rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-07-23
rok: 2014
data dokumentu: 2014-07-23
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 1410/14
KIO 1410/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lipca 2014 roku, w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lipca 2014 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Przedsiębiorstwo Projektowo-
Realizacyjne Budownictwa PION Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy przy ulicy
Paderewskiego 10/2, 85-075 Bydgoszcz (pełnomocnik) i
R…………. L…………,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Biuro Usług Inwestycyjnych „Projekt”
R……….. L……………. w Bydgoszczy w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa
- Sąd Apelacyjny w Gdańsku z siedzibą przy ulicy Nowe Ogrody 28/19, 80-803 Gdańsk
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lipca 2014 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Przedsiębiorstwo Projektowo-
Realizacyjne Budownictwa PION Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy przy ulicy
Paderewskiego 10/2, 85-075 Bydgoszcz (pełnomocnik) i
R…………. L…………,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Biuro Usług Inwestycyjnych „Projekt”
R……….. L……………. w Bydgoszczy w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa
- Sąd Apelacyjny w Gdańsku z siedzibą przy ulicy Nowe Ogrody 28/19, 80-803 Gdańsk
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Skarbowi Państwa – Sądowi
Apelacyjnemu w Gdańsku:
1.1. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
1.2. unieważnienie czynności wyboru ofert,
1.3. dokonanie ponownej oceny ofert z udziałem oferty odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa – Sąd Apelacyjny w Gdańsku,
z siedzibą przy ulicy Nowe Ogrody 28/19, 80-803 Gdańsk
,
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie Przedsiębiorstwo Projektowo-Realizacyjne
Budownictwa PION Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy przy ulicy Paderewskiego
10/2, 85-075 Bydgoszcz (pełnomocnik) i
R……….. L………….., prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą: Biuro Usług Inwestycyjnych „Projekt” R………..
L…………. w Bydgoszczy, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Skarbu Państwa - Sądu Apelacyjnego w Gdańsku
, z siedzibą przy ulicy
Nowe Ogrody 28/19, 80-803 Gdańsk
, na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających
się o zamówienie Przedsiębiorstwo Projektowo-Realizacyjne Budownictwa PION
Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy przy ulicy Paderewskiego 10/2, 85-075
Bydgoszcz (pełnomocnik) i
R…………. L…………., prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą: Biuro Usług Inwestycyjnych „Projekt” R……….. L………….
w Bydgoszczy, kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy)
stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zmianami) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ……………………..………
Sygn. akt: KIO 1410/14
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Skarb Państwa - Sąd Apelacyjny w Gdańsku prowadzi postępowanie
o zawarcie umowy ramowej na „na opracowanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej
dla
zadań
inwestycyjnych
i
remontowych
planowanych
do
realizacji
na potrzeby jednostek organizacyjnych sądownictwa powszechnego obszaru Apelacji
Gdańskiej” o którym ogłoszenie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich z 17 grudnia 2013 roku pod numerem 2013/S 244- 424982.
10 lipca 2014 roku Odwołujący złożył odwołanie od decyzji Zamawiającego z dnia 1 lipca
2014 roku o odrzuceniu jego oferty z postępowania przetargowego. Odwołujący wniósł
odwołanie wobec niezgodnej z prawem decyzji Zamawiającego o odrzuceniu jego oferty
na podstawie art. 89 ust.1 pkt
5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień (Dz. U.
z 2013 roku, poz. 907 ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) niezgodnej z prawem decyzji
Zamawiającego o uznaniu Odwołującego za wykluczonego z postępowania na podstawie
art. 24 ust 2 pkt 2
ustawy z powodu nie wyrażenia zgodny na przedłużenie terminu
związania ofertą i przeprowadzenia postępowania przetargowego niezgodnie z art. 7
ust. 1
ustawy tj. nierównego traktowania wykonawców.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy przez uznanie
za odrzuconą oferty wykonawcy, który nie podlega wykluczeniu,
naruszenie art. 24 ust. 2
pkt 2 ustawy przez dokonanie wykluczenia wykonawcy- który takiemu wykluczeniu nie
podlega (brak ku temu przesłanek w ustawie Prawo zamówień publicznych, takie
wykluczenie jest niedopuszczalne),
naruszenie art. 85 ust. 2 ustawy przez zaniechanie
czynności, do wykonania której Zamawiający był zobowiązany (bez wezwania
Odwołującego do przedłużenia terminu związania ofertą), naruszenie art
. 91 ust. 1 ustawy
przez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego (najkorzystniejszej), w szczególności
przez zaniechanie jej wyboru przed upływem terminu związania, naruszenie art. 7. art. 15
ust. 1 i art. 91 ust. 1 ustawy przez bezczynność Zamawiającego, polegającą na braku
wykonania wyroku KIO 985/14. w czasie ważności oferty Odwołującego - w okresie od
02.06.2014r - 22.06.2014r,
naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy przez: ograniczenie prawa
Odwołującego do uzyskania zamówienia, w sytuacji gdy nie podlega on wykluczeniu
z postępowania przetargowego na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy, niezastosowanie
wobec Odwołującego procedury wezwania do przedłużenia terminu związania ofertą
o dalsze 60 dni (uchybienie art. 85 ust. 2
ustawy) przy jednoczesnym zastosowaniu
tej procedury w odniesieniu do innych wykonawców, szykanowanie Odwołującego przez
ustawiczne odrzucanie jego oferty bez powodu. Ograniczenie odwołującemu dostępu
do zamówienia publicznego, a tym samym naruszenie zasad uczciwej konkurencji
w procedurze przetargowej.
Odwołujący wniósł o: wydanie orzeczenia uwzględniającego odwołanie uznanie
Odwołującego za wykonawcę niewykluczonego z postępowania przetargowego,
nakazanie Zamawiającemu uchylenia decyzji o wykluczeniu Odwołującego na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 2 z powodu nie wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania
ofertą, a de facto z powodu wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą- ale
dokonanego po upływie terminu poprzedniego związania, nakazanie Zamawiającemu
uchylenia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie
art. 89 ust 1 pkt 5,
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru ofert najkorzystniejszych
spośród ofert niepodlegających odrzuceniu - zgodnie z przepisami ustawy oraz warunkami
SIWZ.
Zaskarżona decyzja Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z powodu niewyrażenia
zgody na przedłużenie terminu związania ofertą jest bezpodstawna. Sytuacja taka bowiem
nie ma miejsca w zaskarżonym przetargu. Zaskarżona decyzja Zamawiającego o
wykluczeniu Odwołującego z powodu wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania
ofertą, ale dokonanego po upływie terminu poprzedniego związania- jest bezprawna.
Sytuacja powyższa (co podnosimy za istniejącym, licznym orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej i sądów powszechnych, a także zgodnie z oficjalnym stanowiskiem Prezesa
UZP) - nie skutkuje bowiem rygorem wykluczenia wykonawcy. Zaskarżona decyzja
Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z powodu „ niewyrażenia zgody" na
przedłużenie terminu związania oferta dokonana - co skarżymy - z naruszeniem art.
85
ust.
2 ustawy (bez uprzedniego wezwania do złożenia takiego oświadczenia) stanowi
rażące naruszenie prawa, nie odpowiada obowiązującym przepisom ustawy w efekcie
skutkuje unieważnieniem umów zawartych z wybranymi wykonawcami (co podnosimy za
wyrokiem sądu powszechnego i za oficjalnym stanowiskiem Prezesa UZP). Odwołujący
powołał się także na Dyrektywę Klasyczną Nr 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i
Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień
publicznych na roboty, dostawy i usługi, która uznaje za niedopuszczalne pozbawianie
wykonawców prawa do ubiegania się o zamówienie publiczne tylko z tego powodu, że w
następstwie zaniechania Zamawiającego, wykonawcy upłynął termin związania
wykonawcy ofertą. Odwołujący
ma interes prawny w uzyskaniu powyższego zamówienia i
uzyskałby je gdyby nie miały miejsca niezgodna z prawem i zaskarżona w niniejszym
odwołaniu czynność oraz zaskarżone zaniechanie Zamawiającego. Gdyby nie decyzja o
wykluczeniu oferta Odwołującego podlegałaby ocenie merytorycznej, zostałaby uznana za
jedną, najkorzystniejszych w związku z najniższą ceną a Odwołujący uzyskałby
zamówienie publiczne. Interes Odwołującego doznał uszczerbku
polegającego na utracie
dostępu do zamówienia publicznego i przewidywanych z tytułu zysków. Interes w
uzyskaniu zamówienia - to szansa na wygranie przetargu. Istnieje on wtedy, gdy
wykonawca nie tylko spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu i nie podlega
wykluczeniu, ale ponadto jego oferta jest de facto najkorzystniejsza ze wszystkich
złożonych w danym postępowaniu. Wobec podnoszonej przez Zamawiającego
okoliczności upływu terminu związania ofertą - z ostrożności procesowej odwołujący
wskazał, że art. 179 ust. 1
ustawy obejmuje sytuację, w której wykonawca nie tylko
aktualnie ma, ale również miał kiedyś, wcześniej interes w uzyskaniu zamówienia. Taki
interes odnoszony do czasu przeszłego- dotyczy każdej czynności Zamawiającego, która
narusza interes wykonawcy w uzyskaniu zamówienia i jest przez niego kwestionowana w
ramach środka ochrony prawnej - dotyczy zatem także zaskarżonego rozstrzygnięcia
(wyrok KIO 1469/10: prawo do skorzystania ze środków ochrony prawnej przysługuje
każdemu wykonawcy, który złożył w postępowaniu ważnaofertę i wraża wole zawarcia
umowy w sprawie zamówienia publicznego.."). Wartość oferty Odwołującego jest mniejsza
od szacunkowej wartości zamówienia wyliczonej przez Zamawiającego. W obliczu
powyższego Zamawiający zobowiązany będzie do zawarcia z Odwołującym umowy
ramowej w zakresie usług objętych postępowaniem przetargowym.
