KIO 1339/14

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
10 lipca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 czerwca 2014 r.
przez wykonawcę:
Bank Handlowy w Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Bankowa obsługa budżetu Miasta
Jaworzna oraz jednostek organizacyjnych Miasta Jaworzna w latach 2015 - 2019
(nr postępowania BZ.271.31.2014)
prowadzonym przez zamawiającego:
Gmina Miasta Jaworzno
przy udziale wykonawcy:
Getin Noble Bank S.A. z siedzibą w Warszawie – zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie odrzucenia oferty
Banku Handlowego w Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie, a także powtórzenie
z uwzględnieniem tej oferty czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Gminę Miasta Jaworzno i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego – Bank Handlowy w Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od zamawiającego – Gminy Miasta Jaworzna na rzecz odwołującego
– Banku Handlowego w Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 7500 zł
00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) – stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
Sygn. akt KIO 1339/14

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Katowicach.

Przewodniczący:
………………………………

Sygn. akt KIO 1339/14

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Gmina Miasta Jaworzno – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907, pózn. zm.; zwanej dalej również
„ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Bankowa
obsługa budżetu Miasta Jaworzna oraz jednostek organizacyjnych Miasta Jaworzna w latach
2015 - 2019 (nr postępowania BZ.271.31.2014).
12 maja 2014 r. ogłoszenie tym o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod nr 100947-2014, w tym samym dniu Zamawiający zamieścił
ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na swojej stronie
internetowej {www.bip.jaworzno.pl}, na której udostępnił również od tego dnia specyfikację
istotnych warunków zamówienia {zwaną również dalej w skrócie „SIWZ” lub „s.i.w.z.”}.
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
800.000,00 zł, co stanowi równowartość 189.353,59 euro.

25 czerwca 2014 r. Zamawiający przesłał faksem Odwołującemu – Bankowi
Handlowemu w Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie {spółce dalej zwanej również
w skrócie „Bank Handlowy”} – zawiadomienie o rozstrzygnięciu postępowania – wyborze
jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Getin Noble Bank S.A. z siedzibą w Warszawie
{spółce dalej zwanej również w skrócie „Getin Noble”}, a także o odrzuceniu oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp.

30 czerwca 2014 r. Odwołujący wniósł (w formie pisemnej) odwołanie do Prezesa
Krajowej
Izby
Odwoławczej
(zachowując
wymóg
przekazania
kopii
odwołania
Zamawiającemu) od odrzucenia jego oferty przez Zamawiającego, któremu zarzucił
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp – przez uznanie, że oferta Odwołującego nie odpowiada
treści SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz czynności oceny ofert.
2. Powtórzenia czynności oceny złożonych ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty.

Odwołujący sprecyzował zarzut przez podanie następujących okoliczności prawnych
i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.

Odwołujący zrelacjonował, że Zamawiający uzasadnił odrzucenie jego oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp jako nieodpowiadającej treści SIWZ powołując się
Sygn. akt KIO 1339/14

na następujące okoliczności.
1. W postępowaniu złożone zostały trzy oferty, w tym oferta Odwołującego.
2. Wymogiem Zamawiającego, wskazanym w części II ust. 7 pkt 4 SIWZ było, aby
wykonawca posiadał oddział/filię/placówkę Banku na terenie Jaworzna na dzień złożenia
oferty tj. na dzień 6 czerwca 2014 r.
3. Odwołujący w formularzu ofertowym wskazał, iż usługi będące przedmiotem zamówienia
będą świadczone w placówce Urzędu Pocztowego Jaworzno 1 z siedzibą w Jaworznie
przy ul. Pocztowa 9a, 43-600 Jaworzno.
4. Z posiadanych przez Zamawiającego informacji wynika, iż na dzień składania ofert
w ww. placówce urzędu pocztowego znajduje się jedynie placówka Banku Pocztowego
S.A., brak zaś placówki Wykonawcy.
5. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1
pzp dotyczących treści złożonej oferty.
6. Pismem z 10 czerwca 2014 r. Bank wskazał, iż w ramach outsourcingu bankowego,
w miejsce własnych placówek bankowych korzysta z podwykonawstwa Poczty Polskiej
w tym zakresie (w związku z tym stosowna informacja została umieszczona
w cytowanym wyżej zapisie formularza ofertowego, a stosowna informacja
o podwykonawstwie znalazła sie w pkt. 4 złożonej przez Odwołującego oferty).
7. Zamawiający uznał, że proponowane przez Bank rozwiązanie nie jest niedopuszczalne
w świetle obowiązujących przepisów prawa, jednakże jest ono niezgodne z treścią
SIWZ, gdyż Zamawiający wymagał, aby na dzień złożenia oferty wykonawca posiadał
na terenie Jaworzna oddział/ filię/ placówkę Banku. Treść SIWZ jednoznacznie określała
wymagania w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia, a żaden z wykonawców nie
wnosił o zmianę zapisów SIWZ lub udzielenie wyjaśnień w tym zakresie.
8. Zamawiający uznał w związku z tym, że nie może skorzystać z dyspozycji zawartej
w art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, tj. poprawić w ofercie omyłki polegającej na niezgodności
oferty z SIWZ, wobec czego odrzucił ofertę Odwołującego.
9. Spośród pozostałych ofert Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty (oferta
nr 2 Getin Noble Bank S.A.).

Odwołujący zakwestionował i przyjętą przez Zamawiającego argumentację. W ocenie
Odwołującego złożone przez niego oferta odpowiadała treści SIWZ z następujących
powodów:
1. Znaczenie pojęcia „placówka Banku” oraz „posiadanie placówki”.
W przepisach prawa brak jest definicji „filii” czy „placówki” banku. W praktyce banki
w Polsce świadczą usługi za pomocą placówek, które z samym bankiem łączą różnego
Sygn. akt KIO 1339/14

rodzaju umowy, najczęstszymi są placówki agencyjne, placówki prowadzone
na podstawie umów franchisingowych, funkcjonuje także szereg innych rozwiązań
prawnych, jak prowadzenie placówek przez zewnętrzny podmiot prawny będący
własnością banku lub banku i partnera technologicznego lub firmy specjalizującej się
w zarządzaniu gotówką. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie wprowadził
w przedmiotowym postępowaniu żadnych ograniczeń dotyczących tego jaka relacja
prawna ma łączyć wykonawcę z oczekiwanym „odziałem”, „filią” czy „placówką” banku.
Zamawiający oczekiwał, iż wykonawca będzie „posiadał” na terenie Jaworzna placówkę
opisaną w SIWZ jako „odział” lub „filia" lub „placówka”. Wobec faktu, że przepisy prawa
nie definiują tych pojęć, nie definiują także pojęcia „posiadania placówki”, istotne jest
potoczne znaczenie językowe (poparte ustaloną praktyką rynkową). „Odział” traktowanyściśle, należałoby odnosić do oddziałów rejestrowych banku, jednak powszechną
praktyką jest nazywanie „oddziałami” przez banki również placówek nieujawnionych w
Krajowym Rejestrze Sądowym i funkcjonujących na podstawie, jak wyżej wskazano,
różnych relacji prawnych z macierzystym bankiem. „Filia” jest również pojęciem
niedookreślonym i szerszym niż „oddział”. „Placówka Banku” jest natomiast pojęciem
najszerszym i w ocenie Odwołującego pod tym pojęciem należy rozumieć każdą
fizycznie istniejącą placówkę, która w imieniu i na ryzyko banku świadczy usługi
w danym zakresie, i która wykonuje wymagane w SIWZ usługi na rzecz konkretnego
Zamawiającego. Za pojęciem „posiadania placówki” przez bank, kryje się natomiast
dowolna z punktu widzenia SIWZ relacja prawna, która powoduje, iż dany bank może
zapewnić świadczenie oczekiwanych usług w danej placówce. Wskazana placówka
Poczty Polskiej spełnia zatem wymogi „posiadanej przez Bank placówki”.
2. Podwykonawstwo.
Zgodnie z treścią SIWZ Zamawiający nie wprowadził w przedmiotowym postępowaniu
ograniczeń
dotyczących
dopuszczalnego
zakresu
podwykonawstwa.
Bank,
co potwierdza Zamawiający, wskazał, iż w wykonaniu zamówienia korzystał będzie
z podwykonawstwa w zakresie: prowadzenia punktu obsługi kasowo-bankowej. Bank
opisując zakres podwykonawstwa starał się użyć pojęcia możliwie precyzyjnego, co, jak
wyżej wskazano, wobec braku definicji „placówki Banku” oraz wobec szerokiej kategorii
pojęciowej zastosowanej w SIWZ, było utrudnione. Bank przyjął założenie, że istotne
jest z punktu widzenia wymogów ustawy pzp określenie nie tyle formy prawnej
proponowanej placówki, czy też określenie stosunku prawnego jaki będzie łączyć Bank
z podwykonawcą, ale wskazanie części (elementów) zamówienia powierzanych
podwykonawcy.
Sygn. akt KIO 1339/14

3. Outsourcing bankowy.
W wyjaśnieniach skierowanych do Zamawiającego Bank wskazał, że: w ramach tzw.
outsourcingu bankowego, w miejsce własnych punktów bankowych, Bank korzysta
z podwykonawstwa Poczty Polskiej SA w tym zakresie. W związku z tym w pkt 3. oferty
Banku, zapis „Usługi będące przedmiotem zamówienia, będą świadczone w Oddziale
Banku”, zastąpił zapisem „Usługi będące przedmiotem zamówienia, będą świadczone
w placówce Urzędu Pocztowego”, a w pkt 4 oferty wskazał zakres podwykonawstwa.
Przyjęte przez Bank powyższe rozwiązanie, wynika z możliwości korzystania przez
wykonawców przedmiotu zamówienia z podwykonawstwa. W przypadku banków
podwykonawstwo zazwyczaj przybiera formę outsourcingu. Zgodnie z art. 6a - 6d
ustawy z 29 sierpnia 1997 r. – Prawo bankowe banki mogą powierzać, w drodze umowy
zawartej na piśmie, przedsiębiorcy zewnętrznemu wykonywanie określonych czynności
bankowych (tzw. „outsourcing bankowy”). Bank Handlowy w Warszawie S.A. wiąże
umowa z Pocztą Polską na wykonywanie wspomnianych usług. W związku
z powyższym Bank będzie świadczył obsługę kasową za pośrednictwem PP w Urzędzie
Pocztowym Jaworzno 1 przy ul. Pocztowej 9 A, co na gruncie zapisów SIWZ gwarantuje
prawidłowe wykonanie zamówienia i jest, z punktu widzenia obowiązujących przepisów,
dopuszczalne.
4. Wymóg posiadania placówki.
W treści, w odniesieniu do wymogu posiadania oddziału/ filii/ placówki Banku na terenie
Jaworzna, Zamawiający umieścił jedynie następujące zapisy: 4) Realizacja poleceń
przelewów. Wykonawca zapewni wysyłanie, odbieranie i księgowanie trzech sesji
międzybankowych tego samego dnia. Wykonawca jest zobowiązany posiadać oddział/
filię/ placówkę Banku na terenie Jaworzna na dzień złożenia oferty (...)”. Cytowany zapis
umieszczony został w części SIWZ dotyczącej opisu przedmiotu zamówienia, w punkcie
dotyczącym tego jak realizowane mają być polecenia przelewów dla Zamawiającego.
Przedstawione przez Bank rozwiązanie zapewnia Zamawiającemu wymaganą
funkcjonalność. Zamawiający w ramach usług objętych zamówieniem oczekuje,
iż polecenia przelewu będą wykonywane w określony sposób i Odwołujący (za pomocą
między innymi placówki podwykonawcy) taki zakres usług zapewnia.

