innych Wykonawców i wybór jako najkorzystniejszej oferty
Wykonawcy SYSTRA, która jako jedyna nie została odrzucona.
Z ostrożności procesowej Odwołujący zwrócił uwagę na naruszenie przez
Zamawiającego dyspozycji art. 26 ust. 3 ustawy przez zaniechanie jego zastosowania w
sytuacji, w której Zamawiający uznał, że złożone w ofercie Odwołującego dokumenty nie
potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu, w zakresie wymaganych
uprawnień (kwalifikacji zawodowych), których zdaniem Zamawiającego nie posiadała osoba
wskazana w ofercie Odwołującego (pozycja 7 wykazu), co powinno skutkować wezwaniem
do uzupełnienia dokumentów we wskazanym zakresie. Zamawiający w dniu 16 kwietnia
2014 roku wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów jedynie w zakresie okresu
doświadczenia osób wskazanych w wykazie w poz. 7, 8, 9 (Eksperci ds. geologii). Czynność
Zamawiającego polegająca na dokonaniu wezwania jest działaniem obligatoryjnym,
od którego Zamawiający może odstąpić jedynie w dwóch powołanych w art. 26 ust. 3 ustawy
okolicznościach, tj: (1) oferta Wykonawcy pomimo złożenia wymaganych dokumentów
podlegałaby odrzuceniu, (2) bądź konieczne byłoby unieważnienie postępowania, czego
w przedmiotowej sprawie zamawiający nie uprawdopodobnił. Brak wezwania Odwołującego
do
uzupełnienia
dokumentów
w
zakresie
uprawnień
osób
wskazanych
na stanowisko Eksperta ds. geologii (poz. 7 wykazu) wskazuje na zaniechanie zastosowania
przepisu art. 26 ust. 3 ustawy przez Zamawiającego, co potwierdza utrwalone orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej, m.in.: wyrok KIO z dnia 29 listopada 2010 r., sygn. akt:
Kl0/2505/10;
Wyrok KIO sygn. akt KIO/UZP1447/07; wyrok KIO z dnia 19 maja 2009 r. sygn. akt KIO/UZP
583/09.
W wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów interes Odwołującego
w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, co może prowadzić do powstania po stronie
Odwołującego szkody, w przypadku utrzymania decyzji Zamawiającego w mocy.
W przypadku prawidłowego działania Zamawiającego oferta Odwołującego, miałaby szansę
na to, aby w wyniku powtórzenia oceny ofert (np. w wyniku odmowy podpisania umowy
przez innego Wykonawcę) została wybrana jako najkorzystniejsza. Tym samym Odwołujący
posiada interes w złożeniu odwołania, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy, a utrzymanie
w mocy rozstrzygnięcia Zamawiającego prowadzi do możliwości powstania szkody
po stronie Odwołującego.
B. Sygn. akt KIO 1332/14
Odwołujący na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2014 r. poz. 423 ze zm. dalej: „Pzp” lub „ustawa”)
wniósł odwołanie
od czynności i zaniechań Zamawiającego zarzucając naruszenie:
− art. 7 ust. 1 ustawy przez naruszenie podstawowej zasady udzielenia
zamówień publicznych, tj. zasady równego traktowania wszystkich wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia,
− art. 6 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 3) ustawy przez lakoniczne
uzasadnienie wykluczenia Wykonawcy z postępowania oraz zaniechanie
wykazania, że złożone przez Wykonawcę dokumenty poświadczające brak
karalności członków Zarządu Wykonawcy dotyczą wszystkich sprawujących w
dacie upływu terminu składania ofert w postępowaniu funkcję organu
zarządzającego Wykonawcy,
− art. 24 ust. 1 pkt 8) i 11) ustawy przez błędne uznanie, iż Wykonawca nie
wykazał, że w stosunku do Wykonawcy nie zachodzą przesłanki wykluczenia
Wykonawcy z postępowania, a w konsekwencji wykluczenie Wykonawcy z
postępowania w sytuacji, gdy Wykonawca złożył wszystkie wymagane ustawą
dokumenty, które nakazywały przyjąć, iż w stosunku do Wykonawcy nie ziściła
się przesłanka skutkująca jego wykluczeniem z postępowania,
− art. 24 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3) ustawy przez bezpodstawne
przyjęcie, że Wykonawca nie wykazał, iż spełnił warunek udziału w
postępowaniu i w konsekwencji wykluczenie Wykonawcy z postępowania w
sytuacji, gdy z treści dołączonych do oferty dokumentów, jak również
dokumentów złożonych w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wynika, że
wszystkie warunki udziału w postępowaniu Wykonawca spełnił,
− art. 24 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 4) ustawy przez bezpodstawne
przyjęcie,że
Wykonawca
nie
wykazał
spełniania
warunku
udziału
w
postępowaniu i w konsekwencji wykluczenie Wykonawcy z Postępowania,
podczas gdy z przedłożonych w toku postępowania dokumentów oraz złożonych
wyjaśnień wynika, że wszystkie warunki udziału w postępowaniu Wykonawca
spełnił,
− art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy przez odrzucenie oferty Wykonawcy, podczas gdy
oferta Wykonawcy nie została złożona przez wykonawcę wykluczonego z
postępowania ani też Wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania,
− oraz innych przepisów wskazanych w treści odwołania.
Odwołujący wniósł o:
unieważnienia czynności Zamawiającego z 18 czerwca 2014 r.
dotyczącej wyboru najkorzystniejszej oferty oraz wykluczenia Wykonawcy z postępowania
oraz odrzucenia oferty Wykonawcy, dokonania powtórzenia czynności badania oraz oceny
złożonej przez Odwołującego oferty,
uznania, że oferta złożona przez Odwołującego w toku
postępowania jest ofertą najkorzystniejszą.
Odwołujący przedstawił następujące uzasadnienie:
Odwołujący złożył ofertę w dniu 13 marca 2014 roku. Zamawiający pismem z 16 kwietnia
2014 r. (nr pisma: IR01ZAf-216-36-12/13/14), wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia treści
złożonych dokumentów oraz uzupełnienia brakujących, m.in. informacji z banku o posiadanej
zdolności kredytowej lub środkach zgR. dzonych na koncie Wykonawcy oraz dokumentów
poświadczających brak karalności członków organu zarządzającego Wykonawcy. Pismem z
30 kwietnia 2014 r. Wykonawca uzupełnił braki formalne złożonej oferty oraz
przekazał Zamawiającemu wyjaśnienia. Zamawiający pismem z 29 maja 2014 r wezwał
Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie doręczonej przez Wykonawcę informacji z
banku o zdolności kredytowej Wykonawcy. Zamawiający poinformował Wykonawcę o swoich
zastrzeżeniach, co do tłumaczenia dokumentu z języka hiszpańskiego na język polski.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Wykonawca w dniu 3 czerwca 2014 r.
złożył odpowiednie wyjaśnienia, m. in. w powyższym zakresie. Pismem z 18 czerwca 2014 r.
Zamawiający poinformował Wykonawcę o jego wykluczeniu z postępowania wskazując, że w
stosunku do Wykonawcy ziściła się przesłanka nakazująca jego wykluczenie z postępowania
w postaci rzekomego nieprzedstawienia dowodów niekaralności dla wszystkich członków
organu zarządzającego Wykonawcy, ponadto Wykonawca rzekomo miał nie udowodnić, że
spełnił jeden z warunków udziału w postępowaniu, tj. nie wykazał, że jeden z kluczowych
ekspertów
spełnia
oczekiwania
Zamawiającego,
a
ponadto
dokument
w
postaci w informacji z banku w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, został
przedstawiony w nieodpowiedniej formie, tj. brakowało na kopii tego dokumentu
oświadczenia o jego zgodności z oryginałem.
Stanowisko Odwołującego co do naruszeń przepisów ustawy przez Zamawiającego
W zakresie rzekomego niezłożenia przez Wykonawcę zaświadczeń z KRK dla
wszystkich członków Zarządu.