Odwołujący w sposób następujący uzasadniała swoje stanowisko:
Odwołujący wskazał, że jest to trzecie odwołanie jakie złożył w tym postępowaniu
przetargowym. Dwa wcześniejsze odwołania dotyczyły odrzucenia przez Zamawiającego
oferty Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny zostały przez Krajową Izbę
Odwoławczą uwzględnione ( sygn. akt KIO 385/14 oraz sygn. akt KIO 985/14) w wyniku
czego Zamawiający zobligowany został do ponownego rozpatrzenia oferty Odwołującego-
czego nie wykonał, czego zaniechał. Postępowanie dotyczy zamówienia ramowego.
Zgodnie z SIWZ - do realizacji przedmiotu umowy Zamawiający zamierza wybierać trzech
wykonawców, z którymi podpisze umowy ramowe i których następnie zapraszać będzie do
złożenia ofert na opracowanie dokumentacji projektowych dla każdej konkretnej inwestycji
Apelacji Gdańskiej. W chwili obecnej - po sześciu miesiącach od rozpoczęcia
postępowania przetargowego bierze w nim udział już tylko 3 wykonawców. Są to: Bałtycka
Instytucja Gospodarki Budżetowej BALTICA, Pracownia Architektoniczna „ AA " s. c.,
Konsorcjum PION/ BUI Projekt (Odwołujący). Liczba wykonawców jest dokładnie taka,
jaką planuje wybrać Zamawiający. W zaskarżonym (trzecim) rozstrzygnięciu z dnia 1 lipca
2014 roku Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, wykluczając z postępowania
przetargowego na podstawie art. 24 ust 2 pkt 2 ustawy - argumentując swoją decyzję
brakiem zgody Odwołującego na przedłużenie terminu związania ofertą.
Zarzut pierwszy:
Odwołujący podniósł, że nie istnieje przyczyna wskazana przez Zamawiającego jako
powód decyzji o wykluczeniu Odwołującego. Nie jest prawdę, że Odwołujący nie wyraził
zgody na kolejne przedłużenie terminu związania ofertą
(naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy). Odwołujący w dniu 25 czerwca 2014 roku - z własnej inicjatywny, wobec
bezczynności Zamawiającego - przesłał do Sądu Apelacyjnego w Gdańsku oświadczenie
o związaniu ofertą o dalsze 60 dni. Powyższy fakt Zamawiający przyznał i potwierdził na
stronie 3 pisma z dnia 1 lipca 2014 roku - zatem okoliczność ta nie wymaga dalszego
dowodu. W dacie podejmowania zaskarżonej decyzji (01.07.2014r) Zamawiający
dysponował oświadczeniem Odwołującego z dnia 25 czerwca 2014 roku o przedłużeniu
terminu związania ofertą na dalsze 60 dni - miał zatem świadomość i wiedzę, że
Odwołujący chce, że wyraża wolę dalszego uczestniczenia w postępowaniu. Jest zatem
nieprawdą, że Odwołujący nie wyraził zgody na kolejne przedłużenie terminu związania
ofertą.
Odwołujący zgodę taką wyraził - co jest bezsporne.
Zarzut drugi:
Odwołujący podał, że upływ terminu związania ofertą (lub jego przerwanie) nie powoduje
rygoru i obowiązku wykluczenia wykonawcy z postępowania przetargowego na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy. Zamawiający w następujący sposób uzasadnił decyzję o
wykluczeniu Odwołującego z przetargu: Wykonawca nie złożył stosownego oświadczenia
do upływu terminu związania ofertą, lecz w trzecim dniu po jego upływie, na skutek czego
okres związania uległ przerwaniu. Przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp zobowiązuje
Zamawiającego do wykluczenia zarówno Wykonawcy, który odmówił wyrażenia zgody na
przedłużenie okresu związania ofertą, jak też Wykonawcy, który takiej zgody nie wyraził w
takim czasie, by została zachowana ciągłość związania ofertą. Przekazanie
Zamawiającemu oświadczenia choćby jeden dzień później po upływie terminu związania
ofertą powoduje, że Wykonawca przestaje być związany ofertą, co skutkuje brakiem
możliwości wyboru takiej oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu, albowiem zgodnie
z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej okres związania ofertą musi pozostać ciągły i
nieprzerwany. Niedopuszczalnym jest przerwanie okresu związania ofertą i po przerwie
ponowne jego ustanowienie. W powyższym rozstrzygnięciu Zamawiający uznał, że nie
można zawrzeć niepodlegającej unieważnieniu umowy z wykonawcą, który przerwał
ciągłość terminu związania ofertą, że wykonawca taki podlega obligatoryjnemu
wykluczeniu z postępowania. Zamawiający nie ma racji w ocenie Odwołującego. W
zaskarżonej kwestii istnieje orzecznictwo przemawiające za tezą Zamawiającego, ale
także inne, przeciwne, przemawiające za tezą Odwołującego.
Zamawiający ma prawo wykluczyć wykonawcę tylko wtedy, gdy spełnione są odpowiednie
przesłanki wynikające z ustawy. Przesłanką taką byłaby niemożliwa do usunięcia wada
postępowania lub oferty uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy
z Odwołującym. Wadą taka nie jest upływ (a tym bardziej przerwanie) terminu związania
oferta. Pojęcie związania ofertą należy rozumieć jako formalne ujęcie obowiązku zawarcia
umowy przez składającego ofertę w przypadku przyjęcia o oferty przez jej adresata
(oblata). Jej cywilistyczna konstrukcja wyraża się tym, że składający ofertę w określonym
przez siebie terminie nie może zapobiec zawarciu umowy bez poniesienia negatywnych
tego konsekwencji (np. utraty wadium). Związanie ofertą pozostaje bowiem niczym innym
jak gotowością zawarcia umowy przez oferenta w przypadku przyjęcia oferty. Do momentu
upływu końcowego terminu związania chroni oblata (zamawiającego) i przyznaje mu
prawo przyjęcia oferty i prawo żądania zawarcia umowy, zaś w przypadku uchylenia się
składającego ofertę (wykonawcy) uprawnia oblata do zatrzymania wadium. Po upływie
terminu związania ofertą instytucja ta chroni składającego ofertę, tj. daje mu prawo do
uchylenia się od zawarcia umowy bez możliwości poniesienia negatywnych konsekwencji
tej decyzji - nawet w przypadku przyjęcia oferty przez jej adresata i istnienia po jego
stronie woli zawarcia umowy. Nie oznacza to jednak, iż po upływie terminu związania
ofertą nie może dojść do zawarcia umowy w takim przypadku brak jest jedynie takiego
obowiązku po stronie składającego ofertę (wykonawcy). Wybór oferty i zawarcie umowy w
sprawie zamówienia publicznego po upływie terminu związania ofertą jest na gruncie
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych dopuszczalne. Gdy kończy się lub
przerywa ten termin - zmienia się tylko jedna okoliczność: przestaje istnieć egzekwowalne
przez Zamawiającego zobowiązanie wykonawcy do zawarcia umowy. Decyzja w tej
sprawie zależy od tej chwili już tylko od woli wykonawcy, a nie od woli Zamawiającego.
Upływ terminu związania ofertą nie przesądza o wykluczeniu wykonawcy tym
bardziej-jak podkreśliła Izba w uchwale KIO/KD 44/11- że: ...dynamika postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego może prowadzić do zmiany sytuacji poszczególnych
wykonawców. Tym samym wykonawca, który nie widział szansy uzyskania zamówienia
może na skutek działań innych uczestników postępowania taką szansę uzyskać -
a więc
może najpierw nie być zainteresowany kontynuacją udziału w przetargu, a potem - na
powrót - stać się nim zainteresowany. W uchwale tej Krajowa Izba Odwoławcza wskazała
na konieczności „elastycznego" i „indywidualnego" podejścia do tego problemu upływu
terminu związania ofertą przy jej wyborze. Upływ terminu nie zmienia faktu, że oferta
takiego wykonawcy wciąż ma status „złożonej", a on sam wciąż ma prawo do zawarcia
umowy na jej warunkach. Tym bardziej, jeżeli, jest to oferta najkorzystniejsza spośród
złożonych. Bowiem Zamawiający realizując cel jakim jest zawarcie umowy w sprawie
zamówienia
publicznego
winien
kierować
sic
dążeniem
do
wyboru
oferty
najkorzystniejszej.
Konsekwencją
naruszenia
tej
zasady
(zaniechania
wyboru
najkorzystniejszej oferty przed terminem upływu jej ważności) w opinii Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych wyrażonej w piśmie UZP/DKD/MJ/23040/4576/11 z 9 maja 2011
roku jest postawienie Zamawiającemu zarzutu naruszenia przepisu art. 91 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Tezę tę potwierdziła także Krajowa Izba Odwoławcza w
uchwale KIO/KD 44/11. Odwołujący wskazała, że nie tylko wciąż może podpisać umowę
na warunkach oferty, ale chce to uczynić, co zadeklarował Zamawiającemu w
oświadczeniu z dnia 25 czerwca 2014 roku. W takim przypadku nie można mówić o
„niemożliwej
do
usunięcia
wadzie
uniemożliwiającej
zawarcie
niepodlegającej
unieważnieniu umowy z Odwołującym". Nie istnieje żadna przeszkoda prawna dla wyboru
oferty Odwołującego do wykonania przedmiotu zamówienia (jako jednej z trzech).
Odwołujący podał, że jego stanowisko potwierdzają liczne orzeczenia Krajowej Izby
Odwoławczej, które wskazują, że upływ (a nie tylko przerwanie) terminu związania oferta
nie skutkuje obowiązkiem wykluczenia wykonawcy z postępowania przetargowego –
Odwołujący powołał w tym miejscu
wyrok sygn. akt KIO/UZP 1261/ 09, wyrok sygn. akt
KIO 459/2012, wyrok sygn. akt KIO 467/12, KIO 483/12, wyrok sygn. akt KIO 1007/13,
wyrok sygn. akt KIO 1021/13, wyrok sygn. akt KIO 1050/13, wyrok sygn. akt KIO
1054/13,
wyrok sygn. akt KIO 655/13, uchwała sygn. akt KIO/KD 44/11, uchwała
sygn. akt KIO/KD 46/10, uchwała sygn. akt KIO/KD 85/12. Odwołujący wskazał, że
prezentowane stanowisko potwierdza stanowisko do uchwały sygn. akt KIO/KD 46/10, a
także skarga na wyrok KIO 2537/13 do Sądu Okręgowego w Lublinie (sprawa IX Ga
392/13). Odwołujący jako dowód w sprawie (szeroko uargumentowane stanowisko sądu
powszechnego o niedopuszczalności wykluczenia z przetargu wykonawcy, który nie jest
już związany ofertą) Odwołujący załączył do odwołania pełen tekst wyroku Sadu
Okręgowego w Lublinie w sprawie IX Ga 392/13.