W związku z powyższym Odwołujący podsumował, że jego oferta odpowiada
przyjętym w SIWZ założeniom i zapewnia Zamawiającemu pełen zakres oczekiwanych
usług. W szczególności wobec faktu niewykluczenia przez Zamawiającego podwykonawstwa
w odniesieniu do usługi polegającej na świadczenia usług w placówce banku na terenie
Miasta Jaworzna, oferta zakładająca takie podwykonawstwo jest zgodna z SIWZ.
Sygn. akt KIO 1339/14

7 lipca 2014 r. Zamawiający przesłał do Izby faksem oraz drogą elektroniczną
odpowiedź na odwołanie {pismo z 4 lipca 2014 r.}, w której wniósł o jego oddalenie
z następujących powodów {poniższe śródtytuły nie pochodzą z odpowiedzi na odwołanie,
a układ jej treści również został zmieniony dla zwiększenia przejrzystości wywodów}.
{ogólne deklaracje Zamawiającego}

Zamawiający
oświadczył,że
w
trakcie
procedury
postępował
zgodnie
z obowiązującymi jego i wykonawców przepisami prawa, gdyż: po pierwsze – określił
wymagania w sposób jednakowy dla wszystkich wykonawców, którzy byliby zainteresowani
uzyskaniem zamówienia; po drugie – określił dla wszystkich taki sam sposób potwierdzenia
spełniania wymagań; po trzecie – przez porównanie złożonych przez wykonawcę informacji
i dokumentów z wymaganiami rozstrzygnął, czy wykonawcy spełniają wymagania;
po czwarte – stosownie do wyników tej oceny podjął decyzje dotyczące rozstrzygnięcia
postępowania; po piąte – nie dokonał wyboru oferty, której treść w sposób istotny odbiega
od warunków zamówienia. W innym miejscu Zamawiający dodał, ż przygotowując
postępowanie określił w warunkach zamówienia swoje wymagania odnoszące się do:
przedmiotu zamówienia (przedmiotowe), sposobu realizacji zamówienia (kontraktowe) oraz
osoby wykonawcy (podmiotowe)., a także określił, w jaki sposób wykonawcy powinni
potwierdzić spełnianie tych wymagań.
{treść wymagań Zamawiającego zawartych w s.i.w.z.}

Zamawiający wskazał, że wymóg posiadania oddziału/ filii/ placówki Banku na terenie
Jaworzna zawarto wprost w części II ust. 7 pkt 4 SIWZ. Ponadto w części II ust. 7 pkt 6 SIWZ
zawarto wymóg przyjmowania wpłat gotówkowych podatników na wszystkie rachunki
bankowe zamawiającego w oddziałach/ filiach/ placówkach na terenie Jaworzna bez
obciążania podatników opłatami i prowizjami.
{ogólne uzasadnienie i szczegółowy cel wprowadzenia wymagania}

Zamawiający podniósł, że obsługa bankowa jednostki samorządowej jest uzależniona
od zapewnienia dostępności wybranych usług, w szczególności usług kasowych. Każda
niemal gmina, która ogłasza przetarg na obsługę bankową wymaga od banku-wykonawcy
posiadania w jej granicach oddziału, filii lub co najmniej placówki, w której świadczony byłby
podstawowy zakres obsługi bankowej. Samorządy oczekują od banku-wykonawcy
posiadania placówek, w których zarówno interesanci, jak i reprezentanci samorządu mogliby
bezpłatnie dokonywać operacji bankowych, wymienionych w opisie przedmiotu zamówienia.
Zamawiający oczekiwał, aby oddział/ filia/ placówka banku przyjmowała wpłaty podatników
bez prowizji.
Sygn. akt KIO 1339/14

Zamawiający oświadczył, że zawarł w SIWZ wymóg posiadania oddziału/filii/ placówki
banku w Jaworznie na dzień złożenia oferty, aby – w trosce o zapewnienie wysokiej jakościświadczonych usług m.in. dla dokonujących wpłat podatków mieszkańców gminy –
sprawdzić w ten sposób warunki prowadzonego oddziału/ filii/ placówki, a także, aby być
pewnym, że pobierane i przetrzymywane środki publiczne są bezpieczne. Zamawiający
dodał, że w obsłudze bankowej budżetu gminy liczy się skala działania (np. konieczność
szybkiego przeszkolenia dziesiątek przyszłych użytkowników bankowości elektronicznej)
i sprawność organizacyjna (np. zdolność do szybkiego otwierania i zamykania znacznej
liczby rachunków bankowych, realizacja miesięcznie kilkudziesięciu tysięcy przelewów).
Zdaniem zamawiającego zaproponowane przez Bank rozwiązanie jest sprzeczne z zapisami
SIWZ i nie gwarantuje prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia.
{adekwatność wymagania w kontekście zasad opisu przedmiotu zamówienia}

W ocenie Zamawiającego określone przez niego warunki przedmiotowe nie
są wygórowane, gdyż liczba podmiotów na rynku zajmujących się obsługą bankową
o rozbudowanej strukturze organizacyjnej jest ogromna, a posiadanie oddziału/filii/placówki
banku na terenie Jaworzna na dzień złożenia oferty nie stanowi problemu dla co najmniej
kilkunastu podmiotów z sektora bankowego. Zamawiający oświadczył, że ma prawo
wymagać, aby świadczona na jego rzecz usługa miała pożądane cechy, gwarantujące
utrzymanie pożądanych przez niego standardów, już na etapie ubiegania sie o udzielenie
zamówienia publicznego. Zamawiający powołał się na to, że w przypadku oceny zarzutów
odnoszących się do opisu przedmiotu zamówienia winno dojść do wypracowania pewnego
rodzaju kompromisu pomiędzy naczelnymi zasadami udzielania zamówień publicznych
a uzasadnionymi potrzebami podmiotu zamawiającego {wyrok KIO 1122/10}.

W innym miejscu odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wywiódł, że uczciwa
konkurencja oznacza możliwość uzyskania zamówienia przez wielu odpowiednio
wykwalifikowanych wykonawców, którzy działając zgodnie z prawem i dobrymi obyczajami
mogą złożyć konkurencyjną ofertę. Aby było to możliwe opis przedmiotu sporządzony przez
zamawiającego powinien być jednoznaczny i wyczerpujący, aby z kolei umożliwić
wykonawcom określenie wszystkich swoich zobowiązań i ryzyka oraz odpowiedzialną
kalkulację ceny i innych elementów oferty. Celem opisu przedmiotu zamówienia jest bowiem
umożliwienie zaspokojenia uzasadnionych potrzeb zamawiającego w warunkach
konkurencji, nie zaś umożliwienie wzięcia udziału w postępowaniu wszystkim wykonawcom
działającym w danym segmencie rynku {wyrok KIO 821/11}.
{adekwatność wymagania dla wyłonienia wykonawcy zdolnego do wykonania zamówienia}

Sygn. akt KIO 1339/14

Zamawiający generalnie wywiódł, że publikacja wymogów w ogłoszeniu czy SIWZ nie
oznacza, że do złożenia oferty zaproszone są wszystkie podmioty funkcjonujące na rynku.
Zamawiający musi zweryfikować wiarygodność wykonawcy pod kątem możliwości
należytego wykonania zamówienia. Wymagania te powinny być jednak dostosowane
do przedmiotu zamówienia, nie mogą być one ani zbyt wysokie, ani zbyt niskie. Zbyt wysokie
warunki prowadzą do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji. Z kolei zbyt niskie
warunki powodują, że na równych zasadach ubiegać się o zamówienie mogą
i przedsiębiorcy poważni, wiarygodni, dysponujący niezbędnym potencjałem oraz
doświadczeniem, i firmy zbyt małe, aby dawały rękojmię właściwego wykonania zamówienia.
Zarówno zbyt wysokie, jak i zbyt niskie warunki są naruszeniem zasady uczciwej
konkurencji.
{generalne rozumienie zasady równego traktowania wykonawców}

Zamawiający odwołał się również do rozumienia zasady równego traktowania
wykonawców jako nakazu traktowania podmiotów znajdujących się w takiej samej lub
podobnej sytuacji w taki sam sposób. Natomiast podmioty znajdujące się w sytuacji
odmiennej należy traktować odmiennie. Przestrzeganie zasady równego traktowania polega
przede wszystkim na stosowaniu wobec wszystkich wykonawców jednej miary, czyli
stawianiu takich samych wymagań, takiej samej weryfikacji ich spełniania oraz konsekwencji
w ich egzekwowaniu {np. wyroki KIO 2272/12, KIO 2333/12, KIO 2349/12, KIO 2350/12}.
{zapewnienie równego dostępu do informacji}

Ponadto z zasady równego traktowania wynika, że wszyscy wykonawcy muszą mieć
zapewniony jednakowy, równoczesny dostęp do tych samych informacji o zamówieniu.
Równy dostęp do informacji zapewnia przede wszystkim odpowiedni poziom upublicznienia
informacji o zamówieniu i warunków zamówienia. {Wybór wykonawcy z zachowaniem zasad
równego traktowania, uczciwej konkurencyjności i przejrzystości; Stowarzyszenie na rzecz
Rozwoju Rynku Pracy „S-TO-S”; autor: Dariusz Koba}.

