rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-07-15
rok: 2014
data dokumentu: 2014-07-15
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 1334/14
KIO 1334/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lipca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 czerwca 2014 r. przez
wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, tj. Konsorcjum firm
w składzie: M.
P.
prowadzący
działalność
gospodarczą
pod
firmą
PHU ZBAR M. P. (Pełnomocnik Konsorcjum) oraz Elektrobud – Grudziądz Sp. z o.o. z
siedzibą dla Pełnomocnika Konsorcjum: ul. Krakowska 60, 94-214 Łódź
w postępowaniu prowadzonym przez
Zakłady Remontowo Budowlane WAM Sp. z o.o.,
ul. Chałubińskiego 3a, 02-004 Warszawa
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego, tj. Konsorcjum firm w składzie: Elektrotim S.A. (pełnomocnik
Konsorcjum) oraz Firma ATLine Spółka Jawna S. P. z siedzibą dla pełnomocnika
Konsorcjum: ul. Stargardzka 8, 54-156 Wrocław, zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 czerwca 2014 r. przez
wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, tj. Konsorcjum firm
w składzie: M.
P.
prowadzący
działalność
gospodarczą
pod
firmą
PHU ZBAR M. P. (Pełnomocnik Konsorcjum) oraz Elektrobud – Grudziądz Sp. z o.o. z
siedzibą dla Pełnomocnika Konsorcjum: ul. Krakowska 60, 94-214 Łódź
w postępowaniu prowadzonym przez
Zakłady Remontowo Budowlane WAM Sp. z o.o.,
ul. Chałubińskiego 3a, 02-004 Warszawa
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego, tj. Konsorcjum firm w składzie: Elektrotim S.A. (pełnomocnik
Konsorcjum) oraz Firma ATLine Spółka Jawna S. P. z siedzibą dla pełnomocnika
Konsorcjum: ul. Stargardzka 8, 54-156 Wrocław, zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego, tj. Konsorcjum firm w składzie: M. P.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PHU ZBAR M. P.
(Pełnomocnik Konsorcjum) oraz Elektrobud – Grudziądz Sp. z o.o.
z siedzibą dla Pełnomocnika Konsorcjum: ul. Krakowska 60, 94-214 Łódź
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia
publicznego,
tj. Konsorcjum firm w składzie: M. P. prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą PHU ZBAR M. P. (Pełnomocnik Konsorcjum) oraz Elektrobud –
Grudziądz Sp. z o.o. z siedzibą dla Pełnomocnika Konsorcjum: ul. Krakowska
60,
94-214
Łódź
tytułem
wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 1334/14
U z a s a d n i e n i e
Zakłady Remontowo Budowlane WAM Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na: „Wykonanie modernizacji systemu ochrony Składu
Krapkowice (roboty teletechniczne)”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie
o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
z dnia 9 maja 2014 r. pod nr 99713.
W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
publicznego, tj. Konsorcjum firm w składzie: M. P. prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą PHU ZBAR M. P. (Pełnomocnik Konsorcjum) oraz Elektrobud – Grudziądz Sp. z
o.o.
z
siedzibą
dla
Pełnomocnika
Konsorcjum
w
Łodzi
(dalej: „Odwołujący”) w dniu 30 czerwca 2014 r. złożyli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 27 czerwca
2014 r. Informacja o czynnościach Zamawiającego stanowiących podstawę odwołania
została przekazana przez Zamawiającego Odwołującemu w dniu 24 czerwca 2014 r. pocztą
elektroniczną.
Zamawiający kopię odwołania wraz z wezwaniem do przyłączenia się do niniejszego
postępowania przekazał wykonawcom w dniu 1 lipca 2014 r. Do postępowania
odwoławczego w dniu 4 lipca 2014 r. do Prezesa Izby złożyli swoje przystąpienie po stronie
Zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego,
tj. Konsorcjum firm w składzie: Elektrotim S.A. (pełnomocnik Konsorcjum) oraz Firma ATLine
Spółka Jawna S. P. z siedzibą dla pełnomocnika Konsorcjum we Wrocławiu (dalej:
„Przystępujący”).
Izba po przeprowadzeniu czynności formalnoprawnych związanych z wniesionym
odwołaniem skierowała je do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron
i uczestników postępowania, a następnie na rozprawie. Posiedzenie oraz rozprawa
w przedmiotowej sprawie odbyły się w dniu 15 lipca 2014 r.
Uwzględniając pisma złożone w sprawie oraz oświadczenia złożone w trakcie
rozprawy, Izba ustaliła co następuje.
Odwołujący złożył odwołanie dotyczące czynności Zamawiającego polegających na:
1) wykluczeniu go z postępowania, a w konsekwencji odrzucenie jego oferty;
2) zaniechaniu wyboru w przedmiotowym postępowaniu jako najkorzystniejszej oferty
Odwołującego;
3) unieważnieniu postępowania.
W tym zakresie Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy
Pzp:
1. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie,
polegające na:
−
zastosowaniu niezgodnych z literalnym brzmieniem Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”) kryteriów oceny ofert oraz wykluczeniu
Odwołującego z postępowania, co narusza zasadę zachowania konkurencji
i równego traktowania wykonawców;
−
subiektywnej i błędnej ocenie oferty i przyjęciu, iż nie został przez
Odwołującego spełniony warunek posiadania wiedzy i doświadczenia
w zakresie wykonania robót w części SSWIN dotyczącej napłotowych
systemów zabezpieczeń, co narusza zasadę zachowania konkurencji
i równego traktowania wykonawców;
2. art. 24 ust. 2 pkt 3 w związku z art. 22 ust 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez błędną jego
wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, polegające na wykluczeniu wykonawcy
– w konsekwencji przyjęcia, iż nie spełnił on warunku udziału w postępowaniu
w zakresie spełnienia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia;
3. art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez błędną jego wykładnię i w rezultacie
niezastosowanie, polegające na rezygnacji z możliwości żądania od wykonawcy
wyjaśnień w toku badania i oceny oferty, mimo zaistnienia u Zamawiającego
wątpliwości stanowiących ku temu obiektywną przesłankę;
4. art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez błędną jego wykładnię i w rezultacie
niezastosowanie, polegające na ostatecznym niewybraniu oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej, mimo spełnienia wszystkich przesłanek;
5. art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez błędną jego wykładnię i zastosowanie
polegające na przyjęciu, iż nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo
nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu.
W oparciu o przedstawione zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
w całości i nakazanie Zamawiającemu:
−
unieważnienie czynności unieważnienia przedmiotowego postępowania;
−
unieważnienie czynności wykluczenia go z postępowania, a w konsekwencji
odrzucenia jego oferty,
−
dokonania wobec wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu,
w tym Odwołującego, uprzednio zaniechanych czynności polegających na:
przeprowadzeniu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz
zawiadomieniu wykonawców o jej wynikach, przyznaniu oceny punktowej oraz
zawiadomienie wykonawców o jej wynikach,
−
dokonanie wyboru w przedmiotowym postępowaniu jako najkorzystniejszej oferty
Odwołującego,
−
zwrotu Odwołującemu kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika według rachunków przedłożonych do akt sprawy.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał okoliczności faktyczne niniejszego
postępowania związane w efekcie z wykluczeniem go z udziału w postępowaniu z powodu
niespełniania warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz unieważnieniem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Podkreślił, że w jego ocenie literalny opis warunku zawarty w Części V ust 2 pkt 2 treści
SIWZ wskazywał, iż wykonawca musiał potwierdzić prawidłowe wykonanie w dwóch
robotach o wartości 5 000 000 PLN brutto każda, jednej z następujących kombinacji zadań:
−
roboty
elektrycznej
instalacyjnej
oraz
CCTV
(w
tym
wideodetekcja
i wideoweryfikacja),
−
roboty teletechnicznej dotyczącej wykonania instalacji SSWIN oraz CCTV
(w tym wideodetekcja i wideoweryfikacja),
−
roboty
teletechnicznej
dotyczącej
wykonania
instalacji
KD
oraz
CCTV
(w tym wideodetekcja i wideoweryfikacja),
−
roboty teletechnicznej dotyczącej wykonania instalacji napłotowych systemów
zabezpieczeń oraz CCTV (w tym wideodetekcja i wideoweryfikacja).
Jego zdaniem brak jest przesłanek dla przyjęcia odmiennej wykładni wymogów
Zamawiającego zawartych we wskazanych zapisach SIWZ. W szczególności podkreślił, iż
brak jest podstaw dla zastosowania według obowiązujących zasad logicznej wykładni
koniunkcji łącznej dla wszystkich wymienionych po przecinku w opisie warunku robót.
Wskazał na zasady logiki, jak i koniunkcji łącznej w języku polskim, które, w jego ocenie, nie
znajdują w swym katalogu przecinka. Jego zdaniem przy chęci zastosowania koniunkcji
łącznej należało bowiem posłużyć się łącznikiem „i" lub określeniem: „Za robotę budowlaną
odpowiadającą swoim rodzajem robocie budowlanej stanowiącej przedmiot zamówienia
uważa się zrealizowane łącznie roboty elektryczne instalacyjne, roboty teletechniczne
dotyczące wykonania instalacji SSWIN, KD, napłotowych systemów zabezpieczeń oraz
CCTV (w tym wideodetekcja i wideoweryfikacja jako wykazanie jednej roboty budowlanej'
Odwołujący przywołał też odpowiedzi na zapytania do treści SIWZ składane w niniejszym
postępowaniu, które jego zdaniem potwierdzają prezentowaną przez niego interpretację
zapisów SIWZ. Zamawiający w tych odpowiedziach nie potwierdził innej sugerowanej
interpretacji, co mógł uczynić stosując krótką odpowiedź „TAK", lecz na pytanie nr 4 -
dotyczące części V punkt 2 podpunkt 2 o treści:
„Proszę o informację czy na spełnienie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia
Wykonawca ma przedstawić:
a)
Jedną usługę obejmującą roboty elektryczne, roboty teletechniczne dotyczące
wykonania instalacji SSWIN, KD, napłotowych systemów zabezpieczenia oraz CCTV oraz
b)
Jedną usługę obejmującą roboty elektryczne, roboty teletechniczne dotyczące
wykonania instalacji SSWIN, KD, napłotowych systemów zabezpieczenia oraz CCTV (w tym
wideodetekcja i wideo weryfikacja)?”
odpowiedział:
„Wykonawca na spełnienie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia ma przedstawić, tak
jak określono w SIWZ, roboty elektryczne instalacyjne, roboty teletechniczne dotyczące
wykonania instalacji SSWIN, KD, napłotowych systemów zabezpieczeń oraz CCTV
(w tym wideodetekcja i wideoweryfikacja jako wykazanie jednej roboty budowlanej
o wartości, co najmniej 5 000 000 PLN brutto."
Jednocześnie też w odpowiedzi na pytanie 6:
„Proszę o informację czy Zamawiający uzna warunek wykazu usług za spełniony jeżeli
Wykonawca przedstawi oddzielnie wykonanie usługi na:
a)
roboty elektryczne
b)
roboty teletechniczne dotyczące wykonania instalacji SSWIN
c)
roboty teletechniczne dotyczące wykonania instalacji KD
d)
roboty teletechniczne dotyczące wykonania napłotowych systemów zabezpieczeń
e)
roboty teletechniczne dotyczące wykonania instalacji CCTV
f)
wideodetekcję i wideo weryfikację
o łącznej wartości wszystkich wymienionych robót powyżej 10 000 000 zł brutto (przy czym
ww. roboty będą składały się z wielu umów)”, Zamawiający odpowiedział:
„Zgodnie z zapisami SIWZ, każda z wymienionych wyżej robót budowlanych może być
przedstawiona jako oddzielne zadania i suma tych robót ma wynosić minimum 5 000 000
PLN brutto, i będzie to traktowanie jako wykonanie jednej roboty budowlanej.”
Odwołujący podniósł, że do złożonej przez siebie oferty załączył stosowny wykaz
robót odpowiadający wymaganiom Zamawiającego zawartym w tym zakresie w treści SIWZ
(załącznik nr 3 i 4 do oferty) i wykazał realizowane w ostatnim czasie roboty budowlane
odpowiadające swoim rodzajem robocie budowlanej stanowiącej przedmiot zamówienia.
Łączna wartość robót wynosiła 23 858 828,11 PLN brutto oraz pozwalała jego zdaniem na
zgrupowanie poszczególnych zadań w dwie roboty budowlane o wartości co najmniej 5 000
000 PLN brutto, co potwierdza, że Odwołujący spełnił wymóg wykonania wymaganych przez
SIWZ robót instalacyjnych, w tym również wykonania napłotowych systemów zabezpieczeń.
W ocenie Odwołującego nie istnieją argumenty przemawiające za twierdzeniem
Zamawiającego, iż dokumenty przedstawione przez Odwołującego co do warunku
posiadania wiedzy i doświadczenia nie wykazują wykonania robót w części SSWIN
dotyczących napłotowych systemów zabezpieczenia, które legło u podstaw wykluczenia tego
wykonawcy z postępowania, a w konsekwencji odrzucenia oferty i unieważnienie
postępowania.
Odnosząc się do argumentacji Zamawiającego przywołanej w zawiadomieniu
o unieważnieniu przetargu na skutek, między innymi, odrzucenia oferty Odwołującego,
Odwołujący podkreślił, że dodatkowo załączył pisemne potwierdzenie z firmy AGTES S.A. iż
firma ZBAR PHU M. P. realizuje obecnie określone zadanie inwestycyjne
w zakresie obejmującym: instalację systemów p.poż, instalację systemów włamania,
instalację systemów telewizji dozorowej, instalację kontroli dostępu o łącznej wartości prac
na dzień 15 maja 2014 r. - 3 792 910,54 zł netto oraz, że jakość przekazywanych instalacji
jest poprawna i nie budzi zastrzeżeń. Zdaniem Odwołującego potwierdził on tym samym,
zgodnie z wymogami SIWZ, iż realizuje prace w zakresie instalacji tożsamych z przedmiotem
zamówienia oraz, iż na chwilę obecną zrealizował je na wartość 3 792 910,54 zł netto.
Co do kwestii wezwania do uzupełnienia dokumentów w zakresie wykazania
spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp -
posiadania wiedzy i doświadczenia, podkreślił, że pismem z 16 czerwca 2014 r. udzielił
Zamawiającemu stosownej odpowiedzi, przesyłając w załączeniu tabelę z wykonanymi
zadaniami, zgrupowanymi w dwie roboty budowlane oraz zgrupowanymi wartościowo
powyżej 5 000 000 zł brutto każda.
Odwołujący wskazał też, że Zamawiający pismem z dnia 18 czerwca 2014 r. przesłał
Odwołującemu zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. oferty Odwołującego,
zapraszającego go jednocześnie do zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego
w dniu 20 czerwca 2014 r. W piśmie tym Zamawiający oświadczył jednocześnie, że
w postępowaniu nie odrzucono żadnej oferty oraz nie wykluczono żadnego wykonawcy.
Powyższe – zdaniem Odwołującego - po raz kolejny potwierdza prawidłową interpretację
zapisów SIWZ przedstawioną przez Odwołującego, jak również spełnienie przez niego
wszelkich stawianych przez Zamawiającego, warunków udziału w przetargu. Podkreślił
jednak, że zawiadomienie o unieważnieniu postępowania, wbrew uprzedniej decyzji
Zamawiającego, zostało przesłane do Odwołującego na skutek pisma drugiego
(przegranego) wykonawcy (Przystępującego), co w jego ocenie, w świetle faktów
oraz dokumentów wydanych w przedmiotowym postępowaniu, pozbawione jest podstaw nie
tylko prawnych, ale również faktycznych, gdyż Zamawiający potwierdził bowiem na dzień
20 czerwca 2014 r., iż według dokonanej przez niego oceny nikt nie został wykluczony
z postępowania. Wskazał, że jeśli na skutek wniesionego przez niego pisma Zamawiający
powziął jakiekolwiek wątpliwości, co do słuszności swoich uprzednich decyzji oraz
dokonanych przez siebie ocen, to dysponował środkami prawnymi w postaci wezwania
Odwołującego do złożenia wyjaśnień - czego jednak nie uczynił.
