rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-07-22
rok: 2014
data dokumentu: 2014-07-22
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 1392/14
KIO 1392/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
22 lipca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
7 lipca 2014 r. przez wykonawcę
Covidien Polska Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 162, 02-342 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez
Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. M. Kopernika w Łodzi,
ul. Pabianicka 62, 93-513 Łódź
przy udziale wykonawcy
Johnson & Johnson Poland Sp. z o.o., ul. Iłżecka 24,
02-135 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
22 lipca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
7 lipca 2014 r. przez wykonawcę
Covidien Polska Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 162, 02-342 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez
Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. M. Kopernika w Łodzi,
ul. Pabianicka 62, 93-513 Łódź
przy udziale wykonawcy
Johnson & Johnson Poland Sp. z o.o., ul. Iłżecka 24,
02-135 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Wojewódzkiemu Szpitalowi
Specjalistycznemu im. M. Kopernika w Łodzi, ul. Pabianicka 62, 93-513 Łódź
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie pakietu
nr 12 oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie pakietu nr 12
w tym odrzucenie oferty wykonawcy Johnson & Johnson Poland Sp. z o.o.,
ul. Iłżecka 24, 02-135 Warszawa,
2. kosztami
postępowania
obciąża
Johnson & Johnson Poland Sp. z o.o.,
ul. Iłżecka 24, 02-135 Warszawa i:
KIO 1392/14
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Covidien Polska Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 162, 02-342 Warszawa tytułem
wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od
Johnson & Johnson Poland Sp. z o.o., ul. Iłżecka 24,
02-135 Warszawa na rzecz Covidien Polska Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 162,
02-342 Warszawa kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w
Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………………
KIO 1392/14
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy sprzętu
medycznego dla Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im. M. Kopernika w Łodzi,
prowadzonym przez Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. M. Kopernika w Łodzi (dalej
„zamawiający”) wykonawca Covidien Polska Sp. z o.o. (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie
wobec:
1.
zaniechania odrzucenia i wyboru jako najkorzystniejszej oraz spełniającej
warunki udziału w postępowaniu postawione przez zamawiającego oferty
Johnson & Johnson Poland Sp. z o.o. (dalej „ Johnson & Johnson” albo
„przystępujący”) w zakresie pakietu nr 12, pomimo zaistnienia przesłanek
obligujących zamawiającego do odrzucenia oferty tego wykonawcy,
2.
zaniechaniu wyboru oferty odwołującego w zakresie pakietu nr 12 jako
najkorzystniejszej w ocenie kryteriów oceny ofert i ich znaczenia z prawidłowo
złożonych i niepodlegających odrzuceniu oraz spełniającej warunki udziału
w postępowaniu określone przez zamawiającego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) [dalej „ustawa Pzp”], poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Johnson & Johnson w zakresie pakietu nr 12,
pomimo zaistnienia przesłanek obligujących zamawiającego do odrzucenia
ofert tego wykonawcy jako, że jej treść nie odpowiada treści Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”),
2.
art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 1 oraz art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
wyboru oferty odwołującego w zakresie pakietu nr 12 jako najkorzystniejszej
w ocenie kryteriów oceny ofert i ich znaczenia z prawidłowo złożonych
i
niepodlegających
odrzuceniu
oraz
spełniającej
warunki
udziału
w postępowaniu określone przez zamawiającego,
3.
art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 1 oraz art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez wybór oferty
Johnson & Johnson w zakresie pakietu nr 12 jako najkorzystniejszej w ocenie
kryteriów oceny ofert i ich znaczenia oraz spełniającej warunki udziału
w postępowaniu określone przez zamawiającego, pomimo zaistnienia
przesłanek obligujących zamawiającego do odrzucenia oferty tego
wykonawcy.
KIO 1392/14
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie
zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty
Johnson & Johnson w zakresie pakietu nr 12 jako najkorzystniejszej w ocenie
kryteriów oceny ofert i ich znaczenia oraz spełniającej warunki udziału
w postępowaniu określone przez zamawiającego,
2.
odrzucenia oferty Johnson & Johnson w zakresie pakietu nr 12 jako
niespełniającej wymogów określonych przez zamawiającego w SIWZ,
3.
wyboru oferty odwołującego w zakresie pakietu nr 12 jako najkorzystniejszej
w ocenie kryteriów oceny ofert i ich znaczenia z prawidłowo złożonych
i
niepodlegających
odrzuceniu
oraz
spełniającej
warunki
udziału
w postępowaniu określone przez zamawiającego,
4.
wpłaty na rzecz odwołującego zgodnej z przepisanymi normami kwoty
stanowiącej uzasadnione koszty odwołującego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Odwołujący wniósł także o:
1.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów znajdujących się
w aktach prowadzonego przez zamawiającego postępowania oraz dokumentu
dołączonego do odwołania na okoliczności podniesione w odwołaniu, ze
szczególnym uwzględnieniem niespełniania wymogów SIWZ przez produkty
zaoferowane w pakiecie nr 12 przez Johnson & Johnson, spełniania przez
ofertę odwołującego w zakresie pakietu nr 12 kryteriów pozwalających uznać
ją jako najkorzystniejszą z prawidłowo złożonych i niepodlegających
odrzuceniu ofert,
2.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego albo jednostki
z dziedziny badań materiałów, technologii i urządzeń, w tym wyrobów
medycznych, na okoliczność ustalenia cech charakterystycznych produktów
oferowanych przez Johnson & Johnson w zakresie pakietu nr 12 oraz, czy
odpowiadają one wymaganiom określonym przez zamawiającego w SIWZ,
z uwzględnieniem w szczególności badania niezgodności podniesionych
przez odwołującego w odwołaniu.
Odnośnie do niezgodności oferty Johnson & Johnson w pozycji 20 w pakiecie
12 odwołujący wskazał, że zamawiający wymagał:
Jednorazowa rączka staplera liniowego z nożem wbudowanym w ładunek i sekwencyjną
regulację wysokości zszywek + osobno pakowany, kompatybilny ładunek przeznaczony do
KIO 1392/14
tkanki standardowej (1,5 mm po zamknięciu), pośredniej (1,8 mm po zamknięciu) i grubej
(2 mm po zamknięciu), posiadający sześć rzędów zszywek wykonanych w technologii
przestrzennej 3D o długości linii szwu 61 mm + Uniwersalny ładunek do jednorazowego
staplera liniowego z nożem posiadającego sekwencyjną regulację wysokości zszywek
przeznaczonych do tkanki standardowej (1,5 mm po zamknięciu), pośredniej (1,8 mm po
zamknięciu) i grubej (2 mm po zamknięciu). Ładunek posiadający sześć rzędów zszywek
wykonanych w technologii przestrzennej 3D
o długości linii szwu 61 mm
(nóż zintegrowany
z ładunkiem)
lub
Jednorazowy stapler liniowy zamykająco-tnący, załadowany ładunkiem z nożem
stanowiącym część ładunku, o długości linii szwu 60mm, z dwoma podwójnymi rzędami
tytanowych zszywek ułożonych naprzemiennie, zszywki o wysokości 3,8mm do 4,8mm przed
zamknięciem i 1,5mm do 2,0mm po zamknięciu: stapler posiada ruchomą dźwignię spustową
umożliwiającą odpalanie staplera na dwie strony; po odpaleniu staplera nóż chowa się
w plastikową zabezpieczającą pochewkę; stapler posiada oddzielny przycisk otwierania
staplera. + Ładunek do jednorazowego staplera liniowego zamykająco-tnącego, z nożem
stanowiącym część ładunku, o długości linii szwu 60mm, z dwoma podwójnymi rzędami
tytanowych zszywek ułożonych naprzemiennie, zszywki o wysokości 3,8mm do 4,8mm przed
zamknięciem i 1,5mm do 2,0mm po zamknięciu; po odpaleniu staplera nóż chowa się
w plastikową zabezpieczającą pochewkę.
Podał, że w wyniku modyfikacji SIWZ zostały dopuszczone następujące rozwiązania
(modyfikacje z dnia 27 lutego 2014 r. – pismo o znaku EZ/263/155/176/2014):
Jednorazowy stapler liniowy z nożem o długości linii szwu 55mm
załadowany ładunkiem do
tkanki standardowej (wysokość zszywki po zamknięciu 1
,
5mm) i grubej (wysokość zszywki
po zamknięciu 2,0mm). Nóż zintegrowany ze staplerem. (Zamawiający każdorazowo określi
rodzaj ładunku przy składaniu zamówienia) + ładunek do jednorazowego staplera liniowego
z nożem o długości linii szwu 55mm
do tkanki standardowej (wysokość zszywki po
zamknięciu 1,5mm) i grubej (wysokość zszywki po zamknięciu 2,0mm). Nóż zintegrowany ze
staplerem. (Zamawiający każdorazowo określi przy zamawianiu rodzaj ładunku).
W takim przypadku w
ykonawca zobowiązany był zaznaczyć w formularzu oferty, iż
jest to parametr dopuszczony przez zamawiającego wraz z datą dopuszczenia tego
parametru.