W związku z tym Zamawiający podniósł, że jego wymagania zostały udostępnione
równocześnie wszystkim zainteresowanym wykonawcom na jego stronie internetowej oraz w
jego siedzibie na tablicy ogłoszeń. W trakcie postępowania żaden z wykonawców nie zgłosił
zastrzeżeń w stosunku do wymogów opisanych w SIWZ, a dotyczących funkcjonowania
oddziału/filii/placówki banku na terenie Jaworzna na dzień złożenia oferty. Żaden
z wykonawców nie złożył również stosownego zapytania w tym temacie, które mogłoby
sugerować możliwość czy też chęć przyjęcia odmiennego rozwiązania. Według
Zamawiającego czytelny i jasny przekaz wynikający z zapisów SIWZ pozwala jednoznacznie
stwierdzić, czego oczekiwał od potencjalnych wykonawców przedmiotu zamówienia.
Sygn. akt KIO 1339/14

{literalna wykładnia warunków udziału w postępowaniu}

Zamawiający powołał się również na to, że zasada równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji wymaga, aby stosować przede wszystkim literalną
wykładnię odpowiednich postanowień SIWZ lub ogłoszenia o zamówieniu, co zapobiega
jakiejkolwiek uznaniowości zamawiających na etapie oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu przez wykonawców, którzy przystąpili już do udziału we wszczętym
postępowaniu. Wobec tego przy interpretacji tych postanowień należy kierować się przede
wszystkim znaczeniem słów, wyrażeń i zwrotów oraz ich składnią z uwzględnieniem reguł
języka polskiego {wyrok KIO 1513/13}.
{ocena stanowiska Odwołującego z punktu widzenia art. 7 pzp}

Według Zamawiającego przyjęcie odmiennych zasad – szczególnie w sposób
proponowany przez Odwołującego – weryfikacji posiadania oddziału/filii/placówki banku
przez poszczególnych wykonawców, którzy złożyli oferty jest czynnością niedopuszczalną
i stanowi naruszenie art. 7 ustawy pzp. Ponieważ Odwołujący nie posiadał
oddziału/filii/placówki banku na terenie Jaworzna na dzień złożenia oferty i nadal go nie
posiada, Zamawiający nie mógł uznać, że jego oferta odpowiada treści SIWZ. Byłoby to
nieuczciwe nie tylko wobec pozostałych wykonawców składających ofertę, którzy takowe
placówki posiadają, ale także wobec podmiotów, które nie wzięły udziału w postępowaniu
ze względu na niespełnianie wymagań odnośnie realizacji sposobu zamówienia.
Naruszeniem zasady równego traktowania jest bowiem różnicowanie wymagań, sposobu ich
potwierdzania, sposobu weryfikacji. Niezależnie od tego, czy takie różnicowanie przybiera
formę uprzywilejowania czy dyskryminacji – jest zakazane.
{znaczenie terminów „oddział”, „placówka” i „filia” banku}

Zamawiający stwierdził, że wg słownika języka polskiego oddział, placówka, filia to
wyodrębniona organizacyjnie część działalności wykonywanej przez przedsiębiorcę;
terenowa jednostka organizacyjna mająca swoją lokalizację poza miejscem jednostki
głównej, powiązana z nią organizacyjnie i statutowo. Zdaniem Zamawiającego właśnie
potoczne znaczenie językowe spornego wyrażenia nakazuje przyjąć, że oczekiwał
posiadania jednostki organizacyjnej banku jako takiego, zwłaszcza, iż słowo „Bank” zostało
wyrażone z dużej litery.
{weryfikacja spełniania wymogu przeprowadzona przez Zamawiającego}

Zdaniem Zamawiającego podkreślenia wymaga fakt, że we wskazanej przez Bank
placówce Poczty Polskiej, tj. Urzędzie Pocztowym Jaworzno 1 z siedzibą w Jaworznie, przy
ul. Pocztowej 9a, na dzień składania ofert nie były świadczone żadne usługi na rzecz Banku
Handlowego w Warszawie S.A. W dniu otwarcia ofert przedstawiciele Zamawiającego udali
Sygn. akt KIO 1339/14

się do ww. placówki pocztowej. Stwierdzili, że w placówce znajduje się jedynie placówka
Banku Pocztowego S.A., a żadne ze stanowisk obsługi Poczty Polskiej nie jest oznaczone
wizualnie w sposób, który wskazywałby na fakt świadczenia przez tego przedsiębiorcę usług
w imieniu i na rzecz Banku Handlowego S.A. Żaden z pracowników, ani też kierownictwa
urzędu nie potrafił wskazać, jak miałyby być świadczone w imieniu Banku Handlowego usługi
obsługi kasowo- bankowej na rzecz Zamawiającego.

Zamawiający podniósł, że jak wynika z ogólnodostępnej informacji zamieszczonej
na stronie internetowej Odwołującego http://www.citibank.pl/poland/corporate/polisli/7H6.htm,
dotyczącej oferowanych przez niego usług: Wpłaty PLUS to system umożliwiający wpłaty
gotówki na terenie całego kraju, nawet w miejscu, gdzie Citi Handlowy nie ma swoich
oddziałów. Usługa ta jest możliwa dzięki współpracy Banku z Pocztą Polską. Dzięki takiemu
rozwiązaniu Państwa firma może dokonywać wpłat w najbardziej dogodnych lokalizacjach
urzędu pocztowego w formie zamkniętej, w godzinach pracy danej jednostki Poczty Polskiej.
Urzędy pocztowe będące w systemie Wpłaty Pius przygotowały odpowiednie miejsce do
wpłat gotówkowych. Ustalone miejsce w urzędzie pocztowym pozwoli Klientowi wpłacać
gotówkę bez konieczności stania w kolejce, w ten sposób oszczędzając jego czas
i zwiększając bezpieczeństwo. Z informacji tej wynika, że w placówkach Poczty Polskiej
współpracujących z Odwołującym istnieją już punkty do dokonywania wpłat gotówkowych.
We wskazanym przez Odwołującego Urzędzie Pocztowym nie ma przygotowanego miejsca,
gdzie miałaby być świadczona obsługa kasowo-bankowa Zamawiającego.

Zamawiający stwierdził, że w złożonych na jego wezwanie wyjaśnieniach Odwołujący
wskazał, iż wiąże go umowa z Pocztą Polską na wykonywanie usług, w żaden sposób jednak
nie wykazał, iż Urząd Pocztowy 1 w Jaworznie świadczył te usługi na jego
rzecz na dzień składania ofert. Zamawiający wywiódł, że w sytuacji, gdy treść oferty wzbudza
– jak w przedmiotowym postępowaniu – wątpliwości Zamawiającego, Wykonawca
przeświadczony, że jego oferta jest zgodna z treścią SIWZ, winien udzielić wyjaśnień
w sposób wyczerpujący i poprzeć swoje twierdzenia dostępnymi mu dowodami (np.
przesłanie zamawiającemu kopii umowy z Pocztą Polską, która wskazywałaby, iż na dzień
składania ofert we wskazanym na formularzu ofertowym Urzędzie Pocztowym świadczone
były usługi na rzecz i w imieniu Banku). Natomiast w ocenie Zamawiającego wyjaśnienia
treści oferty potwierdziły natomiast jedynie fakt, iż na dzień składania ofert Bank nie posiadał
oddziału/ filii/ placówki na terenie Jaworzna.
{wpływ wprowadzonego wymagania na cenę oferty}

Zamawiający dodał, że powszechne stosowanie przez samorządy kryterium
„dostępności obsługi kasowej" ma fundamentalne znaczenie dla pozycjonowania szans
Sygn. akt KIO 1339/14

banków, które zabiegają o pozyskanie kontraktów na ich bankową obsługę. Według
Zamawiającego posiadanie oddziału/filii/placówki jest zapewne kosztowne. Koszt
prowadzenia, a zwłaszcza ustanowienia placówki ma w tym przypadku fundamentalne
znaczenie. Stanowi on składnik ceny obsługi samorządu, który bank musi wliczać w koszty
obsługi. Z drugiej strony jest on na tyle wysoki, by przeznaczony na obsługę bankową budżet
gminy (a zwłaszcza bankowy zysk z odsetek od depozytów na jej rachunkach bieżących) był
w stanie go udźwignąć. Stąd też posiadanie oddziału/filii/placówki banku na terenie Jaworzna
miało zapewne wpływ na wskaźniki zaoferowane w złożonych ofertach. Większe koszty
przedsiębiorcy to wyższa cena świadczenia usługi i mniejsza konkurencyjność oferty.
Posiadanie oddziału/filii/placówki banku na terenie Jaworzna na dzień złożenia oferty
niewątpliwie wpływało na kalkulację ceny ofertowej i pozwoliło Odwołującemu –
nieposiadającemu stosownej placówki – obniżyć koszty realizacji zamówienia. W sytuacji,
w której doskonale znał on zapisy dokumentacji przetargowej, należałoby wziąć pod uwagę
możliwość naruszenia zasady uczciwej konkurencji przez samego Odwołującego.
{podwykonawstwo w s.i.w.z. i w ofercie Odwołującego}

Zamawiający potwierdził, że nie dokonał zastrzeżenia z art. 36a ust.2 ustawy pzp,
a w części VI ust. 2 SIWZ wskazał, że wykonawca, który zamierza wykonać zamówienie przy
udziale podwykonawcy, musi wyraźnie w ofercie wskazać jaką część wykonywać będzie
w jego imieniu podwykonawca. Należało w tym celu wypełnić odpowiednio stosowny punkt
w formularz ofertowym. Na formularzu ofertowym Wykonawca wskazał, że część
zamówienia, którą w jego imieniu będą wykonywać podwykonawcy to prowadzenie punktu
obsługi kasowo-bankowej. Dodatkowo z treści udzielonych wyjaśnień treści złożonej oferty
wynika, iż podwykonawcą tym ma być Urząd Pocztowy 1 z siedzibą w Jaworznie, przy ul.
Pocztowej 9a.
{nieuprawniona zmiana treści formularza ofertowego przez Odwołującego}

W części VI ust. 1 SIWZ, którego brzmienie zostało zmienione pismem z 2 czerwca
2014 r. (BZ.271.31.2014) Zamawiający wskazał, że wykonawcy są zobowiązani złożyć
wypełniony formularz ofertowy sporządzony zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 2
do SIWZ. Pkt 4 tego formularza brzmi: Usługi będące przedmiotem zamówienia, będą świadczone w Oddziale Banku…., z siedzibą w Jaworznie przy ul. … . Dodatkowo brzmienie
części IX ust. 10 SIWZ stanowi, że: Wszelkie załączniki do specyfikacji powinny zostać
wypełnione przez wykonawcę bez wyjątku i ściśle wg warunków i postanowień specyfikacji.
Jeżeli jakaś część dokumentów nie będzie dotyczyła wykonawcy powinien na niej umieścić
adnotację „nie dotyczy”. Wykonawca nie może dokonywać żadnych merytorycznych zmian
w załącznikach i dostosowywać ich do własnych potrzeb.
Sygn. akt KIO 1339/14

Zdaniem Zamawiającego Odwołujący dokonał nieuprawnionej zmiany w formularzu
ofertowym, którego wzór przedstawił Zamawiający w SIWZ. Odwołujący – przystosowując
wymagany formularz ofertowy do własnej sytuacji – dokonał zmiany przedmiotowego
załącznika do SIWZ, co wprost wskazał w udzielonych Zamawiającemu wyjaśnieniach: (...)
w ramach tzw. outsourcingu bankowego, w miejsce własnych punktów bankowych, Bank
korzysta z podwykonawstwa Poczty Polskiej w tym zakresie. W związku z tym w pkt.3 Oferty
Bank, zapis „Usługi będące przedmiotem zamówienia, będą świadczone w Oddziale
Banku...”, zastąpił zapisem „Usługi będące przedmiotem zamówienia będą świadczone
w placówce Urzędu Pocztowego...”, a w pkt. 4 oferty wskazał zakres podwykonawstwa.
{niezgodność outsourcingu usług bankowych z treścią s.i.w.z.}

W ocenie Zamawiającego argumentacja powołana przez Odwołującego w pkt 3
argumentacji odwołania, dotycząca dopuszczalności stosowania w polskim systemie
prawnym tzw. outsourcingu bankowego, pozostaje bez znaczenia dla sprawy. Zamawiający
nie twierdzi, że proponowane przez Bank rozwiązanie jest niedopuszczalne w świetle
obowiązujących przepisów prawa, jednakże jest ono niezgodne z treścią SIWZ, gdyż
wymagał, aby na dzień złożenia oferty wykonawca posiadał na terenie Jaworzna oddział/filię/
placówkę banku.