W uzasadnieniu podjętej przez Zamawiającego decyzji o wykluczeniu z postępowania,
Zamawiający wskazuje, że Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie nie uzupełnił
zaświadczenia o niekaralności w stosunku do dwóch członków Zarządu ujawnionych w
odpisie z rejestru handlowego Wykonawcy. Stanowisko Zamawiającego nie tylko nie
znajduje swojego uzasadnienia w istniejącym w dacie upływu terminu składania ofert stanie
faktycznym, ale również narusza powszechnie obowiązujące przepisy w zakresie
dowodzenia. Wskazać bowiem należy, że w dacie upływu terminu składania ofert, skład
organu zarządzającego Wykonawcy w stosunku do tego, który został ujawniony w
dołączonym do oferty rejestrze handlowym był już zmieniony. Panowie J. P. J. i J. R. R.
złożyli oświadczenia o rezygnacji z funkcji członka Zarządu spółki Eurokonsult S A. 13
stycznia 2014 r. (- dowód:
kopia aktu notarialnego - Akt odwołania członków Zarządu przez
spółkę Euroconsult SA; kopia protokołu z posiedzenia Zarządu Euroconsult S.A., w trakcie
którego podjęto uchwały o przyjęciu rezygnacji z pełnienia funkcji członków Zarządu; dowód
przesłania do rejestru handlowego informacji o rezygnacji członków Zarządu Euroconsult
S.A.) W świetle powyższych okoliczności Wykonawca nie był zobowiązany do przedkładania
dokumentów poświadczających niekaralność dla wszystkich członków Zarządu ujawnionych
w dołączonym do oferty odpisie z rejestru handlowego bowiem dwaj ujawnieni w tym
rejestrze członkowie nie pełnili swoich funkcji w organie zarządczym Wykonawcy. Na
marginesie powyższego spostrzeżenia należy wskazać, że wpis do rejestru handlowego w
Królestwie Hiszpanii ma walor wpisu deklaratoryjnego, tj. potwierdza on jedynie pewne
dokonane czynności prawne. Jednocześnie Wykonawca wskazuje, że Wykonawca w ogóle
nie
był
obowiązany
do
przedkładania Zamawiającemu wypisu z rejestru handlowego. Ani przepisy ustawy, ani
tym bardziej przepisy Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów nie nakładają
na wykonawcę posiadającego swoją siedzibę poza granicami RP obowiązku
dołączania do oferty odpisu z rejestru handlowego. Tym samym prawidłowa jest
konstatacja, że nie znając zasad rządzących obcymi rejestrami, tj. np. tego czy istnieje
domniemanie prawdziwości danych ujawnionych w tym rejestrze, należy z dużą dozą
ostrożności podchodzić do tego typu dokumentów i nie podejmować tak daleko idących
działań w stosunku do jakiegokolwiek wykonawcy bez uprzedniego upewnienia się, że
dane ujawnione w tym dokumencie rzeczywiście odpowiadają stanowi faktycznemu.
W zakresie rzekomego niewykazania przez Wykonawcę spełniania warunków udziału
w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
Jako uzasadnienie wykluczenia Wykonawcy z postępowania z powodu rzekomego
niewykazania przez Wykonawcę spełnienia warunku udziału w postępowaniu, Zamawiający
wskazał, że w uzupełnionym wykazie wskazano jedynie dwie prace związane z analizą
efektywności ekonomiczno - finansowej, podczas gdy Zamawiający wymagał co najmniej
trzech. W tym miejscu należy podkreślić, że Wykonawca wskazując Pana B. a J. ego na
stanowisko eksperta w dziedzinie ekonomiki transportu kolejowego wskazał jedynie takie
projekty, w których p. J. wykonywał odpowiednie analizy efektywności ekonomiczno -
finansowej. Innymi słowy – przygotowując Załącznik nr 4 do oferty Wykonawca wykazał w
nim tylko takie projekty, które spełniały oczekiwania Zamawiającego opisane w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Byłoby nielogiczne i nieracjonalne, gdyby Wykonawca
podawał w Wykazie osób projekty, które nie potwierdzają posiadania odpowiedniego
doświadczenia. Wskazać też należy, że Zamawiający w żadnym zapisie SIWZ nie wymaga,
aby wykonawcy wpisywali w treści Wykazu osób jakieś bardzo szczegółowe „słowa klucze”.
Wskazać należy, że Zamawiający nie wykluczył Wykonawcy wobec faktu, że Pan B. J. nie
posiada konkretnego doświadczenia, ale wyłącznie na podstawie braku zwrotu „analiza
efektywności ekonomiczno-finansowej". Tymczasem żaden przepis ustawy nie przewiduje
takiej podstawy wykluczenia. Dodatkowo należy podkreślić, że jeśli Zamawiający miał
wątpliwości co do zakresu posiadanego przez Pana B. a J. ego doświadczenia, to powinien
wezwać Wykonawcę do złożenia odpowiednich wyjaśnień w trynie art. 87 ust. 1 ustawy.
Brak takiego wezwania stanowi naruszenie w/w przepisu. W świetle powyższych
argumentów zarzut Zamawiającego jakoby Wykonawca nie wykazał spełnienia warunku
udziału w postępowaniu nie może się ostać.
W zakresie zarzutu rzekomego niewykazania przez Wykonawcę spełniania
warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej.
Zamawiający w uzasadnieniu pisma z dnia 18 czerwca 2014 roku wskazał, że przedłożona
kopia opinii bankowej nie zawiera oznaczenia, że jest to kopia potwierdzona za zgodność z
oryginałem. Zamawiający podejmując decyzję o wykluczeniu Wykonawcy zdaje się nie
zauważył, że na przedmiotowym dokumencie znajduje się podpis osoby uprawnionej do
reprezentowania Wykonawcy. Podpis taki został złożony w oczywistym celu - potwierdzenia,że złożona kopia jest zgodna z oryginałem. Nie ma bowiem innego wytłumaczenia złożenia
podpisu na tym dokumencie znajdującym się w ofercie. Z kolei złożenie tego podpisu
wyraźnie wskazuje, że Wykonawca uznaje ten dokument za równy oryginałowi, że
potwierdza jego prawdziwość i autentyczność treści. Wykonawca zwraca uwagę, że przepis
§ 7 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 roku w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (dalej „Rozporządzenie o dokumentach”) nie wskazuje, w
jaki sposób należy potwierdzać za zgodność z oryginałem. W szczególności przepis ten nie
wymaga, aby na potwierdzanym dokumencie znalazła się jakiekolwiek wymagane prawem
sformułowanie.
Stąd
też
Zamawiający
naruszył
także
powyższy
przepis
Rozporządzenia o dokumentach uznając, że kopia opinii bankowej nie została
potwierdzona za zgodność z oryginałem. Ponadto, jeśli Zamawiający miał wątpliwości co do
prawdziwości treści kopii, to powinien na podstawie § 7 ust. 3 Rozporządzenia o
dokumentach wezwać Wykonawcę do przedłożenia oryginału. Zamawiający nie wykonał
tego, a tym samym naruszony został także ten przepis prawa.
Odwołujący wniósł odwołanie, bowiem jego interes w ubieganiu się o przedmiotowe
zamówienie doznał uszczerbku w wyniku niezgodnej z prawem czynności Zamawiającego.
Uszczerbek Odwołującego polega na tym, że Odwołujący, wskutek bezprawnego
wykluczenia z postępowania traci możliwość uzyskania zamówienia, które niewątpliwie
uzyskałby, gdyby czynności podejmowane w toku postępowania przez Zamawiającego byłby
zgodne z ustawą. Podkreślić bowiem należy, że oferta Wykonawcy jest ofertą
najkorzystniejszą spośród ofert nie podlegających odrzuceniu, z uwagi na najniższa
zaoferowaną przez Wykonawcę cenę.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz
uczestników postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału
dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron oraz uczestnika
postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
W zakresie obu odwołań o sygnaturach akt KIO 1323/14 i KIO 1332/14:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołań. Odwołania zostały złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w ustawowych terminach oraz zostały przekazane
ustawowym terminie kopie odwołań Zamawiającemu, co potwierdził na posiedzeniu
Zamawiający.