Odwołujący wskazał też, że zakres przedstawionych przez niego robót, dotyczących
instalacji systemów zabezpieczeń wyczerpywał w pełni warunki udziału w postępowaniu
wskazane w SIWZ, bowiem systemy ochrony obwodowej SSWIN (Systemy Sygnalizacji
Włamania i Napadu) mogą być montowane zarówno „na płocie", jak i pod ziemią. Podkreślił,że posiada w tym zakresie nie tylko bardzo bogate doświadczenie, ale również autoryzację
producentów systemów napłotowych (Omnitrax, FlexPS, CI AS). W sytuacji powzięcia
informacji o jakichkolwiek wątpliwościach Zamawiającego co do posiadanej przez
Odwołującego wiedzy czy doświadczenia z pewnością złożyłby w tym zakresie stosowne
wyjaśnienia.
Odwołujący, powołując się na dyspozycję art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz
przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U, Nr 87, poz. 605), podkreślił, że dysponowanie przez
wykonawcę odpowiednim doświadczeniem jest weryfikowane za pośrednictwem wykazu
wykonanych prac odpowiadających swoim rodzajem oraz wartością udzielanego
zamówienia, a ponadto, iż opis spełniania warunku musi być adekwatny do przedmiotu
zamówienia, a tym samym nie może ograniczać uczciwej konkurencji.
Reasumując powyższe, Odwołujący podkreślił, że spełnił warunki udziału w przetargu
i potwierdził posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie odpowiadających swoim
rodzajem robocie budowlanej stanowiącej przedmiot zamówienia, złożył najkorzystniejszą
ofertę, która w dniu 18 czerwca 2014 r. została wyłoniona jako najkorzystniejsza przez
Zamawiającego po zbadaniu i ocenie ofert. Podniósł, że zmiana stanowiska Zamawiającego
odnośnie spełniania przez Odwołującego warunku wiedzy i doświadczenia, nastąpiła na
skutek pisma innego wykonawcy, o treści niezgodnej ze stanem faktycznym, zaś
wykluczenie Odwołującego nastąpiło bez podstaw faktycznych ani prawnych i nie istniały
przesłanki do unieważnienia postępowania przetargowego.
W toku rozprawy Odwołujący podtrzymał swoje stanowisko, a jednocześnie też
podkreślił, że oczekiwanie ze strony Zamawiającego wykazania się realizacją napłotowych
systemów zabezpieczeń jest nadmierne i nieadekwatne do przedmiotu zamówienia. Wskazał
też, że systemy ochrony obwodowej zabezpieczeń realizowane są poprzez umieszczenie
tych systemów na płotach bądź poprzez zakopanie, a jedna i druga realizacja zapewnia
określony efekt, na potwierdzenie powyższego została przedłożona wraz z uzupełnieniem
odwołania opinia z dnia 26 czerwca 2014 r. pana K. C. , tj. eksperta PISA w zakresie
bezpieczeństwa. Podkreślił, że wykazał się realizacją napłotowych systemów zabezpieczeń,
przy czym wskazał, że literalna wykładnia opisu tego warunku nie wymagała wykazania się
realizacją napłotowych systemów zabezpieczeń. Ponadto podniósł, że Zamawiający w opisie
warunku nie uzależnił spełniania go od konieczności wykazania się wykonaniem całego
zamówienia, gdyż dopuścił możliwość wykazania się zamówieniem, które jest w toku
realizacji w zakresie części, która już została zrealizowana. Odwołujący
wyjaśnił też, że
zamówienie
realizowane
na
rzecz
firmy
AGTES
S.A.
zostało
wykonane
w zakresie wskazanych w dokumencie referencji z 20 maja instalacji na wartość tam
wskazaną, tj. 3.792.910,54 złotych netto. Wyjaśnił, że zamówienie to było realizowane
w związku z realizacją całego zadania inwestycyjnego przez firmę AGTES S.A. na rzecz
Jednostki Wojskowej 1156 Poznań-Krzesiny, a wartość całej inwestycji realizowanej przez
AGTES S.A. stanowi około 10.000.000,00 zł, natomiast prace realizowane przez
Odwołującego na rzecz AGTES S.A. w ramach tej inwestycji to wartość około 4.000.000,00
zł. Według niego złożone przez niego Zamawiającemu referencje potwierdzały wykonanie
i odebranie przez Zamawiającego wskazanych tam instalacji i opłacenie w tym zakresie
faktur, natomiast pomiędzy 15 maja, a 30 czerwca Odwołujący wykonywał jeszcze na rzecz
AGTES S.A. prace integracyjne dotyczące działających systemów.
Odwołujący w uzupełnieniu odwołania wniósł o dopuszczenie w przedmiotowej
sprawie dowodu z opinii Pana K. C. z 26 czerwca 2014 r., wskazującą na podobieństwa
wykonania napłotowych systemów zabezpieczeń z systemami montowanymi przy pomocy
kabli zakopywanych w ziemi.
W toku rozprawy Odwołujący podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko, wnosząc
o uwzględnienie odwołania.
Zamawiający w toku rozprawy wniósł o oddalenie odwołania, wskazując, że zarzuty
podnoszone aktualnie przez Odwołującego de facto sprowadzają się do kwestionowania
opisu warunku zawartego w SIWZ, co na tym etapie postępowania jest spóźnione.
Podkreślił, że przecinki użyte w opisie warunku wiedzy i doświadczenia traktowane są jako
koniunkcja, stąd też Zamawiający wymagał wykazania się wszystkimi rodzajami robót
teletechnicznych wymienionych w opisie warunku, a ponadto według niego sam opis
warunku wskazywał na konieczność wykazania się zrealizowanymi już (wykonanymi)
robotami. Wskazał tu na zapisy części VI SIWZ, gdzie w wykazie wymaganych dokumentów
Zamawiający oczekiwał wykazu robót budowlanych wykonanych, a nie będących w trakcie
realizacji. Podkreślił też, że ustawodawca dopuścił możliwość wykazywania się pracami
będącymi w toku, ale jedynie w odniesieniu do usług, a nie robót budowlanych. Wskazał, że
udzielając odpowiedzi na zapytania do SIWZ odsyłał do zapisów specyfikacji z racji tego, iż
wykonawca w pytaniu numer cztery i sześć odnosił się do usług, a nie robót budowlanych,
stąd też niewystarczające było, w ocenie Zamawiającego, jedynie potwierdzenie okoliczności
będących przedmiotem zapytań i Zamawiający w tym zakresie odniósł się do zapisów SIWZ.
Podkreślił, że w trakcie postępowania nie było zapytań ze strony wykonawców dotyczących
postanowień SIWZ w zakresie możliwości wykazania się realizacją systemami podziemnymi
zabezpieczeń. Zamawiający nie zakwestionował opinii, na którą powoływał się Odwołujący,
jednakże podkreślił, że w opisie warunku oczekiwał on wprost wykazania się systemami
napłotowymi. Wyjaśnił też, że wcześniejszy wybór oferty najkorzystniejszej (tj. oferty
Odwołującego) był błędny, jednakże został przez Zamawiającego zweryfikowany w ramach
ponownej czynności badania i oceny ofert w postępowaniu. Zamawiający wyjaśnił też, że
faktyczną podstawą unieważnienia przez niego postępowania była okoliczność, iż oferta
Przystępującego przekraczała możliwości finansowe Zamawiającego.
Przystępujący w swoim zgłoszeniu przystąpienia, jak i w toku rozprawy popierał
stanowisko Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania. W toku rozprawy złożył do akt
sprawy pisemne stanowisko w sprawie, w którym przywołując treść warunku wiedzy
i doświadczenia opisanego przez Zamawiającego w SIWZ podkreślił, że roboty, których
wykazaniem musieli się kwalifikować wykonawcy nie musiały być wykonane w jednym
zadaniu - można było się wykazać wykonaniem poszczególnych robót w kilku zadaniach.
Powyższe, według Przystępującego, oznacza, że podmioty ubiegające się o zamówienie
musiały wykazać się dwoma zestawami robót i w każdym z tych zestawów musiały
znajdować się wszystkie roboty wskazane w opisie warunku, przy czym wartość każdej
uznanej przez Zamawiającego jednej roboty miała wynosić co najmniej 5 mln zł brutto.
Przystępujący nie zgodził się z Odwołującym, iż w ramach wykazania wskazanego warunku
udziału w postępowaniu można było się wykazać wybraną przez siebie kombinacją robót.
Jego zdaniem opis warunku należy czytać łącznie z zapisami części III ust. 1 SIWZ
dotyczącymi opisu przedmiotu zamówienia, który obejmuje wykonanie instalacji SSWiN, KD,
wiedodomofonów, systemu CCTV (widedetekcja, wideoweryfiakcja), napłotkowych
systemów zabezpieczenia, kanalizacji wtórnej w modernizowaniem systemie ochrony Składu
Krapkowice, gdyż Zamawiający uszczegółowił opis warunku w zakresie wiedzy
i doświadczenia odnosząc go do robót objętych opisem przedmiotu zamówienia. Opis
warunku udziału w postępowaniu wskazywał – jego zdaniem - na konieczność wykazania się
wszystkimi robotami tam wymienionymi i wyszczególnionymi po przecinku. Przystępujący
wskazał na niezastosowanie logicznej wykładni opisu warunku, dokonanej przez
Odwołującego co do koniunkcji, łącznie dla wszystkich robót wymienionych po przecinku.
Wyjaśnił, że przecinek jako znak interpunkcyjny rozdziela zdania współrzędne, zdania
podrzędne i nadrzędne lub wyrażenia wtrącone, równoważniki zdań, człony zdania
pojedynczego. Sam przecinek nie niesie ze sobą żadnego znaczenia, ale może mieć
zasadnicze znaczenie dla interpretacji treści zdania, użycie przecinka nie zawsze daje
jednoznaczność tekstu i wymaga w każdym przypadku rozważenia, jaką funkcję przecinek
pełni w konkretnym zdaniu. Wskazał, że przecinek może pełnić funkcję znaku
przestankowego, spójnika koniunkcji lub alternatywy. Jego zdaniem w opisie warunku wiedzy
i doświadczenia w SIWZ pozwala się na stwierdzenie, że przecinek tam użyty pełni
odpowiednik spójnika koniunkcji. Według Przystępującego Odwołujący składający ofertę
w konsorcjum powinien wykazać się doświadczeniem przynajmniej przez jeden z podmiotów,
który wykonał co najmniej dwie roboty budowlane obejmujące wskazane w opisie warunku
prace. Dla wykazania się spełnianiem warunku udziału w postępowaniu należało wykazać
się wykonanymi przez siebie pracami, nie licząc możliwości powoływania się na potencjał
podmiotu trzeciego, tymczasem – jak podniósł Przystępujący – nie można zaliczyć w ramach
spełniania warunku wykazanej przez Odwołującego roboty polegającej na rozbudowie
i integracji systemów ochrony w JW 1156 Poznań – Krzesiny, gdyż z załączonego pisma
AGTES S.A. wynika jednoznacznie, że lider wykonawcy Odwołującego nadal realizuje
wskazane zadanie, a skoro robota nie została wykonana i odebrana przez inwestora nie
może też być uznana za spełniającą warunek udziału w postępowaniu. Przystępujący
powołał się przy tym na przepisy Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie
rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231), zwanego dalej:
„rozporządzeniem w sprawie dokumentów”. Nie uwzględnienie wskazanej pracy powoduje –
według Przystępującego – że Odwołujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu.
Podkreślił też, że żadna z robót wykazanych przez Odwołującego nie obejmowała wykonanie
napłotowych systemów zabezpieczenia. Jedyna wykazana przez Odwołującego robota
obejmująca napłotowy system zabezpieczeń to robota budowlana obejmująca modernizację
i budowę nowego systemu alarmowego oraz przebudowę ogrodzenia kompleksu dla JW.
4392 w Nowym Glinniku. Według Przystępującego jednak wskazana robota budzi
wątpliwości bowiem roboty te były wykonywane przez konsorcjum, którego liderem była firma
Elektrobud - Grudziądz Sp. z o.o., jednakże do oferty Odwołującego nie dołączono do tych
referencji podziału robót na roboty wykonywane przez wskazaną firmę oraz na roboty
budowane wykonywane przez drugiego członka konsorcjum. Według niego wykonawcy
ubiegający się o zamówienie mieli wykazać się wykonaniem robót, czyli zrobieniem
konkretnego rodzaju robót, a nie biernym braniem udziału w robocie budowlanej. Jednakże
nawet uznanie tej roboty – zdaniem Przystępującego - nie potwierdza spełniania warunku
udziału w postępowaniu, bowiem jest to tylko jednak robota budowlana, zaś w warunku był
wymóg dwóch robót. W ocenie Przystępującego Zamawiający nie naruszył art. 87 ust. 1
ustawy Pzp, gdyż wskazany przepis ma zastosowanie do sytuacji, kiedy Zamawiający
badając i oceniając ofertę poweźmie wątpliwości co do jej treści. Odwołujący stawiając
zarzut w tym zakresie pominął to, że regulacja ustawy Pzp zawiera także przepis art. 26 ust.
4 ustawy Pzp, zgodnie z którym gdy zamawiający poweźmie wątpliwości co do dokumentów,
o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, korzysta w tym zakresie z procedury
przewidzianej we wskazanym przepisie ustawy Pzp, zaś w pozostałym zakresie może
korzystać z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Podkreślił, że Odwołujący został wezwany do
uzupełnienia dokumentów, a procedura ta nie może być wykorzystywana wielokrotnie. Co do
regulacji
art.
87
ust.
1
ustawy
Pzp,
powołując
się
na
orzeczenie
SO
w Gdańsku (XII Ga 206/08), wskazał, że z tego przepisu wynika uprawnienie, a nie
obowiązek zachowania dla zamawiającego. Podkreślił, że to na Odwołującym spoczywał
obowiązek sporządzenia oferty według wymagań SIWZ i to z taką starannością, aby nie
budziła ona wątpliwości.
Krajowa
Izba
Odwoławcza,
rozpoznając
złożone
odwołanie
na
rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również
stanowiska stron i uczestnika postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy ustaliła i zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek ustawowych, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, a skutkujących
odrzuceniem odwołania w całości.
W drugiej kolejności Izba ustaliła, że Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania.
Zaskarżona przez niego czynność dotyczy przede wszystkim wykluczenia go
z postępowania, co w efekcie w sposób bezpośredni pozbawiało go możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia. Tym samym Odwołujący wykazał swój uszczerbek (szkodę)
w interesie, co stanowi wypełnienie przesłanki materialnoprawnej do wniesienia odwołania,
o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów w nim podniesionych, uznała, że
podlega ono oddaleniu.
Izba ustaliła, że Zamawiający wszczął przedmiotowe postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego i opublikował ogłoszenie o zamówieniu w dniu 9 maja 2014 r.
Wartość szacunkowa przedmiotowego zamówienia została ustalona na kwotę:
6 771 453,10 zł i mieści się - dla robót budowlanych objętych przedmiotem zamówienia -
poniżej wartości progów unijnych (wartości zamówień określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp).
Zamawiający w Części V ust. 2 pkt 2 lit. a) SIWZ dokonał opisu warunku udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Wskazał tam, że:
„warunek posiadania wiedzy i doświadczenia zostanie uznany za spełniony, gdy
Wykonawca wykaże się:
a)
doświadczeniem w wykonaniu w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem
składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co
najmniej 2 robót budowlanych odpowiadających swoim rodzajem robocie budowlanej
stanowiącej przedmiot zamówienia. Za robotę budowlaną odpowiadającą swoim
rodzajem robocie budowlanej stanowiącej przedmiot zamówienia uważa się roboty
elektryczne instalacyjne, roboty teletechniczne dotyczące wykonania instalacji
SSWIN, KD, napłotowych systemów zabezpieczeń oraz CCTV (w tym wideodetekcja
i wideoweryfikacja jako wykazanie jednej roboty budowlanej. Zamawiający
dopuszcza wykazanie tych robót w oddzielnych zadaniach. W takim przypadku
roboty te zostaną zsumowane i będzie to traktowane jako wykonanie jednej roboty
budowlanej. Przy czym każda z dwóch robót budowlanych odpowiadająca swoim
rodzajem robocie budowlanej stanowiącej przedmiot zamówienia, powinna być
wartości co najmniej 5 000 000 PLN brutto każda. Przy składaniu oferty wspólnej
o udzielenie zamówienia Zamawiający dopuszcza możliwość udokumentowania
doświadczenia w postaci wykazania realizacji robót w poszczególnych robotach
budowlanych z zastrzeżeniem, że łączna ich wartość wyniesie 5 000 000 PLN brutto
i będzie to traktowane jako wykazanie jednej roboty budowlanej oraz, że roboty
zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone;
Zamawiający informuje, iż przy składaniu oferty wspólnej doświadczenie niezbędne
do udziału w postępowaniu powinni posiadać wszyscy Wykonawcy składający ofertę
wspólną, bądź chociaż jeden z nich”.