Podał także, że w wyniku modyfikacji SIWZ dopuszczone zostały następujące
rozwiązanie (modyfikacje z dnia 14 marca 2014 r. – pismo o nr EZ/263/155/249/2014):
Jednorazowy stapler liniowy zamykająco-tnący, załadowany ładunkiem z nożem
stanowiącym część ładunku, o długości linii szwu 60mm, z dwoma podwójnymi rzędami
tytanowych zszywek ułożonych naprzemiennie, zszywki o wysokości 3,8mm lub 4,8mm
KIO 1392/14
przed zamknięciem i 1,5mm lub 2,0mm
po zamknięciu (Zamawiający określi wysokość
zszywek przy składaniu zamówienia); stapler posiada ruchomą dźwignię spustową
umożliwiającą odpalanie staplera na dwie strony; po odpaleniu staplera nóż chowa się
w plastikową zabezpieczającą pochewkę; stapler posiada oddzielny przycisk otwierania
staplera. + Ładunek do jednorazowego staplera liniowego zamykająco-tnącego, z nożem
stanowiącym część ładunku, o długości linii szwu 60mm, z dwoma podwójnymi rzędami
tytanowych zszywek ułożonych naprzemiennie, zszywki o wysokości 3,8mm lub 4,8mm
przed zamknięciem i 1,5mm lub 2,0mm po zamknięciu; po odpaleniu staplera nóż chowa się
w plastikową zabezpieczającą pochewkę.
W takim przypadku w
ykonawca zobowiązany był zaznaczyć w formularzu oferty, iż
jest to parametr dopuszczony przez zamawiającego wraz z datą dopuszczenia tego
parametru.
Odwołujący wskazał, że wykonawca Johnson & Johnson w pakiecie 12 w pozycji 20
zaoferował:
Stapler liniowy tnący 55mm + ładunek do staplera liniowego tnącego 55mm
o następujących numerach katalogowych: TLC55, TCT55 (staplery), TCR55, TRT55
(ładunki),
jednocześnie powołując się na dopuszczenie takiego rozwiązania zgodnie
z odpowiedzią zamawiającego.
Podniósł, że zgodnie z oryginalną instrukcją użycia zaoferowanych staplerów
z opakowania fabrycznego (wyjaśnił, że instrukcją taką w obrocie posługuje się Johnson &
Johnson) wykonawca Johnson & Johnson zaoferował staplery i ładunki do staplerów
o długości linii szwów 57mm, która jest długością niezgodną z dopuszczonymi
rozwiązaniami.
Wskazał, że dopuszczone w postępowaniu długości linii szwów to 60mm, 61 mm oraz
55mm.
Zwrócił uwagę, iż w pakiecie 12 w pozycji 22 wykonawca Johnson & Johnson
zaoferował staplery o długości linii szwów 102mm, która w tej pozycji jest zgodna
z wymogami zamawiającego i potwierdzona w instrukcji użycia produktu, n
atomiast staplery
i ładunki zaoferowane w pakiecie 12 w pozycji 20 mają długość linii szwów niezgodną
z wymogami SIWZ, w związku z czym oferta Johnson & Johnson w zakresie pakietu 12
powinna ulec odrzuceniu.
Odnośnie do niezgodności oferty Johnson & Johnson w pozycji 21 w pakiecie 12
odwołujący wskazał, że zamawiający wymagał:
Jednorazowa rączka staplera liniowego z nożem wbudowanym w ładunek
i sekwencyjną regulację wysokości zszywek + osobno pakowany, kompatybilny ładunek
przeznaczony do tkanki standardowej (1,5 mm po zamknięciu), pośredniej (1,8 mm po
KIO 1392/14
zamknięciu) i grubej (2 mm po zamknięciu), posiadający sześć rzędów zszywek wykonanych
w technologii przestrzennej 3D o długości Iinii szwu 61 mm + Uniwersalny ładunek do
jednorazowego staplera liniowego z nożem posiadającego sekwencyjną regulację wysokości
zszywek przeznaczonych do tkanki standardowej (1,5 mm po zamknięciu), pośredniej
(1,8 mm po zamknięciu) i grubej (2 mm po zamknięciu). Ładunek posiadający sześć rzędów
zszywek wykonanych w technologii przestrzennej 3D o długości Iinii szwu 61 mm (nóż
zintegrowany z ładunkiem)
lub
Jednorazowy stapler liniowy zamykająco-tnący, załadowany ładunkiem z nożem
stanowiącym część ładunku, o długości linii szwu 60mm, z dwoma podwójnymi rzędami
tytanowych zszywek ułożonych naprzemiennie, zszywki o wysokości 3,8mm do 4,8mm przed
zamknięciem i1,5mm
do 2,0mm po zamknięciu: stapler posiada ruchomą dźwignię spustową
umożliwiającą odpalanie staplera na dwie strony; po odpaleniu staplera nóż chowa się
w plastikową zabezpieczającą pochewkę; stapler posiada oddzielny przycisk otwierania
staplera. + Ładunek do jednorazowego staplera liniowego zamykająco-tnącego, z nożem
stanowiącym część ładunku, o długości linii szwu 60mm, z dwoma podwójnymi rzędami
tytanowych zszywek ułożonych naprzemiennie, zszywki o wysokości 3,8mm do 4,8mm przed
zamknięciem i 1,5mm do 2,0mm po zamknięciu; po odpaleniu staplera nóż chowa się
w plastikową zabezpieczającą pochewkę.
Podał także, że w wyniku modyfikacji SIWZ dopuszczone zostały następujące
rozwiązanie (modyfikacje z dnia 27 lutego 2014 r. – pismo o znaku EZ/263/155/176/2014)
Jednorazowy stapler liniowy z nożem o długości linii szwu 75mm
załadowany ładunkiem do
tkanki standardowej (wysokość zszywki po zamknięciu 1,5mm), pośredniej (wysokość
zszywki po zamknięciu 1,8mm) i grubej (wysokość zszywki po zamknięciu 2,0mm). Nóż
zintegrowany ze staplerem. (Zamawiający każdorazowo określi rodzaj ładunku przy
składaniu zamówienia) + ładunek do jednorazowego staplera liniowego z nożem o długości
linii szwu 75mm
do tkanki standardowej (wysokość zszywki po zamknięciu 1,5mm),
pośredniej (wysokość zszywki po zamknięciu 1,8mm) i grubej (wysokość zszywki po
zamknięciu 2,0mm). Nóż zintegrowany ze staplerem. (Zamawiający każdorazowo określi
przy zamawianiu rodzaj ładunku).
W takim przypadku w
ykonawca zobowiązany był zaznaczyć w formularzu oferty, iż
jest to parametr dopuszczony przez zamawiającego wraz z datą dopuszczenia tego
parametru.
Podał także, że w wyniku modyfikacji SIWZ dopuszczone zostały następujące
rozwiązanie (modyfikacje z dnia 14 marca 2014 r. – pismo o nr EZ/263/155/249/2014):
Jednorazowy stapler liniowy zamykająco-tnący, załadowany ładunkiem z nożem
stanowiącym część ładunku, o długości linii szwu 80mm, z dwoma podwójnymi rzędami
KIO 1392/14
tytanowych zszywek ułożonych naprzemiennie, zszywki o wysokości 3,8mm lub 4,8mm
przed zamknięciem i 1,5mm lub 2,0mm po zamknięciu (Zamawiający określi wysokość
zszywek przy składaniu zamówienia); stapler posiada ruchomą dźwignię spustową
umożliwiającą odpalanie staplera na dwie strony; po odpaleniu staplera nóż chowa się
w plastikową zabezpieczającą pochewkę; stapler posiada oddzielny przycisk otwierania
staplera. + Ładunek do jednorazowego staplera liniowego zamykająco-tnącego, z nożem
stanowiącym część ładunku, o długości linii szwu 80mm, z dwoma podwójnymi rzędami
tytanowych zszywek ułożonych naprzemiennie, zszywki o wysokości 3,8mm lub 4,8mm
przed zamknięciem i 1,5mm lub 2,0mm po zamknięciu; po odpaleniu staplera nóż chowa się
w plastikową zabezpieczającą pochewką.
W takim przypadku w
ykonawca zobowiązany był zaznaczyć w formularzu oferty, iż
jest to parametr dopuszczony przez zamawiającego wraz z datą dopuszczenia tego
parametru.
Odwołujący wskazał, że wykonawca
Johnson & Johnson w pakiecie 12 w pozycji
21 zaoferował:
Stapler liniowy tnący 75mm + ładunek do staplera liniowego tnącego 75mm
o następujących numerach katalogowych: TLC75, TCD75, TCT75 (staplery), TCR75,
TRD75, TRT75 (ładunki),powołując się na dopuszczenie takiego rozwiązania zgodnie
z odpowiedzią zamawiającego.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z oryginalną instrukcją użycia zaoferowanych
staplerów z opakowania fabrycznego zaoferowano staplery i ładunki do stapierów o długości
linii szwów 77mm, która jest długością
niezgodną z dopuszczonymi przez zamawiającego
rozwiązaniami.
Wskazał, że d
opuszczone w postępowaniu długości linii szwów to: 80mm, 81 mm
oraz 75mm.
Ponownie zwrócił uwagę, iż w pakiecie 12 w pozycji 22 wykonawca Johnson
& Johnson zaoferował staplery o długości linii szwów 102mm, która w tej pozycji jest zgodna
z wymogami zamawiającego i potwierdzona w instrukcji użycia produktu, n
atomiast staplery
i ładunki zaoferowane w pakiecie 12 w pozycji 21 mają długość linii szwów niezgodną
z wymogami SIWZ, w związku z czym oferta Johnson & Johnson w zakresie pakietu 12
powinna ulec odrzuceniu.
Odwołujący poinformował, że po otwarciu ofert dokonał wglądu w oferty przetargowe,
dostrzegł niezgodności w ofercie Johnson & Johnson wobec czego złożył zamawiającemu
notatkę z przeglądania ofert, w której wskazał zakres niezgodności.