Izba ustaliła, że w przypadku każdego z odwołań, zostały wypełnione łącznie
przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej
określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także
innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł
lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej
ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości
poniesienia szkody.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie oraz
stanowiska i oświadczenia Stron i uczestników postępowania odwoławczego złożone ustnie
do protokołu.
Izba dopuściła dowody złożone przez Odwołującego wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie SAFAGE Parc de l´lle, 15/27 rue du Port 92000 Nanterre,
Francja (pełnomocnik) oraz Schuessler – Plan Inżynierzy ul. Grzybowska 12/14, 00-132
Warszawa (sygn. akt KIO 1323/14):
− (dowód nr 1) dokument prywatny - Opinia sporządzoną dla SAFAGE Oddziała w
Polsce, ul. Solec 22, 00-410 Warszawa w związku z wykluczeniem jego oferty przez
Zamawiającego z powodu niespełnienia warunku posiadania dwóch geologów z
uprawnieniem geologicznym w zakresie hydrogeologii i geologii inżynierskiej zgodnie
z ustawą prawo geologicznie i górnicze (Dz. U. 2011 nr 163 poz.981 zwanym dalej
pgg) (5 kart) autorem której jest prof. dr hab. Krzysztof Szamałek.
Izba dopuściła dowody złożone przez Odwołującego EUROCONSULT S.A. San Sebastian
de Los Reyes (Madrid) Avda Cortao num 17, San Sebastian 28700 (adres do doręczeń: Al.
Jerozolimskie 99 lok. 19, 02-001 Warszawa (sygn. akt KIO 1332/14):
− (dowód nr 2) dokument prywatny - Informacja o odwołaniu członków zarządu w
prawie hiszpańskim (4 karty),
− (dowód nr 3) Referencje dla Pana B. a J. ego (2 karty).
Odwołujący Odwołującego EUROCONSULT S.A. San Sebastian de Los Reyes (Madrid)
Avda Cortao num 17, San Sebastian 28700 (adres do doręczeń: Al. Jerozolimskie 99 lok. 19,
02-001 Warszawa (sygn. akt KIO 1332/14) złożył Pismo procesowe Odwołującego z dnia
11 lipca 2014 roku.
Zamawiający złożył na posiedzeniu z udziałem Stron i uczestników postępowania
odwoławczego Pismo Zamawiającego z dnia 14 lipca 2014 roku.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego w sprawie o
sygn. akt KIO 1323/14 wykonawcę SENER Sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Żelaznej 28/30, 00-832 Warszawa zgłaszającego
swoje przystąpienie po stronie Odwołującego
oraz wykonawcę SYSTRA. S.A. 72-76 rue
Henry Farman, 75015 Paris – Francja zgłaszających swoje przystąpienie po stronie
Zamawiającego.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawie o
sygn. akt KIO
1332/14 wykonawcę SENER Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Żelaznej 28/30,
00-832 Warszawa, wykonawcę SYSTRA. S.A. 72-76 rue Henry Farman, 75015 Paris –
Francja oraz wykonawców wspólnie ubiegający się o zamówienie SAFAGE Parc de l´lle,
15/27 rue du Port 92000 Nanterre, Francja (pełnomocnik) oraz Schuessler – Plan Inżynierzy
ul. Grzybowska 12/14, 00-132 Warszawa. W trakcie posiedzenia Izby z udziałem Stron
stwierdzono, po pierwsze, że Zamawiający – zgodnie z art. 185 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publiczne - Zamawiający przesyła niezwłocznie, nie później niż w terminie 2 dni
od dnia otrzymania, kopię odwołania innym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, a jeżeli odwołanie dotyczy treści ogłoszenia o zamówieniu lub
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zamieszcza ją również na stronie
internetowej, na której jest zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu lub jest udostępniana
specyfikacja, wzywając wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego -
przesłał wszystkim wykonawcom informację o wpłynięciu odwołań w sprawach sygn. akt KIO
1323/14 w dniu 30 czerwca 2014 roku oraz KIO 1332/14 w dniu 1 lipca 2014 roku;
po drugie, że zgłoszenia przystąpień wpłynęły w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii
odwołania, zgłaszający przystąpienie wskazali Stronę, po której zgłosili przystąpienie
i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Strony, do której zgłosili przystąpienie.
Zgłoszenie przystąpień doręczone zostało Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej, a kopia
została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu, co Strony postępowania
odwoławczego oświadczyły na posiedzeniu.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba dokonawszy oceny zarzutów podniesionych w odwołaniu sygn. akt 1323/14, biorąc pod
uwagę stanowiska Stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego przedstawione na
rozprawie oraz dokumentację postępowania, uznała, że odwołanie złożone w dniu 27
czerwca 2014 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie SAFAGE Parc
de l´lle, 15/27 rue du Port 92000 Nanterre, Francja (pełnomocnik) oraz Schuessler – Plan
Inżynierzy ul. Grzybowska 12/14, 00-132 Warszawa podlega uwzględnieniu.
Izba dokonawszy oceny zarzutów podniesionych w odwołaniu sygn. akt 1332/14, biorąc pod
uwagę stanowiska Stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego przedstawione na
rozprawie oraz dokumentację postępowania, uznała, że odwołanie złożone w dniu 27
czerwca 2014 r. przez wykonawcę EUROCONSULT S.A. San Sebastian de Los Reyes
(Madrid) Avda Cortao num 17, San Sebastian 28700 (adres do doręczeń: Al. Jerozolimskie
99 lok. 19, 02-001 Warszawa z uwagi na brak wpływu na wynik postępowania nie podlega
uwzględnieniu.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Sygn. akt KIO 1323/14
Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) w Tomie I
Instrukcja dla Wykonawców (IDW) w punkcie 8.3.2. w poz. nr 7 IDW Zamawiający wymagał,
aby Ekspert w dziedzinie geologii (minimum 2 osoby):
- Uprawnienia (kwalifikacje zawodowe) - Posiadać stwierdzone kwalifikacje w zakresie
wykonywania, dozorowania i kierowania pracami geologicznymi w kategoriach IV lub V, VI
lub VII zgodnie z ustawa Prawo geologiczne i górnicze (Dz. U. 2011 nr 163 poz. 981) oraz
- Doświadczenie - co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego w wykonywaniu czynności
w zakresie określonym stwierdzonymi kwalifikacjami, w tym co najmniej 2 lata po uzyskaniu świadectwa potwierdzającego nabycie kwalifikacji.
Zamawiający dokonując badania oferty wezwał Odwołującego do złożenia dokumentów w
zakresie załącznika nr 4 wskazując w piśmie z 16 kwietnia 2014 roku szczegółowo uwagi w
zakresie informacji zawartych w załączniku nr 4.
W toku badania oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu, ustalono co następuje:
Uwagi w odniesieniu do przedłożonego do oferty załącznika nr 4 – WYKAZ OSOÓB,
KTÓRE BĘDĄ UCZESTNICZYĆ W WYKONYWANIU ZAMÓWOENIA: (...)