Odwołujący wskazał za Sądem Okręgowym w Lublinie, że skoro z przepisu art. 94 ust. 1
ustawy, a contrario wynika możliwość zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego
po upływie terminu związania ofertą (co po wyroku Trybunału Konstytucyjnego z
24.02.2010 r. wydanego w sprawie SK 22/08 jest niekwestionowane), to analogicznie z
tego przepisu wywodzić należy możliwość wyboru oferty po upływie terminu związania tą
oferta.
Zarzut trzeci:
Bezsporne jest, że Odwołujący złożył w dniu 25 czerwca2014 roku Zamawiającemu
oświadczenie o związaniu ofertą na dalsze 60 dni. Było ono w posiadaniu Zamawiającego
w dniu rozstrzygania przetargu i nie może być pominięte przy wyborze ofert
(naruszenie
art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy).
W dniu 2 czerwca 2014 roku zapadł wyrok sygn. akt KIO 985/14 - oferta Odwołującego
nie zawiera rażąco niskiej ceny i nakazujący Sądowi Apelacyjnemu w Gdańsku ponowne
jej rozpatrzenie. Publikacja wyroku odbyła się w obecności obu stron sporu. Odwołujący
spodziewał się, że wyrok Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 985/14 oraz nowe
rozstrzygnięcie zapadnie w terminie 3 tygodni tj. przed upływem ważności terminu
związania ofertą. W dniach 10 czerwca – 24 czerwca 2014 roku Pełnomocnik Konsorcjum-
L…….. M…………. była na wcześniej zaplanowanym urlopie. Mimo to dzwoniła do
Zamawiającego, aby się dowiedzieć, czy dokonano ponownego wyboru ofert oraz kiedy
zapadnie rozstrzygnięcie przetargu. Otrzymywała odpowiedź, że niebawem, że jutro. W
tym czasie upoważniła pracownika spółki PION do dokonania przelewu wadium na konto
Zamawiającego z chwilą otrzymania takiego wezwania. Nie spodziewała się i nie mogła
się spodziewać, że Zamawiający zlekceważy wyrok sygn. akt KIO 985/14., że zacznie
ponownie mataczyć w sprawie wyboru ofert, że ponownie dążyć będzie do odrzucenia
oferty Odwołującego. Nikt nie mógłby spodziewać sie takiej postawy i takiego zachowania
po Sadzie Apelacyjnym instytucji powołanej do kontroli przestrzegania prawa. Po powrocie
z urlopu widząc bezczynność, złą wolę oraz nieuzasadnioną zwlokę w wykonaniu wyroku
sygn. akt KIO 985/14 - choć po upływie okresu związania ofertą to jednak Odwołujący
złożyło oświadczenie o dalszym związaniu ofertą w zaskarżonym postępowaniu. Biorąc
pod uwagę wyżej wymienione okoliczności nie sposób odmówić Odwołującemu braku
staranności w działaniu. W ramach niniejszego postępowania już wcześniej doszło do
dwukrotnego wyboru ofert najkorzystniejszych i zawsze oferta Odwołującego była
odrzucana. Odwołujący za każdym razem podejmował działania zmierzające do
utrzymania swojej oferty w postępowaniu, odwołał się do Krajowej Izby Odwoławczej
(sprawa sygn. akt KIO 385/14, sygn. akt KIO 985/14). Dwa razy zapadł korzystny dla niego
wyrok, którego Zamawiający nie zaskarżył do sądu powszechnego. Odwołujący nie miał
podstaw, aby spodziewać się dalszych działań Zamawiającego przeciwko niemu. Nie miał
także podstaw, aby spodziewać się niewykonania wyroku sygn. akt KIO 985/14 przez Sąd
Apelacyjny w Gdańsku w terminie związania ofertą, którego to terminu winien
Zamawiający dochować i przestrzegać. Odwołujący powołał wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej sygn. akt 459/12 oraz uchwałę sygn. akt KIO/KD 44/11. Zarówno
Odwołujący jak i Zamawiający wysłuchali wyroku sygn. akt KIO 985/14 w dniu 2 czerwca
2014 roku. Od tej daty znali jego treść pomimo tego, Zamawiający pozostając w
bezczynności aż do dnia 1 lipca 2014 roku (przez niemal miesiąc) nie unieważnił swojego
poprzedniego rozstrzygnięcia i nie wykonywał decyzji Krajowej Izby Odwoławczej
wynikającej z wyroku sygn. akt KIO 985/14. Stanowi to naruszenie
art. 7, art. 15 ust. 1 i
art. 91 ust. 1 ustawy. Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, Odwołujący - niejako z
ostrożności - w dniu 25 czerwca 2014 roku złożył oświadczenie woli o przedłużeniu
terminu związania ofertą. Zachowanie powyższe należy uznać za szczególną staranność
wobec Zamawiającego (którego dotychczasowe postępowanie nie dawało jakichkolwiek
podstaw pozwalających zakładać, iż ma on wolę i chęć zawarcia umowy z Odwołującym)
w podtrzymywaniu woli zawarcia umowy przez Odwołującego. Nie ma znaczenia dla
rozstrzygnięcia,że oświadczenia takie wpłynęło do Zamawiającego z, 3-dniową zwłoką. Oferta
Odwołującego pozostawała ważna, nie została wyeliminowana z postępowania i podlegała
rozpatrzeniu- na równi z pozostałymi.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz z ostrożności procesowej podniósł co
następuje:
Zarzut czwarty:
Zamawiający uchybił obowiązkowi wynikającemu z 85 ust. 2 ustawy – nie wezwał
Odwołującego do złożenia oświadczenia o dalszym związaniu terminem ważności oferty i
tym samym pozbawił się możliwości wykluczenia Odwołującego na zasadzie art. 24 ust 2
pkt 2 ustawy Zamawiający uchybił obowiązkowi wynikającemu z art. 7 ust 1 ustawy
bowiem dochował trybu postępowania zgodnego z art. 85 ust 2 wobec innych
wykonawców, a wobec Odwołującego nie. Art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy jest ściśle związany
z art. 85 ust. 2 ustawy, nakładającym na Zamawiającego wykonanie określonej procedury.
Dopiero, gdy Zamawiający zwróci się do wykonawcy o wyrażenie zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą lecz zgody tej nie uzyska powstaje okoliczność, którą przewiduje
art. 24 ust, 2 pkt 2 ustawy - prawo Zamawiającego i obowiązek po jego stronie
wykluczenia wykonawcy z postępowania przetargowego. Odwołujący powołał: uchwałę
sygn. akt KIO/KD 44/11, wyrok KIO sygn. akt 1469/10, postanowienie Sądu Okresowego
w Rzeszowie sygn. akt VI Gal92/10 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie sygn. akt
IX Ga 392/13. Odwołujący zaskarżył czynność Zamawiającego tj. że zastosował wobec
Odwołującego art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy z naruszeniem art. 85 ust. 2 i art 7 ust. 1 ustawy -
to jest z pominięciem procedury zwrócenia się o wyrażenie tej zgody na przedłużenie
ważności oferty.
Sąd Apelacyjny w Gdańsku w uzasadnieniu decyzji z dnia 1 lipca 20l4 roku stwierdził
zgodnie z prawdą, że w dniu 27 marca 2014 roku zwrócił się do trzech wykonawców o
przedłużenie terminu związania ofertą- i wykorzystał tę, jednorazową możliwość. Nie
dotyczy to jednakże Odwołującego, bowiem jest w sprawie bezsporne, że ani w dniu
27
marca 2014 roku
, ani później Zamawiający nie zwrócił się do Odwołującego z prośbą o
przedłużenie terminu związania ofertą.
Wobec Odwołującego Zamawiający nie wszczął
jeszcze ani razu procedury zapytania z art. 85 ust.2 ustawy i nie wykorzystał tej
jednorazowej możliwości, a wykorzystanie tej procedury wobec innych wykonawców nie
wyeliminowało konieczności jej wszczęcia także wobec Odwołującego na tych samych
zasadach i równych prawach. Pominięcie tej zasady równości stron narusza art. 7 ust 1
ustawy. Zgodnie z przytoczonym orzecznictwem - przed wykluczeniem z postępowania- w
pierwszej kolejności Zamawiający musiał wystąpić do Odwołującego o jego przedłużenie
terminu ważności jego oferty. Dopiero brak zgody, bądź nieprzedłużenie tego terminu na
wyraźne wezwanie Zamawiającego wywołałoby przesłanki do wykluczenia z
postępowania. Wykluczenie Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
2 ustawy co do zasady, pod rygorem rażącego naruszenia prawa skutkującego
nieważnością umów o zamówienie publiczne - mogło nastąpić wyłącznie po uprzednim
wezwaniu go przez Zamawiającego do przedłużenia terminu związania ofertą- co nie miało
miejsca. W powyższych okolicznościach na uwagę zasługuje także stanowisko wyrażone
w komentarzu do art. 85 ustawy Pzp (M. Stachowiak, j. Jerzykowski. W. Dzierżanowski -
Prawo zamówień publicznych. Komentarz. LEX 2010 wydanie IV) Zasada przedłużania
terminu związania ofertą ….. komentowana ze tezie 6nic znajduje w pełni zastosowania,
gdy do przedłużenia terminu związania ofertą dochodzi po wyborze oferty
najkorzystniejszej … po otrzymaniu przez wykonawców zawiadomienia
o tym wyborze. W
tym miejscu na aprobatę zasługuje założenie, iż Odwołujący, przy uwzględnieniu
istniejącego etapu postępowania, nie miał obowiązku dochowania staranności właściwej
dla wykonamy, który widzi możliwość zawarcia umowy. Wszakże Zamawiający nie dokonał
wyboru oferty Odwołującego, jak również nie komunikował zamiaru unieważnienia
dotychczasowychczynności i ich konwalidacji.