Zamawiający przed upływem terminu do składania ofert w piśmie z dnia 20 maja
2014 r. udzielił wykonawcom odpowiedzi na ich zapytania dotyczące treści SIWZ, w tym
zapytania dotyczące opisu warunku wiedzy i doświadczenia. W tym zakresie zostały
udzielone odpowiedzi
- na pytanie nr 4:
„1) proszę o informację czy na spełnienie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia
Wykonawca ma przedstawić:
a) Jedną usługę obejmującą roboty elektryczne roboty teletechniczne dotyczące
wykonania instalacji SSWiN, KD, napłotowych systemów zabezpieczenia oraz
CCTV oraz
b) Jedną usługę obejmującą roboty elektryczne, roboty teletechniczne dotyczące
wykonania instalacji SSWiN, KD, napłotowych systemów zabezpieczenia oraz
CCTV (w tym wideodetekcja i wideoweryfiakcja)
każda z powyższych usług o wartości 5 000 000,00 zł w okresie ostatnich pięciu lat przed
upływem terminu składania ofert”
odpowiedź o treści: „Wykonawca na spełnienie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia
ma przedstawić, tak jak określono to w SIWZ, roboty elektryczne instalacyjne, roboty
teletechniczne dotyczące wykonania instalacji SSWiN, KD, napłotowych systemów
zabezpieczenia oraz CCTV (w tym wideodetekcja i wideoweryfikacja) jako wykazanie jednej
roboty budowalnej o wartości, co najmniej 5 000 000,00 PLN brutto”
- na pytanie nr 5:
„Proszę o informację co Zamawiający ma na myśli używając stwierdzenia „Zamawiający
dopuszcza wykazanie tych robót w oddzielnych zadaniach. W takim przypadku roboty te
zostaną zsumowane i będzie to traktowane jako wykonanie jednej roboty budowlanej” Czy
dwa oddzielne zadania należy interpretować w ten sposób, iż wykonawca przedstawia
usługę na:
- wiedeodetekcję i wideoweryfikację
- roboty elektryczne, roboty teletechniczne dotyczące wykonania instalacji SSWiN,
KD, napłotowych systemów zabezpieczenia oraz CCTV.
Suma tych dwóch usług opiewa na kwotę 5 mln zł i należy ją traktować jako jedną robotę
budowlaną.”
odpowiedź o treści: „Zgodnie z zapisem SIWZ każda z wymienionych wyżej robót
budowlanych może być przedstawiona jako oddzielne zadanie i suma tych robót ma wynosić
minimum 5 000 000,00 PLN brutto, i będzie to traktowane jako wykonanie jednej roboty
budowlanej.”
- na pytanie nr 6
„Proszę o informację czy Zamawiający uzna warunek wykazu usług za spełniony jeżeli
Wykonawca przedstawi oddzielnie wykonanie usług na:
a) Roboty elektryczne,
b) Roboty teletechniczne dotyczące wykonania instalacji SSWiN
c) Roboty teletechniczne dotyczące wykonania instalacji KD,
d) Roboty teletechniczne dotyczące wykonania napłotowych systemów zabezpieczenia
e) Wideodetekcja i wideoweryfiakcja
o łącznej wartości wszystkich wymienionych robót powyżej 10 000 000,00 zł brutto
(przy czym ww. roboty będą składały się z wielu umów”
odpowiedż o treści: „Jak w odpowiedzi na pytanie nr 5”.
Do upływu terminu składania ofert, tj. do dnia 26 maja 2014 r., do Zamawiającego
w przedmiotowym postępowaniu wpłynęły dwie oferty, tj. oferta Odwołującego
i Przystępującego.
W
ofercie
Odwołującego
na
potwierdzenie
spełniania
warunku
wiedzy
i doświadczenia przedłożył on wykaz robót, wskazując na:
1. Prace budowlane w kompleksie wojskowym w Malborku z zakresem: roboty
remontowo-budowlane, instalacje elektryczne, teletechniczne, wideo domofonowe,
ssp, kd, sswin o wartości: 291 271,33 zł, realizowane dla RZI w Gdyni w okresie:
listopad 2010 – lipiec 2011,
2. Wykonanie instalacji systemów włamania i napadu wraz z systemami sygnalizacji
pożaru oraz instalacjami elektrycznymi w obiekcie muzealnym wpisanym do rejestru
zabytków o wartości: 22 127,70 zł, realizowane dla Muzeum w Łowiczu w okresie:
13.08.2012 – 14.09.2012,
3. Montaż systemu zabezpieczeń na obwodnicy terenu, biurze przepustek i PKT
w kompleksie wojskowym 3019 Maksymilianowo dla JW. 1123 Grudziądz o wartości:
3 590 433,41 zł, realizowane dla RZI w Bydgoszczy w okresie: 16.08.2011-
26.10.2012,
4. Budowa systemów ochrony technicznej i fizycznej w części II piętra budynku nr 7
Gliwice w kumpelskie zamkniętym Ul. Andersa 47 o wartości: 234 992,74 zł,
realizowane na rzecz RZI w Krakowie w okresie: 1.09.2010 – 27.10.2011,
5. Roboty teletechniczne w przebudowanym budynku nr 4 dla potrzeb Jednostki
Wojskowej nr 2039 w Lidzbarku Warmińskim o wartości: 258 966,26 zł, realizowane
dla RZI w Olsztynie w okresie: 5.06.2008 – 29.07.2009,
6. Przebudowa pomieszczeń dla celów kancelarii kryptograficznej i stacji łączności GWŁ
w Braniewie o wartości: 287 727,03 zł, realizowana dla RZI w Olsztynie w okresie:
17.06.2010 – 08.09.2010,
7. Przebudowa pomieszczeń dla celów kancelarii krypto i stacji łączności
kryptograficznej JW. 2980 Braniewo o wartości: 2 115 422,70 zł, realizowana dla RZI
w Olsztynie w okresie: 4.12.2008-12.08.2010,
8. Budowa kompleksowego systemu ochrony obiektów w Warszawie, w kompleksie
wojskowym K-0030, polegająca na instalacji zintegrowanego systemu zabezpieczeń
składającego się m.in. z systemu obwodowego, SSWiN, SKD i CCTV o wartości:
1 379 600,94 zł, realizowana dla UNI-SAN Przedsiębiorstwo Instal. - Budowlane w
Warszawie w okresie: listopad 2012 – marzec 2013,
9. Usługa dostawy sprzętu oraz montażu, podłączenia uruchomienia i nadzoru w
kompleksie wojskowym, polegającego na budowie zintegrowanego systemu
zabezpieczeń, w tym elektronicznego systemu obwodowego z zakopywanym kablem
sensorycznym, systemu sygnalizacji włamania i napadu, telewizji dozorowej i kontroli
dostępu o wartości: 874 833,45 zł, realizowana dla ZEUS S.A. z Pruszczu Gdańskim
w okresie: 16.07.2013 – 31.07.2013,
10. Rozbudowa i integracja systemów ochrony w JW. 1156 Poznań – Krzesiny –
instalacje systemów ppoż, sswin, cctv, kd o wartości: 3 792 910,51 zł, realizowane
dla AGTES S.A. z Warszawie w okresie 25.07.2012 – 15.05.2014.
Na potwierdzenie należytego wykonania tych prac do oferty Odwołującego zostały
załączone odpowiednie dokumenty referencyjne (referencje, protokoły, zaświadczenia
i opinie).
Zamawiający pismem z dnia 13 czerwca 2014 r. wezwał Odwołującego do
uzupełnienia dokumentów w zakresie potwierdzenie spełniania warunku wiedzy
i doświadczenia, wskazując, że w złożonym wraz z ofertą wykazie robót budowlanych
Odwołujący przedstawił wykonanie jednej roboty budowlanej polegającej na wykonaniu
instalacji CCTV wraz z wideodetekcją i wideoweryfikacją, a także jednej roboty budowlanej
polegającej na wykonaniu napłotowych systemów zabezpieczeń, zaś zgodnie z wymogami
części V ust. 2 pkt 2a SIWZ należało przedstawić wykonanie dwóch tego typu robót.
Odwołujący przy piśmie z dnia 16 czerwca 2014 r. złożył Zamawiającemu
szczegółowe zestawienie robót budowlanych, których wykaz pierwotnie załączono do
złożonej oferty wraz z odwołaniem do poszczególnych numerów załączników,
potwierdzający spełnienie warunku wiedzy i doświadczenia. Odwołujący wyjaśnił, że wykaz
ten zawiera szczegółowe rozbicie poszczególnych prac z wyszczególnieniem spełnionego
warunku oraz łączne zestawienie zadań na dwie roboty budowlane, co w jego ocenie
wyczerpuje żądanie zawarte w wezwaniu, jak i spełnia wymogi SIWZ uszczegółowione
odpowiedziami na zapytania do treści SIWZ z dnia 20 maja 2014 r. (odpowiedź i zapytanie
nr 5 i 6). Wykaz dodatkowo zawierał jeszcze jedną robotę budowlaną w stosunku do
wskazanych w wykazie robót załączonym do oferty, tj. roboty modernizacji i budowy nowego
systemu alarmowego oraz przebudowy ogrodzenia kompleksu dla JW. 4392 w Nowym
Glinniku, które to prace obejmowały ogrodzenie całego kompleksu wojskowego oraz furtek
i bram wjazdowych, systemów: sygnalizacji włamania i napadu, kontroli dostępu, CCTV
(w tym wideodetekcja i wideoweryfikacja) oraz napłotowych systemów zabezpieczenia,
zasilających instalacji elektrycznych, kanalizacji teletechnicznych, wykonanie dokumentacji
powykonawczej, uruchomienie systemów alarmowych i przeszkolenie obsługi o wartości
11 010 542,04 zł, realizowanych na rzecz RZI w Bydgoszczy.
Zamawiający pismem z dnia 18 czerwca 2014 r. poinformował wykonawców
o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, tj. oferty Odwołującego.
Przystępujący pismem z dnia 19 czerwca 2014 r., działając na podstawie art. 181
ust. 1 ustawy Pzp, poinformował Zamawiającego o czynności niezgodnej z przepisami
ustawy Pzp, polegającej na wyborze jako najkorzystniejsza oferty złożonej przez
Odwołującego i zaniechaniu wykluczenia z postępowania tego wykonawcy oraz zaniechaniu
wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty Przystępującego. Wskazał w nim
m.in., że Odwołujący, wykazując spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia i przywołując
w tym zakresie 10 prac wykonanych przez lidera konsorcjum Odwołującego, w żadnej z tych
prac nie wykazał, iż obejmowały one roboty teletechniczne dotyczące wykonana
napłotowych systemów zabezpieczenia. Powyższe – jego zdaniem - nie wynika też
z dokumentu referencji przedłożonych przez Odwołującego. Podkreślił też, że Lider
Odwołującego w wykazie robót wskazał także na robotę polegającą na rozbudowie
i integracji systemów ochrony w JW. 1156 Poznań – Krzesiny, a z załączonego pisma
wystawionego przez AGTES S.A. wynika jednoznacznie, iż lider Odwołującego nadal
realizuje zadanie na obiekcie jednostki wojskowej w Poznaniu. Według Przystępującego nie
można uznać wskazanej roboty, gdyż nie została ona wykonana i odebrana przez Inwestora.
Powołał się przy tym na treść rozporządzenia w sprawie dokumentów, zgodnie z którym
w wykazie robót mają znaleźć się roboty wykonane a nie wykonywane. Przystępujący
podniósł także, że wskazana w wykazie robót praca w kompleksie wojskowym 3019
Maksymilianowo o wartości 3 590 433,41 zł realizowana była przez obydwu konsorcjantów
Odwołującego i tym samym według niego, albo jeden z podmiotów tworzących konsorcjum
Odwołującego powinien wskazać powyższe zadanie albo razem, ale z podziałem rodzaju
robót przez siebie wykonanych i z kwotą rzeczywiście uzyskanego przez siebie
wynagrodzenia. Przy uwzględnieniu powyższego argumentu, zdaniem Przystępującego, nie
można uznać, że lider konsorcjum Odwołującego wykonał dwie roboty o wartości co najmniej
5 mln zł brutto, tym samym Odwołujący nie spełnił warunku udziału w postępowaniu, zaś
drugi z konsorcjantów Odwołującego nie wykazał spełniania warunku, bowiem wykazał się
realizacją tylko jednej roboty obejmującej napłotowy system zabezpieczenia (prace na rzecz
JW. 4392 w Nowym Glinniku). Również ta wykazana robota budziła wątpliwości
Przystępującego, który wskazał, że roboty te wykonywane były przez konsorcjum, w skład
którego wchodził konsorcjant Odwołującego, jednak nie zostało w tym zakresie
wyodrębnione roboty wykonywane właśnie przez ten podmiot. Według Przystępującego zaś,
gdyby takie wyodrębnienie zostało wykazane okazałoby się, że napłotowy system zapieczeń
wykonany został przez drugiego z konsorcjantów - firmę ATLine Spółka Jawna S. P. .
Podkreślił, że nawet gdyby uznać, że ta robota spełnia wymogi SIWZ, to jest to
w dalszym ciągu jedna praca, obejmująca wykonanie napłotowego systemu zabezpieczenia,
podczas gdy warunek wskazywał na dwie takie roboty, co oznacza, że Odwołujący nie
wykazał spełniania warunku wiedzy i doświadczenia.
Zamawiający w dniu 23 czerwca 2014 r. poinformował wykonawców o wynikach
postępowania. Wskazał w nim, powołując się na pismo Przystępującego z dnia 19 czerwca
2014 r., że w ramach ponownej czynności badania i oceny ofert wykluczył Odwołującego
z postępowania, z racji tego, że uzupełnione przez tego wykonawcę dokumenty nie spełniają
warunku opisanego w części V ust. 2 pkt 2 SIWZ w zakresie wiedzy i doświadczenia,
ponieważ nie zostało wykazane wykonanie robót w części SSWiN dotyczące napłotowych
systemów zabezpieczenia, a ponadto, iż w piśmie firmy AGATES złożonym w ofercie jest
informacja, że konsorcjant Odwołującego realizuje obecnie zadanie inwestycyjne, a nie, że je
zrealizował. Jednocześnie też Zamawiający wskazał, że nie dokona wyboru drugiej
ze złożonych w postępowaniu ofert (Przystępującego), ponieważ cena, jaką wykonawca
zaoferował, przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia i postanowił unieważnić przedmiotowe postępowanie. Jako podstawy prawne
podjętych w postępowaniu czynności w zawiadomieniu skierowanym do wykonawców
wskazano na art. 93 ust. 1 pkt 1 w połączeniu z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Przywołano
także art. 24 ust 2 pkt 4 ustawy Pzp. Co do unieważnienia postępowania Zamawiający
w toku rozprawy przed Izbą stwierdził, że uunieważnił postępowanie z powodu tego, że
oferta Przystępującego przekraczała możliwości finansowe Zamawiającego.
Przywołane czynności Zamawiającego stały się podstawą zarzutów podniesionych
w odwołaniu aktualnie rozpoznawanym przez Izbę.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, co następuje.
Zarzut nieuprawnionego wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu
z powodu niespełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia
nie potwierdził się.