3 lipca 2014 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło – w formie pisemnej
– zgłoszenie Getin Noble Bank S.A. z siedzibą w Warszawie przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Odwołującego.

Wobec dokonania zgłoszenia w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego
terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania (zgodnie z art.
185 ust. 2 pzp) – Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności przystąpienia,
co do którego nie zgłoszono również opozycji.

Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.

Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 pzp.

Izba oddaliła zawarty w piśmie z 9 lipca 2014 r. {wniesionym do Izby 10 lipca 2014 r.}
i podtrzymany na posiedzeniu przez Przystępującego, a także poparty przez
Zamawiającego, wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie 189 ust. 2 pkt 2 pzp jako
wniesionego przez podmiot nieuprawniony, gdyż pełnomocnik, który podpisał odwołanie nie
Sygn. akt KIO 1339/14

był uprawniony do wniesienia odwołania.

W ocenie Izby, wbrew stanowisku wyrażonemu w piśmie Przystępującego,
ustanowienie osoby wskazanej z imienia i nazwiska pełnomocnikiem Banku Handlowego
w Warszawie S.A. w toku postępowania odwoławczego wobec czynności złożenia odwołania
przez Bank w przetargu na „Bankową obsługę Miasta Jaworzna oraz jednostek
organizacyjnych w latach 2015 - 2019, w tym do reprezentowania Bank Handlowy
w Warszawie w toku postępowania odwoławczego, zawarte w pełnomocnictwie z 27 czerwca
2014 r., jest wystarczające dla uznania, że osoba ta jest umocowana do wniesienia
odwołania w imieniu mocodawcy. W szczególności nie ma wątpliwości, że skoro na dzień
udzielenia pełnomocnictwa takie odwołanie nie zostało przez mocodawcę w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia złożone, powyższe sformułowanie należy odczytać
jako ustanowienie pełnomocnika, który ma tej czynności dokonać, a następnie
reprezentować Bank Handlowy w dalszym toku postępowania odwoławczego. Zdaniem
składu orzekającego przedstawiona w piśmie Przystępującego analiza rozumienia pojęcia
„postępowania odwoławczego” w świetle poszczególnych przepisów ustawy pzp
i rozporządzenia wykonawczego w sprawie regulaminu rozpatrywania odwołań, wydanego
na podstawie delegacji zawartej w art. 198 pkt 1 pzp, jest nieprzydatna dla odczytania woli
mocodawcy, która została wyrażona w treści pełnomocnictwa. Z kolei ponieważ nie budzi
wątpliwości, że powyżej opisane pełnomocnictwo upoważnia do wniesienia odwołania w tym
konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia, przywołane w treści pisma orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej, wskazujące na konieczność istnienia co najmniej rodzajowego
charakteru takiego pełnomocnictwa, jest bezprzedmiotowe.

Na marginesie skład orzekający Izby zauważa, że z § 9 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań (Dz. U Nr 48, poz. 280, z późn. zm.) wynika, że w przypadku, gdy
odwołanie zawiera braki formalne, Prezes Izby wzywa odwołującego do ich uzupełnienia
w terminie 3 dni pod rygorem zwrotu odwołania. Z § 13 ust. 2 pkt 1 wynika, że również skład
orzekający jest obowiązany, w zależności od poczynionych ustaleń faktycznych,
do wezwania odwołującego do uzupełnienia odwołania. W rozstrzyganej sprawie ani Prezes
Izby, ani skład orzekający Izby nie dopatrzyli się braków odwołania w zakresie umocowania
do jego podpisania, stąd takie wezwanie nie nastąpiło.

Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Strony i Przystępujący
podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska.

Sygn. akt KIO 1339/14

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Uczestników (Stron i Przystępującego)
postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, zgłoszeniu przystąpienia, dalszym piśmie Przystępującego
z 9 lipca 2014 r., a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:

Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja
do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby
Odwołujący ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył ofertę, która
według opisanych w s.i.w.z. kryteriów oceny ofert {cena ryczałtowa za realizację całości
przedmiotu zamówienia w okresie trwania umowy oraz opłacalność ekonomiczna rachunku}
byłaby najkorzystniejsza. W tych okolicznościach odrzucenie złożonej przez Odwołującego
oferty naraża go na szkodę, gdyż uniemożliwia uzyskanie odpłatnego zamówienia
publicznego, na co mógłby – w przeciwnym razie – liczyć.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności
przeprowadziła dowody z następujących dokumentów: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z.,
oferty Odwołującego, wezwania do wyjaśnień i udzielonych w odpowiedzi wyjaśnień,
zawiadomienia o rozstrzygnięciu postępowania, wewnętrznego pisma Zamawiającego z
1 lipca 2014 r., a także z protokołu postępowania.

Izba ustaliła następujące okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołania:

Sekcja II.1.4) ogłoszenia o zamówieniu zawiera następujące określenie przedmiotu
oraz zakresu zamówienia: Przedmiotem zamówienia jest prowadzenie obsługi bankowej
budżetu Miasta Jaworzna oraz jednostek organizacyjnych Miasta Jaworzna w latach 2015 -
2019: Przedmiot zamówienia obejmuje: 1) Otwarcie i prowadzenie rachunku bieżącego
i rachunków pomocniczych dla budżetu miasta Jaworzna. Wykonawca otworzy i będzie
prowadził 1 rachunek bieżący dla budżetu miasta i 70 rachunków pomocniczych w złotych
polskich. 2) Prowadzenie rachunku lokat terminowych dla budżetu miasta Jaworzna
Sygn. akt KIO 1339/14

na odrębne zlecenie zamawiającego. 3) Otwarcie i prowadzenie rachunków bieżących
i rachunków pomocniczych dla jednostek organizacyjnych miasta Jaworzna. Wykonawca
otworzy i będzie prowadzić 70 rachunków bieżących dla jednostek organizacyjnych miasta
i 100 rachunków pomocniczych w złotych polskich. 4) Realizacja poleceń przelewów. 5)
Przyjmowanie przelewów uznających rachunki zamawiającego. 6) Przyjmowanie wpłat
gotówkowych na wszystkie rachunki bankowe zamawiającego. 7) Dokonywanie wypłat
gotówkowych. 8) Wydawanie i realizacja czeków lub alternatywnych rozwiązań. 9)
Zainstalowanie i uruchomienie systemu bankowości elektronicznej oraz przeszkolenie
pracowników zamawiającego w tym zakresie. 10) Generowanie dla zamawiającego
dziennych elektronicznych wyciągów bankowych. 11) Umożliwienie w ramach systemu
bankowości elektronicznej pobierania dziennych elektronicznych wyciągów bankowych,
sprawdzania stanów rachunków, składania zleceń i odczytywania historii operacji
na rachunkach bankowych. 12) Zapewnienie obsługi systemu masowych płatności. 13)
Przyjmowanie płatności na rzecz zamawiającego za pomocą terminali i kart płatniczych. 14)
Potwierdzanie zgodności sald na rachunkach bankowych. 15) Wydawanie opinii bankowych
oraz zaświadczeń bankowych. 16) Wykonawca w każdym roku obowiązywania umowy
udzieli zamawiającemu kredytu krótkoterminowego w rachunku bieżącym budżetu miasta
Jaworzna do wysokości wynikającej z uchwały budżetowej na dany rok, na sfinansowanie
przejściowego deficytu budżetowego. 17) Wykonawca w ramach umowy winien
oprocentować środki gromadzone na rachunku bieżącym i rachunkach pomocniczych
budżetu miasta Jaworzna oraz środki na wszystkich rachunkach jednostek organizacyjnych
objętych obsługą bankową. 18) Wydawanie i obsługa kart przedpłaconych. 19) Prowadzenie
rachunku depozytowego dedykowanego do obsługi wpłat obcych (wadia, zabezpieczenie).
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia określony został w SIWZ.

Uszczegółowienie poszczególnych punktów znalazło się w rozdziale II ust. 7 s.i.w z.
w pkt od 1 do 19, które odpowiadają systematyce ogłoszenia o zamówieniu.
W szczególności pkt 4 i 6 opisu przedmiotu zamówienia z ogłoszenia zostały
uszczegółowione w następujący sposób w s.i.w.z.:
4) Realizacja poleceń przelewów.
Wykonawca zapewni wysyłanie, odbieranie i księgowanie trzech sesji międzybankowych
tego samego dnia. Wykonawca jest zobowiązany posiadać oddział/ filię/ placówkę Banku
na terenie Jaworzna na dzień złożenia oferty. Wykonawca zapewni, że przelewy
dyspozycyjne złożone do godz. 15.00 zostaną zrealizowane w dniu złożenia dyspozycji.
W razie braku ich realizacji wykonawca zapłaci zamawiającemu odsetki ustawowe od
każdego niewłaściwie zrealizowanego zlecenia. W razie awarii systemu bankowości
Sygn. akt KIO 1339/14

elektronicznej wykonawca zapewni alternatywne realizowanie przelewów. Wykonawca
zapewni
import
przelewów
wystawionych
w
systemach
finansowo-księgowych
zamawiającego (format pliku zgodnie z wymogami wykonawcy), w tym między innymi import
list płac. Import list płac powinien zautomatyzować czynność wypłaty wynagrodzeń poprzez
wgranie pliku przelewów wygenerowanych z systemu księgowego.
6) Przyjmowanie wpłat gotówkowych na wszystkie rachunki bankowe zamawiającego.
Wykonawca zapewni przyjmowanie wpłat podatników na wszystkie rachunki bankowe
zamawiającego w oddziałach/ filiach / placówkach na terenie miasta Jaworzna bez
obciążania podatników. Opłaty i prowizje z tego tytułu wykonawca wkalkuluje w opłatę
ryczałtową zaoferowaną zamawiającemu.