5) tabela A poz. 7 – Ekspert w dziedzinie geologii:
• w kolumnie zatytułowanej : „Opis doświadczenia – okres trwania od data (m-c,
rok) – do data (m-c, rok)” zostały podane niewłaściwe informacje, ponadto
wystąpił błąd w dacie,
• przedstawiony do oefrty wykaz (tabela) odbiega od wzoru zawartego w
Załączniku nr 5 do IDW, w zakresie kolumn: Opis doświadczenia –
Zajmowane stanowisko” i „Opis oświadzcenia – Opis doświadzcenia w
poszczcególnych okresach potwierdzajacych spełenienie warunków”, ponadto
z wykazu nie wynika potwierdzenie, że osoba wskazana do pełnienia tej
funkcji posiada co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego w wykonywaniu
czynności w zakresie określonym stwierdzonymi kwalifikacjami, w tym co
najmniej 2 lata po uzyskaniu świadectwa potwierdzającego nabycie
kwalifikacji.
(…)
7) tabela A poz. 9 – Ekspert w dziedzinie geologii:
• w kolumnie zatytułowanej : „Opis doświadczenia – okres trwania od data (m-c,
rok) – do data (m-c, rok)” zostały podane niewłaściwe informacje,
• przedstawiony do oferty wykaz (tabela) odbiega od wzoru zawartego w
Załączniku nr 5 do IDW, w zakresie kolumn: Opis doświadczenia –
Zajmowane stanowisko” i „Opis oświadzcenia – Opis doświadzcenia w
poszczcególnych okresach potwierdzajacych spełenienie warunków”, ponadto
z wykazu nie wynika potwierdzenie, że osoba wskazana do pełnienia tej
funkcji posiada co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego w wykonywaniu
czynności w zakresie określonym stwierdzonymi kwalifikacjami, w tym co
najmniej 2 lata po uzyskaniu świadectwa potwierdzającego nabycie
kwalifikacji.
Zwracamy się do Państwa o przedłożenie wyjaśnień w ww. zakresie i/lub o uzupełnienie
wykazu oraz pozostałych ww. dokumentów uwzględniajacych wszelkie wymogi Instrukcji
dla Wykonawców (…) oraz w należyty sposób potwierdzajacych spełnienie warunków
udziału w niniejszym postępowaniu.
W ocenie Izby, kluczowym przy rozstrzyganiu tej sprawy jest pismo Zamawiającego
z 16 kwietnia 2014 roku, które skierował do Odwołującego. Powyżej podana została treść
pisma odnoszącą się do zakresu jaki następnie stanowił podstawę faktyczną wykluczenia
wykonawcy z postępowania. Zamawiający wezwał do złożenia dokumentów wskazując
przyczyny takiej czynności zarówno w zakresie osoby wskazanej w pozycji 7 jaki i pozycji 9
wykazu. Odniósł się w obu przypadkach do zawartych przez Odwołującego w tabeli
informacji zamieszczonych w kolumnie dotyczącej opisu doświadczenia. Niezaprzeczalnie,
zgodnie z SIWZ Zamawiający chciał wykazania w tabeli osobno informacji w zakresie
uprawnień (kwalifikacji zawodowych) a osobno informacji na temat doświadczenia. W
wezwaniu Zamawiający precyzyjnie podał jaki zakres informacji zawartych w załączniku nr 4
nie potwierdza wymagań Zamawiającego, a chodziło o wykazane doświadczenie zarówno w
przypadku osoby z pozycji 7 jak i 9. Istotność treści wezwania do uzupełnienia dokumentów
oraz zakresu informacji jakie powinno obejmować wezwanie oddał w wyroku z dnia 20 lipca
2011 roku Sąd Okręgowy w Nowym Sączu (sygn. akt III Ca 389/11): Wzywając do złożenia
jakiś dokumentów należy uzasadnić taką czynność. W takim uzasadnieniu musi się znaleźć
wskazanie, które dokumenty (oświadczenia, pełnomocnictwa) należy uzupełnić, jakimi
cechami muszą się te dokumenty charakteryzować i dlaczego zamawiający kwestionuje
zawartość oferty. Wezwany wykonawca winien z samej treści wezwania uzyskać wiedzę, z
jakich przyczyn zamawiający ocenia złożone przez niego dokumenty jako niewystarczające,
aby mieć możliwość stosowanej odpowiedzi i złożenia oświadczeń lub dokumentów
odpowiadających wezwaniu zamawiającego.
Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie za pismem z 30 kwietnia 2014 roku złożył
uzupełniony Załącznik nr 4 do SWIZ. Zamawiający w wyniku badania dokumentów wykluczył
Odwołującego z postępowania wskazując w uzasadnieniu faktycznym swojej decyzji, że:
- Osoba wskazana na to stanowisko (poz. 7 wykazu) - nie posiada wymaganych
stwierdzonych kwalifikacji w zakresie wykonywania, dozorowania i kierowania pracami
geologicznymi w kategorii IV lub V a jedynie w kategorii VII.
- Osoba wskazana na to stanowisko (poz. 9 wykazu) – uzupełniony przez Wykonawcę wykaz
nie potwierdza spełnienia warunku, gdyż wynika z jego treści, iż wskazana osoba posiada
doświadczenie zawodowe w wykonywaniu czynności w zakresie określonym stwierdzonymi
kwalifikacjami od 28.05.2010, co nie spełnia warunku posiadania minimum 5 lat
doświadczenia zawodowego w ww. zakresie. Ponadto, podane w wykazie okresy
doświadczenia (okresy realizacji poszczególnych projektów) również nie potwierdzają
posiadania wymaganej ilości lat doświadczenia.
Jednoznacznie wynika z powyższego, że Zamawiający wykluczył Odwołującego
z postępowania z powodu niewykazania w uzupełnionym wykazie spełnienia wymagań, które
nie stanowiły podstawy wezwania do uzupełnienia dokumentów (posiadane kwalifikacje) a
były tożsame co do treści z informacjami zawartymi w załączniku nr 4 załączonym do oferty.
Konstrukcja wezwania do złożenia dokumentu ukierunkowała niewątpliwie działania
Odwołującego, który skupił swoją uwagę na wykazaniu doświadczenia poszczególnych
osób. Jednocześnie nie sposób zgodzić się z Odwołującym, że przedstawiony za pismem z
30 kwietnia 2014 roku załącznik nr 4 stanowi uzupełnienie złożonego uprzednio wraz z ofertą
załącznika nr 4. Składany na wezwanie Zamawiającego dokument stanowi podstawę oceny
spełnienia wymagań Zamawiającego i to na jego podstawie Zamawiający dokonuje oceny
spełnienia określonych wymagań. Zawarty w wezwaniu ogólny zwrot, na który w swojej
argumentacji powoływał się Zamawiający (Zwracamy się do Państwa o przedłożenie
wyjaśnień w ww. zakresie i/lub o uzupełnienie wykazu oraz pozostałych ww. dokumentów
uwzględniających wszelkie wymogi Instrukcji dla Wykonawców (…) oraz w należyty sposób
potwierdzających spełnienie warunków udziału w niniejszym postępowaniu.) nie stanowi
wezwania do uzupełnienia dokumentów w zakresie posiadanych kwalifikacji. Wskazać
należy, że Zamawiający w tej treści odnosi się do wyjaśnienia lub/i uzupełnienia
dokumentów, czyli nie precyzuje żadnego wymagania a odnosi się do zakresu wykazanego
wcześniej. Jednoczenśnie nie bez znaczenia pozostaje fakt, że zdanie to zamieszczone jest
pod każdą szczegółową częścią pisma stanowiąc tym samym jego uzupełnienie.