Odwołujący wskazał, że Komisja zamawiającego zwróciła się w dniu 22 maja 2014 r.
do wykonawcy Johnson & Johnson z prośbą o wyjaśnienie treści złożonej oferty
KIO 1392/14
i uzupełnienie dokumentów, w następstwie której wykonawca ten, pismem z dnia 29 maja
2014 r., wyjaśnił:
Staplery liniowe z nożem TLC zaoferowane przez nas i kompatybilne z nimi ładunki, posiadają 2 linie
zszywek po każdej stronie noża, zarówno w produktach TLC 55 mm, 75 mm, jak i 100mm. Fakt, iż po
każdej stronie noża dwie linie zszywek ułożone są naprzemiennie może być kłopotliwe do zrozumienia
nie doprecyzowując, co stanowi linię szwu, czy jedna linia zszywek czy dwie linie. Jedna linia zszywek
w naszych produktach TLC stanowi linię szwu 55mm, 75mm lub 100mm, ale dwie linie zszywek od
początku pierwszej do końca drugiej tworzą linię szwu 57mm, 77mm i 102 mm. W celu łatwiejszego
zrozumienia załączmy zdjęcie przykładowego ładunku 55/57mm. Rozumiemy, że brak wieloletniego
doprecyzowania przez użytkowników, firmy i w tym przypadku Zamawiającego, czy linia szwu to dwie
linie zszywek, czy też jedna, może budzić pewne wątpliwości jak to, że nasze produkty oznaczone są
kodami 55,75, lub 100, a w instrukcji obsługi opisane są jako 57mm, 77mm i 102mm. W związku
z powyższym podtrzymujemy fakt, iż spełniamy oczekiwania Zamawiającego, co do wymaganych
parametrów zaoferowanych produktów dotyczących linii szwu.
W ocenie odwołującego przytoczona treść wyjaśnień wskazuje, że Johnson &
Johnson zarzuca zamawiającemu brak wieloletniego doprecyzowania, czy linia szwu to dwie
linie zszywek, czy też jedna. Stwierdził nadto, ze zaprezentowana argumentacja jest
naciąganą próbą zatuszowania swojego błędu i przerzucenia odpowiedzialności na
zamawiającego, użytkowników sprzętu medycznego i innych wykonawców.
Odwołujący stanął na stanowisku, że oczywistym jest, że przedmiotem zamówienia
w zakresie pakietu 12 w pozycjach 20, 21 oraz 22 były staplery i ładunki do staplerów ze
wszystkimi zaoferowanymi przez wykonawcę rzędami zszywek. Podał, że staplery liniowe
z nożem, tak zwane staplery zamykająco-tnące, posiadają od 4 do 6 rzędów tytanowych
zszywek, ułożonych w konfiguracji 2 + 2 lub 3 + 3, z nożem przecinającym tkankę pośrodku.
Wskazał, że zamawiający nie ma możliwości użycia jednej linii zszywek, bo stapler stanowi
całość i dlatego posiada kilka rzędów zszywek, aby zapewnić hemostazę (brak krwawienia
z tkanek) lub aerostazę w przypadku operacji w obrębie płuca (brak przecieków powietrza).
Odwołujący podniósł, że wykonawca Johnson & Johnson wywodzi, że zamawiający
nie określił, czy chodzi mu o długość jednego, czy też dwóch linii szwów, próbując
udowodnić, że jego oferta jest zgodna, bo to zamawiający wykazał się brakiem precyzji.
Taka argumentacja, zdanie odwołującego, nie może się ostać skoro wykonawca w swoich
własnych materiałach informacyjnych (instrukcje obsługi, ulotki), również w pytaniach z dnia
26 listopada 2013 r. zadawanych do tego postępowania określa swoją długość linii szwu na
57mm (dla pozycji 20) oraz 77mm (dla pozycji 21):
Odwołujący uznał, że wykonawca Johnson & Johnson mógł złożyć ofertę zgodną
z wymogami SIWZ, gdyż posiada w swojej ofercie rynkowej produkty o opisanej
charakterystyce. Wskazał, że w pozycjach 20 oraz 21 firma ta mogła zaoferować swoje nowe
KIO 1392/14
technologicznie rozwiązanie w postaci staplerów NTLC z sześcioma rzędami zszywek
wykonanych w technologii 3-D, a w pozycji 22 - poprzednią generacją staplerów Proximate
o długości linii szwów 100mm.
Odwołujący podkreślił, że wykonawca Johnson & Johnson nie załączył do złożonej
przez siebie oferty żadnych materiałów informacyjnych dla produktów zaoferowanych
w pakiecie 12 w pozycjach 20, 21 oraz 22, co wedle przypuszczeń odwołującego nastąpiło
z tego powodu, iż ich załączenie mogłoby spowodować odrzucenie oferty Johnson
& Johnson jako niespełniającej wymagań SIWZ.
Co do niezgodności w zakresie pakietu 12 w pozycji 12 odwołujący podał, że
wykonawca Johnson & Johnson zaoferował kaniulę do trokara o numerze katalogowym
CT5LT i wyjaśnił, że zgodnie z ulotką informacyjną dostępną na stronie internetowej
wykonawcy produkt o opisanych w SIWZ parametrach posiada numer katalogowy CTB5LT.
Wskazał, że zamawiający również miał problem z odnalezieniem w złożonej ofercie
przetargowej potwierdzenia istnienia kaniuli o takim numerze katalogowym i zwrócił się do
Johnson & Johnson, pismem z dnia 22 maja 2014 r., o wyjaśnienie rozbieżności –
w odpowiedzi wykonawca Johnson & Johnson złożył wyjaśnienie, dołączając stronę, która
swoim układem graficznym w ogóle nie przypomina żadnych oficjalnych materiałów
marketingowych wykonawcy, a nadto numery katalogowe zaoferowanych kaniul w ogóle nie
odpowiadają oficjalnym materiałom informacyjnym dostępnym na stronie internetowej
wykonawcy.
Dodatkowo wskazał, że Johnson & Johnson złożył wraz z ofertą wszystkie wymagane
kopie dokumentów rejestracyjnych i certyfikatów, również dla kaniul zaoferowanych
w pakiecie 12 w pozycjach 12 oraz 14, z których bezsprzecznie wynika, że prawidłowy
numer katalogowy jest odmienny od zaoferowanego. Odwołujący podał, że w załączonej do
oferty przystępującego deklaracji zgodności numery katalogowe dla zaoferowanych kaniul
linii BASX są następujące: CTB5LT oraz CTB11LT (deklaracji zgodności nr CAF: 09- 04318
z dnia 22 marca 2010 r.)
Wskazał także, w zakresie pakietu 12 w pozycji 14, że Johnson & Johnson
zaoferował kaniulę do trokara o numerze katalogowym CT11LT, zaś zgodnie z ulotką
informacyjną dostępną na stronie internetowej wykonawcy produkt o opisanych w SIWZ
parametrach posiada numer katalogowy CTB11LT.
Ponownie wskazał, że zamawiający miał problem z odnalezieniem w złożonej ofercie
przetargowej potwierdzenia istnienia kaniuli o takim numerze katalogowym i zwrócił się do
Johnson & Johnson, pismem z dnia 22 maja 2014 r., o wyjaśnienie rozbieżności –
w odpowiedzi Johnson & Johnson złożyła wyjaśnienie, dołączając stronę, która swoim
układem graficznym w ogóle nie przypomina żadnych oficjalnych materiałów marketingowych
KIO 1392/14
wykonawcy, a nadto numery katalogowe zaoferowanych kaniul w ogóle nie odpowiadają
oficjalnym materiałom informacyjnym dostępnym na stronie internetowej wykonawcy.
Dodatkowo wskazał, że wykonawca Johnson & Johnson złożył wraz z ofertą wszystkie
wymagane kopie dokumentów rejestracyjnych i certyfikatów, również dla kaniul
zaoferowanych w pakiecie 12 w pozycjach 12 oraz 14, z których bezsprzecznie wynika, że
prawidłowy numer katalogowy jest odmienny od zaoferowanego – w załączonej deklaracji
zgodności numery katalogowe dla zaoferowanych kaniul linii BASX są następujące: CTB5LT
oraz CTB11LT.
Na tej podstawie odwołujący doszedł do przekonania, że oświadczenia złożone przez
upoważnionego przedstawiciela firmy Johnson & Johnson o posiadaniu produktów
o numerach katalogowych CT5LT oraz CT11LT zaoferowanych w ramach pakietu 12
w pozycjach 12 i 14 są fałszywe i miały za cel doprowadzenie w sposób nieuprawniony do
podpisania umowy przetargowej w ramach zamówienia publicznego.
Na podstawie dopuszczonych przez skład orzekający Izby, wskazanych poniżej
dowodów z dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przedłożonej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność
z oryginałem, odpowiedzi zamawiającego na odwołanie (uwzględnienie w całości zarzutów
odwołania) – pismo z dnia 15 lipca 2014 r., sprzeciwu przystępującego – pismo z dnia
18 lipca 2014 r., a także stanowisk stron i przystępującego, zaprezentowanych w toku rozprawy
skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania
w zakresie pakietu nr 12, ponieważ wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu
zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody
przez odwołującego, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu czynności i zaniechań
zamawiającego.