We wzorze umowy {stanowiącym załącznik nr 8 do s.i.w.z.} w § 2 Przedmiot umowy,
powtórzono określenie przedmiotu zamówienia zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu.
Natomiast żadne ze szczegółowych uregulowań zawartych w części umowy II Prawa
i obowiązki stron (§ od 3 do 10) nie odzwierciedla postanowienia zdania drugiego ppkt 4 ust
7 rozdziału II s.i.w.z., w § 3 ust. 1 ogólnie określono, że wykonawca zobowiązuje się świadczyć obsługę bankową dla budżetu miasta Jaworzna i jednostek organizacyjnych
wymienionych w załączniku nr 1 do SIWZ na warunkach określonych w ofercie. Z kolei
z § 13 ust. 7 wynika, że integralną częścią umowy są, oprócz tego wykazu, s.i.w.z. (jako
załącznik nr 1) oraz oferta banku (jako załącznik nr 2).

Formularz ofertowy {stanowiący załącznik nr 2 do s.iw.z.} w pkt od 1 do 3 określenie
ceny oferty i pozostałych parametrów podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert
opisanych w s.i.w.z.

Pkt 4 zawiera następująco sformułowane oświadczenie: Usługi będące przedmiotem
zamówienia, będą świadczone w Oddziale Banku………………………….., z siedzibą
w Jaworznie przy ul…………………………..

Pkt 5 zawiera następująco sformułowane oświadczenie: Następującą część
zamówienia, wykonywać będą w moim imieniu podwykonawcy, pod którym zamieszczono
tabelę przeznaczoną do wpisania części zamówienia oraz nazwy firmy podwykonawcy
{z zastrzeżeniem, o którym mowa dalej w uzasadnieniu}.

W rozdziale III s.i.w.z. określono termin wykonania zamówienia jako okres od 1
stycznia 2015 r. do 31 grudnia 2019 r.

Sygn. akt KIO 1339/14

W sekcji III.3) ogłoszenia o zamówieniu w następujący sposób określono warunki
udziału w postępowaniu oraz opis sposobu oceny ich spełniania:
• III. 3.1) Uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy
prawa nakładają obowiązek ich posiadania
Opis sposobu dokonywania oceny spełniania tego warunku
• Zamawiający wymaga, aby wykonawca wykazał, iż posiada uprawnienia do wykonywania
działalności będącej przedmiotem zamówienia tj. zamawiający wymaga, aby wykonawca był
uprawniony do wykonywania czynności bankowych w rozumieniu ustawy z dnia 29 sierpnia
1997r. Prawo bankowe (tekst jedn.: Dz.U. z 2012 r. poz. 1376, z późn. zm.). Ocena
spełniania warunku dokonana zostanie zgodnie z formułą spełnia/nie spełnia w oparciu
o dokumenty wyszczególnione w przedmiotowym ogłoszeniu oraz w SIWZ.
• III.3.2) Wiedza i doświadczenie
Opis sposobu dokonywania oceny spełniania tego warunku
• Zamawiający wymaga, aby wykonawca wykazał się należytym wykonaniem
lub wykonywaniem w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej 1 usługi polegającej
na prowadzeniu obsługi bankowej budżetu jednostki samorządu terytorialnego o budżecie
rocznym w wysokości co najmniej 100 mln złotych . Ocena spełniania warunku dokonana
zostanie zgodnie z formułą spełnia/nie spełnia w oparciu o dokumenty wyszczególnione
w przedmiotowym ogłoszeniu oraz w SIWZ.
• III.3.3) Potencjał techniczny
Opis sposobu dokonywania oceny spełniania tego warunku
• Zamawiający nie wyznacza szczególnego opisu sposobu dokonywania oceny spełniania
warunku w tym zakresie.
• III.3.4) Osoby zdolne do wykonania zamówienia
Opis sposobu dokonywania oceny spełniania tego warunku
• Zamawiający nie wyznacza szczególnego opisu sposobu dokonywania oceny spełniania
warunku w tym zakresie.
• III.3.5) Sytuacja ekonomiczna i finansowa
Opis sposobu dokonywania oceny spełniania tego warunku
• Zamawiający nie wyznacza szczególnego opisu sposobu dokonywania oceny spełniania
warunku w tym zakresie.

Powyżej przywołane postanowienia znalazły swoje odzwierciedlenie w rozdziale IV
s.i.w.z.

Sygn. akt KIO 1339/14

W sekcji III.6) ogłoszenia o zamówieniu wymieniono w szczególności następujące
dokumenty inne niż dokumenty służące potwierdzeniu warunków udziału w postępowaniu lub
wykazaniu braku podstaw do wykluczenia:
1. Oświadczenie stwierdzające, że Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. 2.
W przypadku gdy wykonawca polega na wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów,
zamawiający wymaga przedłożenia w szczególności pisemnego zobowiązania tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonywaniu zamówienia. 3. Wypełniony formularz ofertowy sporządzony zgodnie
ze wzorem stanowiącym załącznik do SIWZ. 4. Wykonawca, który zamierza wykonać
zamówienie przy udziale podwykonawcy, musi wyraźnie w ofercie wskazać jaką część
wykonywać będzie w jego imieniu podwykonawca. Należy w tym celu wypełnić odpowiednio
stosowny punkt w formularzu ofertowym. W przypadku gdy wykonawca nie zamierza
wykonywać zamówienia przy udziale podwykonawców, należy wpisać w formularzu – nie
dotyczy – lub inne podobne sformułowanie. Jeżeli wykonawca pozostawi ten punkt
formularza nie wypełniony (puste pole), zamawiający uzna, iż zamówienie zostanie
wykonane siłami własnymi, bez udziału podwykonawców. 5. W przypadku, gdy wykonawca
powołuje się na zasoby podwykonawcy, na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp, tj. w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa
w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający wymaga, oprócz wskazania części zamówienia,
jaka zostanie powierzona podwykonawcy, podania nazwy (firmy) tego podwykonawcy. (…)

Powyżej przywołane postanowienia znalazły swoje odzwierciedlenie w rozdziale VI
s.i.w.z.

Rozdział X s.i.w.z Opis sposobu przygotowania oferty zawiera w szczególności
następujące postanowienia:
1. Wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę, pod rygorem nieważności w formie pisemnej.
Treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
(…)
10. Wszelkie załączniki do specyfikacji powinny zostać wypełnione przez wykonawcę bez
wyjątku i ściśle wg warunków i postanowień specyfikacji. Jeżeli jakaś część dokumentów nie
będzie dotyczyła wykonawcy powinien na niej umieścić adnotację „nie dotyczy”. Wykonawca
nie może dokonywać żadnych merytorycznych zmian w załącznikach i dostosowywać ich
do własnych potrzeb.

Oferta Banku Handlowego zawiera formularz ofertowy sporządzony na wzorze
Sygn. akt KIO 1339/14

załączonym do s.i.w.z., z tym że pkt 4 i 5 z tego wzoru zostały ponumerowane
w wypełnionym formularzu odpowiednio jako pkt 3 i 4.

Pkt 3: Usługi będące przedmiotem zamówienia, będą świadczone w Oddziale Banku
placówce Urzędu Pocztowego Jaworzno 1 z siedzibą w Jaworznie przy ul. Pocztowa 9,
43-600 Jaworzno.

W pkt 4 Bank Handlowy wskazał jako część zamówienia, którą będą w jego imieniu
wykonywać podwykonawcy prowadzenie punktu obsługi kasowo-bankowej, bez wskazania
nazwy (firmy) podwykonawcy.

Pismem z 10 czerwca 2014 r. Zamawiający wezwał, działając na podstawie art. 87
ust. 1 pzp Bank Handlowy do wyjaśnień {treść wezwania została w pełni odzwierciedlona
w późniejszym uzasadnieniu odrzucenia oferty}.

Pismem z 16 czerwca 2014 r. Bank Handlowy udzielił wyjaśnień {których treść została
odzwierciedlona w późniejszym uzasadnieniu odrzucenia oferty w zakresie akapitu
pierwszego i trzeciego}, których akapit drugi brzmi następująco:
Przyjęte przez Bank powyższe rozwiązanie, wynika z możliwości korzystania przez
wykonawców przedmiotu zamówienia z podwykonawstwa. W przypadku banków,
podwykonawstwo zazwyczaj przybiera formę outsourcingu. Zgodnie z art. 6a- 6d ustawy
z dn. 29.08.1997 r. Prawo bankowe, banki mogą powierzać, w drodze umowy zawartej
na piśmie, przedsiębiorcy zewnętrznemu wykonywanie określonych czynności bankowych
(tzw. „outsourcing bankowy”). Bank Handlowy w Warszawie SA wiąże umowa z Pocztą
Polską na wykonywanie wspomnianych usług.

W zawiadomieniu z 25 czerwca 2014 r. Zamawiający podał następujące uzasadnienie
faktyczne i prawne odrzucenia oferty Banku Handlowego: art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp, który
stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3.
W części II ust. 7 pkt 4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), zamawiający
zawarł wymóg, aby wykonawca posiadał oddział/ filię/ placówkę Banku na terenie Jaworzna
na dzień złożenia oferty, tj. na dzień 6 czerwca 2014r.
W formularzu ofertowym wykonawca wskazał, iż „Usługi będące przedmiotem zamówienia,
będą świadczone w Oddziale Banku placówce Urzędu Pocztowego Jaworzno 1 z siedzibą
w Jaworznie przy ul. Pocztowa 9a, 43-600 Jaworzno".
Z posiadanych przez zamawiającego informacji wynika, iż na dzień składania ofert w w/w
placówce Urzędu Pocztowego znajduje się jedynie placówka Banku Pocztowego S.A., brak
Sygn. akt KIO 1339/14

zaś placówki wykonawcy. Na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, pismem z dnia 10.06.2014r.,
zamawiający wezwał wykonawcę do udzielenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty
w przedmiotowej kwestii.
W odpowiedzi na wezwanie wykonawca wskazał, iż w ramach tzw. outsourcingu bankowego,
w miejsce własnych punktów bankowych, Bank korzysta z podwykonawstwa Poczty Polskiej
w tym zakresie, w związku z czym w formularzu ofertowym zapis „Usługi będące
przedmiotem zamówienia będą świadczone w Oddziale Banku..." zastąpił zapisem „Usługi
będące przedmiotem zamówienia będą świadczone w placówce Urzędu Pocztowego...",
a w pkt. 4 oferty wskazał zakres podwykonawstwa. Na formularzu ofertowym wykonawca
oświadczył, iż w jego imieniu podwykonawcy będą wykonywać następującą część
zamówienia: „prowadzenie punktu obsługi kasowo-bankowej”.
Jak wyjaśnia wykonawca Bank będzie świadczył obsługę kasową za pośrednictwem PP
w Urzędzie Pocztowym Jaworzno 1 przy ul. Pocztowej 9a, a nie we własnej placówce,
co na gruncie zapisów SIWZ gwarantuje prawidłowe wykonanie zamówienia i jest, z punktu
widzenia obowiązujących przepisów, dopuszczalne.
Zamawiający nie podnosi, że proponowane przez Bank rozwiązanie jest niedopuszczalne
w świetle obowiązujących przepisów prawa, jednakże jest ono niezgodne z treścią SIWZ,
gdyż zamawiający wymagał, aby na dzień złożenia oferty wykonawca posiadał na terenie
Jaworzna oddział/ filię/ placówkę Banku.
Treść SIWZ w przedmiotowej sprawie jednoznacznie określała wymagania zamawiającego
w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia, a żaden z wykonawców nie wnosił o zmianę
zapisów SIWZ lub udzielenie wyjaśnień w tym zakresie.
W przedmiotowej sytuacji zamawiający nie może skorzystać z dyspozycji zawartej w art. 87
ust. 2 pkt 3 Pzp, tj. poprawić w ofercie omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ,
niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, a w związku z powyższym oferta wykonawcy
podlega odrzuceniu.