Nie sposób również uznać za prawidłową argumentację Odwołującego, w oparciu o którą
Odwołujący wykazywał, że brzmienie warunku wskazuje na konieczność posiadania
uprawnień w jednej z czterech wymienionych przez Zamawiającego kategorii. Izba wskazuje,że zgodnie z celem zawartym w ustawie Prawo zamówień publicznych Zamawiający
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trakcie którego prowadzi
weryfikację wykonawców po to, aby udzielić zamówienia wykonawcy zdolnemu do realizacji
tegoż zamówienia a weryfikacji wykonawców, dokonuje między innymi kontrolując wykazanie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, którego opis sposobu spełnienia zawarty jest w
ogłoszeniu o zamówieniu oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Aby możliwe
było skuteczne zweryfikowanie wykonawców wymagania im stawiane muszą być
skonkretyzowane (porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 7 lipca 2008 roku
sygn. akt V Ca 984/08). Opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków musi być
jednoznaczny, a dokumenty, jakimi ma wykazać się wykonawca musza być konkretnie
określone i wskazane (porównaj: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 października
2008 roku sygn. akt KIO/UZP 938/08, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 marca
2012 roku sygn. akt KIO 485/12; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 października
2013 rok sygn. akt KIO 2384/13). Postanowienia w zakresie opisu sposobu dokonania
oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz wymaganych dokumentów
potwierdzających warunki należy interpretować zgodnie z wykładnia gramatyczną. Tak więc
wymagania, które określa Zamawiający wynikają wprost z literalnego brzmienia ogłoszenia i
SIWZ (porównaj: wyrok Sadu Okręgowego w Warszawie z dnia 07 października 2008 roku
sygn. akt XXIII Ga 446/08). Ocena spełnienia wymagań winna zostać dokonana w oparciu o
literalne brzmienie ukształtowanych przez Zamawiającego wymagań. Nie jest więc
dopuszczona rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja opisu sposobu oceny
spełnienia warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia
warunku udziału w postępowaniu. Należy odrzucić interpretacje oparte na intencjach
Odwołującego sprowadzających się do wykazania poprawności działania Odwołującego,
natomiast wskazać należy, ze wymagania ukształtowane przez Zamawiającego są bardzo
precyzyjne i jednoznaczne oraz nie pozostawiają miejsca na interpretację (Uprawnienia
(kwalifikacje zawodowe) - Posiadać stwierdzone kwalifikacje w zakresie wykonywania,
dozorowania i kierowania pracami geologicznymi w kategoriach IV lub V, VI lub VII zgodnie z
ustawa Prawo geologiczne i górnicze (Dz. U. 2011 nr 163 poz. 981)).
W ocenie Izby dowód złożony na rozprawie przez Odwołującego (dowód nr 1) dokument
prywatny - Opinia sporządzoną dla SAFAGE Oddziała w Polsce, ul. Solec 22, 00-410
Warszawa w związku z wykluczeniem jego oferty przez Zamawiającego z powodu
niespełnienia warunku posiadania dwóch geologów z uprawnieniem geologicznym w
zakresie hydrogeologii i geologii inżynierskiej zgodnie z ustawą prawo geologicznie i
górnicze (Dz. U. 2011 nr 163 poz.981 zwanym dalej pgg) (5 kart) autorem której jest prof. dr
hab. Krzysztof Szamałek – wskazuj, że zgodnie z ustawą Prawo geologiczne i górnicze
(karta 3 opinii) intencją ustawodawcy było wprowadzenie w każdym z rodzajów dyscyplin
geologii kategorii szerszych i węższych (zatem uprawnienia w kategorii VI są szersze i
obejmują zakres kategorii VII; kategoria IV obejmuje zakres kategorii V).
Uwzględniając zatem wykładnię językową, powszechnie akceptowaną w orzecznictwie i
doktrynie jako tą, która wysuwa się w ramach dyrektyw preferencji metod wykładni na czoło
przy jednoczesnym przyjęciu, że choć zasada pierwszeństwa wykładni językowej nie ustala
absolutnego porządku preferencji, to jednak dopuszcza odstępstwa od wyniku jej
zastosowania tylko wówczas, gdy wynik ten prowadzi albo do absurdu albo rażąco
niesprawiedliwych lub irracjonalnych konsekwencji (porównaj Uchwała Sądu Najwyższego z
10 grudnia 2009 roku sygn. akt III CZP 110/09) wskazać należy, że brzmienie wymagań
Zamawiającego w aspekcie gramatycznym było jasne i czytelne a także w świetle wymagań
ustawy Prawo geologiczne i górnicze racjonalne i słuszne. W zakresie zgłoszonego dowodu
(dowód nr 1) Izba wskazuje, że dowód, uwzględniając powyżej wskazaną argumentację,
potwierdza brak wykazania posiadanych uprawnień tj. uprawnień w kategorii IV lub V oraz
kategorii VI lub VII określonych przez Zamawiającego w SIWZ przez osobę w punkcie 7
wykazu. Wskazać należy, że nie były kwestionowane uprawnienia, które posiada osoba
wskazana w punkcie 7 wykazu lecz brak wymagań zgodnie SIWZ.
Uwzględniając powyższe Izba uznała, że doszło do naruszenia wskazanych przez
Odwołującego przepisów w tym zasad postępowania o udzielenie zamówienia oraz uznała,że Zamawiający zobowiązany jest do wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentu
potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu tj. załącznika nr 4 do SWIZ
jednocześnie wskazując, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem (np.: wyrok KIO z 19
września 2008 roku KIO/UZP 490/08; wyrok z 17 stycznia 2008 roku KIO/UZP 58/08; wyrok
KIO 379/12) wykonawca w odpowiedzi na wezwanie może przedstawić, nowy zmieniony
dokument, zawierający treści jakie wcześniej nie były w nim ujęte.
Sygn. akt KIO 1332/14
Na wstępie Izba wskazuje, że odwołanie zostało oddalone z powodu braku wpływu na wynik
postępowania.
W zakresie zarzutu dotyczącego wykluczenia Odwołującego z postępowania z
powodu niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji
finansowej i ekonomicznej – Izba uznała za niezasadny.
Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z 16 kwietnia 2014 roku wezwał Odwołującego do
uzupełnienia dokumentu tj. informacja banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo –
kredytowej, potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność
kredytową Wykonawcy, wystawioną nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu
składania ofert która nie została załączona do oferty.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący za pismem z 28 kwietnia 2014 roku złożył
informację banku (karta 91 i 92). Dokument ten złożony w kserokopii nie został potwierdzony
za zgodność z oryginałem, został opatrzony jedynie parafą bez imiennej pieczątki bądź
czytelnego podpisu, która ją złożyła.
Zamawiający w uzasadnień faktycznym wykluczenia wykonawcy z postępowania podał:
Informacja banku – W odpowiedzi na wezwanie uzupełniono dokument w języku
hiszpańskim wraz z tłumaczeniem własnym Wykonawcy. Na przedłożonej kopii dokumentu
brak oznaczenia, że jest to kopia potwierdzona za zgodność z oryginałem co oznacza, że
dokument przekazany został Zamawiającemu w formie niezgodnej z wymaganiami
Zamawiającego.
Izba wskazuje, że poświadczenie dokumentu „za zgodność z oryginałem” stanowi
oświadczenie wiedzy poświadczającego a zarazem poświadczający przyjmuje na siebie
odpowiedzialność za kompletność dokumentu i dokładnie treści oryginału. Nie można
przyjąć, że sam podpis na kopii dokumentu czytelny albo dający się zidentyfikować przy
pomocy pieczęci, a tym bardziej parafa, został złożony w celu potwierdzenia dokumentu „za
zgodność z oryginałem”. Wskazać należy, że obowiązujące przepisy nie odwołują się tylko
do treści dokumentów, ale określają ich formę tj. oryginał lub kopia poświadczona za
zgodność z oryginałem przez wykonawcę co wnika z § 7 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.
Tym samym uwzględniony może być przez Zamawiającego jedynie dokument, którego
forma zgodna jest z tymi przepisami i spełniający wymagania powołanego rozporządzenia.