Kwestią niesporną w doktrynie i orzecznictwie jest uznanie zawarcia umowy jako
zasadniczego celu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym
Zamawiający jest zobligowany w ramach swoich działań do realizacji tego celu, do dążenia
do wyboru najkorzystniejszej oferty i zawarcia umowy z wykonawcą, który taką ofertę
złożył. Cel taki również winien przyświecać organom stosującym prawo w ramach wykładni
celowościowej przepisów ustawy, co podkreślił Sąd Okręgowy w Rzeszowie w sprawie
sygn. akt VI Ga 192/10.
Nie istnieje zatem przeszkoda dla wyboru oferty Odwołującego do wykonania przedmiotu
zamówienia. Nie istnieje przyczyna wykluczenia Odwołującego
z postępowania
przetargowego. Tym bardziej, że przedmiotem postępowania przetargowego jest umowa
ramowa, którą Zamawiający zamierza zawrzeć z trzema wykonawcami. A jeszcze bardziej
„tym bardziej"- że w przetargu uczestniczy już tylko trzech wykonawców, łącznie z
Odwołującym i nikt inny. Wybór oferty Odwołującego obok wyboru ofert Bałtyckiej Instytucji
Gospodarki Budżetowej BALTICA i Pracowni Architektonicznej „AA" s.c. nie pozbawi
nikogo zamówienia i nie naruszy niczyich praw. Spowoduje natomiast, że firmy BALTICA i
Pracownia Architektoniczna „AA"s.c., oferujące ceny około 11, 00 zł/jednostkę nakładu
pracy w projektowaniu będą musiały konkurować z Odwołującym oferującym ceny 7,00
zł/jednostkę nakładu pracy- z
czym Zamawiający nieustannie walczy i co stara się
wyeliminować
. Jest to jednak konkurencja obiektywnie korzystna dla finansów budżetu
państwa, konkurencja pozwalająca na uzyskanie niższej ceny za wykonanie zamówienia,
co jest celem nadrzędnym ustawy Prawo zamówień publicznych. Eliminując ofertę
Odwołującego z przetargu Zamawiający zniweczy rzeczywistą konkurencje i stworzy (być
może celowo) dwóm wykonawcom z Gdańska pole do nadużyć: do dzielenia między sobą
zamówień, do dogadywania się w sprawie cen za ich wykonanie, do zmowy przetargowej
co w sposób oczywisty spowoduje wyższe koszty dla budżetu państwa, który reprezentuje
Zamawiający. Wybór droższej oferty, zamiast tańszej jest przesłanką do postawienia
Zamawiającemu zarzutu naruszenia przepisu art. 91 ust. 1 ustawy - jak stwierdził Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych w piśmie UZP/DKD/MJ/23040/ 4576/11 z 09.05. 2011 r.
W opisanych powyżej okolicznościach, kiedy to Odwołujący nie może być wykluczony z
postępowania przetargowego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy- nie istnieje powód
dla odrzucenia jego oferty z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy. Rozstrzygnięcie to powzięte z
naruszeniem prawa nie może korzystać z ochrony prawnej.
Zamawiający naruszył art. 91 ust 1 ustawy przez zaniechanie wyboru oferty
najkorzystniejszej (Odwołującego) przed upływem terminu związania tą ofertą.
Obowiązkiem Zamawiającego, który w dniu 2 czerwca 2014 roku poznał treść wyroku w
sprawie sygn. akt KIO 985/14 (w czasie jego publikacji) było jego niezwłoczne wykonanie,
a także dbanie, dochowanie należytej staranności, aby do wyboru najkorzystniejszej oferty
(oferty Odwołującego) doszło w trakcie trwania jej ważności. Na dokonanie tej czynności
Zamawiający miał 20 dni. Był to okres w zupełności wystarczający dla wykonania prostych
czynności jakimi było: unieważnienie rozstrzygnięcia z dnia 30 maja 2014 roku, wybór
oferty Odwołującego (nie podlegającej odrzuceniu), dołączenie jej do dwóch wcześniej
wybranych ofert oraz publikacja rozstrzygnięcia. Zamawiający w ciągu tych 20 dni nie
musiał już przeprowadzać żadnych czynności badania ofert (ponieważ wykonał je
wcześniej), ani ich kwalifikacji (w postępowaniu uczestniczyło już tylko trzech wykonawców
i trzech wykonawców zamierzał wybrać Zamawiający). Nie było żadnego powodu na
przeciągania tej procedury na czas dłuższy niż 20 dni. Zamawiający celowo nie wykonywał
swoich obowiązków szukając w tym czasie (kolokwialnie mówiąc) „haków" na
Odwołującego - co jest niedopuszczalne, absolutnie zakazane
w przetargu publicznym
opartym o ustawę. Zamawiający nie może
dążyć niezgodnymi z prawem metodami, przez
celową bezczynność w czasie związania ofertą do usunięcia wykonawcy z przetargu po to,
aby zamówienie uzyskała inna firma, za wyższą cenę - a taki jest ewidentny cel działania
Zamawiającego w zaskarżonym postępowaniu. Jest oczywistym, że taka postawa
Zamawiającego nie może podlegać ochronie prawnej.
Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 ustawy przez ograniczenie prawa Odwołującego do
uzyskania zamówienia w sytuacji, gdy nie podlega on wykluczeniu z postępowania
przetargowego, niezastosowania wobec niego procedury wezwania do przedłużenia
terminu związania ofertą o dalsze 60 dni, przy jednoczesnym zastosowaniu tej procedury
wobec pozostałych oferentów oraz przez szykanowanie Odwołującego.
Odwołujący wniósł o: nakazanie Zamawiającemu unieważnienia decyzji o wyborze ofert,
nakazanie Zamawiającemu unieważnienie decyzji o wykluczeniu z postępowania
przetargowego Odwołującego, nakazanie Zamawiającemu uwzględnienia w postępowaniu
kwalifikacyjnym oferty Odwołującego, nakazanie przeprowadzenia ponownej kwalifikacji
ofert nieodrzuconych i wyłonienie spośród nich oferty zawierającej najkorzystniejszą cenę
z uwzględnieniem obowiązujących przepisów prawnych, w tym w szczególności
przepisów' ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący ma interes prawny w złożeniu odwołania, jako że jej oferta jest kompletna,
najtańsza, najkorzystniejsza dla Zamawiającego,
o wartości nie przekraczającej sumy środków finansowych przeznaczonych przez zamawiającego na realizację
zamówienia, a tym samym może on uzyskać zamówienie publiczne w ramach
zaskarżonego przetargu.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron na podstawie zebranego
materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 10 lipca 2014 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co potwierdza dołączona
do odwołania informacja.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie a także
stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu.
Zamawiający przesłał do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lipca 2014
roku pismo z 17 lipca 2014 roku Odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania
w całości oraz zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy, Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny podniesionych
w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione na rozprawie
stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła:
Nie było sporne miedzy Stronami postępowania, że termin związania ofertą upłynął w dniu
22 czerwca 2014 roku. Nie było sporne również, że Odwołujący przesłał do Zamawiającego
za pismem z 25 czerwca 2014 roku w dniu 25 czerwca 2014 roku oświadczenie
o przedłużeniu terminu związania ofertą o kolejne 60 dni.
Izba ustaliła, że Odwołujący 20 marca 2014 roku przesłał do Zamawiającego pismo
datowane na 20 marca 2014 roku i samodzielnie dokonał przedłużenia terminu związania
ofertą o dalsze 60 dni w stosunku do terminu określonego w dziale IX pkt 1 SIWZ.
Zamawiający pismem z 27 marca 2014 roku wezwał (wnioskował) do pozostałych
wykonawców do przedłużenia terminu związania ofertą o kolejne 60 dni. Zamawiający nie
wezwał Odwołującego w dniu 27 marca 2014 roku do przedłużenia terminu związania ofertą
ani nie uczynił tego w późniejszym czasie w trakcie prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia.
Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy z uwagi na nieprzedłużeniu terminu związania ofertą, co skutkuje brakiem możliwości
wyboru takiej oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu oraz uznał ofertę za odrzuconą
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy.
Izba zważyła:
Zgodnie z art. 85 ust. 2 ustawy Zamawiający nie ma obowiązku wzywania wykonawców
do przedłużenia terminu związania ofertą, a wykonawca może samodzielnie dokonać
czynności przedłużenia terminu związania ofertą, nie czekając na wezwanie Zamawiającego.
Tym samym działanie Odwołującego z 20 marca 2014 roku było prawidłowe. Jednocześnie
należy wskazać, że nie może w świetle art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy stanowić podstawy
wykluczenia wykonawcy z postępowania nieprzedłużenie terminu związania ofertą
przez wykonawcę w przypadku, gdy Zamawiający nie wezwał wykonawcy do przedłużenia
terminu związania ofertą a wykonawca samodzielnie nie dokonał takiej czynności. Dodać
należy, że z żadnego obowiązującego przepisu ustawy nie wynika obowiązek wykluczenia
wykonawcy z postępowania w takim przypadku.
W rozpoznawanej sprawie - co niewątpliwie znamienne jest w świetle podjętych przez
Zamawiającego czynności - Zamawiający nie wezwał Odwołującego do przedłużenia terminu
związania ofertą, do czego w okolicznościach tej sprawy był obowiązany, ponieważ
wszystkich innych wykonawców wezwał w dniu 27 marca 2014 roku do przedłużenia terminu
związania ofertą jednocześnie przyjmując oświadczenie złożone przez Odwołującego.
Zamawiającego obowiązuje w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego zasada
równego traktowania wykonawców wynikającą z art. 7 ust. 1 ustawy. Zasada równego
traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie
postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących
wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej
miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie
zaś na jednakowej ocenie wykonawców - Postanowienie Sądu Okręgowego w Bydgoszczy
z 17 marca 2008 roku sygn. akt VIII Ga 22/08). Odwołujący w postępowaniu w odmienny
sposób od innych wykonawców potraktował Odwołującego, nie wezwał w ogóle
go do przedłużenia terminu związania ofertą czym naruszył zasadę z art. 7 ust. 1 ustawy.