W tak
ustalonym
stanie faktycznym
Izba
stwierdziła,że odwołanie
zasługuje
na uwzględnienie, gdyż Zamawiający bezpodstawnie uznał treść oferty Odwołującego
za niezgodną z treścią s.i.w.z.

Na wstępie rozważyć należy zakres zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. Zgodnie
z tym przepisem zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Skład
orzekający Izby podziela utrwalony w doktrynie i orzecznictwie pogląd, że zarówno treść
Sygn. akt KIO 1339/14

s.i.w.z., jak i treść oferty należy rozumieć jako merytoryczną zawartość oświadczenia woli
odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia
oświadcza jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia
publicznego, oraz wykonawcy, który jednostronnie zobowiązuje się do wykonania tegoświadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego
– co do zasady – porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z przedmiotem
zamówienia, sposobem i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego,
przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. – jest z nią zgodna.
Art. 82 ust. 3 pzp zastrzega przy tym dla oferty składanej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego formę pisemną pod rygorem nieważności, natomiast samo
rozumienie terminu oferta należy przede wszystkim wywodzić z art. 66 § 1 Kodeksu
cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli
określa istotne postanowienia tej umowy. Nie budzi przy tym wątpliwości, że z uwagi
na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty jest
zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawianeświadczenie. W pozostałym zakresie zamawiający określa w s.i.w.z. wymagany
od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla
oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu
zamówienia czy innymi wymaganiami precyzującymi zakres świadczenia oczekiwanego
przez zamawiającego. Jednakże nieskonkretyzowanie przez wykonawcę treści oferty
w sposób lub w zakresie wymaganym przez zamawiającego, również może być podstawą do
stwierdzenia niezgodności oferty z treścią s.i.w.z., gdyż – co do zasady – niedopuszczalne
jest precyzowanie i poprawianie treści złożonej oferty, w szczególności z uwagi za naczelne
zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Z tego
względu w doktrynie prezentowany jest pogląd, że w zakresie zastosowania przesłanki
odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp mieści się również sporządzenie oferty w inny
sposób, niż żądał tego zamawiający, o ile niezgodność taka dotyczy elementów treści oferty
w aspekcie formalnym i materialnym, choć nie może tu chodzić wyłącznie o niezgodność
sposobu spełnienia tych aspektów {por. J. Pieróg w: Prawo zamówień Publicznych.
Komentarz, wyd. C.H. Beck, Warszawa 2009}. Z kolei w judykaturze podobnie wskazuje się,że niezgodność treści oferty z treścią s.i.w.z. może polegać na sporządzeniu i przedstawieniu
oferty w sposób niezgodny z wymaganiami specyfikacji, z zaznaczeniem, że chodzi tu
o wymagania s.i.w.z. dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania
(świadczenia) ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej
formy, które również zamieszczane są w s.i.w.z. {por. np. uzasadnienie wyroku Izby z 13
Sygn. akt KIO 1339/14

listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2478/13}. Nie ulega również wątpliwości, że niezależnie
od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt
2 pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i
w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi
i ustalonymi postanowieniami s.i.w.z. Jednakże nawet wystąpienie stanu niezgodności treści
oferty z treścią s.i.w.z. nie zawsze będzie podstawą do odrzucenia oferty, gdyż art. 89 ust. 1
pkt 2 pzp wprost odsyła do art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie
oferta, której treść jest niezgodna z treścią s.i.w.z. w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż
obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z s.i.w.z.
niemających istotnego charakteru.

Z uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego wynika, że Zamawiający
stwierdził niezgodność tej oferty ze sprecyzowanym w rozdziale II ust. 7 pkt 4 zdanie drugie
w następujący sposób postanowieniem: Wykonawca jest zobowiązany posiadać oddział/ filię/
placówkę Banku na terenie Jaworzna na dzień składania oferty, gdyż Bank Handlowy
wskazał w formularzu oferty placówkę Urzędu Pocztowego Jaworzno 1 w Jaworznie, w której
na dzień upływu terminu składania ofert, czyli 6 czerwca 2014 r., istniała jedynie placówka
Banku Pocztowego S.A. Zamawiający uznał za niezgodne z powyższym wymaganiem
zaoferowanie świadczenia usług bankowych na zasadzie tzw. outsourcingu bankowego
za pośrednictwem placówki pocztowej , w której na dzień składania ofert takie usługi nie były
w imieniu i na rzecz Banku Handlowego w Warszawie S.A. wykonywane. Większą część
uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego stanowi wierne odzwierciedlenie
przebiegu badania oferty Odwołującego w zakresie skierowanego wezwania i udzielonej
odpowiedzi. Z czynności tej wynika, że wątpliwości Zamawiającego wzbudził wyłącznie brak
funkcjonowania na dzień składania oferty w Urzędzie Pocztowym Jaworzno 1 placówki
Banku Handlowego {w opozycji do funkcjonującej tam placówki Banku Pocztowego S.A.},
a nie kwestia, czy urząd pocztowy jako taki może być placówką Banku Wykonawcy
w rozumieniu zdania drugiego pkt 4 ust. 7 s.i.w.z. Wobec tego wyłącznie do tej pierwszej
okoliczności może odnosić się ocena Zamawiającego, która została wyrażona
po zreferowaniu treści wezwania i udzielonych wyjaśnień. Uzasadnienie to jest de facto
dwuzdaniowe i lakoniczne. Z pierwszego zdania, biorąc pod uwagę powyżej opisany
kontekst wyjaśnień {z uwzględnieniem akapitu wyjaśnień przemilczanego w uzasadnieniu
odrzucenia}, wynika, że Zamawiający uznaje tzw. outsourcing bankowy za rozwiązanie
niezgodne z s.i.w.z. z uwagi na niespełnienie wymagania, aby na dzień złożenia oferty
wykonawca posiadał oddział lub filię lub placówkę. Drugie zdanie zawiera generalną ocenę,
Sygn. akt KIO 1339/14

że treść s.i.w.z. jednoznacznie określała wymagania Zamawiającego w zakresie realizacji
zamówienia {przy czym przebieg postępowania odwoławczego wskazuje, że Zamawiający
naprawdę uważa wykazanie posiadania czegoś na dzień składania ofert za odnoszące się
do sposobu realizacji zamówienia}. Trzecie zdanie jest bez znaczenia, gdyż trudno sobie
wyobrazić w jaki sposób mógłby znaleźć zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp
do uzgodnienia treści oferty w zakresie braku polegającego na nieistnieniu placówki banku
na dzień składania ofert.

W szczególności należy zauważyć, że uzewnętrznione Odwołującemu uzasadnienie
decyzji o odrzuceniu jego oferty, nie zawiera zarzutu, że według Zamawiającego oddział,
placówka, filia to wyodrębniona organizacyjnie część działalności wykonywanej przez
przedsiębiorcę, terenowa jednostka organizacyjna mająca swoją lokalizację poza miejscem
jednostki głównej, powiązana z nią organizacyjnie i statutowo. Zarzut taki {podsumowany
dodatkowo w odpowiedzi na odwołanie stwierdzeniem, że Zamawiający oczekiwał
posiadania jednostki organizacyjnej Banku, jako takiego, zwłaszcza, iż słowo „Bank” zostało
wyrażone z dużej litery}, jak również ocena wpływu na cenę oferty posiadania własnej
jednostki organizacyjnej banku na cenę oferty oraz ujawnienie, co Zamawiający chciał przez
to sprawdzić, pojawiły się dopiero w odpowiedzi na odwołanie, i stanowią powtórzenie uwag
zgłoszonych wewnętrznie Biuru Zamówień Publicznych Urzędu Miejskiego w Jaworznie
przez osobę pełniącą stanowisko skarbnika miasta {co wynika z porównania treści
odpowiedzi na odwołanie z treścią wewnętrznego pisma z 1 lipca 2014 r. znajdującego się
w dokumentacji postępowania prowadzonej przez Zamawiającego}, zapewnie w związku
z już otrzymaną kopią odwołania.

Skład orzekający Izby zważył, że zgodnie z art. 192 ust. 7 pzp Izba nie może orzekać
co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Z kolei zakres zarzutów, które
wykonawca może podnieść wobec decyzji o odrzuceniu oferty obiektywnie wyznacza zakres
podanego mu uzasadnienia {zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 1 zamawiający zawiadamia
o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne
i prawne}, czyli okoliczności, które podał zamawiający jako powód odrzucenia oferty. Z tego
względu należy uznać, że nie ma znaczenia, czy Odwołujący uznał za stosowne
zamieszczenie w odwołaniu argumentacji wskazującej na szerokie rozumienie terminów
„oddział”, „filia” i „placówka” banku, jako nie tylko odnoszące się do statutowych czy
wewnętrznych jednostek organizacyjnych banku, gdyż według treści zawiadomienia z 25
czerwca 2014 r. nie za to został odrzucony, a za brak wykazania, że posiadał na terenie
Jaworzna na dzień złożenia oferty oddział/ filię/ placówkę Banku, bez podania właściwego
według Zamawiającego rozumienia tych terminów.
Sygn. akt KIO 1339/14

Powyżej dokonane jednoznaczne wyznaczenie zakresu kognicji Izby w tej sprawie
stało się konieczne nie tylko z uwagi na rozszerzenie przez Zamawiającego w odpowiedzi
na odwołanie zarzutów stawianych ofercie Odwołującego. Przede wszystkim Przystępujący
w zarówno w swoim piśmie z 9 lipca 2014 r., jak i na rozprawie wykroczył znacznie poza
zakres zarzutów podlegających rozpoznaniu przez Izbę. Po pierwsze – podnosząc zarzut
zbieżny z podniesionym dopiero w odpowiedzi na odwołanie, że placówka pocztowa nie
może być rozumiana jako placówka Banku Handlowego, gdyż nie jest jego wewnętrzną,
statutową jednostką organizacyjną. Po drugie – wyłącznie Przystępujący w swoim piśmie
podniósł zarzut rzekomej niezgodności oferty Odwołującego z pkt 4 ust. 7 rozdziału II s.i.w.z.,
która miałaby polegać na braku zaoferowania we wskazanej w formularzu oferty placówce
pocztowej obsługi bezgotówkowej. W oczywisty sposób zarzut tego typu niezgodności nie
wynikał z uzasadnienia odrzucenia oferty, które wskazywało jedynie na niezgodność oferty
z treścią drugiego zdania pkt 4 ust. 7 rozdziału II s.i.w.z. w zakresie braku posiadania przez
Bank Handlowy placówki w Jaworznie we wskazanej w formularzu oferty placówce
pocztowej na dzień składania ofert.