Na podstawie Protokołu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego (Druk ZP-PN)
[dalej „Protokół”] skład orzekający Izby ustalił, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego oferty w zakresie pakietu nr 12 złożyło dwóch wykonawców: przystępujący
z ceną 935 506,80 zł i odwołujący z ceną 952 106,40 zł (pkt 9 Protokołu). Zarzuty odwołania zmierzają
do nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty przystępującego jako
najkorzystniejszej w pakiecie nr 12 i odrzucenia tej oferty, co oznacza, że uwzględnienie odwołania
doprowadziłoby do poddania przez zamawiającego dwóch złożonych ofert ponownej ocenie, a w jej
ramach do odrzucenia oferty przystępującego, a zatem dałoby odwołującemu szansę na uzyskanie
tego zamówienia.
KIO 1392/14
Izba dopuściła dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienie publicznego, w tym:
1. Protokół postępowania w trybie przetargu nieograniczonego (Druk ZP-PN) [dalej nadal
„Protokół”].
2. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej nadal „SIWZ”) wraz z modyfikacjami.
3. Oferta odwołującego.
4. Wezwanie do uzupełnienia dokumentów i złożenia wyjaśnień z dnia 22 maja 2014 r.
skierowane do przystępującego.
5. Odpowiedź przystępującego z dnia 29 maja 2014 r. na ww. wezwanie.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego, pomimo niezgodności jej treści z treścią
SIWZ w zakresie pakietu nr 12 pozycje: 20 i 21, czym zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp potwierdził się.
Bezspornym było dopuszczenie przez zamawiającego w przypadku staplerów liniowych –
pozycja 20 i 21 pakietu nr 12 – długości linii szwu 55, 60 i 61 mm (pozycja 20) oraz długości linii szwu
75,80 i 81 mm (pozycja 21).
Bezsporne było także zaoferowanie przez przystępującego w zakresie pakietu nr 12
w pozycjach 20 i 21 liniowych staplerów tnących: „55 mm+” oraz „75 mm+” oznaczonych numerami
katalogowymi: „TLC55, TCT55” oraz „TLC75, TCD75, TCT75”, w przypadku których jedna linia
zszywek „daje długość” odpowiednio 55mm i 75mm, natomiast dwie linie zszywek od początku
pierwszej do końca drugiej 57mm i 77mm.
Spornym było to, czy zaoferowane przez przystępującego staplery liniowe o wskazanych
oznaczeniach spełniają wymóg w zakresie długości linii szwu, co było następstwem odmiennego
rozumienia „długości linii szwu”.
Przystępujący prezentował stanowisko (zaprezentowane w ramach wyjaśnień złożonych na
wezwanie zamawiającego w odniesieniu do pozycji 22 pakietu nr 12 – lit. I), zgodnie z którym jako
długość linii szwu w zaoferowanych staplerach liniowych, posiadających 2 linie zszywek po każdej
stronie noża należy przyjąć długość jednej linii zszywek.
Przystępujący nie wskazał jednak żadnych argumentów za tym przemawiających poza jednym –
tak przyjmuje on sam w odniesieniu do swoich produktów („Jedna linia zszywek w naszych produktach
TLC stanowi linię szwu 55mm, 75mm lub 100mm, ale dwie linie zszywek od początku pierwszej do
końca drugiej tworzą linie szwu 57mm, 77mm i 102 mm”).
W ocenie składu orzekającego Izby, wobec nie zdefiniowania przez zamawiającego na potrzeby
przedmiotowego postępowania, jak rozumieć „długość linii szwu” odwołać się należy do rozumienia
pojęcia „szew” w języku polskim – „szew” zaś to „miejsce zszycia kawałków tkaniny, futra itp. wraz
z nićmi, którymi te kawałki zszyto”. Powyższe, uwzględniając oczywiście fakt, że
KIO 1392/14
w przypadku staplerów nie mamy do czynienia z nićmi, ale z zszywkami, pozwala na przyjęcie, że
szew tworzą wszystkie zszywki (odpowiednik nici) niezależnie od liczby rzędów zszywek i ich
wzajemnego położenia.
W dalszej kolejności należy przyjąć, że długość linii szwu „tworzą” wszystkie zszywki wszystkich
rzędów, co w przypadku staplera liniowego zaoferowanego przez przystępującego oznacza, że
staplery te są staplerami o długości linii szwu 57mm oraz 77mm, co nie jest zgodne
z wymogiem zamawiającego i przesądza o uznaniu, że treść oferty przystępującego w tym zakresie
jest niezgodna z treścią SIWZ i obowiązku jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego, pomimo zaoferowania w zakresie pakietu
nr 12 pozycje: 12 i 14 (nieistniejących) kaniul do trakera: CT5LT i CT11LT, czym zamawiający naruszył
przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp potwierdził się.
Zgodnie ze złożoną przez przystępującego ofertą zaoferował on w zakresie pakietu nr 12
w pozycji 12 kaniulę do trakera oznaczoną nr katalogowym: „CT5LT” (str. 10 oferty) oraz w pozycji 14
kaniulę oznaczoną nr katalogowym: „CT11LT” (str. 11 oferty).
Do oferty przystępującego nie załączono żadnych dokumentów dotyczących zaoferowanych,
oznaczonych nr katalogowymi: „CT5LT” i „CT11LT” kaniul, ale załączono dokumenty (katalog)
dotyczące kaniul „CTB5LT” oraz „CTB11LT”, czego następstwem było wezwanie zamawiającego do
złożenia przez przystępującego wyjaśnień (lit. F i G wezwania z dnia 22 maja 2014 r.) co do
niezgodności pomiędzy formularzem ofertowym (ofertą) a załączonym katalogiem.
Udzielając wyjaśnień (pismem z dnia 29 maja 2014 r.) przystępujący oświadczył, iż omyłkowo
załączył stronę katalogową trokarów i kaniul XCEL zamiast wymaganych trokarów i kaniul BASX,
a nadto załączył tłumaczenie strony katalogowej dotyczącej zaoferowanych kaniul „CT5LT”
i „CT11LT”.
Tym samym przystępujący potwierdził, iż zaoferował kaniule o nr katalogowych: „CT5LT” oraz
„CT11LT”.
Na rozprawie odnośnie do zaoferowanych kaniul przystępujący oświadczył, że w przedłożonej
zamawiającemu ulotce dotyczącej zaoferowanych kaniul wkradła się omyłka, polegająca na pominięciu
jednej litery w oznaczeniu katalogowym kaniul, zaś prawidłowe ich oznaczenie wynika ze złożonych
wraz z ofertą: deklaracji zgodności i dokumentów rejestracyjnych. Nadto oświadczył, że ulotka została
już przez Johnson & Johnson poprawiona, na potwierdzenie czego złożył kopię poprawionej ulotki.
Biorąc pod uwagę złożone przez przystępującego na rozprawie oświadczenie uznać należy, że
przystępujący nie zaoferował kaniul o nr katalogowych: „CT5LT” oraz „CT11LT”, które to kaniule
zostały przez zamawiającego ocenione jako spełniające wskazane w SIWZ wymagania i co stało się
podstawą wyboru oferty przystępującego w zakresie pakietu nr 12.
KIO 1392/14
Nadto uznać należy, że kaniule o oznaczeniach jak zaoferowane nie istnieją – gdyby bowiem
istniały przystępujący winien potwierdzić, iż zaoferował kaniule o nr katalogowych: „CT5LT” oraz
„CT11LT”, a nadto wykazać, że złożona przez niego przy wyjaśnieniach z dnia 29 maja 2014 r. ulotka
odpowiada rzeczywistości.
W ocenie składu orzekającego Izby przesądza to o uznaniu zasadności zarzutu.
Zarzut zaniechania wyboru oferty odwołującego, czym zamawiający naruszył przepis
art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp potwierdził się.
W konsekwencji uznania, że oferta przystępującego winna zostać przez zamawiającego
odrzucona skład orzekający Izby uznał za potwierdzony zarzut zaniechania wyboru oferty
odwołującego skoro, poza przystępującym złożył on jedyną niepodlegającą odrzuceniu ofertę.
Skład orzekający Izby nie nakazał jednak zamawiającemu dokonania czynności wyboru oferty
odwołującego, ponieważ będzie to nowa czynność zamawiającego, która może być podważona
w drodze środków ochrony prawnej (co w tym przypadku ze względu na to, że w zakresie pakietu nr 12
ofertę złożył jedynie odwołujący i przystępując jest mało prawdopodobne).
Skład orzekający Izby oddalił wniosek odwołującego o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu
z opinii biegłego albo jednostki z dziedziny badań materiałów, technologii i urządzeń, w tym wyrobów
medycznych na okoliczność ustalenia cech charakterystycznych produktów oferowanych przez
przystępującego w zakresie pakietu nr 12 oraz czy odpowiadają one wymaganiom określonym przez
zamawiającego w SIWZ z uwzględnieniem w szczególności badania odnośnie niezgodności
podniesionych w odwołaniu, ponieważ cechy zaoferowanych staplerów były znane i wynikały ze
złożonej oferty.
Skład orzekający Izby oddalił wniosek przystępującego o przesłuchanie świadka w osobie
obecnej na sali w toku posiedzenia i rozprawy J………. K……. – H……… na okoliczność prac komisji
przetargowej, tj. sposobu rozumienia opisu przedmiotu zamówienia, znajomości przez zamawiającego
produktów przystępującego, funkcjonalności zastosowania staplerów o różnej długości szwów,
ponieważ fakty, które miałyby zostać zeznaniami wskazanej osoby stwierdzone nie zostały przez
przystępującego dokładnie (a jedynie zdawkowo, ogólnie) oznaczone. Nadto wiedza wskazanej osoby
nie pozwalałaby na przyjęcie, że „wiedza” ta była wspólna dla całego składu ośmioosobowej komisji
przetargowej (pkt 3 Protokołu) i zamawiającego.