W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał spełniania przywołanego warunku udziału
w postępowaniu, opisanego w Części V ust. 2 pkt 2 SIWZ. Zasadną w ocenie Izby była
decyzja Zamawiającego o uznaniu, że Odwołujący nie spełnia wskazanego warunku udziału
w postępowaniu z uwagi na brak wykazania przez niego, iż zrealizował określone prace –
roboty teletechniczne dotyczące napłotowych systemów zabezpieczenia. W tym zakresie
Odwołujący w wykazie robót załączonym do oferty nie wykazał dwóch tego rodzaju robót
budowlanych, zgodnie z opisem warunku. Słusznym zatem było skierowanie w tym zakresie
przez Zamawiającego do Odwołującego wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W wyniku tego wezwania Odwołujący przedłożył Zamawiającemu
nowy wykaz robót, w którym na potwierdzenie realizacji robót dotyczących napłotowych
systemów zabezpieczenia wskazał dotychczas wykazywaną pracę, realizowaną na rzecz
AGTES S.A. z siedzibą w Warszawie, wskazując w wykazie, iż praca ta obejmowała również
napłotowy system zabezpieczeń. Dodatkowo Odwołujący wskazał jeszcze jedną robotę
budowlaną realizowaną na rzecz RZI w Bydgoszczy, która – według opisu Przystępującego
– także zawierała realizację napłotowego systemu zabezpieczeń. Odnosząc się do
powyższego Izba stwierdziła, że jedna ze wykazanych robót teletechnicznych dotyczących
napłotowych systemów zabezpieczenia wprost nie może być uznana za spełniającą
wymagania Zamawiającego wynikające z opisu warunku udziału w postępowaniu oraz z
powszechnie obowiązujących przepisów prawa. Chodzi o prace wykonywane na rzecz
AGTES S.A. Jak bowiem wynika z treści referencji z dnia 20 maja 2014 r. firma ZBAR PHU
M. Popęda (członek Konsorcjum Odwołującego) realizuje zadanie inwestycyjne pod nazwą
Rozbudowa i integracja systemów ochrony JW. 1156 Poznań – Krzesiny. Treść
wystawionych referencji wskazuje też, że wartość przekazanych i zafakturowanych na dzień
15.05.2014 r. prac w ramach tej inwestycji wynosi 3 792 910,54 zł netto. W toku rozprawy
Odwołujący wyjaśnił, że wskazana robota budowlana o wskazanej wartości była realizowana
w związku z wykonaniem całego zadania inwestycyjnego przez firmę AGTES S.A. na rzecz
Jednostki Wojskowej 1156 Poznań - Krzesiny. Podkreślił, że wartość całej inwestycji
realizowanej przez AGTES S.A. stanowi około 10.000.000,00 złotych, natomiast prace
realizowane przez Odwołującego na rzecz AGTES S.A. w ramach tej inwestycji to wartość
około 4.000.000,00 zł. Wyjaśnił też, że złożone przez niego Zamawiającemu referencje
potwierdzały wykonanie i odebranie przez Zamawiającego wskazanych tam instalacji
i opłacenie w tym zakresie faktur, natomiast pomiędzy 15 maja, a 30 czerwca br. Odwołujący
wykonywał jeszcze na rzecz AGTES S.A. prace integracyjne dotyczące działających
systemów. Powyższe wyraźnie wskazuje, że roboty budowlane, których realizację na
potwierdzenie spełniania warunku wiedzy i doświadczenia przedstawił Odwołujący na dzień
upływu terminu składania ofert, tj. na dzień 26 maja 2014 r., pozostawały w toku realizacji.
Na powyższe wskazuje przede wszystkim treść dokumentu potwierdzającego należyte
wykonanie zamówienia. Wynika z niego, że na dzień 20 maja 2014 r. firma AGTES S.A.
oświadcza, że konsorcjant Odwołującego realizuje określone zadanie inwestycyjne,
w ramach którego przekazano i zafakturowano określoną wartość prac. Odwołujący
potwierdził powyższe, wskazując jednocześnie, że przywołana w referencjach wartość prac
wykonanych już i zafakturowanych, to - co prawda - zasadnicza, ale jednak część robót
realizowanych w ramach wskazanego zadania inwestycyjnego wykonywanego przez
Odwołującego na rzecz firmy AGTES S.A.
Tymczasem w świetle obowiązujących regulacji prawnych dla wykazania się dla
potwierdzenia
spełniania
warunków
udziału
w
postępowaniu
właściwą
wiedzą
i doświadczeniem konieczne jest udowodnienie, że wykonawca zrealizował (wykonał)
określone roboty budowlane. Za niewystarczające należy uznać, jeśli wykonawca powołuje
się na określone roboty budowlane, która pozostają jeszcze w trakcie realizacji. Taka zasada
obowiązuje zasadniczo w odniesieniu do wszystkich zamówień za jednym wyjątkiem,
tj. świadczeń o charakterze okresowym (choć bardziej poprawne określenie według
art. 34 ust. 1 ustawy Pzp to: „zamówienia powtarzające się okresowo”) lub świadczeń
ciągłych. Na powyższe wskazują przepisy rozporządzenia w sprawie dokumentów, gdzie
ustawodawca wskazując na żądane przez zamawiającego dokumenty na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu, w tym warunku odnoszącego się do wiedzy
i doświadczenia, wskazał na wykaz robót budowlanych wykonanych a nie wykonywanych,
w odróżnieniu od wykazu dostaw lub usług także z zasady wykonanych, a jako wyjątek od
zasady - usług czy dostaw wykonywanych w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych.
O ile zatem - jako wyjątek zasady - możliwym jest powoływanie się w ramach spełniania
warunków wiedzy i doświadczenia dostawami lub usługami będącymi w toku realizacji i to
tylko w odniesieniu do wskazanego rodzaju dostaw czy usług, to w przypadku robót
budowlanych wykonawca może posłużyć się wyłącznie robotami, które zostały w pełni
wykonane (zrealizowane w ramach określonego kontraktu zawartego z podmiotem, który
potwierdzi należyte wykonanie tychże robót).
Podobne zapisy znalazły się również w odniesieniu do wymaganych w opisie
warunku robót budowlanych w postanowieniach SIWZ w niniejszym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający wymagał wykazania się wykonaniem
dwóch robót budowlanych. Użycie w opisie warunku w jednym miejscu literalnie
sformułowania: „wykazania realizacji robót …” interpretowane przez Odwołującego
w oderwaniu od kontekstu zdania, w którym owo sformowania zostało użyte, jak też bez
kontekstu pozostałych sformułowań użytych przez Zamawiającego w całym opisie
przywołanego warunku wiedzy i doświadczenia, jest zdaniem Izby nieuprawnione.
Sformułowanie to bez wskazanego kontekstu także nie może być intepretowane jako
wyjątkowe dopuszczenie możliwości wykazania się robotami będącymi w toku realizacji.
„Realizacja robót” oznacza wykazanie się określoną realizacją, w trybie dokonanym, czyli
wykonaniem robót, poprzez ich fizyczne ukończenie, a nie wykazaniem się robotami, które
tylko częściowo zostały wykonane. W takiej bowiem sytuacji, wykonania robót budowlanych
– uwzględniając dyspozycję art. 647 Kodeksu cywilnego - mamy do czynienia
ze szczególnego rodzaju świadczeniem, w którym istotne jest uzyskanie określnego efektu –
oddanie przewidzianego w umowie obiektu. Powyższe w sposób oczywisty poprzedzone
zostało wykonaniem szeregu prac, które samodzielnie, w oderwaniu od całości zadania, nie
mają jednak znaczenia dla uzyskania wskazanego, końcowego efektu wykonania robót
budowlanych. Umowa o roboty budowlane, a zatem ich wykonanie i możliwość powoływania
się na ich wykonanie, ma w tym zakresie istotne podobieństwa do umowy o dzieło, na co
zresztą wprost wskazuje art. 656 § 1 Kodeksu cywilnego.
Jak wskazano powyżej jedna z dwóch robót budowlanych wymagana opisem
warunku wiedzy i doświadczenia w SIWZ w niniejszym postępowaniu, wykazana przez
Odwołującego, nie została wykonana w pełni. Tym samym zatem należało stwierdzić, że
Odwołujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, wymagającego od wykonawców
wykazania się dwoma robotami budowlanymi o charakterze teletechnicznym, obejmującymi
wykonanie napłotowych systemów zabezpieczenia i podlega wykluczeniu z postępowania,
a jego oferta powinna być uznana za odrzuconą.
Rozpatrując wskazany zarzut odwołania Izba stwierdziła też, że nieuprawiona jest
argumentacja Odwołującego co do interpretacji opisu warunku wiedzy i doświadczenia.
Zamawiający, wymagając odpowiedniej wiedzy i doświadczenia od wykonawców, odniósł ją
do opisu przedmiotu zamówienia, precyzując jednocześnie co uzna za robotę budowalną
odpowiadającą swoim rodzajem robocie budowlanej stanowiącej przedmiot zamówienia.
Wskazał tam określone rodzaje robót budowlanych, wymieniając je po kolei i oddzielając
stosownym znakiem interpunkcyjnym (przecinek). Ostatnia z wymienionych w tym zestawie
robót (CCTV), biorąc pod uwagę zasady poprawnej budowy zdania, została połączona
z pozostałymi wymienionymi w tym zestawie spójnikiem „oraz”, który w tym przypadku pełni
funkcję łącznika. Powyższe oznacza, że każda z dwóch wymaganych przez Zamawiającego
robót powinna zawierać w swoim zakresie każdą z wymienionych robót instalacyjnych, w tym
wykonania napłotowego systemu zabezpieczenia. Aby poszerzyć w tym zakresie
konkurencję Zamawiający dopuścił też, aby każda z wymienionych przez niego robót mogła
być wykonana w oddzielnych zadaniach, dopuszczając zsumowanie robót i określając w tym
zakresie minimalną wartość wykazywanej roboty budowlanej.
Zdaniem Izby nie sposób tłumaczyć w inny sposób wymagań Zamawiającego
opisanych w Części V pkt 2 ppkt 2 lit. a) SIWZ niż jako konieczność wykazania się przez
wykonawców każdą z wymienionych w zestawie prac robót w liczbie co najmniej dwóch dla
każdej z tych prac. Nieuprawniona – zdaniem Izby – jest interpretacja Odwołującego jakoby
wskazane zapisy SIWZ należało interpretować alternatywnie, jako możliwość wykazania się
jedną z określonej przez Odwołującego w treści odwołania kombinacją zadań, w których
każda z kombinacji ujętych alternatywnie obejmowałaby wykonanie prac CCTV. Izba ocenia,że taka interpretacja opisu warunku jest nadużyciem Odwołującego zastosowanym jedynie
na potrzeby złożonego odwołania. Treść SIWZ i wykładnia oświadczeń woli, jaką należy
zastosować wobec przywołanych postanowień SIWZ, jak też zasady poprawności językowej,
nie pozwalają na zastosowanie takiej wykładni przywołanego opisu warunku udziału
w postępowaniu. Zamawiający nie zastosował w tym przypadku spójnika alternatywy: „lub”,
lecz spójnika „oraz” pełniącego funkcję łącznika (koniunkcji) pomiędzy pracami
wymienionymi pomiędzy tym spójnikiem, ale także łącznie z poprzedzającymi go
wskazaniami pozostałych prac, oddzielonymi przecinkami.
Przywoływanie przez Odwołującego w tym zakresie odpowiedzi Zamawiającego na
pytanie nr 4 i 6 do treści SIWZ – w ocenie Izby – wyłącznie potwierdzają przywołaną powyżej
argumentację. To, że Zamawiający nie potwierdził jedynie wykonawcom w odpowiedzi na
pytanie nr 4 sposobu interpretacji spełniania warunku wiedzy i doświadczenia wskazanego
w treści zapytania, a przywołał opis warunku udziału z treści SIWZ, nie może wskazywać na
zaprezentowany sposób interpretacji opisu warunku przedstawiony przez Odwołującego
w treści odwołania. Warto w tym zakresie wskazać na pytanie nr 5 i udzieloną przez
Zamawiającego odpowiedź na to pytanie, gdzie Zamawiający wskazał na to, że każda
z wymienionych robót (gdzie w treści zapytania przywołane zostały wszystkie roboty ujęte
w opisie warunku) może być przedstawiona w ramach oddzielnego zadania, przy
określonych zastrzeżeniach co do wartości robót. Powyższe oznacza tylko, że roboty te
mogą być wykazane oddzielnie, jak i razem, ale istotne jest, żeby w ogóle ich wykonanie
było wykazane przez wykonawcę. Tym samym zatem, nawet przywoływane przez
Odwołującego w odwołaniu, udzielone przez Zamawiającego, odpowiedzi na zapytania do
treści SIWZ, nie potwierdzają argumentacji i sposobu interpretacji opisu warunku wiedzy
i doświadczenia zaprezentowanych przez Odwołującego w treści odwołania.
Odnosząc się do stanowiska Odwołującego, iż wykonywanie systemów napłotowych
zabezpieczenia jest równoważne metodzie wykonywania tych zabezpieczeń poprzez
zakopanie kabla, stwierdzić należało, że aktualnie Odwołujący po upływie terminu składnia
ofert de facto dokonuje próby opisania, w sposób odmienny niż zostało to przewidziane
w treści SIWZ, treści warunku wiedzy i doświadczenia. W toku rozprawy zresztą Odwołujący
wprost kwestionował wskazane zapisy SIWZ dotyczące wymogu napłotowego systemu
zapieczeń jako nieuprawnione i stanowiące nadużycie Zamawiającego w opisie warunku.
Taki sposób postępowania wykonawcy, na obecnym etapie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego (czynność badania i oceny ofert), należy uznać za spóźniony i tym
samym niedopuszczalny. Zamawiający wprowadził wymóg wykazania się realizacją
konkretnego sposobu budowy sytemu zapieczeń – napłotowego, tym samym zatem inny
sposób, w tym wskazywany przez Odwołującego, poprzez zakopanie kabla należy uznać
za niespełniający opisu warunku, niezależnie od treści opinii eksperta przywołanej przez
Odwołującego jako dowód w sprawie. Izba na tym etapie postępowania nie może dokonywać
oceny zasadności, dopuszczalności i prawidłowości opisu przez Zamawiającego warunku
udziału w postępowaniu. Na tym etapie postępowania, uznając konieczność wykazania się
przez wykonawców dwoma robotami budowlanymi – teletechnicznymi, obejmującymi także
napłotowy system zabezpieczeń, Izba dokonuje tylko oceny prawidłowości czynności
badania i oceny oferty wykonawcy, dokonanej przez Zamawiającego, w oparciu o literalny
opis warunku SIWZ. Opisany w SIWZ sposób wykonania zabezpieczeń (napłotowy) różni się
sposobem umieszczenia przewodów dotyczących tego systemu od metody wskazywanej
przez Odwołującego (innego rodzaju technika, narzędzia, sposób wykonania), nawet jeśli
ostateczny efekt funkcjonowania tego systemu jest podobny, czy nawet taki sam. Z tych też
względów nie może on być uznany za taki sam i jako spełniający wymogi SIWZ.
W związku z powyższym Izba stwierdziła, iż nie potwierdziło się naruszenie
wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp co do czynności Zamawiającego
polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania.
Izba nie rozpoznawała natomiast zarzutu nieuprawnionego unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Podstawą faktyczną unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego była okoliczność przewidziana w art. 93
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, tj. to, iż jedyna ważna oferta w postępowaniu, która zostałaby
uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą, tj. oferta Przystępującego,
przekraczałaby możliwości finansowe Zamawiającego. W tym zakresie w opisie zarzutu
podniesionego w odwołaniu co do czynności unieważnienia postępowania, Odwołujący nie
podniósł żadnych okoliczności, argumentów, ani nawet nie przedstawił stanowiska.
Podstawą odwołania są zarzuty dotyczące wykluczenia Odwołującego z postępowania, które
Izba rozpoznała i uznała za niezasadne. Oczywistym jest, że ta czynność Zamawiającego
oceniana przez Izbę – wykluczenie Odwołującego z postępowania – stała się w efekcie
podstawą do czynności unieważnienia postępowania przez Zamawiającego. Nie była to
jednak prosta konsekwencja czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, jak to
miałoby przykładowo miejsce w przypadku unieważnienia postępowania w oparciu o art. 93
ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, gdyby czynność wykluczenia określonego wykonawcy z
postępowania wprost skutkowała uznaniem, że Zamawiający nie ma ważnych ofert w
postępowaniu i zmuszony jest do unieważnienia postępowania. W tym przypadku jednak
Zamawiający, dokonując czynności unieważnienia postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp, musiał dokonać uzupełniającej oceny dodatkowych okoliczności
zaistniałych w postępowaniu, a związanych z porównaniem: wartości oferty Przystępującego,
kwoty na sfinansowanie zamówienia podanej na otwarciu ofert oraz oceny swoich
możliwości finansowych. Te czynności Zamawiającego nie zostały jednak zaskarżone –
Odwołujący w tym zakresie nie wskazał żadnych okoliczności faktycznych, które stanowiłyby
podstawę zarzutu. Tym samym Izba nie mogła dokonać oceny poprawności dokonania tej
czynności przez Zamawiającego.