Zamawiający powinien był wezwać Odwołującego do przedłużenia terminu związania ofertą
zgodnie z art. 85 ust. 2 ustawy. Za postanowieniem Sądu Okręgowego w Rzeszowie z 16
lutego 2011 roku sygn. akt VI Ga 192/10 warto zaznaczyć, że zamawiający jest
odpowiedzialny za profesjonalne i sprawne przeprowadzenie postępowania przetargowego.
Przedłużenie terminu związania ofertą leży w interesie zamawiającego, to on bowiem dzięki
temu ma pewność co do stabilności i stałości treści złożonej oferty pomimo upływającego
czasu (…) Albo zamawiający z możliwości przewidzianej treścią art. 85 ust. 2 skorzysta
chcąc zapewnić sobie pewność co do aktualności treści oferty i w przypadku braku zgody na
przedłużenie okresu związania ofertą otworzy sobie możliwość wykluczenia oferenta – na
zasadzie art. 24 ustęp 2 pkt 2, albo też zaniedbując upływ przedmiotowego terminu
pozbawia się możliwości jego wykluczenia a tym samym uznania oferty takiego wykonawcy
za odrzuconą. Art. 24 Pzp stanowi bowiem katalog zamknięty, a ze względu na charakter
zawartego w nim uregulowania wykluczonym jest jakkolwiek rozszerzająca jego
interpretacja.
Zarówno Zamawiający jak i wykonawcy składający oferty w postępowaniu o udzielnie
zamówienia publicznego należy traktować jako profesjonalistów, jednakże należy pamiętać,że to Zamawiający decyduje o dacie wyboru oferty najkorzystniejszej i jest związany zasadą
równego traktowania wykonawców w postępowaniu.
Izba podziela pogląd reprezentowany w powyżej wskazanym orzeczeniu Sądu Okręgowego
w Rzeszowie jak również wyrażony w Wyroku Sądu Okręgowego w Lublinie z 17 stycznia
2013 roku sygn. akt IX Ga 392/13.
Na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy, zawierającego zamknięty katalog przesłanek
wykluczenia - przesłanek wykluczenia z postępowania nie można interpretować
rozszerzająco – można wykluczyć wykonawcę z postępowania gdy w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego nie wyraził n zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Nie
można przyjąć, w oparciu o ten przepis, że nieprzedłużenie związania ofertą w sytuacji braku
wezwania przez Zamawiającego, jest równoznaczne z brakiem wyrażenia zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą na wezwanie Zamawiającego. Zaznaczyć należy, że
upływ terminu związania ofertą w żadnym przypadku, sam przez się, nie może stanowić
podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy, bowiem nie stanowi przeszkody do badania oferty, jej wyboru i podpisania umowy
Dodatkowo należy zaznaczyć, że w rozpoznawanej sprawie Odwołujący przedłużył termin
związania ofertą w dniu 25 czerwca 2014 roku natomiast Zamawiający dokonał czynności
wykluczenia z postępowania w dniu 1 lipca 2014 roku – tym samym, czynność
Zamawiającego dokonana został po złożeniu przez Odwołującego oświadczenia o terminie
związania ofertą.
Reasumując, Izba uznała, że doszło do naruszenia: art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy – Z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy: (…) 2)
nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert, nie przedłużyli okresu związania ofertą
lub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3, albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu
związania ofertą - Zamawiający niezasadnie wykluczył Odwołującego z postępowania
powołując się na przesłankę jaka nie wynika z powołanego przepisu; art. 85 ust. 2 ustawy jak
również art. 7 ust. 1 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców - Zamawiający zaniechał, w sposób nieuprawniony w realiach tej
sprawy wezwania Odwołującego do przedłużenia terminu związania ofertą; jak również
Zamawiający naruszył art. 89 ust.1 pkt 5 ustawy– Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli: (…) 5)
została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert bowiem nie miała podstaw do
odrzucenia oferty oraz Izba wskazuje, że ta podstawa prawna odrzucenia oferty ma
zastosowanie do innych trybów niż tryb przetargu nieograniczonego. W przypadku przetargu
nieograniczonego zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje
się za odrzuconą.
Odwołujący nie wykazał naruszenia art. 7. art. 15 ust. 1 i art. 91 ust. 1 ustawy przez
bezczynność Zamawiającego, polegającą na braku wykonania wyroku KIO 985/14 w czasie
ważności oferty Odwołującego - w okresie od 02.06.2014r - 22.06.2014r.
Izba wskazuje, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego, stanowi szczególną
formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane
jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami
wszystkich uczestników tego systemu. Szczególna regulacja postępowań o udzielnie
zamówienia publicznego zobowiązuje Zamawiających do takiego działania oraz korzystania
z praw jakie przypisuje mu ustawa, które to działanie doprowadzi do obiektywnie
najkorzystniejszego rozstrzygnięcia postępowania i zapewni jednocześnie poszanowanie
zasad prawa zamówień publicznych oraz interesów wszystkich uczestników procesu
udzielania zamówień publicznych.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………..……………….…………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Skarbowi Państwa – Sądowi
Apelacyjnemu w Gdańsku:
1.1. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
1.2. unieważnienie czynności wyboru ofert,
1.3. dokonanie ponownej oceny ofert z udziałem oferty odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa – Sąd Apelacyjny w Gdańsku,
z siedzibą przy ulicy Nowe Ogrody 28/19, 80-803 Gdańsk
,
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie Przedsiębiorstwo Projektowo-Realizacyjne
Budownictwa PION Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy przy ulicy Paderewskiego
10/2, 85-075 Bydgoszcz (pełnomocnik) i
R……….. L………….., prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą: Biuro Usług Inwestycyjnych „Projekt” R………..
L…………. w Bydgoszczy, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Skarbu Państwa - Sądu Apelacyjnego w Gdańsku
, z siedzibą przy ulicy
Nowe Ogrody 28/19, 80-803 Gdańsk
, na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających
się o zamówienie Przedsiębiorstwo Projektowo-Realizacyjne Budownictwa PION
Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy przy ulicy Paderewskiego 10/2, 85-075
Bydgoszcz (pełnomocnik) i
R…………. L…………., prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą: Biuro Usług Inwestycyjnych „Projekt” R……….. L………….
w Bydgoszczy, kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy)
stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zmianami) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ……………………..………
Sygn. akt: KIO 1410/14
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Skarb Państwa - Sąd Apelacyjny w Gdańsku prowadzi postępowanie
o zawarcie umowy ramowej na „na opracowanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej
dla
zadań
inwestycyjnych
i
remontowych
planowanych
do
realizacji
na potrzeby jednostek organizacyjnych sądownictwa powszechnego obszaru Apelacji
Gdańskiej” o którym ogłoszenie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich z 17 grudnia 2013 roku pod numerem 2013/S 244- 424982.
10 lipca 2014 roku Odwołujący złożył odwołanie od decyzji Zamawiającego z dnia 1 lipca
2014 roku o odrzuceniu jego oferty z postępowania przetargowego. Odwołujący wniósł
odwołanie wobec niezgodnej z prawem decyzji Zamawiającego o odrzuceniu jego oferty
na podstawie art. 89 ust.1 pkt
5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień (Dz. U.
z 2013 roku, poz. 907 ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) niezgodnej z prawem decyzji
Zamawiającego o uznaniu Odwołującego za wykluczonego z postępowania na podstawie
art. 24 ust 2 pkt 2
ustawy z powodu nie wyrażenia zgodny na przedłużenie terminu
związania ofertą i przeprowadzenia postępowania przetargowego niezgodnie z art. 7
ust. 1
ustawy tj. nierównego traktowania wykonawców.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy przez uznanie
za odrzuconą oferty wykonawcy, który nie podlega wykluczeniu,
naruszenie art. 24 ust. 2
pkt 2 ustawy przez dokonanie wykluczenia wykonawcy- który takiemu wykluczeniu nie
podlega (brak ku temu przesłanek w ustawie Prawo zamówień publicznych, takie
wykluczenie jest niedopuszczalne),
naruszenie art. 85 ust. 2 ustawy przez zaniechanie
czynności, do wykonania której Zamawiający był zobowiązany (bez wezwania
Odwołującego do przedłużenia terminu związania ofertą), naruszenie art
. 91 ust. 1 ustawy
przez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego (najkorzystniejszej), w szczególności
przez zaniechanie jej wyboru przed upływem terminu związania, naruszenie art. 7. art. 15
ust. 1 i art. 91 ust. 1 ustawy przez bezczynność Zamawiającego, polegającą na braku
wykonania wyroku KIO 985/14. w czasie ważności oferty Odwołującego - w okresie od
02.06.2014r - 22.06.2014r,
naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy przez: ograniczenie prawa
Odwołującego do uzyskania zamówienia, w sytuacji gdy nie podlega on wykluczeniu
z postępowania przetargowego na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy, niezastosowanie
wobec Odwołującego procedury wezwania do przedłużenia terminu związania ofertą
o dalsze 60 dni (uchybienie art. 85 ust. 2
ustawy) przy jednoczesnym zastosowaniu
tej procedury w odniesieniu do innych wykonawców, szykanowanie Odwołującego przez
ustawiczne odrzucanie jego oferty bez powodu. Ograniczenie odwołującemu dostępu
do zamówienia publicznego, a tym samym naruszenie zasad uczciwej konkurencji
w procedurze przetargowej.
Odwołujący wniósł o: wydanie orzeczenia uwzględniającego odwołanie uznanie
Odwołującego za wykonawcę niewykluczonego z postępowania przetargowego,
nakazanie Zamawiającemu uchylenia decyzji o wykluczeniu Odwołującego na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 2 z powodu nie wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania
ofertą, a de facto z powodu wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą- ale
dokonanego po upływie terminu poprzedniego związania, nakazanie Zamawiającemu
uchylenia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie
art. 89 ust 1 pkt 5,
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru ofert najkorzystniejszych
spośród ofert niepodlegających odrzuceniu - zgodnie z przepisami ustawy oraz warunkami
SIWZ.