KIO 1392/14
O kosztach postępowania orzeczona stosowanie do wyniku postępowania – na podstawie
art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b) ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 3
pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu
odwoławczym w sposobu ich rozliczenia (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Wojewódzkiemu Szpitalowi
Specjalistycznemu im. M. Kopernika w Łodzi, ul. Pabianicka 62, 93-513 Łódź
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie pakietu
nr 12 oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie pakietu nr 12
w tym odrzucenie oferty wykonawcy Johnson & Johnson Poland Sp. z o.o.,
ul. Iłżecka 24, 02-135 Warszawa,
2. kosztami
postępowania
obciąża
Johnson & Johnson Poland Sp. z o.o.,
ul. Iłżecka 24, 02-135 Warszawa i:
KIO 1392/14
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Covidien Polska Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 162, 02-342 Warszawa tytułem
wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od
Johnson & Johnson Poland Sp. z o.o., ul. Iłżecka 24,
02-135 Warszawa na rzecz Covidien Polska Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 162,
02-342 Warszawa kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w
Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………………
KIO 1392/14
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy sprzętu
medycznego dla Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im. M. Kopernika w Łodzi,
prowadzonym przez Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. M. Kopernika w Łodzi (dalej
„zamawiający”) wykonawca Covidien Polska Sp. z o.o. (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie
wobec:
1.
zaniechania odrzucenia i wyboru jako najkorzystniejszej oraz spełniającej
warunki udziału w postępowaniu postawione przez zamawiającego oferty
Johnson & Johnson Poland Sp. z o.o. (dalej „ Johnson & Johnson” albo
„przystępujący”) w zakresie pakietu nr 12, pomimo zaistnienia przesłanek
obligujących zamawiającego do odrzucenia oferty tego wykonawcy,
2.
zaniechaniu wyboru oferty odwołującego w zakresie pakietu nr 12 jako
najkorzystniejszej w ocenie kryteriów oceny ofert i ich znaczenia z prawidłowo
złożonych i niepodlegających odrzuceniu oraz spełniającej warunki udziału
w postępowaniu określone przez zamawiającego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) [dalej „ustawa Pzp”], poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Johnson & Johnson w zakresie pakietu nr 12,
pomimo zaistnienia przesłanek obligujących zamawiającego do odrzucenia
ofert tego wykonawcy jako, że jej treść nie odpowiada treści Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”),
2.
art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 1 oraz art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
wyboru oferty odwołującego w zakresie pakietu nr 12 jako najkorzystniejszej
w ocenie kryteriów oceny ofert i ich znaczenia z prawidłowo złożonych
i
niepodlegających
odrzuceniu
oraz
spełniającej
warunki
udziału
w postępowaniu określone przez zamawiającego,
3.
art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 1 oraz art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez wybór oferty
Johnson & Johnson w zakresie pakietu nr 12 jako najkorzystniejszej w ocenie
kryteriów oceny ofert i ich znaczenia oraz spełniającej warunki udziału
w postępowaniu określone przez zamawiającego, pomimo zaistnienia
przesłanek obligujących zamawiającego do odrzucenia oferty tego
wykonawcy.
KIO 1392/14
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie
zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty
Johnson & Johnson w zakresie pakietu nr 12 jako najkorzystniejszej w ocenie
kryteriów oceny ofert i ich znaczenia oraz spełniającej warunki udziału
w postępowaniu określone przez zamawiającego,
2.
odrzucenia oferty Johnson & Johnson w zakresie pakietu nr 12 jako
niespełniającej wymogów określonych przez zamawiającego w SIWZ,
3.
wyboru oferty odwołującego w zakresie pakietu nr 12 jako najkorzystniejszej
w ocenie kryteriów oceny ofert i ich znaczenia z prawidłowo złożonych
i
niepodlegających
odrzuceniu
oraz
spełniającej
warunki
udziału
w postępowaniu określone przez zamawiającego,
4.
wpłaty na rzecz odwołującego zgodnej z przepisanymi normami kwoty
stanowiącej uzasadnione koszty odwołującego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Odwołujący wniósł także o:
1.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów znajdujących się
w aktach prowadzonego przez zamawiającego postępowania oraz dokumentu
dołączonego do odwołania na okoliczności podniesione w odwołaniu, ze
szczególnym uwzględnieniem niespełniania wymogów SIWZ przez produkty
zaoferowane w pakiecie nr 12 przez Johnson & Johnson, spełniania przez
ofertę odwołującego w zakresie pakietu nr 12 kryteriów pozwalających uznać
ją jako najkorzystniejszą z prawidłowo złożonych i niepodlegających
odrzuceniu ofert,
2.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego albo jednostki
z dziedziny badań materiałów, technologii i urządzeń, w tym wyrobów
medycznych, na okoliczność ustalenia cech charakterystycznych produktów
oferowanych przez Johnson & Johnson w zakresie pakietu nr 12 oraz, czy
odpowiadają one wymaganiom określonym przez zamawiającego w SIWZ,
z uwzględnieniem w szczególności badania niezgodności podniesionych
przez odwołującego w odwołaniu.
Odnośnie do niezgodności oferty Johnson & Johnson w pozycji 20 w pakiecie
12 odwołujący wskazał, że zamawiający wymagał:
Jednorazowa rączka staplera liniowego z nożem wbudowanym w ładunek i sekwencyjną
regulację wysokości zszywek + osobno pakowany, kompatybilny ładunek przeznaczony do
KIO 1392/14
tkanki standardowej (1,5 mm po zamknięciu), pośredniej (1,8 mm po zamknięciu) i grubej
(2 mm po zamknięciu), posiadający sześć rzędów zszywek wykonanych w technologii
przestrzennej 3D o długości linii szwu 61 mm + Uniwersalny ładunek do jednorazowego
staplera liniowego z nożem posiadającego sekwencyjną regulację wysokości zszywek
przeznaczonych do tkanki standardowej (1,5 mm po zamknięciu), pośredniej (1,8 mm po
zamknięciu) i grubej (2 mm po zamknięciu). Ładunek posiadający sześć rzędów zszywek
wykonanych w technologii przestrzennej 3D
o długości linii szwu 61 mm
(nóż zintegrowany
z ładunkiem)
lub
Jednorazowy stapler liniowy zamykająco-tnący, załadowany ładunkiem z nożem
stanowiącym część ładunku, o długości linii szwu 60mm, z dwoma podwójnymi rzędami
tytanowych zszywek ułożonych naprzemiennie, zszywki o wysokości 3,8mm do 4,8mm przed
zamknięciem i 1,5mm do 2,0mm po zamknięciu: stapler posiada ruchomą dźwignię spustową
umożliwiającą odpalanie staplera na dwie strony; po odpaleniu staplera nóż chowa się
w plastikową zabezpieczającą pochewkę; stapler posiada oddzielny przycisk otwierania
staplera. + Ładunek do jednorazowego staplera liniowego zamykająco-tnącego, z nożem
stanowiącym część ładunku, o długości linii szwu 60mm, z dwoma podwójnymi rzędami
tytanowych zszywek ułożonych naprzemiennie, zszywki o wysokości 3,8mm do 4,8mm przed
zamknięciem i 1,5mm do 2,0mm po zamknięciu; po odpaleniu staplera nóż chowa się
w plastikową zabezpieczającą pochewkę.
Podał, że w wyniku modyfikacji SIWZ zostały dopuszczone następujące rozwiązania
(modyfikacje z dnia 27 lutego 2014 r. – pismo o znaku EZ/263/155/176/2014):
Jednorazowy stapler liniowy z nożem o długości linii szwu 55mm
załadowany ładunkiem do
tkanki standardowej (wysokość zszywki po zamknięciu 1
,
5mm) i grubej (wysokość zszywki
po zamknięciu 2,0mm). Nóż zintegrowany ze staplerem. (Zamawiający każdorazowo określi
rodzaj ładunku przy składaniu zamówienia) + ładunek do jednorazowego staplera liniowego
z nożem o długości linii szwu 55mm
do tkanki standardowej (wysokość zszywki po
zamknięciu 1,5mm) i grubej (wysokość zszywki po zamknięciu 2,0mm). Nóż zintegrowany ze
staplerem. (Zamawiający każdorazowo określi przy zamawianiu rodzaj ładunku).
W takim przypadku w
ykonawca zobowiązany był zaznaczyć w formularzu oferty, iż
jest to parametr dopuszczony przez zamawiającego wraz z datą dopuszczenia tego
parametru.
Podał także, że w wyniku modyfikacji SIWZ dopuszczone zostały następujące
rozwiązanie (modyfikacje z dnia 14 marca 2014 r. – pismo o nr EZ/263/155/249/2014):
Jednorazowy stapler liniowy zamykająco-tnący, załadowany ładunkiem z nożem
stanowiącym część ładunku, o długości linii szwu 60mm, z dwoma podwójnymi rzędami
tytanowych zszywek ułożonych naprzemiennie, zszywki o wysokości 3,8mm lub 4,8mm
KIO 1392/14
przed zamknięciem i 1,5mm lub 2,0mm
po zamknięciu (Zamawiający określi wysokość
zszywek przy składaniu zamówienia); stapler posiada ruchomą dźwignię spustową
umożliwiającą odpalanie staplera na dwie strony; po odpaleniu staplera nóż chowa się
w plastikową zabezpieczającą pochewkę; stapler posiada oddzielny przycisk otwierania
staplera. + Ładunek do jednorazowego staplera liniowego zamykająco-tnącego, z nożem
stanowiącym część ładunku, o długości linii szwu 60mm, z dwoma podwójnymi rzędami
tytanowych zszywek ułożonych naprzemiennie, zszywki o wysokości 3,8mm lub 4,8mm
przed zamknięciem i 1,5mm lub 2,0mm po zamknięciu; po odpaleniu staplera nóż chowa się
w plastikową zabezpieczającą pochewkę.