Na marginesie można jednak zauważyć, że o tym jak wątłe są podstawy faktyczne
domagania się na obecnym etapie przez Zamawiającego i Przystępującego, aby placówka
wskazywana
w
formularzu
oferty
była
wewnętrzną
jednostką
organizacyjną
banku-wykonawcy, jest argument Zamawiającego wskazujący na pisownię słowa bank dużą
literą, choć wydawałoby się, że jest to po prostu formuła grzecznościowa. Nota bene równie
dobrze pozostawienie wolnego miejsca po „Oddziale Banku” sugeruje, że równie dobrze
może to być odział innego banku niż bank-wykonawca składający ofertę.

Rozstrzygając zarzuty podlegające rozpoznaniu Izba rozważyła w pierwszej
kolejności charakter prawny wymagania zamieszczonego w rozdziale II ust. 7 pkt 4 zdanie 2
s.i.w.z. Zdanie to, które w ogóle nie pojawia się w ogłoszeniu o zamówieniu, sprawia
wrażenie dość przypadkowo wkomponowanego w treść pkt 4 dotyczącego realizacji poleceń
przelewów. Opisano tam wymagania Zamawiającego co do systemu bankowości
elektronicznej zapewnianego przez bank-wykonawcę, który z istoty swej ma charakter
wirtualny i oderwany jest od fizycznie istniejącej placówki bankowej. Potrzebę świadczenia
usług w fizycznie istniejącej placówce można ewentualnie wiązać z wskazanym również
w tym punkcie obowiązkiem zapewnienia alternatywnej możliwości realizacji przelewów
w razie awarii systemu bankowości elektronicznej, co jednak z założenia ma mieć charakter
sporadyczny. Potwierdza to § 6 ust. 1 zd. 1 wzoru umowy, zgodnie z którym wykonawca
zobowiązuje się do realizacji zleceń płatniczych Zamawiającego bądź składanych
Sygn. akt KIO 1339/14

sporadycznie w formie papierowej niezwłocznie w dniu ich złożenia. Co charakterystyczne,
Zamawiający wskazując na niezgodność oferty Odwołującego ze zd. 2 pkt 4, nawet
w odpowiedzi na odwołanie wyłącznie nawiązywał do potrzeby zapewnienia istnienia
placówki na terenie Jaworzna w zw. z pkt 6, czyli zapewnieniem przyjmowania wpłat
gotówkowych na wszystkie rachunki bankowe Zamawiającego, zarówno z kas
Zamawiającego, jak i od podatników {nota bene zdanie drugie tego pkt opisuje ewidentnie
funkcjonalnie wymóg zapewnienia przez wykonawcę przyjmowania wpłat w oddziałach,
filiach lub placówkach na terenie Jaworzna}.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, choć nazywa ów wymóg „przedmiotowym”
{i przywołuje w tym kontekście orzeczenia wskazujące na uprawnienie zamawiającego
do określenia przedmiotu zamówienia w sposób odpowiadający jego uzasadnionym
potrzebom, a nie w sposób umożliwiający ubieganie się o udzielenie zamówienia każdemu
z potencjalnych wykonawców}, dla uzasadnienia jego istnienia wielokrotnie powołuje się
na argumentację właściwą dla wprowadzenia określonego opisu sposobu oceny
podmiotowych warunków udziału w postępowaniu z art. 22 ust. 1 pzp {konieczność
wyłonienia wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia; konieczność
literalnej interpretacji warunków udziału w postępowaniu; znacznie publikacji warunków
udziału w ogłoszeniu o zamówieniu}, który, co prawda, według art 22 ust. 4 pzp powinien być
związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia,
ale stanowi wg ustawy pzp odrębną kategorię w stosunku do opisu przedmiotu zamówienia,
którego zasady zostały uregulowane w art. 29 pzp. Istnieje zatem zasadniczy rozdźwięk
pomiędzy deklarowanym w odpowiedzi na odwołanie jednoznacznym charakterem prawnym
spornego wymagania a powołaną dla jego uzasadnienie argumentacją, której rozpiętość
de facto podważa adekwatność deklaracji Zamawiającego. Tak też jest w istocie: wymaganie
wprowadzone w powyżej opisany sposób nie poddaje się jednoznacznej interpretacji, która
z pewnością nie może ograniczyć się do jego literalnej wykładni, gdyż prowadziłoby to
do uznania, że prowadzone przez Zamawiającego postępowanie obarczone jest wadą,
czego można jednak uniknąć rozpatrując je w kontekście celu, któremu mogło służyć
i w zgodności z systemem przepisów ustawy pzp.

W pierwszej kolejności Izba zauważa, że posiadanie placówki banku na terenie
Jaworzna na dzień składania ofert z pewnością nie stanowi określenia sposobu realizacji
przedmiotu zamówienia, czyli tego, w jaki sposób usługi objęte przedmiotem zamówienia
mają być świadczone w okresie od 1 stycznia 2015 r. do 31 grudnia 2019 r. Sposób realizacji
przedmiotu zamówienia obiektywnie nie może odnosić się do stanu rzeczy istniejącego
w okresie poprzedzającym rozpoczęcie realizacji zamówienia. Natomiast takie wymaganie
Sygn. akt KIO 1339/14

mogłoby ewentualnie stanowić element warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
dysponowania
odpowiednim
potencjałem
technicznym
oraz
osobami
zdolnymi
do wykonywania zamówienia, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 3 pzp. Jednakże, jak to
wynika z opisu sposobu oceny spełniania warunków zawartego w ogłoszeniu i s.i.w.z.,
Zamawiający nie skonkretyzował żadnych wymagań w tym zakresie. W ocenie Izby nie
można zastąpić opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
postanowieniem, które zostało zamieszczone jako element opisu przedmiotu zamówienia,
i to wyłącznie w treści s.i.w.z. Z porównania art. 36 ust. 1 pkt 5 i art. 41 pkt 7 ustawy pzp
wynika, że określenie warunków udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu dokonywania
oceny ich spełniania stanowi obligatoryjny element zarówno s.i.w.z., jak i ogłoszenia
o zamówieniu. W konsekwencji uznanie za obowiązujący warunku, który nie został ujawniony
w sposób wymagany przepisami ustawy pzp, oznaczałoby, że postępowanie o udzielenie
zamówienia obarczone jest poważną wadą. Brak opisu sposobu oceny warunku udziału
w postępowaniu w ogłoszeniu, czy też swoiste ukrycie go w s.i.w.z. pod przebraniem tzw.
warunku przedmiotowego {według terminologii Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie},
w oczywisty sposób stanowi naruszenie powyżej wskazanych przepisów ustawy pzp.

Z kolei z art. 26 ust. 2a pzp wynika, że wykonawca jest zobowiązany do wykazania
warunków udziału w postępowaniu na żądanie zamawiającego i w zakresie przez niego
wskazanym, co oznacza w szczególności konieczność wskazania przez zamawiającego
w s.i.w.z., zgodnie z art. 25 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp, wykazu żądanych
dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków
udziału w postępowaniu. W przedmiotowym postępowaniu, przy braku skonkretyzowania
jakiegokolwiek warunku dotyczącego dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym
oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, Zamawiający nie zażądał takich
dokumentów, w szczególności wykazu dostępnych wykonawcy na terenie Jaworzna
placówek bankowych czy wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia, czyli dokumentów, które mieściłyby się w katalogu dokumentów określonych
w § 1 ust. 1 {odpowiednio w pkt 4 i 7} rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19
lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231).

Zważając, że powyżej przywołane przepisy służą urzeczywistnieniu zasady równego
traktowania wykonawców i przestrzegania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami,
o których mowa w art. 7 ust. 1 pzp, a także zasady jawności, o której mowa w art. 8 ust. 1
pzp, egzekwowanie wymagania wprowadzonego z naruszeniem szczegółowych przepisów
ustawy pzp stanowiłoby również naruszenie przepisów regulujących naczelne zasady
Sygn. akt KIO 1339/14

udzielania zamówień.

W ocenie Izby warunek udziału w postępowaniu wymagający od wykonawcy
dysponowania na określonym terenie niezbędną do świadczenia usług jednostką
organizacyjną, musiałby jednakże uwzględniać obowiązywanie art. 26 ust. 2 b pzp. Zgodnie
z tym przepisem wykonawca może polegać między innymi na potencjale technicznym
i osobach zdolnych do wykonania zamówienia innego podmiotu, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nim stosunków, przy czym w takim przypadku zobowiązany jest
udowodnić zamawiającemu, że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie takiego
podmiotu do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonywaniu zamówienia. Wobec tego warunek dysponowania placówką bankową
na terenie Zamawiającego jako element weryfikacji zdolności wykonawcy do realizacji
przedmiotowego zamówienia, z jednej strony, zgodnie z art. 26 ust. 2a pzp, podlegałby
wykazaniu spełniania nie później niż na dzień składania ofert. Z drugiej strony, prawidłowo
sformułowany opis sposobu oceny warunku, z uwagi na obowiązywanie art. 26 ust. 2b pzp,
nie mógłby z góry wyłączać możliwości wykazania jego spełniania przez wykonawcę
z powołaniem się na dysponowanie placówką bankową, która została mu oddana
do dyspozycji przez podmiot trzeci na okres wykonywania zamówienia.

W konsekwencji powyższe wymaganie może się ostać jako opis wymaganego
sposobu realizacji zamówienia jeżeli
zostanie zinterpretowane jako wymagany
od wykonawcy składającego ofertę element zobowiązania, którego gotowość zaciągnięcia
należało wyrazić stosownym oświadczeniem woli. Paradoksalnie w treści samego wzoru
umowy nie zawarto żadnego postanowienia, które określałoby wprost zobowiązanie
wykonawcy do świadczenia usług w okresie realizacji zamówienia w placówce
zlokalizowanej na terenie Jaworzna. Wynika ono z treści oferty dzięki treści oświadczenia
zawartego w pkt 4 formularza ofertowego, które w tym zakresie – w przeciwieństwie
do brzmienia zd, 2 pkt 4 ust. 7 rozdziału II s.i.w.z. – zostało prawidłowo sformułowane jako
zobowiązanie się wykonawcy, że usługi będące przedmiotem zamówienia będą świadczone
w placówce banku znajdującej się na terenie Jaworzna.