Nie do przyjęcia jest argumentacja Odwołującego, że skoro Pan Xavier Alegret Terres
umocowany był do złożenia oferty, to składając podpis na dokumencie jednocześnie
potwierdził go „za zgodność z oryginałem”. Istotne jest, co ugruntowane jest w orzecznictwie
(np.: wyrok z 11 października 2005 roku UZP/ZO 0-2786/05; wyrok KIO z 13 czerwca 2013
roku sygn. akt 1269/13), że kserokopię dokumentu można uznać za uwierzytelnianą jedynie
wówczas, gdy zawiera ona łącznie dwa niezbędne elementy czyli: adnotację poświadczam
„za zgodność z oryginałem” oraz podpis osoby uprawnionej. Powyższe prowadzi do
wniosku, że nieprawidłowo uwierzytelnione kserokopie dokumentów, w tym wypadku
informacji banku, nie mogą stanowić podstawy do oceny zdolności wykonawcy do realizacji
zamówienia, co prowadzi w konsekwencji do negatywnej oceny spełnienia warunku udziału
w postępowaniu przez Odwołującego, bowiem opinia bankowa była uzupełniona przez tego
wykonawcę na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy.
Niezaprzeczalnie pismem z 29 maja 2014 roku Zamawiający, na podstawie art. 26 ust 4
ustawy, wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie treści dokumentu informacji
z banku. W odpowiedzi na to wezwanie Odwołujący za pismem z 3 czerwca 2014 roku, w
punkcie Ad 4 wyjaśnił wątpliwości jakie miał zamawiający w zakresie tłumaczenia
dokumentu oraz złożył dowód oświadczenie banku.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy na Zamawiającego zostaje nałożony bezwzględny
obligatoryjny obowiązek do wezwania do złożenia dokumentu w przypadku jego braku
(Odwołujący nie załączył do oferty informacji z banku), tym samym postępowanie
Zamawiającego co do wezwania w zakresie informacji banku było prawidłowe. Jednocześnie
zaznaczyć należy, że dokumenty składane przez wykonawców po terminie składania ofert,
składane są na wezwanie Zamawiającego oraz istotny jest również fakt, że nie ma regulacji
dotyczącej obowiązku badania przez Zamawiającego wszystkich wpływających do niego
dokumentów, w tym wypadku oświadczenia banku załączonego do złożonych wyjaśnień w
kontekście spełnienia warunku. Wskazać należy, że w zakresie złożenia dokumentu -
informacji banku - Odwołujący był już raz wzywany, dlatego też nie można złożonego bez
wezwania Zamawiającego oświadczenia banku traktować jako uzupełnionego dokumentu
lub uzupełnienia dokumentu już złożonego.
Zamawiający nie naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 4) ustawy oraz nie
naruszył zasad prawa zamówień publicznych wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy wykluczając
Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, postąpił w sposób
prawidłowy zachowując porządek wykonywanych czynności.
W zakresie zarzutu dotyczącego wykluczenia Odwołującego z postępowania z
powodu niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
dysponowanie odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia – Izba uznała za zasadny.
Izba ustaliła, że Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ)
w Tomie I Instrukcja dla Wykonawców (IDW) w punkcie 8.3.2. w poz. nr 4 IDW wymagał, aby
Ekspert w dziedzinie ekonomiki transportu kolejowego:
- Doświadczenie – minimum 3 letnie doświadczenie w swojej dziedzinie. Ekspert musi
wykazać się wykonaniem w ostatnich 5 latach co najmniej 3 prac związanych z analizą
efektywności ekonomiczno – finansowej.
Zamawiający pismem z 16 kwietnia 2014 roku wezwał Odwołującego do uzupełnienia
dokumentu tj. Wykazu osób, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia (załącznik nr 4
do SIWZ). W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący za pismem z 28 kwietnia 2014
roku złożył Wykaz osób, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia (karta 7 – 23)
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Izba wskazuje w tym miejscu, że zarówno w
odwołaniu jak i w piśmie Odwołującego oraz na rozprawie do protokołu podane zostały
jawnie informacje objęte w ofercie tajemnicą przedsiębiorstwa dotyczące imienia i nazwiska
osoby, jej doświadczenia z powołaniem wszystkich trzech wskazanych prac.
W załączonym na wezwanie wykazie Odwołujący wskazał Pana J. ego, w pozycji 4 tabeli, na
stanowisko eksperta w dziedzinie ekonomiki transportu kolejowego. W wykazie w kolumnie
Opis doświadczeniaw poszczególnych okresach potwierdzających spełnienie warunków
podane zostały trzy prace, w tym: Rekomendowana polityka taryfowa dla PKP SKM w
Trójmieście - opracowanie na rzecz PKP SKM w Trójmieście, obejmujące m.in.
prognozowanie potrzeb przewozowych, strategiczne planowanie oferty przewozowej, analizę
i prognozę marketingową.
Jako podstawę faktyczną wykluczenia wykonawcy z postępowania Zamawiający podał:
Osoba wskazana na to stanowisko (poz. 4 wykazu) – w uzupełnionym wykazie wskazano
jedynie 2 prace związane z analizą efektywności ekonomiczno – finansowej, podczas gdy
Zamawiający wymagał co najmniej 3.
Izba wskazuje, że po pierwsze z samej treści uzasadnienia podstawy wykluczenia nie
zostało podane, która ze wskazanych w wykazie trzech prac nie potwierdza spełnienia
wymagań określonych przez Zamawiającego, jednakże uwzględniając odwołanie do treści
warunku niewątpliwie chodziło o powołaną wcześniej pracę: Rekomendowana polityka
taryfowa dla PKP SKM w Trójmieście. Z treści uzasadnienie wykluczenia wywnioskować
należy, że paca ta nie potwierdza spełnienia warunku określonego przez Zamawiającego
jedynie dlatego, że nie zawiera w opisie słów „analiza efektywności ekonomiczno –
finansowej”. Jednocześnie, jak słusznie zauważył Odwołując, Zamawiający nie wymagał
opisania doświadczenia danej osoby słowami zawartymi w samej treści wymagania a prace
miały być związane z analizą efektywności ekonomiczno – finansowej.
Wskazać należy, że Zamawiający za pismem z 29 maja 2014 roku wezwał Odwołującego
w trybie art. 26 ust. 4 ustawy do złożenia wyjaśnień m.in. w zakresie innego specjalisty,
w stosunku do którego pewne informacje nie były jednoznaczne (tajemnica
przedsiębiorstwa) oraz co do poz. 4 Zamawiający również wzywał do złożenia wyjaśnień
lecz w innym zakresie niż dotyczącym doświadczenia (tajemnica przedsiębiorstwa).
W ocenie Izby, uwzględniając fakt, że Zamawiający nie wymagał podania w opisie
doświadczenia słów analiza efektywności ekonomiczno – finansowej, co wskazał w Piśmie
Zamawiającego (karta 12, pkt c) oraz niezakwestionowaną przez Zamawiającego
argumentację Odwołującego, że z treści strategiczne planowanie oferty przewozowej
wynika, że czynności jakie dokonywał Pan J. dotyczyły analizy efektywności ekonomiczno –
finansowej Zamawiający mógł wyjaśnić w trybie art. 26 ust. 4 doświadczenie wykazywane
przy pomocy kwestionowanej pracy. Zgodnie z art. 26 ust. 4 ustawy Zamawiający wzywa
także, w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień, dotyczących
oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1. Zamawiający prawidłowo
zastosowana art. 26 ust. 4 ustawy w zakresie innych niejasności, bowiem wskazać należy,że przepis ten stanowi obowiązek Zamawiającego tym bardziej w przypadku gdy w sposób
tak niejednoznaczny można było wykazywać doświadczenie przy realizacji poszczególnych
prac. Zaznaczyć należy, że wyjaśnienie nie może wiązać się ze zimną złożonego
oświadczenia, jednakże pozwoliłoby Zamawiającemu poznać stanowisko Odwołującego co
do przesłanek, które zdecydowały o posłużeniu się w wykazie daną pracą, a co do której
Zamawiający ustalił na podstawi wskazanego doświadczenia, że nie spełnia wymagań
Zamawiającego. Odnosząc to do zaistniałej w sprawie sytuacji, wskazać należy, że skoro
Zamawiający dopuścił opisywanie doświadczenia dowolnie przez wykonawców, nie
wskazując na konieczność podania jakichkolwiek szczególnych elementów, uwzględniając
przejrzystość postępowania jaką powinien kierować się Zamawiający postępując zgodnie z
zasadami prowadzenia postępowania, tym bardziej, jeżeli Zamawiający nie potrafił ocenić
zawartych w wykazie dla pracy Rekomendowana polityka taryfowa dla PKP SKM w
Trójmieście informacji w zakresie doświadczenia, powinien był wezwać Odwołującego do
złożenia wyjaśnień. Natomiast w tym przypadku Zamawiający poprzestał na dowolnej ocenie
doświadczenia, wydaje się, że opartej jedynie na stwierdzeniu braku w opisie doświadczenia
sformułowania analiza efektywności ekonomiczno – finansowej.