Zaskarżona decyzja Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z powodu niewyrażenia
zgody na przedłużenie terminu związania ofertą jest bezpodstawna. Sytuacja taka bowiem
nie ma miejsca w zaskarżonym przetargu. Zaskarżona decyzja Zamawiającego o
wykluczeniu Odwołującego z powodu wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania
ofertą, ale dokonanego po upływie terminu poprzedniego związania- jest bezprawna.
Sytuacja powyższa (co podnosimy za istniejącym, licznym orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej i sądów powszechnych, a także zgodnie z oficjalnym stanowiskiem Prezesa
UZP) - nie skutkuje bowiem rygorem wykluczenia wykonawcy. Zaskarżona decyzja
Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z powodu „ niewyrażenia zgody" na
przedłużenie terminu związania oferta dokonana - co skarżymy - z naruszeniem art.
85
ust.
2 ustawy (bez uprzedniego wezwania do złożenia takiego oświadczenia) stanowi
rażące naruszenie prawa, nie odpowiada obowiązującym przepisom ustawy w efekcie
skutkuje unieważnieniem umów zawartych z wybranymi wykonawcami (co podnosimy za
wyrokiem sądu powszechnego i za oficjalnym stanowiskiem Prezesa UZP). Odwołujący
powołał się także na Dyrektywę Klasyczną Nr 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i
Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień
publicznych na roboty, dostawy i usługi, która uznaje za niedopuszczalne pozbawianie
wykonawców prawa do ubiegania się o zamówienie publiczne tylko z tego powodu, że w
następstwie zaniechania Zamawiającego, wykonawcy upłynął termin związania
wykonawcy ofertą. Odwołujący
ma interes prawny w uzyskaniu powyższego zamówienia i
uzyskałby je gdyby nie miały miejsca niezgodna z prawem i zaskarżona w niniejszym
odwołaniu czynność oraz zaskarżone zaniechanie Zamawiającego. Gdyby nie decyzja o
wykluczeniu oferta Odwołującego podlegałaby ocenie merytorycznej, zostałaby uznana za
jedną, najkorzystniejszych w związku z najniższą ceną a Odwołujący uzyskałby
zamówienie publiczne. Interes Odwołującego doznał uszczerbku
polegającego na utracie
dostępu do zamówienia publicznego i przewidywanych z tytułu zysków. Interes w
uzyskaniu zamówienia - to szansa na wygranie przetargu. Istnieje on wtedy, gdy
wykonawca nie tylko spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu i nie podlega
wykluczeniu, ale ponadto jego oferta jest de facto najkorzystniejsza ze wszystkich
złożonych w danym postępowaniu. Wobec podnoszonej przez Zamawiającego
okoliczności upływu terminu związania ofertą - z ostrożności procesowej odwołujący
wskazał, że art. 179 ust. 1
ustawy obejmuje sytuację, w której wykonawca nie tylko
aktualnie ma, ale również miał kiedyś, wcześniej interes w uzyskaniu zamówienia. Taki
interes odnoszony do czasu przeszłego- dotyczy każdej czynności Zamawiającego, która
narusza interes wykonawcy w uzyskaniu zamówienia i jest przez niego kwestionowana w
ramach środka ochrony prawnej - dotyczy zatem także zaskarżonego rozstrzygnięcia
(wyrok KIO 1469/10: prawo do skorzystania ze środków ochrony prawnej przysługuje
każdemu wykonawcy, który złożył w postępowaniu ważnaofertę i wraża wole zawarcia
umowy w sprawie zamówienia publicznego.."). Wartość oferty Odwołującego jest mniejsza
od szacunkowej wartości zamówienia wyliczonej przez Zamawiającego. W obliczu
powyższego Zamawiający zobowiązany będzie do zawarcia z Odwołującym umowy
ramowej w zakresie usług objętych postępowaniem przetargowym.
Odwołujący w sposób następujący uzasadniała swoje stanowisko:
Odwołujący wskazał, że jest to trzecie odwołanie jakie złożył w tym postępowaniu
przetargowym. Dwa wcześniejsze odwołania dotyczyły odrzucenia przez Zamawiającego
oferty Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny zostały przez Krajową Izbę
Odwoławczą uwzględnione ( sygn. akt KIO 385/14 oraz sygn. akt KIO 985/14) w wyniku
czego Zamawiający zobligowany został do ponownego rozpatrzenia oferty Odwołującego-
czego nie wykonał, czego zaniechał. Postępowanie dotyczy zamówienia ramowego.
Zgodnie z SIWZ - do realizacji przedmiotu umowy Zamawiający zamierza wybierać trzech
wykonawców, z którymi podpisze umowy ramowe i których następnie zapraszać będzie do
złożenia ofert na opracowanie dokumentacji projektowych dla każdej konkretnej inwestycji
Apelacji Gdańskiej. W chwili obecnej - po sześciu miesiącach od rozpoczęcia
postępowania przetargowego bierze w nim udział już tylko 3 wykonawców. Są to: Bałtycka
Instytucja Gospodarki Budżetowej BALTICA, Pracownia Architektoniczna „ AA " s. c.,
Konsorcjum PION/ BUI Projekt (Odwołujący). Liczba wykonawców jest dokładnie taka,
jaką planuje wybrać Zamawiający. W zaskarżonym (trzecim) rozstrzygnięciu z dnia 1 lipca
2014 roku Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, wykluczając z postępowania
przetargowego na podstawie art. 24 ust 2 pkt 2 ustawy - argumentując swoją decyzję
brakiem zgody Odwołującego na przedłużenie terminu związania ofertą.
Zarzut pierwszy:
Odwołujący podniósł, że nie istnieje przyczyna wskazana przez Zamawiającego jako
powód decyzji o wykluczeniu Odwołującego. Nie jest prawdę, że Odwołujący nie wyraził
zgody na kolejne przedłużenie terminu związania ofertą
(naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy). Odwołujący w dniu 25 czerwca 2014 roku - z własnej inicjatywny, wobec
bezczynności Zamawiającego - przesłał do Sądu Apelacyjnego w Gdańsku oświadczenie
o związaniu ofertą o dalsze 60 dni. Powyższy fakt Zamawiający przyznał i potwierdził na
stronie 3 pisma z dnia 1 lipca 2014 roku - zatem okoliczność ta nie wymaga dalszego
dowodu. W dacie podejmowania zaskarżonej decyzji (01.07.2014r) Zamawiający
dysponował oświadczeniem Odwołującego z dnia 25 czerwca 2014 roku o przedłużeniu
terminu związania ofertą na dalsze 60 dni - miał zatem świadomość i wiedzę, że
Odwołujący chce, że wyraża wolę dalszego uczestniczenia w postępowaniu. Jest zatem
nieprawdą, że Odwołujący nie wyraził zgody na kolejne przedłużenie terminu związania
ofertą.
Odwołujący zgodę taką wyraził - co jest bezsporne.
Zarzut drugi:
Odwołujący podał, że upływ terminu związania ofertą (lub jego przerwanie) nie powoduje
rygoru i obowiązku wykluczenia wykonawcy z postępowania przetargowego na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy. Zamawiający w następujący sposób uzasadnił decyzję o
wykluczeniu Odwołującego z przetargu: Wykonawca nie złożył stosownego oświadczenia
do upływu terminu związania ofertą, lecz w trzecim dniu po jego upływie, na skutek czego
okres związania uległ przerwaniu. Przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp zobowiązuje
Zamawiającego do wykluczenia zarówno Wykonawcy, który odmówił wyrażenia zgody na
przedłużenie okresu związania ofertą, jak też Wykonawcy, który takiej zgody nie wyraził w
takim czasie, by została zachowana ciągłość związania ofertą. Przekazanie
Zamawiającemu oświadczenia choćby jeden dzień później po upływie terminu związania
ofertą powoduje, że Wykonawca przestaje być związany ofertą, co skutkuje brakiem
możliwości wyboru takiej oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu, albowiem zgodnie
z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej okres związania ofertą musi pozostać ciągły i
nieprzerwany. Niedopuszczalnym jest przerwanie okresu związania ofertą i po przerwie
ponowne jego ustanowienie. W powyższym rozstrzygnięciu Zamawiający uznał, że nie
można zawrzeć niepodlegającej unieważnieniu umowy z wykonawcą, który przerwał
ciągłość terminu związania ofertą, że wykonawca taki podlega obligatoryjnemu
wykluczeniu z postępowania. Zamawiający nie ma racji w ocenie Odwołującego. W
zaskarżonej kwestii istnieje orzecznictwo przemawiające za tezą Zamawiającego, ale
także inne, przeciwne, przemawiające za tezą Odwołującego.
Zamawiający ma prawo wykluczyć wykonawcę tylko wtedy, gdy spełnione są odpowiednie
przesłanki wynikające z ustawy. Przesłanką taką byłaby niemożliwa do usunięcia wada
postępowania lub oferty uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy
z Odwołującym. Wadą taka nie jest upływ (a tym bardziej przerwanie) terminu związania
oferta. Pojęcie związania ofertą należy rozumieć jako formalne ujęcie obowiązku zawarcia
umowy przez składającego ofertę w przypadku przyjęcia o oferty przez jej adresata
(oblata). Jej cywilistyczna konstrukcja wyraża się tym, że składający ofertę w określonym
przez siebie terminie nie może zapobiec zawarciu umowy bez poniesienia negatywnych
tego konsekwencji (np. utraty wadium). Związanie ofertą pozostaje bowiem niczym innym
jak gotowością zawarcia umowy przez oferenta w przypadku przyjęcia oferty. Do momentu
upływu końcowego terminu związania chroni oblata (zamawiającego) i przyznaje mu
prawo przyjęcia oferty i prawo żądania zawarcia umowy, zaś w przypadku uchylenia się
składającego ofertę (wykonawcy) uprawnia oblata do zatrzymania wadium. Po upływie
terminu związania ofertą instytucja ta chroni składającego ofertę, tj. daje mu prawo do
uchylenia się od zawarcia umowy bez możliwości poniesienia negatywnych konsekwencji
tej decyzji - nawet w przypadku przyjęcia oferty przez jej adresata i istnienia po jego
stronie woli zawarcia umowy. Nie oznacza to jednak, iż po upływie terminu związania
ofertą nie może dojść do zawarcia umowy w takim przypadku brak jest jedynie takiego
obowiązku po stronie składającego ofertę (wykonawcy). Wybór oferty i zawarcie umowy w
sprawie zamówienia publicznego po upływie terminu związania ofertą jest na gruncie
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych dopuszczalne. Gdy kończy się lub
przerywa ten termin - zmienia się tylko jedna okoliczność: przestaje istnieć egzekwowalne
przez Zamawiającego zobowiązanie wykonawcy do zawarcia umowy. Decyzja w tej
sprawie zależy od tej chwili już tylko od woli wykonawcy, a nie od woli Zamawiającego.