Ponadto należy zauważyć, że czynność unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego nie mieści się w zakresie zaskarżenia przewidzianym w przepisach
ustawy Pzp dla zamówień poniżej wartości progów unijnych (wartość zamówienia mniejsza
niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp), a
konkretnie w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. Wartość zamówienia, którego dotyczy złożone
odwołanie, mieści się poniżej wartości progów unijnych, zatem zarzut odwołania nie
znajdujący się w katalogu czynności podlegających zaskarżeniu w zamówieniach poniżej
progów unijnych na zasadzie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp w związku z art. 180 ust. 2
ustawy Pzp nie powinien być rozpoznawany przez Izbę.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba oparła się na art. 192 ust. 9 oraz 10 ustawy
Pzp. W oparciu o wskazane przepisy obciążyła nimi Odwołującego, stosownie do wyniku
postępowania. Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba uwzględniła - stosownie do
regulacji zawartej w § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) –
koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego w kwocie 10 000 zł.
Przewodniczący:
………………………
1.
oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego, tj. Konsorcjum firm w składzie: M. P.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PHU ZBAR M. P.
(Pełnomocnik Konsorcjum) oraz Elektrobud – Grudziądz Sp. z o.o.
z siedzibą dla Pełnomocnika Konsorcjum: ul. Krakowska 60, 94-214 Łódź
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia
publicznego,
tj. Konsorcjum firm w składzie: M. P. prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą PHU ZBAR M. P. (Pełnomocnik Konsorcjum) oraz Elektrobud –
Grudziądz Sp. z o.o. z siedzibą dla Pełnomocnika Konsorcjum: ul. Krakowska
60,
94-214
Łódź
tytułem
wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 1334/14
U z a s a d n i e n i e
Zakłady Remontowo Budowlane WAM Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na: „Wykonanie modernizacji systemu ochrony Składu
Krapkowice (roboty teletechniczne)”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie
o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
z dnia 9 maja 2014 r. pod nr 99713.
W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
publicznego, tj. Konsorcjum firm w składzie: M. P. prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą PHU ZBAR M. P. (Pełnomocnik Konsorcjum) oraz Elektrobud – Grudziądz Sp. z
o.o.
z
siedzibą
dla
Pełnomocnika
Konsorcjum
w
Łodzi
(dalej: „Odwołujący”) w dniu 30 czerwca 2014 r. złożyli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 27 czerwca
2014 r. Informacja o czynnościach Zamawiającego stanowiących podstawę odwołania
została przekazana przez Zamawiającego Odwołującemu w dniu 24 czerwca 2014 r. pocztą
elektroniczną.
Zamawiający kopię odwołania wraz z wezwaniem do przyłączenia się do niniejszego
postępowania przekazał wykonawcom w dniu 1 lipca 2014 r. Do postępowania
odwoławczego w dniu 4 lipca 2014 r. do Prezesa Izby złożyli swoje przystąpienie po stronie
Zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego,
tj. Konsorcjum firm w składzie: Elektrotim S.A. (pełnomocnik Konsorcjum) oraz Firma ATLine
Spółka Jawna S. P. z siedzibą dla pełnomocnika Konsorcjum we Wrocławiu (dalej:
„Przystępujący”).
Izba po przeprowadzeniu czynności formalnoprawnych związanych z wniesionym
odwołaniem skierowała je do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron
i uczestników postępowania, a następnie na rozprawie. Posiedzenie oraz rozprawa
w przedmiotowej sprawie odbyły się w dniu 15 lipca 2014 r.
Uwzględniając pisma złożone w sprawie oraz oświadczenia złożone w trakcie
rozprawy, Izba ustaliła co następuje.
Odwołujący złożył odwołanie dotyczące czynności Zamawiającego polegających na:
1) wykluczeniu go z postępowania, a w konsekwencji odrzucenie jego oferty;
2) zaniechaniu wyboru w przedmiotowym postępowaniu jako najkorzystniejszej oferty
Odwołującego;
3) unieważnieniu postępowania.
W tym zakresie Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy
Pzp:
1. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie,
polegające na:
−
zastosowaniu niezgodnych z literalnym brzmieniem Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”) kryteriów oceny ofert oraz wykluczeniu
Odwołującego z postępowania, co narusza zasadę zachowania konkurencji
i równego traktowania wykonawców;
−
subiektywnej i błędnej ocenie oferty i przyjęciu, iż nie został przez
Odwołującego spełniony warunek posiadania wiedzy i doświadczenia
w zakresie wykonania robót w części SSWIN dotyczącej napłotowych
systemów zabezpieczeń, co narusza zasadę zachowania konkurencji
i równego traktowania wykonawców;
2. art. 24 ust. 2 pkt 3 w związku z art. 22 ust 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez błędną jego
wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, polegające na wykluczeniu wykonawcy
– w konsekwencji przyjęcia, iż nie spełnił on warunku udziału w postępowaniu
w zakresie spełnienia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia;
3. art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez błędną jego wykładnię i w rezultacie
niezastosowanie, polegające na rezygnacji z możliwości żądania od wykonawcy
wyjaśnień w toku badania i oceny oferty, mimo zaistnienia u Zamawiającego
wątpliwości stanowiących ku temu obiektywną przesłankę;
4. art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez błędną jego wykładnię i w rezultacie
niezastosowanie, polegające na ostatecznym niewybraniu oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej, mimo spełnienia wszystkich przesłanek;
5. art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez błędną jego wykładnię i zastosowanie
polegające na przyjęciu, iż nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo
nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu.
W oparciu o przedstawione zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
w całości i nakazanie Zamawiającemu:
−
unieważnienie czynności unieważnienia przedmiotowego postępowania;
−
unieważnienie czynności wykluczenia go z postępowania, a w konsekwencji
odrzucenia jego oferty,
−
dokonania wobec wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu,
w tym Odwołującego, uprzednio zaniechanych czynności polegających na:
przeprowadzeniu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz
zawiadomieniu wykonawców o jej wynikach, przyznaniu oceny punktowej oraz
zawiadomienie wykonawców o jej wynikach,
−
dokonanie wyboru w przedmiotowym postępowaniu jako najkorzystniejszej oferty
Odwołującego,
−
zwrotu Odwołującemu kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika według rachunków przedłożonych do akt sprawy.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał okoliczności faktyczne niniejszego
postępowania związane w efekcie z wykluczeniem go z udziału w postępowaniu z powodu
niespełniania warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz unieważnieniem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Podkreślił, że w jego ocenie literalny opis warunku zawarty w Części V ust 2 pkt 2 treści
SIWZ wskazywał, iż wykonawca musiał potwierdzić prawidłowe wykonanie w dwóch
robotach o wartości 5 000 000 PLN brutto każda, jednej z następujących kombinacji zadań:
−
roboty
elektrycznej
instalacyjnej
oraz
CCTV
(w
tym
wideodetekcja
i wideoweryfikacja),
−
roboty teletechnicznej dotyczącej wykonania instalacji SSWIN oraz CCTV
(w tym wideodetekcja i wideoweryfikacja),
−
roboty
teletechnicznej
dotyczącej
wykonania
instalacji
KD
oraz
CCTV
(w tym wideodetekcja i wideoweryfikacja),
−
roboty teletechnicznej dotyczącej wykonania instalacji napłotowych systemów
zabezpieczeń oraz CCTV (w tym wideodetekcja i wideoweryfikacja).
Jego zdaniem brak jest przesłanek dla przyjęcia odmiennej wykładni wymogów
Zamawiającego zawartych we wskazanych zapisach SIWZ. W szczególności podkreślił, iż
brak jest podstaw dla zastosowania według obowiązujących zasad logicznej wykładni
koniunkcji łącznej dla wszystkich wymienionych po przecinku w opisie warunku robót.
Wskazał na zasady logiki, jak i koniunkcji łącznej w języku polskim, które, w jego ocenie, nie
znajdują w swym katalogu przecinka. Jego zdaniem przy chęci zastosowania koniunkcji
łącznej należało bowiem posłużyć się łącznikiem „i" lub określeniem: „Za robotę budowlaną
odpowiadającą swoim rodzajem robocie budowlanej stanowiącej przedmiot zamówienia
uważa się zrealizowane łącznie roboty elektryczne instalacyjne, roboty teletechniczne
dotyczące wykonania instalacji SSWIN, KD, napłotowych systemów zabezpieczeń oraz
CCTV (w tym wideodetekcja i wideoweryfikacja jako wykazanie jednej roboty budowlanej'
Odwołujący przywołał też odpowiedzi na zapytania do treści SIWZ składane w niniejszym
postępowaniu, które jego zdaniem potwierdzają prezentowaną przez niego interpretację
zapisów SIWZ. Zamawiający w tych odpowiedziach nie potwierdził innej sugerowanej
interpretacji, co mógł uczynić stosując krótką odpowiedź „TAK", lecz na pytanie nr 4 -
dotyczące części V punkt 2 podpunkt 2 o treści:
„Proszę o informację czy na spełnienie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia
Wykonawca ma przedstawić:
a)
Jedną usługę obejmującą roboty elektryczne, roboty teletechniczne dotyczące
wykonania instalacji SSWIN, KD, napłotowych systemów zabezpieczenia oraz CCTV oraz
b)
Jedną usługę obejmującą roboty elektryczne, roboty teletechniczne dotyczące
wykonania instalacji SSWIN, KD, napłotowych systemów zabezpieczenia oraz CCTV (w tym
wideodetekcja i wideo weryfikacja)?”
odpowiedział:
„Wykonawca na spełnienie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia ma przedstawić, tak
jak określono w SIWZ, roboty elektryczne instalacyjne, roboty teletechniczne dotyczące
wykonania instalacji SSWIN, KD, napłotowych systemów zabezpieczeń oraz CCTV
(w tym wideodetekcja i wideoweryfikacja jako wykazanie jednej roboty budowlanej
o wartości, co najmniej 5 000 000 PLN brutto."
Jednocześnie też w odpowiedzi na pytanie 6:
„Proszę o informację czy Zamawiający uzna warunek wykazu usług za spełniony jeżeli
Wykonawca przedstawi oddzielnie wykonanie usługi na:
a)
roboty elektryczne
b)
roboty teletechniczne dotyczące wykonania instalacji SSWIN
c)
roboty teletechniczne dotyczące wykonania instalacji KD
d)
roboty teletechniczne dotyczące wykonania napłotowych systemów zabezpieczeń
e)
roboty teletechniczne dotyczące wykonania instalacji CCTV
f)
wideodetekcję i wideo weryfikację
o łącznej wartości wszystkich wymienionych robót powyżej 10 000 000 zł brutto (przy czym
ww. roboty będą składały się z wielu umów)”, Zamawiający odpowiedział:
„Zgodnie z zapisami SIWZ, każda z wymienionych wyżej robót budowlanych może być
przedstawiona jako oddzielne zadania i suma tych robót ma wynosić minimum 5 000 000
PLN brutto, i będzie to traktowanie jako wykonanie jednej roboty budowlanej.”
Odwołujący podniósł, że do złożonej przez siebie oferty załączył stosowny wykaz
robót odpowiadający wymaganiom Zamawiającego zawartym w tym zakresie w treści SIWZ
(załącznik nr 3 i 4 do oferty) i wykazał realizowane w ostatnim czasie roboty budowlane
odpowiadające swoim rodzajem robocie budowlanej stanowiącej przedmiot zamówienia.
Łączna wartość robót wynosiła 23 858 828,11 PLN brutto oraz pozwalała jego zdaniem na
zgrupowanie poszczególnych zadań w dwie roboty budowlane o wartości co najmniej 5 000
000 PLN brutto, co potwierdza, że Odwołujący spełnił wymóg wykonania wymaganych przez
SIWZ robót instalacyjnych, w tym również wykonania napłotowych systemów zabezpieczeń.
W ocenie Odwołującego nie istnieją argumenty przemawiające za twierdzeniem
Zamawiającego, iż dokumenty przedstawione przez Odwołującego co do warunku
posiadania wiedzy i doświadczenia nie wykazują wykonania robót w części SSWIN
dotyczących napłotowych systemów zabezpieczenia, które legło u podstaw wykluczenia tego
wykonawcy z postępowania, a w konsekwencji odrzucenia oferty i unieważnienie
postępowania.
Odnosząc się do argumentacji Zamawiającego przywołanej w zawiadomieniu
o unieważnieniu przetargu na skutek, między innymi, odrzucenia oferty Odwołującego,
Odwołujący podkreślił, że dodatkowo załączył pisemne potwierdzenie z firmy AGTES S.A. iż
firma ZBAR PHU M. P. realizuje obecnie określone zadanie inwestycyjne
w zakresie obejmującym: instalację systemów p.poż, instalację systemów włamania,
instalację systemów telewizji dozorowej, instalację kontroli dostępu o łącznej wartości prac
na dzień 15 maja 2014 r. - 3 792 910,54 zł netto oraz, że jakość przekazywanych instalacji
jest poprawna i nie budzi zastrzeżeń. Zdaniem Odwołującego potwierdził on tym samym,
zgodnie z wymogami SIWZ, iż realizuje prace w zakresie instalacji tożsamych z przedmiotem
zamówienia oraz, iż na chwilę obecną zrealizował je na wartość 3 792 910,54 zł netto.
Co do kwestii wezwania do uzupełnienia dokumentów w zakresie wykazania
spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp -
posiadania wiedzy i doświadczenia, podkreślił, że pismem z 16 czerwca 2014 r. udzielił
Zamawiającemu stosownej odpowiedzi, przesyłając w załączeniu tabelę z wykonanymi
zadaniami, zgrupowanymi w dwie roboty budowlane oraz zgrupowanymi wartościowo
powyżej 5 000 000 zł brutto każda.
Odwołujący wskazał też, że Zamawiający pismem z dnia 18 czerwca 2014 r. przesłał
Odwołującemu zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. oferty Odwołującego,
zapraszającego go jednocześnie do zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego
w dniu 20 czerwca 2014 r. W piśmie tym Zamawiający oświadczył jednocześnie, że
w postępowaniu nie odrzucono żadnej oferty oraz nie wykluczono żadnego wykonawcy.
Powyższe – zdaniem Odwołującego - po raz kolejny potwierdza prawidłową interpretację
zapisów SIWZ przedstawioną przez Odwołującego, jak również spełnienie przez niego
wszelkich stawianych przez Zamawiającego, warunków udziału w przetargu. Podkreślił
jednak, że zawiadomienie o unieważnieniu postępowania, wbrew uprzedniej decyzji
Zamawiającego, zostało przesłane do Odwołującego na skutek pisma drugiego
(przegranego) wykonawcy (Przystępującego), co w jego ocenie, w świetle faktów
oraz dokumentów wydanych w przedmiotowym postępowaniu, pozbawione jest podstaw nie
tylko prawnych, ale również faktycznych, gdyż Zamawiający potwierdził bowiem na dzień
20 czerwca 2014 r., iż według dokonanej przez niego oceny nikt nie został wykluczony
z postępowania. Wskazał, że jeśli na skutek wniesionego przez niego pisma Zamawiający
powziął jakiekolwiek wątpliwości, co do słuszności swoich uprzednich decyzji oraz
dokonanych przez siebie ocen, to dysponował środkami prawnymi w postaci wezwania
Odwołującego do złożenia wyjaśnień - czego jednak nie uczynił.
Odwołujący wskazał też, że zakres przedstawionych przez niego robót, dotyczących
instalacji systemów zabezpieczeń wyczerpywał w pełni warunki udziału w postępowaniu
wskazane w SIWZ, bowiem systemy ochrony obwodowej SSWIN (Systemy Sygnalizacji
Włamania i Napadu) mogą być montowane zarówno „na płocie", jak i pod ziemią. Podkreślił,że posiada w tym zakresie nie tylko bardzo bogate doświadczenie, ale również autoryzację
producentów systemów napłotowych (Omnitrax, FlexPS, CI AS). W sytuacji powzięcia
informacji o jakichkolwiek wątpliwościach Zamawiającego co do posiadanej przez
Odwołującego wiedzy czy doświadczenia z pewnością złożyłby w tym zakresie stosowne
wyjaśnienia.
Odwołujący, powołując się na dyspozycję art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz
przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U, Nr 87, poz. 605), podkreślił, że dysponowanie przez
wykonawcę odpowiednim doświadczeniem jest weryfikowane za pośrednictwem wykazu
wykonanych prac odpowiadających swoim rodzajem oraz wartością udzielanego
zamówienia, a ponadto, iż opis spełniania warunku musi być adekwatny do przedmiotu
zamówienia, a tym samym nie może ograniczać uczciwej konkurencji.