Niezależnie od niejednoznacznego charakteru prawnego wymagania zapisanego
w zdaniu drugim pkt 4 ust. 7 rozdziału II s.i.w.z., w ocenie Izby Zamawiający – wbrew temu,
co zadeklarował w odpowiedzi na odwołanie – w ogóle nie określił w s.i.w.z. sposobu jego
weryfikacji. Świadczy już samo postępowanie Zamawiającego, który sposobem weryfikacji
jego spełnienia uczynił wizję lokalną w siedzibie urzędu pocztowego wskazanego w ofercie
Odwołującego jako placówka, w której będą świadczone usługi będące przedmiotem
Sygn. akt KIO 1339/14

zamówienia. W szczególności s.i.w.z. nie zawiera informacji, że Zamawiający zamierza
sprawdzić w ten sposób warunki prowadzonego oddziału/ filii/ placówki, a także być pewnym, że pobierane i przetrzymywane środki publiczne są bezpieczne. {cytat z odpowiedzi
na odwołanie} Ponownie należy zauważyć w tym kontekście, że, po pierwsze Zamawiający
odstąpił od sprecyzowania stosownego warunku udziału w postępowaniu, którego treścią
objęte byłyby dysponowania oddziałem z określonym wyposażeniem technicznym oraz
osobami, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia. Natomiast tego typu
działania potwierdzają, że przygotowana przez samego Zamawiającego treść oświadczenia
w pkt 4 formularza ofertowego wymagała od wykonawcy, jak to już powyżej wskazano,
sprecyzowania na terenie Jaworzna placówki, w której zobowiązuje się do świadczenia usług
objętych przedmiotem zamówienia w razie uzyskania przedmiotowego zamówienia, czyli od
1 stycznia 2015 r. Natomiast nie odnosiła się do potwierdzenia dysponowania taką placówką
na dzień składania ofert.

Jednakże biorąc pod uwagę, że Zamawiający nie podważał faktu istnienia na dzień
składania ofert pomiędzy Bankiem Handlowym S.A. a Pocztą Polską umowy dotyczącej
outsourcingu usług bankowych tego pierwszego podmiotu w placówkach pocztowych
posiadanych przez ten drugi podmiot {podnoszenie na rozprawie okoliczności braku umowy
pomiędzy Bankiem Handlowym w Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie a Urzędem
Pocztowym Nr 1 w Jaworznie należy rozpatrywać w kategoriach nieporozumienia}, które
w zależności od potrzeb Banku Handlowego, czyli zawarcia przez niego umowy z klientem
zainteresowanym z korzystania jego usług na terenie, gdzie nie ma własnej placówki, a jest
placówka pocztowa – równie dobrze można uznać, że stanowi to wykazanie przez Bank
Handlowy posiadania na dzień składania ofert placówki na ternie Jaworzna, nawet jeżeli
miała ona wówczas charakter uśpiony.

Treść przygotowanego przez Zamawiającego we wzorze formularza oferty
oświadczenia wskazuje wyłącznie na „Oddział Banku”, podczas gdy w rozdziale II ust. 7 pkt
4 zd. 2 s.i.w.z. posługuje się terminologią „oddział, filia, placówka Banku”, która wskazuje
na funkcjonalny charakter tego wymagania {z pewnością nie chodzi zatem o odział banku
ujawniony w KRS}. Jednocześnie ponieważ żadne postanowienie s.i.w.z. nie określa
wymaganego przez Zamawiającego sposobu wypełnienia pkt 4 formularza ofertowego,
zastrzeżenie w pkt 10 rozdziału IX s.i.w.z, że wszelkie załączniki do niej powinny zostać
wypełnione przez wykonawcę bez wyjątku i ściśle wg warunków i postanowień specyfikacji,
nie znajduje w tym przypadku innego zastosowania niż instrukcyjne. Takie znaczenie ma
również wyrażone w zdaniu następnym zastrzeżenie, że Wykonawca nie może dokonywać żadnych merytorycznych zmian w załącznikach i dostosowywać ich do własnych potrzeb.
Sygn. akt KIO 1339/14

W szczególności znaczenie może mieć tylko, czy takie ewentualne dostosowanie
do własnych potrzeb i wprowadzenie zmian do treści oświadczeń przygotowanych przez
Zamawiającego ma znaczenie z punktu widzenia wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu lub potwierdzenia zgodności zobowiązania wynikającego z oferty z treścią
zobowiązania wymaganego na mocy s.i.w.z. Na marginesie można również odnotować,że tego typu sprzeczność oferty Odwołującego w istocie pozorna, gdyż odnosząca się
wyłącznie do formalnego aspektu sposobu wypełnienia formularza oferty, również została
podniesiona przez Zamawiającego dopiero w odpowiedzi na odwołanie {w uzasadnieniu
odrzucenia przytoczono jedynie wyjaśnienia własne wykonawcy na temat sposobu
wypełnienia formularza oferty}.

Przede wszystkim w ocenie Izby sprecyzowanie przez Odwołującego w pkt 3
formularza ofertowego swojego oświadczenia woli w ten sposób, że usługi będące
przedmiotem zamówienia będą świadczone w placówce Urzędu Pocztowego Jaworzno 1
z siedzibą w Jaworznie, nie jest sprzeczne z określonym w s.i.w.z sposobem wykonania
zamówienia polegającym na tym, aby wykonawca posiadał oddział lub filię lub placówkę
banku na terenie Jaworzna, która w szczególności ma zapewniać przyjmowanie wpłat
gotówkowych i dokonywanie wypłat gotówkowych, a sporadycznie przyjmowanie
papierowych zleceń przelewów. Wbrew odmiennemu stanowisku Zamawiającego
i Przystępującego ma w tym zakresie znaczenie, że Zamawiający nie skorzystał
z wynikającego z art. 36a ust. 2 pkt 1 pzp uprawnienia do zastrzeżenia obowiązku
osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia, jeżeli uważał
za konieczne, aby niektóre czynności wyszczególnione w rozdziale II ust. 7 s.i.w.z. były
wykonywane przez statutową jednostkę organizacyjną banku-wykonawcy zlokalizowaną
na terenie Jaworzna, a nie przez jednostkę organizacyjną podwykonawcy. Natomiast
Zamawiający wprost określił w ust. 14 tego rozdziału s.i.w.z., że nie dokonuje zastrzeżenia,
o którym mowa w art. 36a ust. 2 ustawy pzp.

Upoważniało to Odwołującego do powierzenia prowadzenia punktu obsług kasowo-
bankowej podwykonawcy, na co wskazał w pkt 4 formularza ofertowego. Jednocześnie jest
to spójne z treścią oferty wynikającą z pkt 3 formularza ofertowego. Należy zwrócić uwagę,że Odwołujący nie musiał wskazywać w pkt 4 nazwy (firmy) podwykonawcy, gdyż zgodnie z
s.i.w.z. należało ją podać tylko wtedy, gdy wykonawca powołuje się na zasoby
podwykonawcy na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b pzp, tj. w celu wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 pzp.
Ponieważ Zamawiający nie sprecyzował żadnego z warunków, do których art. 26 ust. 2b pzp
mógłby znaleźć zastosowanie, w istocie postanowienia s.i.w.z. dotyczące możliwości
Sygn. akt KIO 1339/14

polegania na zasobach podmiotu trzeciego przy wykazywaniu spełnienia warunków udziału
w postępowaniu stanowią martwe zapisy.

Na marginesie odnotować należy, że zgodnie z ust. 3 art. 36a pzp poczynienie przez
Zamawiającego zastrzeżenia wyłączającego w określonym zakresie podwykonawstwo,
nie byłoby skuteczne w zakresie, w jakim wykonawca powołałby się na zasoby innego
podmiotu, na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b pzp, w celu wykazania ewentualnego
warunku udziału w postępowaniu wymagającego dysponowania oddziałem banku na terenie
Jaworzna z określonym wyposażeniem technicznym i zatrudniającym osoby o określonych
kwalifikacjach, doświadczeniu i wykształceniu niezbędnych dla wykonania zamówienia.

Reasumując, powyższe okoliczności świadczą o tym, że nie sposób egzekwować
w sposób zgodny z przepisami ustawy pzp literalnie interpretowanego wymagania
posiadania na dzień składania ofert własnego oddziału banku-wykonawcy na terenie
Jaworzna, ani jako warunku podmiotowego, ani jako sposobu realizacji przedmiotu
zamówienia. Po pierwsze opis sposobu oceny spełniania takiego warunku nie został
zamieszczony w ogłoszeniu o zamówieniu (w ogóle), ani w s.i.w.z. (nie wprost). Po drugie
sformułowanie takiego warunku nie mogłoby z góry wykluczać możliwości wykazania jego
spełniania przez poleganie na zasobach innego podmiotu. Po trzecie literalna interpretacja
zd. 2 pkt 4 ust. 7 rozdziału II s.i.w.z. jako wymagania posiadania placówki banku na terenie
Jaworzna na dzień złożenia oferty mogłaby być uzasadniona wyłącznie wtedy, gdyby był to
opis sposobu oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 22
ust. 1 pzp. Po czwarte – brak zastrzeżenia przez Zamawiającego w s.i.w.z. konieczności
osobistego wykonywania zamówienia przez wykonawcę w jakimkolwiek zakresie nie pozwala
również na interpretację, że niezgodne z treścią s.i.w.z. jest powierzenie świadczenia usług
będących przedmiotem zamówienia, w drodze tzw. outsourcingu bankowego, o którym mowa
w art. 6a - 6c Prawa bankowego, innemu przedsiębiorcy posiadającemu placówkę na terenie
Jaworzna wykonywania czynności bankowych objętych zakresem przedmiotu zamówienia.

Wobec powyższego zgłoszone przez Przystępującego na rozprawie dowody,
potwierdzające niesporny fakt, że Bank Handlowy w Warszawie S.A. nie wynajmuje
powierzchni w Urzędzie Pocztowym Jaworzno 1, w którym znajduje się oddział Banku
Pocztowego S.A., okazały się zbędne dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołania.

Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, które miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego
postępowania o udzielenie zamówienia, z tego względu – działając na podstawie art. 192
ust. 1, 2 i 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
Sygn. akt KIO 1339/14

Z uwagi na związanie Izby przepisem art. 180 ust. 2 ustawy pzp, Izba nie nakazała
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, jednak czynności tej winien
dokonać Zamawiający wykonując niniejszy wyrok.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku –
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z § 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając
Zamawiającego tymi kosztami, na które złożył się uiszczony przez Odwołującego wpis.

Przewodniczący: ………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

Najnowsze orzeczenia

Najnowsze przetargi

Najnowsze wyniki przetargów

Kodeksy

Pokaż wszystkie