Upływ terminu związania ofertą nie przesądza o wykluczeniu wykonawcy tym
bardziej-jak podkreśliła Izba w uchwale KIO/KD 44/11- że: ...dynamika postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego może prowadzić do zmiany sytuacji poszczególnych
wykonawców. Tym samym wykonawca, który nie widział szansy uzyskania zamówienia
może na skutek działań innych uczestników postępowania taką szansę uzyskać -
a więc
może najpierw nie być zainteresowany kontynuacją udziału w przetargu, a potem - na
powrót - stać się nim zainteresowany. W uchwale tej Krajowa Izba Odwoławcza wskazała
na konieczności „elastycznego" i „indywidualnego" podejścia do tego problemu upływu
terminu związania ofertą przy jej wyborze. Upływ terminu nie zmienia faktu, że oferta
takiego wykonawcy wciąż ma status „złożonej", a on sam wciąż ma prawo do zawarcia
umowy na jej warunkach. Tym bardziej, jeżeli, jest to oferta najkorzystniejsza spośród
złożonych. Bowiem Zamawiający realizując cel jakim jest zawarcie umowy w sprawie
zamówienia
publicznego
winien
kierować
sic
dążeniem
do
wyboru
oferty
najkorzystniejszej.
Konsekwencją
naruszenia
tej
zasady
(zaniechania
wyboru
najkorzystniejszej oferty przed terminem upływu jej ważności) w opinii Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych wyrażonej w piśmie UZP/DKD/MJ/23040/4576/11 z 9 maja 2011
roku jest postawienie Zamawiającemu zarzutu naruszenia przepisu art. 91 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Tezę tę potwierdziła także Krajowa Izba Odwoławcza w
uchwale KIO/KD 44/11. Odwołujący wskazała, że nie tylko wciąż może podpisać umowę
na warunkach oferty, ale chce to uczynić, co zadeklarował Zamawiającemu w
oświadczeniu z dnia 25 czerwca 2014 roku. W takim przypadku nie można mówić o
„niemożliwej
do
usunięcia
wadzie
uniemożliwiającej
zawarcie
niepodlegającej
unieważnieniu umowy z Odwołującym". Nie istnieje żadna przeszkoda prawna dla wyboru
oferty Odwołującego do wykonania przedmiotu zamówienia (jako jednej z trzech).
Odwołujący podał, że jego stanowisko potwierdzają liczne orzeczenia Krajowej Izby
Odwoławczej, które wskazują, że upływ (a nie tylko przerwanie) terminu związania oferta
nie skutkuje obowiązkiem wykluczenia wykonawcy z postępowania przetargowego –
Odwołujący powołał w tym miejscu
wyrok sygn. akt KIO/UZP 1261/ 09, wyrok sygn. akt
KIO 459/2012, wyrok sygn. akt KIO 467/12, KIO 483/12, wyrok sygn. akt KIO 1007/13,
wyrok sygn. akt KIO 1021/13, wyrok sygn. akt KIO 1050/13, wyrok sygn. akt KIO
1054/13,
wyrok sygn. akt KIO 655/13, uchwała sygn. akt KIO/KD 44/11, uchwała
sygn. akt KIO/KD 46/10, uchwała sygn. akt KIO/KD 85/12. Odwołujący wskazał, że
prezentowane stanowisko potwierdza stanowisko do uchwały sygn. akt KIO/KD 46/10, a
także skarga na wyrok KIO 2537/13 do Sądu Okręgowego w Lublinie (sprawa IX Ga
392/13). Odwołujący jako dowód w sprawie (szeroko uargumentowane stanowisko sądu
powszechnego o niedopuszczalności wykluczenia z przetargu wykonawcy, który nie jest
już związany ofertą) Odwołujący załączył do odwołania pełen tekst wyroku Sadu
Okręgowego w Lublinie w sprawie IX Ga 392/13.
Odwołujący wskazał za Sądem Okręgowym w Lublinie, że skoro z przepisu art. 94 ust. 1
ustawy, a contrario wynika możliwość zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego
po upływie terminu związania ofertą (co po wyroku Trybunału Konstytucyjnego z
24.02.2010 r. wydanego w sprawie SK 22/08 jest niekwestionowane), to analogicznie z
tego przepisu wywodzić należy możliwość wyboru oferty po upływie terminu związania tą
oferta.
Zarzut trzeci:
Bezsporne jest, że Odwołujący złożył w dniu 25 czerwca2014 roku Zamawiającemu
oświadczenie o związaniu ofertą na dalsze 60 dni. Było ono w posiadaniu Zamawiającego
w dniu rozstrzygania przetargu i nie może być pominięte przy wyborze ofert
(naruszenie
art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy).
W dniu 2 czerwca 2014 roku zapadł wyrok sygn. akt KIO 985/14 - oferta Odwołującego
nie zawiera rażąco niskiej ceny i nakazujący Sądowi Apelacyjnemu w Gdańsku ponowne
jej rozpatrzenie. Publikacja wyroku odbyła się w obecności obu stron sporu. Odwołujący
spodziewał się, że wyrok Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 985/14 oraz nowe
rozstrzygnięcie zapadnie w terminie 3 tygodni tj. przed upływem ważności terminu
związania ofertą. W dniach 10 czerwca – 24 czerwca 2014 roku Pełnomocnik Konsorcjum-
L…….. M…………. była na wcześniej zaplanowanym urlopie. Mimo to dzwoniła do
Zamawiającego, aby się dowiedzieć, czy dokonano ponownego wyboru ofert oraz kiedy
zapadnie rozstrzygnięcie przetargu. Otrzymywała odpowiedź, że niebawem, że jutro. W
tym czasie upoważniła pracownika spółki PION do dokonania przelewu wadium na konto
Zamawiającego z chwilą otrzymania takiego wezwania. Nie spodziewała się i nie mogła
się spodziewać, że Zamawiający zlekceważy wyrok sygn. akt KIO 985/14., że zacznie
ponownie mataczyć w sprawie wyboru ofert, że ponownie dążyć będzie do odrzucenia
oferty Odwołującego. Nikt nie mógłby spodziewać sie takiej postawy i takiego zachowania
po Sadzie Apelacyjnym instytucji powołanej do kontroli przestrzegania prawa. Po powrocie
z urlopu widząc bezczynność, złą wolę oraz nieuzasadnioną zwlokę w wykonaniu wyroku
sygn. akt KIO 985/14 - choć po upływie okresu związania ofertą to jednak Odwołujący
złożyło oświadczenie o dalszym związaniu ofertą w zaskarżonym postępowaniu. Biorąc
pod uwagę wyżej wymienione okoliczności nie sposób odmówić Odwołującemu braku
staranności w działaniu. W ramach niniejszego postępowania już wcześniej doszło do
dwukrotnego wyboru ofert najkorzystniejszych i zawsze oferta Odwołującego była
odrzucana. Odwołujący za każdym razem podejmował działania zmierzające do
utrzymania swojej oferty w postępowaniu, odwołał się do Krajowej Izby Odwoławczej
(sprawa sygn. akt KIO 385/14, sygn. akt KIO 985/14). Dwa razy zapadł korzystny dla niego
wyrok, którego Zamawiający nie zaskarżył do sądu powszechnego. Odwołujący nie miał
podstaw, aby spodziewać się dalszych działań Zamawiającego przeciwko niemu. Nie miał
także podstaw, aby spodziewać się niewykonania wyroku sygn. akt KIO 985/14 przez Sąd
Apelacyjny w Gdańsku w terminie związania ofertą, którego to terminu winien
Zamawiający dochować i przestrzegać. Odwołujący powołał wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej sygn. akt 459/12 oraz uchwałę sygn. akt KIO/KD 44/11. Zarówno
Odwołujący jak i Zamawiający wysłuchali wyroku sygn. akt KIO 985/14 w dniu 2 czerwca
2014 roku. Od tej daty znali jego treść pomimo tego, Zamawiający pozostając w
bezczynności aż do dnia 1 lipca 2014 roku (przez niemal miesiąc) nie unieważnił swojego
poprzedniego rozstrzygnięcia i nie wykonywał decyzji Krajowej Izby Odwoławczej
wynikającej z wyroku sygn. akt KIO 985/14. Stanowi to naruszenie
art. 7, art. 15 ust. 1 i
art. 91 ust. 1 ustawy. Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, Odwołujący - niejako z
ostrożności - w dniu 25 czerwca 2014 roku złożył oświadczenie woli o przedłużeniu
terminu związania ofertą. Zachowanie powyższe należy uznać za szczególną staranność
wobec Zamawiającego (którego dotychczasowe postępowanie nie dawało jakichkolwiek
podstaw pozwalających zakładać, iż ma on wolę i chęć zawarcia umowy z Odwołującym)
w podtrzymywaniu woli zawarcia umowy przez Odwołującego. Nie ma znaczenia dla
rozstrzygnięcia,że oświadczenia takie wpłynęło do Zamawiającego z, 3-dniową zwłoką. Oferta
Odwołującego pozostawała ważna, nie została wyeliminowana z postępowania i podlegała
rozpatrzeniu- na równi z pozostałymi.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz z ostrożności procesowej podniósł co
następuje:
Zarzut czwarty:
Zamawiający uchybił obowiązkowi wynikającemu z 85 ust. 2 ustawy – nie wezwał
Odwołującego do złożenia oświadczenia o dalszym związaniu terminem ważności oferty i
tym samym pozbawił się możliwości wykluczenia Odwołującego na zasadzie art. 24 ust 2
pkt 2 ustawy Zamawiający uchybił obowiązkowi wynikającemu z art. 7 ust 1 ustawy
bowiem dochował trybu postępowania zgodnego z art. 85 ust 2 wobec innych
wykonawców, a wobec Odwołującego nie. Art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy jest ściśle związany
z art. 85 ust. 2 ustawy, nakładającym na Zamawiającego wykonanie określonej procedury.