W takim przypadku w
ykonawca zobowiązany był zaznaczyć w formularzu oferty, iż
jest to parametr dopuszczony przez zamawiającego wraz z datą dopuszczenia tego
parametru.
Odwołujący wskazał, że wykonawca Johnson & Johnson w pakiecie 12 w pozycji 20
zaoferował:
Stapler liniowy tnący 55mm + ładunek do staplera liniowego tnącego 55mm
o następujących numerach katalogowych: TLC55, TCT55 (staplery), TCR55, TRT55
(ładunki),
jednocześnie powołując się na dopuszczenie takiego rozwiązania zgodnie
z odpowiedzią zamawiającego.
Podniósł, że zgodnie z oryginalną instrukcją użycia zaoferowanych staplerów
z opakowania fabrycznego (wyjaśnił, że instrukcją taką w obrocie posługuje się Johnson &
Johnson) wykonawca Johnson & Johnson zaoferował staplery i ładunki do staplerów
o długości linii szwów 57mm, która jest długością niezgodną z dopuszczonymi
rozwiązaniami.
Wskazał, że dopuszczone w postępowaniu długości linii szwów to 60mm, 61 mm oraz
55mm.
Zwrócił uwagę, iż w pakiecie 12 w pozycji 22 wykonawca Johnson & Johnson
zaoferował staplery o długości linii szwów 102mm, która w tej pozycji jest zgodna
z wymogami zamawiającego i potwierdzona w instrukcji użycia produktu, n
atomiast staplery
i ładunki zaoferowane w pakiecie 12 w pozycji 20 mają długość linii szwów niezgodną
z wymogami SIWZ, w związku z czym oferta Johnson & Johnson w zakresie pakietu 12
powinna ulec odrzuceniu.
Odnośnie do niezgodności oferty Johnson & Johnson w pozycji 21 w pakiecie 12
odwołujący wskazał, że zamawiający wymagał:
Jednorazowa rączka staplera liniowego z nożem wbudowanym w ładunek
i sekwencyjną regulację wysokości zszywek + osobno pakowany, kompatybilny ładunek
przeznaczony do tkanki standardowej (1,5 mm po zamknięciu), pośredniej (1,8 mm po
KIO 1392/14
zamknięciu) i grubej (2 mm po zamknięciu), posiadający sześć rzędów zszywek wykonanych
w technologii przestrzennej 3D o długości Iinii szwu 61 mm + Uniwersalny ładunek do
jednorazowego staplera liniowego z nożem posiadającego sekwencyjną regulację wysokości
zszywek przeznaczonych do tkanki standardowej (1,5 mm po zamknięciu), pośredniej
(1,8 mm po zamknięciu) i grubej (2 mm po zamknięciu). Ładunek posiadający sześć rzędów
zszywek wykonanych w technologii przestrzennej 3D o długości Iinii szwu 61 mm (nóż
zintegrowany z ładunkiem)
lub
Jednorazowy stapler liniowy zamykająco-tnący, załadowany ładunkiem z nożem
stanowiącym część ładunku, o długości linii szwu 60mm, z dwoma podwójnymi rzędami
tytanowych zszywek ułożonych naprzemiennie, zszywki o wysokości 3,8mm do 4,8mm przed
zamknięciem i1,5mm
do 2,0mm po zamknięciu: stapler posiada ruchomą dźwignię spustową
umożliwiającą odpalanie staplera na dwie strony; po odpaleniu staplera nóż chowa się
w plastikową zabezpieczającą pochewkę; stapler posiada oddzielny przycisk otwierania
staplera. + Ładunek do jednorazowego staplera liniowego zamykająco-tnącego, z nożem
stanowiącym część ładunku, o długości linii szwu 60mm, z dwoma podwójnymi rzędami
tytanowych zszywek ułożonych naprzemiennie, zszywki o wysokości 3,8mm do 4,8mm przed
zamknięciem i 1,5mm do 2,0mm po zamknięciu; po odpaleniu staplera nóż chowa się
w plastikową zabezpieczającą pochewkę.
Podał także, że w wyniku modyfikacji SIWZ dopuszczone zostały następujące
rozwiązanie (modyfikacje z dnia 27 lutego 2014 r. – pismo o znaku EZ/263/155/176/2014)
Jednorazowy stapler liniowy z nożem o długości linii szwu 75mm
załadowany ładunkiem do
tkanki standardowej (wysokość zszywki po zamknięciu 1,5mm), pośredniej (wysokość
zszywki po zamknięciu 1,8mm) i grubej (wysokość zszywki po zamknięciu 2,0mm). Nóż
zintegrowany ze staplerem. (Zamawiający każdorazowo określi rodzaj ładunku przy
składaniu zamówienia) + ładunek do jednorazowego staplera liniowego z nożem o długości
linii szwu 75mm
do tkanki standardowej (wysokość zszywki po zamknięciu 1,5mm),
pośredniej (wysokość zszywki po zamknięciu 1,8mm) i grubej (wysokość zszywki po
zamknięciu 2,0mm). Nóż zintegrowany ze staplerem. (Zamawiający każdorazowo określi
przy zamawianiu rodzaj ładunku).
W takim przypadku w
ykonawca zobowiązany był zaznaczyć w formularzu oferty, iż
jest to parametr dopuszczony przez zamawiającego wraz z datą dopuszczenia tego
parametru.
Podał także, że w wyniku modyfikacji SIWZ dopuszczone zostały następujące
rozwiązanie (modyfikacje z dnia 14 marca 2014 r. – pismo o nr EZ/263/155/249/2014):
Jednorazowy stapler liniowy zamykająco-tnący, załadowany ładunkiem z nożem
stanowiącym część ładunku, o długości linii szwu 80mm, z dwoma podwójnymi rzędami
KIO 1392/14
tytanowych zszywek ułożonych naprzemiennie, zszywki o wysokości 3,8mm lub 4,8mm
przed zamknięciem i 1,5mm lub 2,0mm po zamknięciu (Zamawiający określi wysokość
zszywek przy składaniu zamówienia); stapler posiada ruchomą dźwignię spustową
umożliwiającą odpalanie staplera na dwie strony; po odpaleniu staplera nóż chowa się
w plastikową zabezpieczającą pochewkę; stapler posiada oddzielny przycisk otwierania
staplera. + Ładunek do jednorazowego staplera liniowego zamykająco-tnącego, z nożem
stanowiącym część ładunku, o długości linii szwu 80mm, z dwoma podwójnymi rzędami
tytanowych zszywek ułożonych naprzemiennie, zszywki o wysokości 3,8mm lub 4,8mm
przed zamknięciem i 1,5mm lub 2,0mm po zamknięciu; po odpaleniu staplera nóż chowa się
w plastikową zabezpieczającą pochewką.
W takim przypadku w
ykonawca zobowiązany był zaznaczyć w formularzu oferty, iż
jest to parametr dopuszczony przez zamawiającego wraz z datą dopuszczenia tego
parametru.
Odwołujący wskazał, że wykonawca
Johnson & Johnson w pakiecie 12 w pozycji
21 zaoferował:
Stapler liniowy tnący 75mm + ładunek do staplera liniowego tnącego 75mm
o następujących numerach katalogowych: TLC75, TCD75, TCT75 (staplery), TCR75,
TRD75, TRT75 (ładunki),powołując się na dopuszczenie takiego rozwiązania zgodnie
z odpowiedzią zamawiającego.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z oryginalną instrukcją użycia zaoferowanych
staplerów z opakowania fabrycznego zaoferowano staplery i ładunki do stapierów o długości
linii szwów 77mm, która jest długością
niezgodną z dopuszczonymi przez zamawiającego
rozwiązaniami.
Wskazał, że d
opuszczone w postępowaniu długości linii szwów to: 80mm, 81 mm
oraz 75mm.
Ponownie zwrócił uwagę, iż w pakiecie 12 w pozycji 22 wykonawca Johnson
& Johnson zaoferował staplery o długości linii szwów 102mm, która w tej pozycji jest zgodna
z wymogami zamawiającego i potwierdzona w instrukcji użycia produktu, n
atomiast staplery
i ładunki zaoferowane w pakiecie 12 w pozycji 21 mają długość linii szwów niezgodną
z wymogami SIWZ, w związku z czym oferta Johnson & Johnson w zakresie pakietu 12
powinna ulec odrzuceniu.
Odwołujący poinformował, że po otwarciu ofert dokonał wglądu w oferty przetargowe,
dostrzegł niezgodności w ofercie Johnson & Johnson wobec czego złożył zamawiającemu
notatkę z przeglądania ofert, w której wskazał zakres niezgodności.