Reasumując powyższe, Odwołujący podkreślił, że spełnił warunki udziału w przetargu
i potwierdził posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie odpowiadających swoim
rodzajem robocie budowlanej stanowiącej przedmiot zamówienia, złożył najkorzystniejszą
ofertę, która w dniu 18 czerwca 2014 r. została wyłoniona jako najkorzystniejsza przez
Zamawiającego po zbadaniu i ocenie ofert. Podniósł, że zmiana stanowiska Zamawiającego
odnośnie spełniania przez Odwołującego warunku wiedzy i doświadczenia, nastąpiła na
skutek pisma innego wykonawcy, o treści niezgodnej ze stanem faktycznym, zaś
wykluczenie Odwołującego nastąpiło bez podstaw faktycznych ani prawnych i nie istniały
przesłanki do unieważnienia postępowania przetargowego.
W toku rozprawy Odwołujący podtrzymał swoje stanowisko, a jednocześnie też
podkreślił, że oczekiwanie ze strony Zamawiającego wykazania się realizacją napłotowych
systemów zabezpieczeń jest nadmierne i nieadekwatne do przedmiotu zamówienia. Wskazał
też, że systemy ochrony obwodowej zabezpieczeń realizowane są poprzez umieszczenie
tych systemów na płotach bądź poprzez zakopanie, a jedna i druga realizacja zapewnia
określony efekt, na potwierdzenie powyższego została przedłożona wraz z uzupełnieniem
odwołania opinia z dnia 26 czerwca 2014 r. pana K. C. , tj. eksperta PISA w zakresie
bezpieczeństwa. Podkreślił, że wykazał się realizacją napłotowych systemów zabezpieczeń,
przy czym wskazał, że literalna wykładnia opisu tego warunku nie wymagała wykazania się
realizacją napłotowych systemów zabezpieczeń. Ponadto podniósł, że Zamawiający w opisie
warunku nie uzależnił spełniania go od konieczności wykazania się wykonaniem całego
zamówienia, gdyż dopuścił możliwość wykazania się zamówieniem, które jest w toku
realizacji w zakresie części, która już została zrealizowana. Odwołujący
wyjaśnił też, że
zamówienie
realizowane
na
rzecz
firmy
AGTES
S.A.
zostało
wykonane
w zakresie wskazanych w dokumencie referencji z 20 maja instalacji na wartość tam
wskazaną, tj. 3.792.910,54 złotych netto. Wyjaśnił, że zamówienie to było realizowane
w związku z realizacją całego zadania inwestycyjnego przez firmę AGTES S.A. na rzecz
Jednostki Wojskowej 1156 Poznań-Krzesiny, a wartość całej inwestycji realizowanej przez
AGTES S.A. stanowi około 10.000.000,00 zł, natomiast prace realizowane przez
Odwołującego na rzecz AGTES S.A. w ramach tej inwestycji to wartość około 4.000.000,00
zł. Według niego złożone przez niego Zamawiającemu referencje potwierdzały wykonanie
i odebranie przez Zamawiającego wskazanych tam instalacji i opłacenie w tym zakresie
faktur, natomiast pomiędzy 15 maja, a 30 czerwca Odwołujący wykonywał jeszcze na rzecz
AGTES S.A. prace integracyjne dotyczące działających systemów.
Odwołujący w uzupełnieniu odwołania wniósł o dopuszczenie w przedmiotowej
sprawie dowodu z opinii Pana K. C. z 26 czerwca 2014 r., wskazującą na podobieństwa
wykonania napłotowych systemów zabezpieczeń z systemami montowanymi przy pomocy
kabli zakopywanych w ziemi.
W toku rozprawy Odwołujący podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko, wnosząc
o uwzględnienie odwołania.
Zamawiający w toku rozprawy wniósł o oddalenie odwołania, wskazując, że zarzuty
podnoszone aktualnie przez Odwołującego de facto sprowadzają się do kwestionowania
opisu warunku zawartego w SIWZ, co na tym etapie postępowania jest spóźnione.
Podkreślił, że przecinki użyte w opisie warunku wiedzy i doświadczenia traktowane są jako
koniunkcja, stąd też Zamawiający wymagał wykazania się wszystkimi rodzajami robót
teletechnicznych wymienionych w opisie warunku, a ponadto według niego sam opis
warunku wskazywał na konieczność wykazania się zrealizowanymi już (wykonanymi)
robotami. Wskazał tu na zapisy części VI SIWZ, gdzie w wykazie wymaganych dokumentów
Zamawiający oczekiwał wykazu robót budowlanych wykonanych, a nie będących w trakcie
realizacji. Podkreślił też, że ustawodawca dopuścił możliwość wykazywania się pracami
będącymi w toku, ale jedynie w odniesieniu do usług, a nie robót budowlanych. Wskazał, że
udzielając odpowiedzi na zapytania do SIWZ odsyłał do zapisów specyfikacji z racji tego, iż
wykonawca w pytaniu numer cztery i sześć odnosił się do usług, a nie robót budowlanych,
stąd też niewystarczające było, w ocenie Zamawiającego, jedynie potwierdzenie okoliczności
będących przedmiotem zapytań i Zamawiający w tym zakresie odniósł się do zapisów SIWZ.
Podkreślił, że w trakcie postępowania nie było zapytań ze strony wykonawców dotyczących
postanowień SIWZ w zakresie możliwości wykazania się realizacją systemami podziemnymi
zabezpieczeń. Zamawiający nie zakwestionował opinii, na którą powoływał się Odwołujący,
jednakże podkreślił, że w opisie warunku oczekiwał on wprost wykazania się systemami
napłotowymi. Wyjaśnił też, że wcześniejszy wybór oferty najkorzystniejszej (tj. oferty
Odwołującego) był błędny, jednakże został przez Zamawiającego zweryfikowany w ramach
ponownej czynności badania i oceny ofert w postępowaniu. Zamawiający wyjaśnił też, że
faktyczną podstawą unieważnienia przez niego postępowania była okoliczność, iż oferta
Przystępującego przekraczała możliwości finansowe Zamawiającego.
Przystępujący w swoim zgłoszeniu przystąpienia, jak i w toku rozprawy popierał
stanowisko Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania. W toku rozprawy złożył do akt
sprawy pisemne stanowisko w sprawie, w którym przywołując treść warunku wiedzy
i doświadczenia opisanego przez Zamawiającego w SIWZ podkreślił, że roboty, których
wykazaniem musieli się kwalifikować wykonawcy nie musiały być wykonane w jednym
zadaniu - można było się wykazać wykonaniem poszczególnych robót w kilku zadaniach.
Powyższe, według Przystępującego, oznacza, że podmioty ubiegające się o zamówienie
musiały wykazać się dwoma zestawami robót i w każdym z tych zestawów musiały
znajdować się wszystkie roboty wskazane w opisie warunku, przy czym wartość każdej
uznanej przez Zamawiającego jednej roboty miała wynosić co najmniej 5 mln zł brutto.
Przystępujący nie zgodził się z Odwołującym, iż w ramach wykazania wskazanego warunku
udziału w postępowaniu można było się wykazać wybraną przez siebie kombinacją robót.
Jego zdaniem opis warunku należy czytać łącznie z zapisami części III ust. 1 SIWZ
dotyczącymi opisu przedmiotu zamówienia, który obejmuje wykonanie instalacji SSWiN, KD,
wiedodomofonów, systemu CCTV (widedetekcja, wideoweryfiakcja), napłotkowych
systemów zabezpieczenia, kanalizacji wtórnej w modernizowaniem systemie ochrony Składu
Krapkowice, gdyż Zamawiający uszczegółowił opis warunku w zakresie wiedzy
i doświadczenia odnosząc go do robót objętych opisem przedmiotu zamówienia. Opis
warunku udziału w postępowaniu wskazywał – jego zdaniem - na konieczność wykazania się
wszystkimi robotami tam wymienionymi i wyszczególnionymi po przecinku. Przystępujący
wskazał na niezastosowanie logicznej wykładni opisu warunku, dokonanej przez
Odwołującego co do koniunkcji, łącznie dla wszystkich robót wymienionych po przecinku.
Wyjaśnił, że przecinek jako znak interpunkcyjny rozdziela zdania współrzędne, zdania
podrzędne i nadrzędne lub wyrażenia wtrącone, równoważniki zdań, człony zdania
pojedynczego. Sam przecinek nie niesie ze sobą żadnego znaczenia, ale może mieć
zasadnicze znaczenie dla interpretacji treści zdania, użycie przecinka nie zawsze daje
jednoznaczność tekstu i wymaga w każdym przypadku rozważenia, jaką funkcję przecinek
pełni w konkretnym zdaniu. Wskazał, że przecinek może pełnić funkcję znaku
przestankowego, spójnika koniunkcji lub alternatywy. Jego zdaniem w opisie warunku wiedzy
i doświadczenia w SIWZ pozwala się na stwierdzenie, że przecinek tam użyty pełni
odpowiednik spójnika koniunkcji. Według Przystępującego Odwołujący składający ofertę
w konsorcjum powinien wykazać się doświadczeniem przynajmniej przez jeden z podmiotów,
który wykonał co najmniej dwie roboty budowlane obejmujące wskazane w opisie warunku
prace. Dla wykazania się spełnianiem warunku udziału w postępowaniu należało wykazać
się wykonanymi przez siebie pracami, nie licząc możliwości powoływania się na potencjał
podmiotu trzeciego, tymczasem – jak podniósł Przystępujący – nie można zaliczyć w ramach
spełniania warunku wykazanej przez Odwołującego roboty polegającej na rozbudowie
i integracji systemów ochrony w JW 1156 Poznań – Krzesiny, gdyż z załączonego pisma
AGTES S.A. wynika jednoznacznie, że lider wykonawcy Odwołującego nadal realizuje
wskazane zadanie, a skoro robota nie została wykonana i odebrana przez inwestora nie
może też być uznana za spełniającą warunek udziału w postępowaniu. Przystępujący
powołał się przy tym na przepisy Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie
rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231), zwanego dalej:
„rozporządzeniem w sprawie dokumentów”. Nie uwzględnienie wskazanej pracy powoduje –
według Przystępującego – że Odwołujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu.
Podkreślił też, że żadna z robót wykazanych przez Odwołującego nie obejmowała wykonanie
napłotowych systemów zabezpieczenia. Jedyna wykazana przez Odwołującego robota
obejmująca napłotowy system zabezpieczeń to robota budowlana obejmująca modernizację
i budowę nowego systemu alarmowego oraz przebudowę ogrodzenia kompleksu dla JW.
4392 w Nowym Glinniku. Według Przystępującego jednak wskazana robota budzi
wątpliwości bowiem roboty te były wykonywane przez konsorcjum, którego liderem była firma
Elektrobud - Grudziądz Sp. z o.o., jednakże do oferty Odwołującego nie dołączono do tych
referencji podziału robót na roboty wykonywane przez wskazaną firmę oraz na roboty
budowane wykonywane przez drugiego członka konsorcjum. Według niego wykonawcy
ubiegający się o zamówienie mieli wykazać się wykonaniem robót, czyli zrobieniem
konkretnego rodzaju robót, a nie biernym braniem udziału w robocie budowlanej. Jednakże
nawet uznanie tej roboty – zdaniem Przystępującego - nie potwierdza spełniania warunku
udziału w postępowaniu, bowiem jest to tylko jednak robota budowlana, zaś w warunku był
wymóg dwóch robót. W ocenie Przystępującego Zamawiający nie naruszył art. 87 ust. 1
ustawy Pzp, gdyż wskazany przepis ma zastosowanie do sytuacji, kiedy Zamawiający
badając i oceniając ofertę poweźmie wątpliwości co do jej treści. Odwołujący stawiając
zarzut w tym zakresie pominął to, że regulacja ustawy Pzp zawiera także przepis art. 26 ust.
4 ustawy Pzp, zgodnie z którym gdy zamawiający poweźmie wątpliwości co do dokumentów,
o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, korzysta w tym zakresie z procedury
przewidzianej we wskazanym przepisie ustawy Pzp, zaś w pozostałym zakresie może
korzystać z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Podkreślił, że Odwołujący został wezwany do
uzupełnienia dokumentów, a procedura ta nie może być wykorzystywana wielokrotnie. Co do
regulacji
art.
87
ust.
1
ustawy
Pzp,
powołując
się
na
orzeczenie
SO
w Gdańsku (XII Ga 206/08), wskazał, że z tego przepisu wynika uprawnienie, a nie
obowiązek zachowania dla zamawiającego. Podkreślił, że to na Odwołującym spoczywał
obowiązek sporządzenia oferty według wymagań SIWZ i to z taką starannością, aby nie
budziła ona wątpliwości.
Krajowa
Izba
Odwoławcza,
rozpoznając
złożone
odwołanie
na
rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również
stanowiska stron i uczestnika postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy ustaliła i zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek ustawowych, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, a skutkujących
odrzuceniem odwołania w całości.
W drugiej kolejności Izba ustaliła, że Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania.
Zaskarżona przez niego czynność dotyczy przede wszystkim wykluczenia go
z postępowania, co w efekcie w sposób bezpośredni pozbawiało go możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia. Tym samym Odwołujący wykazał swój uszczerbek (szkodę)
w interesie, co stanowi wypełnienie przesłanki materialnoprawnej do wniesienia odwołania,
o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów w nim podniesionych, uznała, że
podlega ono oddaleniu.
Izba ustaliła, że Zamawiający wszczął przedmiotowe postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego i opublikował ogłoszenie o zamówieniu w dniu 9 maja 2014 r.
Wartość szacunkowa przedmiotowego zamówienia została ustalona na kwotę:
6 771 453,10 zł i mieści się - dla robót budowlanych objętych przedmiotem zamówienia -
poniżej wartości progów unijnych (wartości zamówień określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp).
Zamawiający w Części V ust. 2 pkt 2 lit. a) SIWZ dokonał opisu warunku udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Wskazał tam, że:
„warunek posiadania wiedzy i doświadczenia zostanie uznany za spełniony, gdy
Wykonawca wykaże się:
a)
doświadczeniem w wykonaniu w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem
składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co
najmniej 2 robót budowlanych odpowiadających swoim rodzajem robocie budowlanej
stanowiącej przedmiot zamówienia. Za robotę budowlaną odpowiadającą swoim
rodzajem robocie budowlanej stanowiącej przedmiot zamówienia uważa się roboty
elektryczne instalacyjne, roboty teletechniczne dotyczące wykonania instalacji
SSWIN, KD, napłotowych systemów zabezpieczeń oraz CCTV (w tym wideodetekcja
i wideoweryfikacja jako wykazanie jednej roboty budowlanej. Zamawiający
dopuszcza wykazanie tych robót w oddzielnych zadaniach. W takim przypadku
roboty te zostaną zsumowane i będzie to traktowane jako wykonanie jednej roboty
budowlanej. Przy czym każda z dwóch robót budowlanych odpowiadająca swoim
rodzajem robocie budowlanej stanowiącej przedmiot zamówienia, powinna być
wartości co najmniej 5 000 000 PLN brutto każda. Przy składaniu oferty wspólnej
o udzielenie zamówienia Zamawiający dopuszcza możliwość udokumentowania
doświadczenia w postaci wykazania realizacji robót w poszczególnych robotach
budowlanych z zastrzeżeniem, że łączna ich wartość wyniesie 5 000 000 PLN brutto
i będzie to traktowane jako wykazanie jednej roboty budowlanej oraz, że roboty
zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone;
Zamawiający informuje, iż przy składaniu oferty wspólnej doświadczenie niezbędne
do udziału w postępowaniu powinni posiadać wszyscy Wykonawcy składający ofertę
wspólną, bądź chociaż jeden z nich”.