Dowody złożone przez Odwołującego (dowód nr 3) – referencje złożone na okoliczność
potwierdzenia, że wskazane w tabeli uzupełnionej na wezwanie Zamawiającego
doświadczenie eksperta w dziedzinie ekonomiki transportu kolejowego odpowiada
wymaganiom Zamawiającego, a prace jakimi legitymuje się ów ekspert (pozycja 4 wykazu)
związane są z analizą efektywności ekonomiczno – finansowej; po pierwsze nie zmieniają
treści złożonego w wykazie oświadczenia co do posiadanego doświadczenia, po drugie
stanowią oświadczenia podmiotów, na rzecz których ekspert wykonywał prace i potwierdzają
oświadczony przez wykonawcę w wykazie zakres prac.
W związku z powyższym, Izba uznała, że potwierdził się zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt
4) w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3) ustawy.
W zakresie zarzutu dotyczącego wykluczenia Odwołującego z postępowania z
powodu niewykazania braku podstaw do wykluczenia – Izba uznała za zasadny.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 7 ust. 1 ustawy przez naruszenie
podstawowej zasady udzielenia zamówień publicznych, tj. zasady równego traktowania
wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, art. 6 Kodeksu
cywilnego w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 3) ustawy przez lakoniczne uzasadnienie wykluczenia
Wykonawcy z postępowania oraz zaniechanie wykazania, że złożone przez Wykonawcę
dokumenty poświadczające brak karalności członków Zarządu Wykonawcy dotyczą
wszystkich sprawujących w dacie upływu terminu składania ofert w postępowaniu funkcję
organu zarządzającego Wykonawcy, art. 24 ust. 1 pkt 8) i 11) ustawy przez błędne uznanie,
iż Wykonawca nie wykazał, że w stosunku do Wykonawcy nie zachodzą przesłanki
wykluczenia Wykonawcy z postępowania, a w konsekwencji wykluczenie Wykonawcy z
postępowania w sytuacji, gdy Wykonawca złożył wszystkie wymagane ustawą dokumenty,
które nakazywały przyjąć, iż w stosunku do Wykonawcy nie ziściła się przesłanka skutkująca
jego wykluczeniem z postępowania.
Izba ustaliła, że Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ)
w Tomie I Instrukcja dla Wykonawców (IDW) w punkcie 9.1.2. lit. b IDW wymagał: W celu
wykazania, że brak jest podstaw do wykluczenia z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1
i 2 Ustawy, Wykonawca winien przedłożyć wraz z ofertą następujące dokumenty: (…) b)
aktualną informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1
pkt 4-8, 10 i 11Ustawy, wystawioną nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu
składania ofert.
Zgodnie z punktem 9.3.2 IDW Jeżeli Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania
poza terytorium Rzeczpospolitej Polskiej, zamiast dokumentów, o których mowa w pkt 9.1.2
IDW: (…) Lit. (b) – składa zaświadczenie właściwego organu sądowego lub
administracyjnego miejsca zamieszkania albo zamieszkania osoby, której dokumenty
dotyczą, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8, 10 i 11 Ustawy.
Zamawiający pismem z 16 kwietnia 2014 roku podał w punkcie 4):
Aktualna informacja z Krajowego Rejestru Sądowego
•
dla członków zarządu EUROCONSULT S.A. do oferty nie załączono aktualnej
informacji z Krajowego Rejestru Sądowego ani zaświadczeń właściwego organu
sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania osoby, której dokumenty
dotyczą w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8, 10 i 11 ustawy Pzp. W
Hiszpanii wydaje się zaświadczenie z Centralnego Rejestru Karnego, brak zatem
możliwości zastąpienia ich oświadczeniem złożonym przed notariuszem. (…)
Zwracamy się do Państwa o uzupełnienie ww. dokumentów uwzględniających
wszelkie wymogi IDW oraz w należyty sposób potwierdzających spełnienie
warunków udziału w niniejszym postępowaniu.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący za pismem z 28 kwietnia 2014 roku, pkt
Ad. 7) pisma: Dokumenty dotyczące niekaralności członków Zarządu Wykonawcy.
Wykonawca dołącza do niniejszego pisma dokumenty potwierdzające, że żaden z członków
Zarządu Wykonawcy nie został nigdy skazany za jakiekolwiek przestępstwo oraz załączono
dokumenty (karta 73- 84).
Jako podstawę faktyczną wykluczenia wykonawcy z postępowania Zamawiający podał:
Wykonawca w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 4-8 oraz
10-11 Ustawy powinien był przedstawić zaświadczenia o niekaralności dla Członków
Zarządu EUROCONSULT. W odpowiedzi na wezwanie nie uzupełniono przedmiotowego
dokumentu dla dwóch osób wskazanych w zaświadczeniu z rejestru handlowego (str. 87)
jako Członkowie Zarządu spółki, tj. nie wykazano barku podstaw do wykluczenia w
odniesieniu do Pana J. A. P. J. i Pana J. R. R. . Biorąc pod uwagę powyższe
Wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania ba podstawie art. 24 ust. 1 pkt 8 i 11
ustawy.
W pierwszej kolejności należy wskazać, że między strona nie było sporne, że członkowie
zarządu Pana J. A. P. J. i Pana J. R. R. zostali odwołani z zarządu.
Izba dopuściła dowód złożony przez Odwołującego (dowód nr 2) tj. dokument prywatny -
informację o odwołaniu członków zarządu w prawie hiszpańskim (4 karty) złożony na
okoliczność wykazania, od kiedy skuteczne jest odwołanie z pełnionej funkcji i że jest to takie
samo rozwiązanie, jak w prawie polskim. Z treści przedstawionego dokumentu wynika, w
oparciu o art. 94 ust. 4 Rozporządzenia o Rejestrze Handlowym (RRM), że odwołanie
członków zarządu należy wpisać w Rejestrze Handlowym, na podstawie Zaświadczenia o
Treści Uchwały Walnego ZgR. dzenia (art. 147 RRM) w celu publikacji daty odwołania
natomiast odwołanie członków zarządu jest skuteczne od dnia Walnego ZgR. dzenia, które
mocą uchwały przyjmuje rezygnację lub zatwierdza odwołanie członków zarządu, z
wyjątkiem sytuacji, w której Walne ZgR. dzenie podejmie uchwałę o wyznaczeniu innej daty.
Dowód ten potwierdza prezentowane przez Odwołującego stanowisko, że odwołanie członka
zarządu w prawie hiszpańskim jest skuteczne z chwilą odwołania a wpis w Rejestrze ma
charakter deklaratoryjny.
W tym miejscu należy również zaznaczyć, że Zamawiający za pismem z 16 kwietnia 2014
roku (punkt 2) wzywał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających, że nie
otwarto likwidacji ani nie ogłoszono upadłości wyjaśniając jednocześnie, że do ofert zostały
załączone dokumenty wystawione w kraju, w którym ma siedzibę EUROCONSULT S.A.,
czyli w Hiszpanii potwierdzające, że w stosunku do tego Wykonawcy nie ogłoszono
likwidacji, ale z wypisu z rejestru nie wynika, że w stosunku do ww. spółki nie ogłoszono
upadłości. Na okoliczność czego odwołujący za pismem z 28 kwietnia 2014 roku w punkcie
Ad. 4 podał: Dokument dotyczące Wykonawcy, potwierdzający, że nie ogłoszono w stosunku
do niego upadłości. Wykonawca dołączył dokument potwierdzający, że nie ogłoszono (karta
61-62).