Odwołujący wskazał, że Komisja zamawiającego zwróciła się w dniu 22 maja 2014 r.
do wykonawcy Johnson & Johnson z prośbą o wyjaśnienie treści złożonej oferty
KIO 1392/14
i uzupełnienie dokumentów, w następstwie której wykonawca ten, pismem z dnia 29 maja
2014 r., wyjaśnił:
Staplery liniowe z nożem TLC zaoferowane przez nas i kompatybilne z nimi ładunki, posiadają 2 linie
zszywek po każdej stronie noża, zarówno w produktach TLC 55 mm, 75 mm, jak i 100mm. Fakt, iż po
każdej stronie noża dwie linie zszywek ułożone są naprzemiennie może być kłopotliwe do zrozumienia
nie doprecyzowując, co stanowi linię szwu, czy jedna linia zszywek czy dwie linie. Jedna linia zszywek
w naszych produktach TLC stanowi linię szwu 55mm, 75mm lub 100mm, ale dwie linie zszywek od
początku pierwszej do końca drugiej tworzą linię szwu 57mm, 77mm i 102 mm. W celu łatwiejszego
zrozumienia załączmy zdjęcie przykładowego ładunku 55/57mm. Rozumiemy, że brak wieloletniego
doprecyzowania przez użytkowników, firmy i w tym przypadku Zamawiającego, czy linia szwu to dwie
linie zszywek, czy też jedna, może budzić pewne wątpliwości jak to, że nasze produkty oznaczone są
kodami 55,75, lub 100, a w instrukcji obsługi opisane są jako 57mm, 77mm i 102mm. W związku
z powyższym podtrzymujemy fakt, iż spełniamy oczekiwania Zamawiającego, co do wymaganych
parametrów zaoferowanych produktów dotyczących linii szwu.
W ocenie odwołującego przytoczona treść wyjaśnień wskazuje, że Johnson &
Johnson zarzuca zamawiającemu brak wieloletniego doprecyzowania, czy linia szwu to dwie
linie zszywek, czy też jedna. Stwierdził nadto, ze zaprezentowana argumentacja jest
naciąganą próbą zatuszowania swojego błędu i przerzucenia odpowiedzialności na
zamawiającego, użytkowników sprzętu medycznego i innych wykonawców.
Odwołujący stanął na stanowisku, że oczywistym jest, że przedmiotem zamówienia
w zakresie pakietu 12 w pozycjach 20, 21 oraz 22 były staplery i ładunki do staplerów ze
wszystkimi zaoferowanymi przez wykonawcę rzędami zszywek. Podał, że staplery liniowe
z nożem, tak zwane staplery zamykająco-tnące, posiadają od 4 do 6 rzędów tytanowych
zszywek, ułożonych w konfiguracji 2 + 2 lub 3 + 3, z nożem przecinającym tkankę pośrodku.
Wskazał, że zamawiający nie ma możliwości użycia jednej linii zszywek, bo stapler stanowi
całość i dlatego posiada kilka rzędów zszywek, aby zapewnić hemostazę (brak krwawienia
z tkanek) lub aerostazę w przypadku operacji w obrębie płuca (brak przecieków powietrza).
Odwołujący podniósł, że wykonawca Johnson & Johnson wywodzi, że zamawiający
nie określił, czy chodzi mu o długość jednego, czy też dwóch linii szwów, próbując
udowodnić, że jego oferta jest zgodna, bo to zamawiający wykazał się brakiem precyzji.
Taka argumentacja, zdanie odwołującego, nie może się ostać skoro wykonawca w swoich
własnych materiałach informacyjnych (instrukcje obsługi, ulotki), również w pytaniach z dnia
26 listopada 2013 r. zadawanych do tego postępowania określa swoją długość linii szwu na
57mm (dla pozycji 20) oraz 77mm (dla pozycji 21):
Odwołujący uznał, że wykonawca Johnson & Johnson mógł złożyć ofertę zgodną
z wymogami SIWZ, gdyż posiada w swojej ofercie rynkowej produkty o opisanej
charakterystyce. Wskazał, że w pozycjach 20 oraz 21 firma ta mogła zaoferować swoje nowe
KIO 1392/14
technologicznie rozwiązanie w postaci staplerów NTLC z sześcioma rzędami zszywek
wykonanych w technologii 3-D, a w pozycji 22 - poprzednią generacją staplerów Proximate
o długości linii szwów 100mm.
Odwołujący podkreślił, że wykonawca Johnson & Johnson nie załączył do złożonej
przez siebie oferty żadnych materiałów informacyjnych dla produktów zaoferowanych
w pakiecie 12 w pozycjach 20, 21 oraz 22, co wedle przypuszczeń odwołującego nastąpiło
z tego powodu, iż ich załączenie mogłoby spowodować odrzucenie oferty Johnson
& Johnson jako niespełniającej wymagań SIWZ.
Co do niezgodności w zakresie pakietu 12 w pozycji 12 odwołujący podał, że
wykonawca Johnson & Johnson zaoferował kaniulę do trokara o numerze katalogowym
CT5LT i wyjaśnił, że zgodnie z ulotką informacyjną dostępną na stronie internetowej
wykonawcy produkt o opisanych w SIWZ parametrach posiada numer katalogowy CTB5LT.
Wskazał, że zamawiający również miał problem z odnalezieniem w złożonej ofercie
przetargowej potwierdzenia istnienia kaniuli o takim numerze katalogowym i zwrócił się do
Johnson & Johnson, pismem z dnia 22 maja 2014 r., o wyjaśnienie rozbieżności –
w odpowiedzi wykonawca Johnson & Johnson złożył wyjaśnienie, dołączając stronę, która
swoim układem graficznym w ogóle nie przypomina żadnych oficjalnych materiałów
marketingowych wykonawcy, a nadto numery katalogowe zaoferowanych kaniul w ogóle nie
odpowiadają oficjalnym materiałom informacyjnym dostępnym na stronie internetowej
wykonawcy.
Dodatkowo wskazał, że Johnson & Johnson złożył wraz z ofertą wszystkie wymagane
kopie dokumentów rejestracyjnych i certyfikatów, również dla kaniul zaoferowanych
w pakiecie 12 w pozycjach 12 oraz 14, z których bezsprzecznie wynika, że prawidłowy
numer katalogowy jest odmienny od zaoferowanego. Odwołujący podał, że w załączonej do
oferty przystępującego deklaracji zgodności numery katalogowe dla zaoferowanych kaniul
linii BASX są następujące: CTB5LT oraz CTB11LT (deklaracji zgodności nr CAF: 09- 04318
z dnia 22 marca 2010 r.)
Wskazał także, w zakresie pakietu 12 w pozycji 14, że Johnson & Johnson
zaoferował kaniulę do trokara o numerze katalogowym CT11LT, zaś zgodnie z ulotką
informacyjną dostępną na stronie internetowej wykonawcy produkt o opisanych w SIWZ
parametrach posiada numer katalogowy CTB11LT.
Ponownie wskazał, że zamawiający miał problem z odnalezieniem w złożonej ofercie
przetargowej potwierdzenia istnienia kaniuli o takim numerze katalogowym i zwrócił się do
Johnson & Johnson, pismem z dnia 22 maja 2014 r., o wyjaśnienie rozbieżności –
w odpowiedzi Johnson & Johnson złożyła wyjaśnienie, dołączając stronę, która swoim
układem graficznym w ogóle nie przypomina żadnych oficjalnych materiałów marketingowych
KIO 1392/14
wykonawcy, a nadto numery katalogowe zaoferowanych kaniul w ogóle nie odpowiadają
oficjalnym materiałom informacyjnym dostępnym na stronie internetowej wykonawcy.
Dodatkowo wskazał, że wykonawca Johnson & Johnson złożył wraz z ofertą wszystkie
wymagane kopie dokumentów rejestracyjnych i certyfikatów, również dla kaniul
zaoferowanych w pakiecie 12 w pozycjach 12 oraz 14, z których bezsprzecznie wynika, że
prawidłowy numer katalogowy jest odmienny od zaoferowanego – w załączonej deklaracji
zgodności numery katalogowe dla zaoferowanych kaniul linii BASX są następujące: CTB5LT
oraz CTB11LT.
Na tej podstawie odwołujący doszedł do przekonania, że oświadczenia złożone przez
upoważnionego przedstawiciela firmy Johnson & Johnson o posiadaniu produktów
o numerach katalogowych CT5LT oraz CT11LT zaoferowanych w ramach pakietu 12
w pozycjach 12 i 14 są fałszywe i miały za cel doprowadzenie w sposób nieuprawniony do
podpisania umowy przetargowej w ramach zamówienia publicznego.
Na podstawie dopuszczonych przez skład orzekający Izby, wskazanych poniżej
dowodów z dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przedłożonej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność
z oryginałem, odpowiedzi zamawiającego na odwołanie (uwzględnienie w całości zarzutów
odwołania) – pismo z dnia 15 lipca 2014 r., sprzeciwu przystępującego – pismo z dnia
18 lipca 2014 r., a także stanowisk stron i przystępującego, zaprezentowanych w toku rozprawy
skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania
w zakresie pakietu nr 12, ponieważ wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu
zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody
przez odwołującego, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu czynności i zaniechań
zamawiającego.
Na podstawie Protokołu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego (Druk ZP-PN)
[dalej „Protokół”] skład orzekający Izby ustalił, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego oferty w zakresie pakietu nr 12 złożyło dwóch wykonawców: przystępujący
z ceną 935 506,80 zł i odwołujący z ceną 952 106,40 zł (pkt 9 Protokołu). Zarzuty odwołania zmierzają
do nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty przystępującego jako
najkorzystniejszej w pakiecie nr 12 i odrzucenia tej oferty, co oznacza, że uwzględnienie odwołania
doprowadziłoby do poddania przez zamawiającego dwóch złożonych ofert ponownej ocenie, a w jej
ramach do odrzucenia oferty przystępującego, a zatem dałoby odwołującemu szansę na uzyskanie
tego zamówienia.