Zamawiający przed upływem terminu do składania ofert w piśmie z dnia 20 maja
2014 r. udzielił wykonawcom odpowiedzi na ich zapytania dotyczące treści SIWZ, w tym
zapytania dotyczące opisu warunku wiedzy i doświadczenia. W tym zakresie zostały
udzielone odpowiedzi
- na pytanie nr 4:
„1) proszę o informację czy na spełnienie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia
Wykonawca ma przedstawić:
a) Jedną usługę obejmującą roboty elektryczne roboty teletechniczne dotyczące
wykonania instalacji SSWiN, KD, napłotowych systemów zabezpieczenia oraz
CCTV oraz
b) Jedną usługę obejmującą roboty elektryczne, roboty teletechniczne dotyczące
wykonania instalacji SSWiN, KD, napłotowych systemów zabezpieczenia oraz
CCTV (w tym wideodetekcja i wideoweryfiakcja)
każda z powyższych usług o wartości 5 000 000,00 zł w okresie ostatnich pięciu lat przed
upływem terminu składania ofert”
odpowiedź o treści: „Wykonawca na spełnienie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia
ma przedstawić, tak jak określono to w SIWZ, roboty elektryczne instalacyjne, roboty
teletechniczne dotyczące wykonania instalacji SSWiN, KD, napłotowych systemów
zabezpieczenia oraz CCTV (w tym wideodetekcja i wideoweryfikacja) jako wykazanie jednej
roboty budowalnej o wartości, co najmniej 5 000 000,00 PLN brutto”
- na pytanie nr 5:
„Proszę o informację co Zamawiający ma na myśli używając stwierdzenia „Zamawiający
dopuszcza wykazanie tych robót w oddzielnych zadaniach. W takim przypadku roboty te
zostaną zsumowane i będzie to traktowane jako wykonanie jednej roboty budowlanej” Czy
dwa oddzielne zadania należy interpretować w ten sposób, iż wykonawca przedstawia
usługę na:
- wiedeodetekcję i wideoweryfikację
- roboty elektryczne, roboty teletechniczne dotyczące wykonania instalacji SSWiN,
KD, napłotowych systemów zabezpieczenia oraz CCTV.
Suma tych dwóch usług opiewa na kwotę 5 mln zł i należy ją traktować jako jedną robotę
budowlaną.”
odpowiedź o treści: „Zgodnie z zapisem SIWZ każda z wymienionych wyżej robót
budowlanych może być przedstawiona jako oddzielne zadanie i suma tych robót ma wynosić
minimum 5 000 000,00 PLN brutto, i będzie to traktowane jako wykonanie jednej roboty
budowlanej.”
- na pytanie nr 6
„Proszę o informację czy Zamawiający uzna warunek wykazu usług za spełniony jeżeli
Wykonawca przedstawi oddzielnie wykonanie usług na:
a) Roboty elektryczne,
b) Roboty teletechniczne dotyczące wykonania instalacji SSWiN
c) Roboty teletechniczne dotyczące wykonania instalacji KD,
d) Roboty teletechniczne dotyczące wykonania napłotowych systemów zabezpieczenia
e) Wideodetekcja i wideoweryfiakcja
o łącznej wartości wszystkich wymienionych robót powyżej 10 000 000,00 zł brutto
(przy czym ww. roboty będą składały się z wielu umów”
odpowiedż o treści: „Jak w odpowiedzi na pytanie nr 5”.
Do upływu terminu składania ofert, tj. do dnia 26 maja 2014 r., do Zamawiającego
w przedmiotowym postępowaniu wpłynęły dwie oferty, tj. oferta Odwołującego
i Przystępującego.
W
ofercie
Odwołującego
na
potwierdzenie
spełniania
warunku
wiedzy
i doświadczenia przedłożył on wykaz robót, wskazując na:
1. Prace budowlane w kompleksie wojskowym w Malborku z zakresem: roboty
remontowo-budowlane, instalacje elektryczne, teletechniczne, wideo domofonowe,
ssp, kd, sswin o wartości: 291 271,33 zł, realizowane dla RZI w Gdyni w okresie:
listopad 2010 – lipiec 2011,
2. Wykonanie instalacji systemów włamania i napadu wraz z systemami sygnalizacji
pożaru oraz instalacjami elektrycznymi w obiekcie muzealnym wpisanym do rejestru
zabytków o wartości: 22 127,70 zł, realizowane dla Muzeum w Łowiczu w okresie:
13.08.2012 – 14.09.2012,
3. Montaż systemu zabezpieczeń na obwodnicy terenu, biurze przepustek i PKT
w kompleksie wojskowym 3019 Maksymilianowo dla JW. 1123 Grudziądz o wartości:
3 590 433,41 zł, realizowane dla RZI w Bydgoszczy w okresie: 16.08.2011-
26.10.2012,
4. Budowa systemów ochrony technicznej i fizycznej w części II piętra budynku nr 7
Gliwice w kumpelskie zamkniętym Ul. Andersa 47 o wartości: 234 992,74 zł,
realizowane na rzecz RZI w Krakowie w okresie: 1.09.2010 – 27.10.2011,
5. Roboty teletechniczne w przebudowanym budynku nr 4 dla potrzeb Jednostki
Wojskowej nr 2039 w Lidzbarku Warmińskim o wartości: 258 966,26 zł, realizowane
dla RZI w Olsztynie w okresie: 5.06.2008 – 29.07.2009,
6. Przebudowa pomieszczeń dla celów kancelarii kryptograficznej i stacji łączności GWŁ
w Braniewie o wartości: 287 727,03 zł, realizowana dla RZI w Olsztynie w okresie:
17.06.2010 – 08.09.2010,
7. Przebudowa pomieszczeń dla celów kancelarii krypto i stacji łączności
kryptograficznej JW. 2980 Braniewo o wartości: 2 115 422,70 zł, realizowana dla RZI
w Olsztynie w okresie: 4.12.2008-12.08.2010,
8. Budowa kompleksowego systemu ochrony obiektów w Warszawie, w kompleksie
wojskowym K-0030, polegająca na instalacji zintegrowanego systemu zabezpieczeń
składającego się m.in. z systemu obwodowego, SSWiN, SKD i CCTV o wartości:
1 379 600,94 zł, realizowana dla UNI-SAN Przedsiębiorstwo Instal. - Budowlane w
Warszawie w okresie: listopad 2012 – marzec 2013,
9. Usługa dostawy sprzętu oraz montażu, podłączenia uruchomienia i nadzoru w
kompleksie wojskowym, polegającego na budowie zintegrowanego systemu
zabezpieczeń, w tym elektronicznego systemu obwodowego z zakopywanym kablem
sensorycznym, systemu sygnalizacji włamania i napadu, telewizji dozorowej i kontroli
dostępu o wartości: 874 833,45 zł, realizowana dla ZEUS S.A. z Pruszczu Gdańskim
w okresie: 16.07.2013 – 31.07.2013,
10. Rozbudowa i integracja systemów ochrony w JW. 1156 Poznań – Krzesiny –
instalacje systemów ppoż, sswin, cctv, kd o wartości: 3 792 910,51 zł, realizowane
dla AGTES S.A. z Warszawie w okresie 25.07.2012 – 15.05.2014.
Na potwierdzenie należytego wykonania tych prac do oferty Odwołującego zostały
załączone odpowiednie dokumenty referencyjne (referencje, protokoły, zaświadczenia
i opinie).
Zamawiający pismem z dnia 13 czerwca 2014 r. wezwał Odwołującego do
uzupełnienia dokumentów w zakresie potwierdzenie spełniania warunku wiedzy
i doświadczenia, wskazując, że w złożonym wraz z ofertą wykazie robót budowlanych
Odwołujący przedstawił wykonanie jednej roboty budowlanej polegającej na wykonaniu
instalacji CCTV wraz z wideodetekcją i wideoweryfikacją, a także jednej roboty budowlanej
polegającej na wykonaniu napłotowych systemów zabezpieczeń, zaś zgodnie z wymogami
części V ust. 2 pkt 2a SIWZ należało przedstawić wykonanie dwóch tego typu robót.
Odwołujący przy piśmie z dnia 16 czerwca 2014 r. złożył Zamawiającemu
szczegółowe zestawienie robót budowlanych, których wykaz pierwotnie załączono do
złożonej oferty wraz z odwołaniem do poszczególnych numerów załączników,
potwierdzający spełnienie warunku wiedzy i doświadczenia. Odwołujący wyjaśnił, że wykaz
ten zawiera szczegółowe rozbicie poszczególnych prac z wyszczególnieniem spełnionego
warunku oraz łączne zestawienie zadań na dwie roboty budowlane, co w jego ocenie
wyczerpuje żądanie zawarte w wezwaniu, jak i spełnia wymogi SIWZ uszczegółowione
odpowiedziami na zapytania do treści SIWZ z dnia 20 maja 2014 r. (odpowiedź i zapytanie
nr 5 i 6). Wykaz dodatkowo zawierał jeszcze jedną robotę budowlaną w stosunku do
wskazanych w wykazie robót załączonym do oferty, tj. roboty modernizacji i budowy nowego
systemu alarmowego oraz przebudowy ogrodzenia kompleksu dla JW. 4392 w Nowym
Glinniku, które to prace obejmowały ogrodzenie całego kompleksu wojskowego oraz furtek
i bram wjazdowych, systemów: sygnalizacji włamania i napadu, kontroli dostępu, CCTV
(w tym wideodetekcja i wideoweryfikacja) oraz napłotowych systemów zabezpieczenia,
zasilających instalacji elektrycznych, kanalizacji teletechnicznych, wykonanie dokumentacji
powykonawczej, uruchomienie systemów alarmowych i przeszkolenie obsługi o wartości
11 010 542,04 zł, realizowanych na rzecz RZI w Bydgoszczy.
Zamawiający pismem z dnia 18 czerwca 2014 r. poinformował wykonawców
o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, tj. oferty Odwołującego.
Przystępujący pismem z dnia 19 czerwca 2014 r., działając na podstawie art. 181
ust. 1 ustawy Pzp, poinformował Zamawiającego o czynności niezgodnej z przepisami
ustawy Pzp, polegającej na wyborze jako najkorzystniejsza oferty złożonej przez
Odwołującego i zaniechaniu wykluczenia z postępowania tego wykonawcy oraz zaniechaniu
wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty Przystępującego. Wskazał w nim
m.in., że Odwołujący, wykazując spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia i przywołując
w tym zakresie 10 prac wykonanych przez lidera konsorcjum Odwołującego, w żadnej z tych
prac nie wykazał, iż obejmowały one roboty teletechniczne dotyczące wykonana
napłotowych systemów zabezpieczenia. Powyższe – jego zdaniem - nie wynika też
z dokumentu referencji przedłożonych przez Odwołującego. Podkreślił też, że Lider
Odwołującego w wykazie robót wskazał także na robotę polegającą na rozbudowie
i integracji systemów ochrony w JW. 1156 Poznań – Krzesiny, a z załączonego pisma
wystawionego przez AGTES S.A. wynika jednoznacznie, iż lider Odwołującego nadal
realizuje zadanie na obiekcie jednostki wojskowej w Poznaniu. Według Przystępującego nie
można uznać wskazanej roboty, gdyż nie została ona wykonana i odebrana przez Inwestora.
Powołał się przy tym na treść rozporządzenia w sprawie dokumentów, zgodnie z którym
w wykazie robót mają znaleźć się roboty wykonane a nie wykonywane. Przystępujący
podniósł także, że wskazana w wykazie robót praca w kompleksie wojskowym 3019
Maksymilianowo o wartości 3 590 433,41 zł realizowana była przez obydwu konsorcjantów
Odwołującego i tym samym według niego, albo jeden z podmiotów tworzących konsorcjum
Odwołującego powinien wskazać powyższe zadanie albo razem, ale z podziałem rodzaju
robót przez siebie wykonanych i z kwotą rzeczywiście uzyskanego przez siebie
wynagrodzenia. Przy uwzględnieniu powyższego argumentu, zdaniem Przystępującego, nie
można uznać, że lider konsorcjum Odwołującego wykonał dwie roboty o wartości co najmniej
5 mln zł brutto, tym samym Odwołujący nie spełnił warunku udziału w postępowaniu, zaś
drugi z konsorcjantów Odwołującego nie wykazał spełniania warunku, bowiem wykazał się
realizacją tylko jednej roboty obejmującej napłotowy system zabezpieczenia (prace na rzecz
JW. 4392 w Nowym Glinniku). Również ta wykazana robota budziła wątpliwości
Przystępującego, który wskazał, że roboty te wykonywane były przez konsorcjum, w skład
którego wchodził konsorcjant Odwołującego, jednak nie zostało w tym zakresie
wyodrębnione roboty wykonywane właśnie przez ten podmiot. Według Przystępującego zaś,
gdyby takie wyodrębnienie zostało wykazane okazałoby się, że napłotowy system zapieczeń
wykonany został przez drugiego z konsorcjantów - firmę ATLine Spółka Jawna S. P. .
Podkreślił, że nawet gdyby uznać, że ta robota spełnia wymogi SIWZ, to jest to
w dalszym ciągu jedna praca, obejmująca wykonanie napłotowego systemu zabezpieczenia,
podczas gdy warunek wskazywał na dwie takie roboty, co oznacza, że Odwołujący nie
wykazał spełniania warunku wiedzy i doświadczenia.
Zamawiający w dniu 23 czerwca 2014 r. poinformował wykonawców o wynikach
postępowania. Wskazał w nim, powołując się na pismo Przystępującego z dnia 19 czerwca
2014 r., że w ramach ponownej czynności badania i oceny ofert wykluczył Odwołującego
z postępowania, z racji tego, że uzupełnione przez tego wykonawcę dokumenty nie spełniają
warunku opisanego w części V ust. 2 pkt 2 SIWZ w zakresie wiedzy i doświadczenia,
ponieważ nie zostało wykazane wykonanie robót w części SSWiN dotyczące napłotowych
systemów zabezpieczenia, a ponadto, iż w piśmie firmy AGATES złożonym w ofercie jest
informacja, że konsorcjant Odwołującego realizuje obecnie zadanie inwestycyjne, a nie, że je
zrealizował. Jednocześnie też Zamawiający wskazał, że nie dokona wyboru drugiej
ze złożonych w postępowaniu ofert (Przystępującego), ponieważ cena, jaką wykonawca
zaoferował, przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia i postanowił unieważnić przedmiotowe postępowanie. Jako podstawy prawne
podjętych w postępowaniu czynności w zawiadomieniu skierowanym do wykonawców
wskazano na art. 93 ust. 1 pkt 1 w połączeniu z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Przywołano
także art. 24 ust 2 pkt 4 ustawy Pzp. Co do unieważnienia postępowania Zamawiający
w toku rozprawy przed Izbą stwierdził, że uunieważnił postępowanie z powodu tego, że
oferta Przystępującego przekraczała możliwości finansowe Zamawiającego.
Przywołane czynności Zamawiającego stały się podstawą zarzutów podniesionych
w odwołaniu aktualnie rozpoznawanym przez Izbę.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, co następuje.
Zarzut nieuprawnionego wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu
z powodu niespełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia
nie potwierdził się.
W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał spełniania przywołanego warunku udziału
w postępowaniu, opisanego w Części V ust. 2 pkt 2 SIWZ. Zasadną w ocenie Izby była
decyzja Zamawiającego o uznaniu, że Odwołujący nie spełnia wskazanego warunku udziału
w postępowaniu z uwagi na brak wykazania przez niego, iż zrealizował określone prace –
roboty teletechniczne dotyczące napłotowych systemów zabezpieczenia. W tym zakresie
Odwołujący w wykazie robót załączonym do oferty nie wykazał dwóch tego rodzaju robót
budowlanych, zgodnie z opisem warunku. Słusznym zatem było skierowanie w tym zakresie
przez Zamawiającego do Odwołującego wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W wyniku tego wezwania Odwołujący przedłożył Zamawiającemu
nowy wykaz robót, w którym na potwierdzenie realizacji robót dotyczących napłotowych
systemów zabezpieczenia wskazał dotychczas wykazywaną pracę, realizowaną na rzecz
AGTES S.A. z siedzibą w Warszawie, wskazując w wykazie, iż praca ta obejmowała również
napłotowy system zabezpieczeń. Dodatkowo Odwołujący wskazał jeszcze jedną robotę
budowlaną realizowaną na rzecz RZI w Bydgoszczy, która – według opisu Przystępującego
– także zawierała realizację napłotowego systemu zabezpieczeń. Odnosząc się do
powyższego Izba stwierdziła, że jedna ze wykazanych robót teletechnicznych dotyczących
napłotowych systemów zabezpieczenia wprost nie może być uznana za spełniającą
wymagania Zamawiającego wynikające z opisu warunku udziału w postępowaniu oraz z
powszechnie obowiązujących przepisów prawa. Chodzi o prace wykonywane na rzecz
AGTES S.A. Jak bowiem wynika z treści referencji z dnia 20 maja 2014 r. firma ZBAR PHU
M. Popęda (członek Konsorcjum Odwołującego) realizuje zadanie inwestycyjne pod nazwą
Rozbudowa i integracja systemów ochrony JW. 1156 Poznań – Krzesiny. Treść
wystawionych referencji wskazuje też, że wartość przekazanych i zafakturowanych na dzień
15.05.2014 r. prac w ramach tej inwestycji wynosi 3 792 910,54 zł netto. W toku rozprawy
Odwołujący wyjaśnił, że wskazana robota budowlana o wskazanej wartości była realizowana
w związku z wykonaniem całego zadania inwestycyjnego przez firmę AGTES S.A. na rzecz
Jednostki Wojskowej 1156 Poznań - Krzesiny. Podkreślił, że wartość całej inwestycji
realizowanej przez AGTES S.A. stanowi około 10.000.000,00 złotych, natomiast prace
realizowane przez Odwołującego na rzecz AGTES S.A. w ramach tej inwestycji to wartość
około 4.000.000,00 zł. Wyjaśnił też, że złożone przez niego Zamawiającemu referencje
potwierdzały wykonanie i odebranie przez Zamawiającego wskazanych tam instalacji
i opłacenie w tym zakresie faktur, natomiast pomiędzy 15 maja, a 30 czerwca br. Odwołujący
wykonywał jeszcze na rzecz AGTES S.A. prace integracyjne dotyczące działających
systemów. Powyższe wyraźnie wskazuje, że roboty budowlane, których realizację na
potwierdzenie spełniania warunku wiedzy i doświadczenia przedstawił Odwołujący na dzień
upływu terminu składania ofert, tj. na dzień 26 maja 2014 r., pozostawały w toku realizacji.