Izba wskazuje, że każdy z dokumentów jakich Zamawiający może żądać w postępowaniu o
udzielnie zamówienia od wykonawców składany jest w konkretnym celu i ma za zadanie
potwierdzić wykazanie ustalonych w obowiązujących przepisach informacji. Zgodnie z
Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 roku w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane, § 3 ust. 1 pkt 2 - W celu wykazania braku podstaw do
wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawca w okolicznościach, o
których mowa w art. 24 ust.1 ustawy (…) zamawiający żąda (…) następujących
dokumentów: (…) 2) aktualnego odpisu z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i
informacji o działalności gospodarczej (…), w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia
w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy (…). Zgodnie z ustawą art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy - Z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: (…) 2) wykonawców w stosunku do
których otwarto likwidację lub których upadłość ogłoszono, z wyjątkiem wykonawców, którzy
po ogłoszeniu upadłości zawarli układ zatwierdzony prawomocnym potwierdzeniem sądu,
jeżeli układ nie przewiduje zaspokojenia wierzycieli przez likwidację majątku upadłego.
Z powyższego jednoznacznie wynika w jakim celu składane są dokumenty rejestrowe. Izba
zgadza się z Odwołującym, że żaden z dokumentów składanych w postępowaniu o udzielnie
zamówienia publicznego nie jest składany na okoliczność wykazania składu osobowego
organu (zarządu) danego podmiotu. Co do zasady słuszność miał Zamawiający wskazując
na konieczność składania aktualnych dokumentów rejestrowych, jednakże w ocenie Izby,
uwzględniając ustawowe okoliczności, dla których potwierdzenia składany jest dokument
rejestrowy, nie może on stanowić podstawy weryfikacji składu osobowego zarządu spółki,
tym bardziej prowadzić w oparciu o te informacje do wykluczenia wykonawcy z
postępowania. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 8 Z postępowania o zamówienia o udzielenie
zamówienia wyklucza się: (…) 8) osoby prawne, których urzędującego członka organu
zarządzającego prawomocnie skazano za przestępstwo (…), 11) wykonawców będących
spółką jawą, spółką partnerską, spółką komandytową, spółką komandytowo - akcyjną lub
osobą prawną, których odpowiednio wspólnika, partnera, członka zarządu (…) prawomocnie
skazano za przestępstwo (…). Tym samym, Zamawiający uprawniony jest do żądania od
wykonawców dokumentów potwierdzających niekaralność jedynie w zakresie urzędujących
członków organu.
Nie można zgodzić się ze stanowiskiem przedstawionym przez Zamawiającego w Piśmie
Zamawiającego (karta 11, punkt 2), że Odwołujący zaniechał wyjaśnienia rozbieżności
pomiędzy składem członków zarządu ujawnionym w załączonym wypisie z rejestru a
przedstawionymi dokumentami mającymi potwierdzać brak karalności członków zarządu.
Zamawiający jednoznacznie w wezwaniu wskazał, że zwraca się do odwołującego o
uzupełnienie dokumentów (nie ma mowy o wyjaśnieniach) tj. zaświadczenia z Centralnego
Rejestru Karnego w należyty sposób potwierdzających spełnienie określonych warunków.
Fakt, że Zamawiający we wstępnej części pisma podaje podstawę art. 26 ust. 3 i 4 ustawy
nie wskazuje na żądanie wyjaśnień, bowiem ta części stanowi ogólne przytoczenie podstawy
prawnej natomiast w dalszej części pisma Zamawiający podaje szczegółowo, dla każdegożądanego dokumentu czy żąda jego uzupełnienia czy też wyjaśnienia lub/i uzupełnienia.
Zamawiający zażądał od Odwołującego dodatkowych wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 3
ustawy w zakresie uzupełnianych dokumentów pismem z 29 maja 2014 roku ale nie żądał
tam wyjaśnień w zakresie przedstawionych dokumentów z Centralnego Rejestru Karnego a
dokładniej nie żądał wyjaśnienia w zakresie nieprzedstawienia dokumentów dla Pana J. A.
P. J. i Pana J. R. R. . Niezaprzeczalnie Odwołujący nie dochował staranności składając
dokumenty na wezwanie, bowiem mógł wyjaśnić jaki jest skład zarządu spółki lub
przedstawić informację, że odwołanie członków zarządu Pana J. A. P. J. i Pana J. R. R.
nastąpiło w dniu 16 grudnia 2013 r. a w dniu 13 stycznia 2014 r. zostało to zgłoszone do
właściwego rejestru. Jednakże w ocenie Izby Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał
wykluczenia Odwołującego z postępowania, Zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia
Odwołującego z postępowania, ponieważ Odwołujący przedstawił na wezwanie
Zamawiającego stosowane dokumenty dla urzędujących członków zarządu, zgodnie z
wymaganiami SIWZ, tym samy nie została spełniona przesłanka ustawowa wykluczenia z
postępowania. W realiach tej sprawy, w zakresie podniesionego zarzutu przy uwzględnieniu
faktu, że żaden ze składanych dokumentów w postępowaniu nie jest dokumentem składnym
na potwierdzenie wykazana składu osobowego urzędujących członków zarządu
szczególnego znaczenia nabiera instytucja wyjaśnienia dokumentów określona w art. 26 ust.
3 ustawy.
W zakresie zarzutów dotyczących naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy - Zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców
podnoszonych w obu postępowaniach, Izba uznała, iż działanie Zamawiającego naruszało
zasad zamówień publicznych w tym w szczególności podnoszonych przez Odwołujących
zasadę równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy – Zamawiający odrzuca
ofertę jeżeli: (…) 5) została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert Izba
wskazuje, że ta podstawa prawna odrzucenia oferty ma zastosowanie do innych trybów niż
tryb przetargu nieograniczonego. W przypadku przetargu nieograniczonego zgodnie z art. 24
ust. 4 ustawy Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. Niemniej, istota
odrzucenia oferty, uznania jej za odrzuconą w przypadku wykluczenia wykonawcy z
postępowania co do Odwołującego EUROCONSULT S.A. San Sebastian de Los Reyes
(Madrid) Avda Cortao num 17, San Sebastian 28700 (adres do doręczeń: Al. Jerozolimskie
99 lok. 19, 02-001 Warszawa (sygn. akt KIO 1332/14) była zasadna natomiast co do
Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie SAFAGE Parc de l´lle,
15/27 rue du Port 92000 Nanterre, Francja (pełnomocnik) oraz Schuessler – Plan Inżynierzy
ul. Grzybowska 12/14, 00-132 Warszawa (sygn. akt KIO 1323/14) nie znajduje uzasadnienia
w kontekście uwzględniania zarzutów odwołania.
Izba wskazuje, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego, stanowi szczególną
formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane
jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami
wszystkich uczestników tego systemu. Szczególna regulacja postępowań o udzielnie
zamówienia publicznego zobowiązuje Zamawiających do takiego działania oraz korzystania
z praw jakie przypisuje mu ustawa, które to działanie doprowadzi do obiektywnie
najkorzystniejszego rozstrzygnięcia postępowania i zapewni jednocześnie poszanowanie
zasad prawa zamówień publicznych oraz interesów wszystkich uczestników procesu
udzielania zamówień publicznych.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 pkt. 1 i § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zasądziła koszty
poniesione przez Zamawiającego z tytułu reprezentacji oraz udziału w sprawie w ten sposób,że obciążyła nimi w częściach równych Odwołujących.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
………………...……………………..………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