KIO 1392/14
Izba dopuściła dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienie publicznego, w tym:
1. Protokół postępowania w trybie przetargu nieograniczonego (Druk ZP-PN) [dalej nadal
„Protokół”].
2. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej nadal „SIWZ”) wraz z modyfikacjami.
3. Oferta odwołującego.
4. Wezwanie do uzupełnienia dokumentów i złożenia wyjaśnień z dnia 22 maja 2014 r.
skierowane do przystępującego.
5. Odpowiedź przystępującego z dnia 29 maja 2014 r. na ww. wezwanie.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego, pomimo niezgodności jej treści z treścią
SIWZ w zakresie pakietu nr 12 pozycje: 20 i 21, czym zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp potwierdził się.
Bezspornym było dopuszczenie przez zamawiającego w przypadku staplerów liniowych –
pozycja 20 i 21 pakietu nr 12 – długości linii szwu 55, 60 i 61 mm (pozycja 20) oraz długości linii szwu
75,80 i 81 mm (pozycja 21).
Bezsporne było także zaoferowanie przez przystępującego w zakresie pakietu nr 12
w pozycjach 20 i 21 liniowych staplerów tnących: „55 mm+” oraz „75 mm+” oznaczonych numerami
katalogowymi: „TLC55, TCT55” oraz „TLC75, TCD75, TCT75”, w przypadku których jedna linia
zszywek „daje długość” odpowiednio 55mm i 75mm, natomiast dwie linie zszywek od początku
pierwszej do końca drugiej 57mm i 77mm.
Spornym było to, czy zaoferowane przez przystępującego staplery liniowe o wskazanych
oznaczeniach spełniają wymóg w zakresie długości linii szwu, co było następstwem odmiennego
rozumienia „długości linii szwu”.
Przystępujący prezentował stanowisko (zaprezentowane w ramach wyjaśnień złożonych na
wezwanie zamawiającego w odniesieniu do pozycji 22 pakietu nr 12 – lit. I), zgodnie z którym jako
długość linii szwu w zaoferowanych staplerach liniowych, posiadających 2 linie zszywek po każdej
stronie noża należy przyjąć długość jednej linii zszywek.
Przystępujący nie wskazał jednak żadnych argumentów za tym przemawiających poza jednym –
tak przyjmuje on sam w odniesieniu do swoich produktów („Jedna linia zszywek w naszych produktach
TLC stanowi linię szwu 55mm, 75mm lub 100mm, ale dwie linie zszywek od początku pierwszej do
końca drugiej tworzą linie szwu 57mm, 77mm i 102 mm”).
W ocenie składu orzekającego Izby, wobec nie zdefiniowania przez zamawiającego na potrzeby
przedmiotowego postępowania, jak rozumieć „długość linii szwu” odwołać się należy do rozumienia
pojęcia „szew” w języku polskim – „szew” zaś to „miejsce zszycia kawałków tkaniny, futra itp. wraz
z nićmi, którymi te kawałki zszyto”. Powyższe, uwzględniając oczywiście fakt, że
KIO 1392/14
w przypadku staplerów nie mamy do czynienia z nićmi, ale z zszywkami, pozwala na przyjęcie, że
szew tworzą wszystkie zszywki (odpowiednik nici) niezależnie od liczby rzędów zszywek i ich
wzajemnego położenia.
W dalszej kolejności należy przyjąć, że długość linii szwu „tworzą” wszystkie zszywki wszystkich
rzędów, co w przypadku staplera liniowego zaoferowanego przez przystępującego oznacza, że
staplery te są staplerami o długości linii szwu 57mm oraz 77mm, co nie jest zgodne
z wymogiem zamawiającego i przesądza o uznaniu, że treść oferty przystępującego w tym zakresie
jest niezgodna z treścią SIWZ i obowiązku jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego, pomimo zaoferowania w zakresie pakietu
nr 12 pozycje: 12 i 14 (nieistniejących) kaniul do trakera: CT5LT i CT11LT, czym zamawiający naruszył
przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp potwierdził się.
Zgodnie ze złożoną przez przystępującego ofertą zaoferował on w zakresie pakietu nr 12
w pozycji 12 kaniulę do trakera oznaczoną nr katalogowym: „CT5LT” (str. 10 oferty) oraz w pozycji 14
kaniulę oznaczoną nr katalogowym: „CT11LT” (str. 11 oferty).
Do oferty przystępującego nie załączono żadnych dokumentów dotyczących zaoferowanych,
oznaczonych nr katalogowymi: „CT5LT” i „CT11LT” kaniul, ale załączono dokumenty (katalog)
dotyczące kaniul „CTB5LT” oraz „CTB11LT”, czego następstwem było wezwanie zamawiającego do
złożenia przez przystępującego wyjaśnień (lit. F i G wezwania z dnia 22 maja 2014 r.) co do
niezgodności pomiędzy formularzem ofertowym (ofertą) a załączonym katalogiem.
Udzielając wyjaśnień (pismem z dnia 29 maja 2014 r.) przystępujący oświadczył, iż omyłkowo
załączył stronę katalogową trokarów i kaniul XCEL zamiast wymaganych trokarów i kaniul BASX,
a nadto załączył tłumaczenie strony katalogowej dotyczącej zaoferowanych kaniul „CT5LT”
i „CT11LT”.
Tym samym przystępujący potwierdził, iż zaoferował kaniule o nr katalogowych: „CT5LT” oraz
„CT11LT”.
Na rozprawie odnośnie do zaoferowanych kaniul przystępujący oświadczył, że w przedłożonej
zamawiającemu ulotce dotyczącej zaoferowanych kaniul wkradła się omyłka, polegająca na pominięciu
jednej litery w oznaczeniu katalogowym kaniul, zaś prawidłowe ich oznaczenie wynika ze złożonych
wraz z ofertą: deklaracji zgodności i dokumentów rejestracyjnych. Nadto oświadczył, że ulotka została
już przez Johnson & Johnson poprawiona, na potwierdzenie czego złożył kopię poprawionej ulotki.
Biorąc pod uwagę złożone przez przystępującego na rozprawie oświadczenie uznać należy, że
przystępujący nie zaoferował kaniul o nr katalogowych: „CT5LT” oraz „CT11LT”, które to kaniule
zostały przez zamawiającego ocenione jako spełniające wskazane w SIWZ wymagania i co stało się
podstawą wyboru oferty przystępującego w zakresie pakietu nr 12.
KIO 1392/14
Nadto uznać należy, że kaniule o oznaczeniach jak zaoferowane nie istnieją – gdyby bowiem
istniały przystępujący winien potwierdzić, iż zaoferował kaniule o nr katalogowych: „CT5LT” oraz
„CT11LT”, a nadto wykazać, że złożona przez niego przy wyjaśnieniach z dnia 29 maja 2014 r. ulotka
odpowiada rzeczywistości.
W ocenie składu orzekającego Izby przesądza to o uznaniu zasadności zarzutu.
Zarzut zaniechania wyboru oferty odwołującego, czym zamawiający naruszył przepis
art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp potwierdził się.
W konsekwencji uznania, że oferta przystępującego winna zostać przez zamawiającego
odrzucona skład orzekający Izby uznał za potwierdzony zarzut zaniechania wyboru oferty
odwołującego skoro, poza przystępującym złożył on jedyną niepodlegającą odrzuceniu ofertę.
Skład orzekający Izby nie nakazał jednak zamawiającemu dokonania czynności wyboru oferty
odwołującego, ponieważ będzie to nowa czynność zamawiającego, która może być podważona
w drodze środków ochrony prawnej (co w tym przypadku ze względu na to, że w zakresie pakietu nr 12
ofertę złożył jedynie odwołujący i przystępując jest mało prawdopodobne).
Skład orzekający Izby oddalił wniosek odwołującego o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu
z opinii biegłego albo jednostki z dziedziny badań materiałów, technologii i urządzeń, w tym wyrobów
medycznych na okoliczność ustalenia cech charakterystycznych produktów oferowanych przez
przystępującego w zakresie pakietu nr 12 oraz czy odpowiadają one wymaganiom określonym przez
zamawiającego w SIWZ z uwzględnieniem w szczególności badania odnośnie niezgodności
podniesionych w odwołaniu, ponieważ cechy zaoferowanych staplerów były znane i wynikały ze
złożonej oferty.
Skład orzekający Izby oddalił wniosek przystępującego o przesłuchanie świadka w osobie
obecnej na sali w toku posiedzenia i rozprawy J………. K……. – H……… na okoliczność prac komisji
przetargowej, tj. sposobu rozumienia opisu przedmiotu zamówienia, znajomości przez zamawiającego
produktów przystępującego, funkcjonalności zastosowania staplerów o różnej długości szwów,
ponieważ fakty, które miałyby zostać zeznaniami wskazanej osoby stwierdzone nie zostały przez
przystępującego dokładnie (a jedynie zdawkowo, ogólnie) oznaczone. Nadto wiedza wskazanej osoby
nie pozwalałaby na przyjęcie, że „wiedza” ta była wspólna dla całego składu ośmioosobowej komisji
przetargowej (pkt 3 Protokołu) i zamawiającego.
KIO 1392/14
O kosztach postępowania orzeczona stosowanie do wyniku postępowania – na podstawie
art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b) ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 3
pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu
odwoławczym w sposobu ich rozliczenia (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