Na powyższe wskazuje przede wszystkim treść dokumentu potwierdzającego należyte
wykonanie zamówienia. Wynika z niego, że na dzień 20 maja 2014 r. firma AGTES S.A.
oświadcza, że konsorcjant Odwołującego realizuje określone zadanie inwestycyjne,
w ramach którego przekazano i zafakturowano określoną wartość prac. Odwołujący
potwierdził powyższe, wskazując jednocześnie, że przywołana w referencjach wartość prac
wykonanych już i zafakturowanych, to - co prawda - zasadnicza, ale jednak część robót
realizowanych w ramach wskazanego zadania inwestycyjnego wykonywanego przez
Odwołującego na rzecz firmy AGTES S.A.
Tymczasem w świetle obowiązujących regulacji prawnych dla wykazania się dla
potwierdzenia
spełniania
warunków
udziału
w
postępowaniu
właściwą
wiedzą
i doświadczeniem konieczne jest udowodnienie, że wykonawca zrealizował (wykonał)
określone roboty budowlane. Za niewystarczające należy uznać, jeśli wykonawca powołuje
się na określone roboty budowlane, która pozostają jeszcze w trakcie realizacji. Taka zasada
obowiązuje zasadniczo w odniesieniu do wszystkich zamówień za jednym wyjątkiem,
tj. świadczeń o charakterze okresowym (choć bardziej poprawne określenie według
art. 34 ust. 1 ustawy Pzp to: „zamówienia powtarzające się okresowo”) lub świadczeń
ciągłych. Na powyższe wskazują przepisy rozporządzenia w sprawie dokumentów, gdzie
ustawodawca wskazując na żądane przez zamawiającego dokumenty na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu, w tym warunku odnoszącego się do wiedzy
i doświadczenia, wskazał na wykaz robót budowlanych wykonanych a nie wykonywanych,
w odróżnieniu od wykazu dostaw lub usług także z zasady wykonanych, a jako wyjątek od
zasady - usług czy dostaw wykonywanych w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych.
O ile zatem - jako wyjątek zasady - możliwym jest powoływanie się w ramach spełniania
warunków wiedzy i doświadczenia dostawami lub usługami będącymi w toku realizacji i to
tylko w odniesieniu do wskazanego rodzaju dostaw czy usług, to w przypadku robót
budowlanych wykonawca może posłużyć się wyłącznie robotami, które zostały w pełni
wykonane (zrealizowane w ramach określonego kontraktu zawartego z podmiotem, który
potwierdzi należyte wykonanie tychże robót).
Podobne zapisy znalazły się również w odniesieniu do wymaganych w opisie
warunku robót budowlanych w postanowieniach SIWZ w niniejszym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający wymagał wykazania się wykonaniem
dwóch robót budowlanych. Użycie w opisie warunku w jednym miejscu literalnie
sformułowania: „wykazania realizacji robót …” interpretowane przez Odwołującego
w oderwaniu od kontekstu zdania, w którym owo sformowania zostało użyte, jak też bez
kontekstu pozostałych sformułowań użytych przez Zamawiającego w całym opisie
przywołanego warunku wiedzy i doświadczenia, jest zdaniem Izby nieuprawnione.
Sformułowanie to bez wskazanego kontekstu także nie może być intepretowane jako
wyjątkowe dopuszczenie możliwości wykazania się robotami będącymi w toku realizacji.
„Realizacja robót” oznacza wykazanie się określoną realizacją, w trybie dokonanym, czyli
wykonaniem robót, poprzez ich fizyczne ukończenie, a nie wykazaniem się robotami, które
tylko częściowo zostały wykonane. W takiej bowiem sytuacji, wykonania robót budowlanych
– uwzględniając dyspozycję art. 647 Kodeksu cywilnego - mamy do czynienia
ze szczególnego rodzaju świadczeniem, w którym istotne jest uzyskanie określnego efektu –
oddanie przewidzianego w umowie obiektu. Powyższe w sposób oczywisty poprzedzone
zostało wykonaniem szeregu prac, które samodzielnie, w oderwaniu od całości zadania, nie
mają jednak znaczenia dla uzyskania wskazanego, końcowego efektu wykonania robót
budowlanych. Umowa o roboty budowlane, a zatem ich wykonanie i możliwość powoływania
się na ich wykonanie, ma w tym zakresie istotne podobieństwa do umowy o dzieło, na co
zresztą wprost wskazuje art. 656 § 1 Kodeksu cywilnego.
Jak wskazano powyżej jedna z dwóch robót budowlanych wymagana opisem
warunku wiedzy i doświadczenia w SIWZ w niniejszym postępowaniu, wykazana przez
Odwołującego, nie została wykonana w pełni. Tym samym zatem należało stwierdzić, że
Odwołujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, wymagającego od wykonawców
wykazania się dwoma robotami budowlanymi o charakterze teletechnicznym, obejmującymi
wykonanie napłotowych systemów zabezpieczenia i podlega wykluczeniu z postępowania,
a jego oferta powinna być uznana za odrzuconą.
Rozpatrując wskazany zarzut odwołania Izba stwierdziła też, że nieuprawiona jest
argumentacja Odwołującego co do interpretacji opisu warunku wiedzy i doświadczenia.
Zamawiający, wymagając odpowiedniej wiedzy i doświadczenia od wykonawców, odniósł ją
do opisu przedmiotu zamówienia, precyzując jednocześnie co uzna za robotę budowalną
odpowiadającą swoim rodzajem robocie budowlanej stanowiącej przedmiot zamówienia.
Wskazał tam określone rodzaje robót budowlanych, wymieniając je po kolei i oddzielając
stosownym znakiem interpunkcyjnym (przecinek). Ostatnia z wymienionych w tym zestawie
robót (CCTV), biorąc pod uwagę zasady poprawnej budowy zdania, została połączona
z pozostałymi wymienionymi w tym zestawie spójnikiem „oraz”, który w tym przypadku pełni
funkcję łącznika. Powyższe oznacza, że każda z dwóch wymaganych przez Zamawiającego
robót powinna zawierać w swoim zakresie każdą z wymienionych robót instalacyjnych, w tym
wykonania napłotowego systemu zabezpieczenia. Aby poszerzyć w tym zakresie
konkurencję Zamawiający dopuścił też, aby każda z wymienionych przez niego robót mogła
być wykonana w oddzielnych zadaniach, dopuszczając zsumowanie robót i określając w tym
zakresie minimalną wartość wykazywanej roboty budowlanej.
Zdaniem Izby nie sposób tłumaczyć w inny sposób wymagań Zamawiającego
opisanych w Części V pkt 2 ppkt 2 lit. a) SIWZ niż jako konieczność wykazania się przez
wykonawców każdą z wymienionych w zestawie prac robót w liczbie co najmniej dwóch dla
każdej z tych prac. Nieuprawniona – zdaniem Izby – jest interpretacja Odwołującego jakoby
wskazane zapisy SIWZ należało interpretować alternatywnie, jako możliwość wykazania się
jedną z określonej przez Odwołującego w treści odwołania kombinacją zadań, w których
każda z kombinacji ujętych alternatywnie obejmowałaby wykonanie prac CCTV. Izba ocenia,że taka interpretacja opisu warunku jest nadużyciem Odwołującego zastosowanym jedynie
na potrzeby złożonego odwołania. Treść SIWZ i wykładnia oświadczeń woli, jaką należy
zastosować wobec przywołanych postanowień SIWZ, jak też zasady poprawności językowej,
nie pozwalają na zastosowanie takiej wykładni przywołanego opisu warunku udziału
w postępowaniu. Zamawiający nie zastosował w tym przypadku spójnika alternatywy: „lub”,
lecz spójnika „oraz” pełniącego funkcję łącznika (koniunkcji) pomiędzy pracami
wymienionymi pomiędzy tym spójnikiem, ale także łącznie z poprzedzającymi go
wskazaniami pozostałych prac, oddzielonymi przecinkami.
Przywoływanie przez Odwołującego w tym zakresie odpowiedzi Zamawiającego na
pytanie nr 4 i 6 do treści SIWZ – w ocenie Izby – wyłącznie potwierdzają przywołaną powyżej
argumentację. To, że Zamawiający nie potwierdził jedynie wykonawcom w odpowiedzi na
pytanie nr 4 sposobu interpretacji spełniania warunku wiedzy i doświadczenia wskazanego
w treści zapytania, a przywołał opis warunku udziału z treści SIWZ, nie może wskazywać na
zaprezentowany sposób interpretacji opisu warunku przedstawiony przez Odwołującego
w treści odwołania. Warto w tym zakresie wskazać na pytanie nr 5 i udzieloną przez
Zamawiającego odpowiedź na to pytanie, gdzie Zamawiający wskazał na to, że każda
z wymienionych robót (gdzie w treści zapytania przywołane zostały wszystkie roboty ujęte
w opisie warunku) może być przedstawiona w ramach oddzielnego zadania, przy
określonych zastrzeżeniach co do wartości robót. Powyższe oznacza tylko, że roboty te
mogą być wykazane oddzielnie, jak i razem, ale istotne jest, żeby w ogóle ich wykonanie
było wykazane przez wykonawcę. Tym samym zatem, nawet przywoływane przez
Odwołującego w odwołaniu, udzielone przez Zamawiającego, odpowiedzi na zapytania do
treści SIWZ, nie potwierdzają argumentacji i sposobu interpretacji opisu warunku wiedzy
i doświadczenia zaprezentowanych przez Odwołującego w treści odwołania.
Odnosząc się do stanowiska Odwołującego, iż wykonywanie systemów napłotowych
zabezpieczenia jest równoważne metodzie wykonywania tych zabezpieczeń poprzez
zakopanie kabla, stwierdzić należało, że aktualnie Odwołujący po upływie terminu składnia
ofert de facto dokonuje próby opisania, w sposób odmienny niż zostało to przewidziane
w treści SIWZ, treści warunku wiedzy i doświadczenia. W toku rozprawy zresztą Odwołujący
wprost kwestionował wskazane zapisy SIWZ dotyczące wymogu napłotowego systemu
zapieczeń jako nieuprawnione i stanowiące nadużycie Zamawiającego w opisie warunku.
Taki sposób postępowania wykonawcy, na obecnym etapie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego (czynność badania i oceny ofert), należy uznać za spóźniony i tym
samym niedopuszczalny. Zamawiający wprowadził wymóg wykazania się realizacją
konkretnego sposobu budowy sytemu zapieczeń – napłotowego, tym samym zatem inny
sposób, w tym wskazywany przez Odwołującego, poprzez zakopanie kabla należy uznać
za niespełniający opisu warunku, niezależnie od treści opinii eksperta przywołanej przez
Odwołującego jako dowód w sprawie. Izba na tym etapie postępowania nie może dokonywać
oceny zasadności, dopuszczalności i prawidłowości opisu przez Zamawiającego warunku
udziału w postępowaniu. Na tym etapie postępowania, uznając konieczność wykazania się
przez wykonawców dwoma robotami budowlanymi – teletechnicznymi, obejmującymi także
napłotowy system zabezpieczeń, Izba dokonuje tylko oceny prawidłowości czynności
badania i oceny oferty wykonawcy, dokonanej przez Zamawiającego, w oparciu o literalny
opis warunku SIWZ. Opisany w SIWZ sposób wykonania zabezpieczeń (napłotowy) różni się
sposobem umieszczenia przewodów dotyczących tego systemu od metody wskazywanej
przez Odwołującego (innego rodzaju technika, narzędzia, sposób wykonania), nawet jeśli
ostateczny efekt funkcjonowania tego systemu jest podobny, czy nawet taki sam. Z tych też
względów nie może on być uznany za taki sam i jako spełniający wymogi SIWZ.
W związku z powyższym Izba stwierdziła, iż nie potwierdziło się naruszenie
wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp co do czynności Zamawiającego
polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania.
Izba nie rozpoznawała natomiast zarzutu nieuprawnionego unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Podstawą faktyczną unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego była okoliczność przewidziana w art. 93
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, tj. to, iż jedyna ważna oferta w postępowaniu, która zostałaby
uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą, tj. oferta Przystępującego,
przekraczałaby możliwości finansowe Zamawiającego. W tym zakresie w opisie zarzutu
podniesionego w odwołaniu co do czynności unieważnienia postępowania, Odwołujący nie
podniósł żadnych okoliczności, argumentów, ani nawet nie przedstawił stanowiska.
Podstawą odwołania są zarzuty dotyczące wykluczenia Odwołującego z postępowania, które
Izba rozpoznała i uznała za niezasadne. Oczywistym jest, że ta czynność Zamawiającego
oceniana przez Izbę – wykluczenie Odwołującego z postępowania – stała się w efekcie
podstawą do czynności unieważnienia postępowania przez Zamawiającego. Nie była to
jednak prosta konsekwencja czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, jak to
miałoby przykładowo miejsce w przypadku unieważnienia postępowania w oparciu o art. 93
ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, gdyby czynność wykluczenia określonego wykonawcy z
postępowania wprost skutkowała uznaniem, że Zamawiający nie ma ważnych ofert w
postępowaniu i zmuszony jest do unieważnienia postępowania. W tym przypadku jednak
Zamawiający, dokonując czynności unieważnienia postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp, musiał dokonać uzupełniającej oceny dodatkowych okoliczności
zaistniałych w postępowaniu, a związanych z porównaniem: wartości oferty Przystępującego,
kwoty na sfinansowanie zamówienia podanej na otwarciu ofert oraz oceny swoich
możliwości finansowych. Te czynności Zamawiającego nie zostały jednak zaskarżone –
Odwołujący w tym zakresie nie wskazał żadnych okoliczności faktycznych, które stanowiłyby
podstawę zarzutu. Tym samym Izba nie mogła dokonać oceny poprawności dokonania tej
czynności przez Zamawiającego.
Ponadto należy zauważyć, że czynność unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego nie mieści się w zakresie zaskarżenia przewidzianym w przepisach
ustawy Pzp dla zamówień poniżej wartości progów unijnych (wartość zamówienia mniejsza
niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp), a
konkretnie w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. Wartość zamówienia, którego dotyczy złożone
odwołanie, mieści się poniżej wartości progów unijnych, zatem zarzut odwołania nie
znajdujący się w katalogu czynności podlegających zaskarżeniu w zamówieniach poniżej
progów unijnych na zasadzie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp w związku z art. 180 ust. 2
ustawy Pzp nie powinien być rozpoznawany przez Izbę.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba oparła się na art. 192 ust. 9 oraz 10 ustawy
Pzp. W oparciu o wskazane przepisy obciążyła nimi Odwołującego, stosownie do wyniku
postępowania. Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba uwzględniła - stosownie do
regulacji zawartej w § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) –
koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego w kwocie 10 000 zł.
Przewodniczący:
………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