Dopiero, gdy Zamawiający zwróci się do wykonawcy o wyrażenie zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą lecz zgody tej nie uzyska powstaje okoliczność, którą przewiduje
art. 24 ust, 2 pkt 2 ustawy - prawo Zamawiającego i obowiązek po jego stronie
wykluczenia wykonawcy z postępowania przetargowego. Odwołujący powołał: uchwałę
sygn. akt KIO/KD 44/11, wyrok KIO sygn. akt 1469/10, postanowienie Sądu Okresowego
w Rzeszowie sygn. akt VI Gal92/10 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie sygn. akt
IX Ga 392/13. Odwołujący zaskarżył czynność Zamawiającego tj. że zastosował wobec
Odwołującego art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy z naruszeniem art. 85 ust. 2 i art 7 ust. 1 ustawy -
to jest z pominięciem procedury zwrócenia się o wyrażenie tej zgody na przedłużenie
ważności oferty.
Sąd Apelacyjny w Gdańsku w uzasadnieniu decyzji z dnia 1 lipca 20l4 roku stwierdził
zgodnie z prawdą, że w dniu 27 marca 2014 roku zwrócił się do trzech wykonawców o
przedłużenie terminu związania ofertą- i wykorzystał tę, jednorazową możliwość. Nie
dotyczy to jednakże Odwołującego, bowiem jest w sprawie bezsporne, że ani w dniu
27
marca 2014 roku
, ani później Zamawiający nie zwrócił się do Odwołującego z prośbą o
przedłużenie terminu związania ofertą.
Wobec Odwołującego Zamawiający nie wszczął
jeszcze ani razu procedury zapytania z art. 85 ust.2 ustawy i nie wykorzystał tej
jednorazowej możliwości, a wykorzystanie tej procedury wobec innych wykonawców nie
wyeliminowało konieczności jej wszczęcia także wobec Odwołującego na tych samych
zasadach i równych prawach. Pominięcie tej zasady równości stron narusza art. 7 ust 1
ustawy. Zgodnie z przytoczonym orzecznictwem - przed wykluczeniem z postępowania- w
pierwszej kolejności Zamawiający musiał wystąpić do Odwołującego o jego przedłużenie
terminu ważności jego oferty. Dopiero brak zgody, bądź nieprzedłużenie tego terminu na
wyraźne wezwanie Zamawiającego wywołałoby przesłanki do wykluczenia z
postępowania. Wykluczenie Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
2 ustawy co do zasady, pod rygorem rażącego naruszenia prawa skutkującego
nieważnością umów o zamówienie publiczne - mogło nastąpić wyłącznie po uprzednim
wezwaniu go przez Zamawiającego do przedłużenia terminu związania ofertą- co nie miało
miejsca. W powyższych okolicznościach na uwagę zasługuje także stanowisko wyrażone
w komentarzu do art. 85 ustawy Pzp (M. Stachowiak, j. Jerzykowski. W. Dzierżanowski -
Prawo zamówień publicznych. Komentarz. LEX 2010 wydanie IV) Zasada przedłużania
terminu związania ofertą ….. komentowana ze tezie 6nic znajduje w pełni zastosowania,
gdy do przedłużenia terminu związania ofertą dochodzi po wyborze oferty
najkorzystniejszej … po otrzymaniu przez wykonawców zawiadomienia
o tym wyborze. W
tym miejscu na aprobatę zasługuje założenie, iż Odwołujący, przy uwzględnieniu
istniejącego etapu postępowania, nie miał obowiązku dochowania staranności właściwej
dla wykonamy, który widzi możliwość zawarcia umowy. Wszakże Zamawiający nie dokonał
wyboru oferty Odwołującego, jak również nie komunikował zamiaru unieważnienia
dotychczasowychczynności i ich konwalidacji.
Kwestią niesporną w doktrynie i orzecznictwie jest uznanie zawarcia umowy jako
zasadniczego celu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym
Zamawiający jest zobligowany w ramach swoich działań do realizacji tego celu, do dążenia
do wyboru najkorzystniejszej oferty i zawarcia umowy z wykonawcą, który taką ofertę
złożył. Cel taki również winien przyświecać organom stosującym prawo w ramach wykładni
celowościowej przepisów ustawy, co podkreślił Sąd Okręgowy w Rzeszowie w sprawie
sygn. akt VI Ga 192/10.
Nie istnieje zatem przeszkoda dla wyboru oferty Odwołującego do wykonania przedmiotu
zamówienia. Nie istnieje przyczyna wykluczenia Odwołującego
z postępowania
przetargowego. Tym bardziej, że przedmiotem postępowania przetargowego jest umowa
ramowa, którą Zamawiający zamierza zawrzeć z trzema wykonawcami. A jeszcze bardziej
„tym bardziej"- że w przetargu uczestniczy już tylko trzech wykonawców, łącznie z
Odwołującym i nikt inny. Wybór oferty Odwołującego obok wyboru ofert Bałtyckiej Instytucji
Gospodarki Budżetowej BALTICA i Pracowni Architektonicznej „AA" s.c. nie pozbawi
nikogo zamówienia i nie naruszy niczyich praw. Spowoduje natomiast, że firmy BALTICA i
Pracownia Architektoniczna „AA"s.c., oferujące ceny około 11, 00 zł/jednostkę nakładu
pracy w projektowaniu będą musiały konkurować z Odwołującym oferującym ceny 7,00
zł/jednostkę nakładu pracy- z
czym Zamawiający nieustannie walczy i co stara się
wyeliminować
. Jest to jednak konkurencja obiektywnie korzystna dla finansów budżetu
państwa, konkurencja pozwalająca na uzyskanie niższej ceny za wykonanie zamówienia,
co jest celem nadrzędnym ustawy Prawo zamówień publicznych. Eliminując ofertę
Odwołującego z przetargu Zamawiający zniweczy rzeczywistą konkurencje i stworzy (być
może celowo) dwóm wykonawcom z Gdańska pole do nadużyć: do dzielenia między sobą
zamówień, do dogadywania się w sprawie cen za ich wykonanie, do zmowy przetargowej
co w sposób oczywisty spowoduje wyższe koszty dla budżetu państwa, który reprezentuje
Zamawiający. Wybór droższej oferty, zamiast tańszej jest przesłanką do postawienia
Zamawiającemu zarzutu naruszenia przepisu art. 91 ust. 1 ustawy - jak stwierdził Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych w piśmie UZP/DKD/MJ/23040/ 4576/11 z 09.05. 2011 r.
W opisanych powyżej okolicznościach, kiedy to Odwołujący nie może być wykluczony z
postępowania przetargowego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy- nie istnieje powód
dla odrzucenia jego oferty z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy. Rozstrzygnięcie to powzięte z
naruszeniem prawa nie może korzystać z ochrony prawnej.
Zamawiający naruszył art. 91 ust 1 ustawy przez zaniechanie wyboru oferty
najkorzystniejszej (Odwołującego) przed upływem terminu związania tą ofertą.
Obowiązkiem Zamawiającego, który w dniu 2 czerwca 2014 roku poznał treść wyroku w
sprawie sygn. akt KIO 985/14 (w czasie jego publikacji) było jego niezwłoczne wykonanie,
a także dbanie, dochowanie należytej staranności, aby do wyboru najkorzystniejszej oferty
(oferty Odwołującego) doszło w trakcie trwania jej ważności. Na dokonanie tej czynności
Zamawiający miał 20 dni. Był to okres w zupełności wystarczający dla wykonania prostych
czynności jakimi było: unieważnienie rozstrzygnięcia z dnia 30 maja 2014 roku, wybór
oferty Odwołującego (nie podlegającej odrzuceniu), dołączenie jej do dwóch wcześniej
wybranych ofert oraz publikacja rozstrzygnięcia. Zamawiający w ciągu tych 20 dni nie
musiał już przeprowadzać żadnych czynności badania ofert (ponieważ wykonał je
wcześniej), ani ich kwalifikacji (w postępowaniu uczestniczyło już tylko trzech wykonawców
i trzech wykonawców zamierzał wybrać Zamawiający). Nie było żadnego powodu na
przeciągania tej procedury na czas dłuższy niż 20 dni. Zamawiający celowo nie wykonywał
swoich obowiązków szukając w tym czasie (kolokwialnie mówiąc) „haków" na
Odwołującego - co jest niedopuszczalne, absolutnie zakazane
w przetargu publicznym
opartym o ustawę. Zamawiający nie może
dążyć niezgodnymi z prawem metodami, przez
celową bezczynność w czasie związania ofertą do usunięcia wykonawcy z przetargu po to,
aby zamówienie uzyskała inna firma, za wyższą cenę - a taki jest ewidentny cel działania
Zamawiającego w zaskarżonym postępowaniu. Jest oczywistym, że taka postawa
Zamawiającego nie może podlegać ochronie prawnej.
Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 ustawy przez ograniczenie prawa Odwołującego do
uzyskania zamówienia w sytuacji, gdy nie podlega on wykluczeniu z postępowania
przetargowego, niezastosowania wobec niego procedury wezwania do przedłużenia
terminu związania ofertą o dalsze 60 dni, przy jednoczesnym zastosowaniu tej procedury
wobec pozostałych oferentów oraz przez szykanowanie Odwołującego.
Odwołujący wniósł o: nakazanie Zamawiającemu unieważnienia decyzji o wyborze ofert,
nakazanie Zamawiającemu unieważnienie decyzji o wykluczeniu z postępowania
przetargowego Odwołującego, nakazanie Zamawiającemu uwzględnienia w postępowaniu
kwalifikacyjnym oferty Odwołującego, nakazanie przeprowadzenia ponownej kwalifikacji
ofert nieodrzuconych i wyłonienie spośród nich oferty zawierającej najkorzystniejszą cenę
z uwzględnieniem obowiązujących przepisów prawnych, w tym w szczególności
przepisów' ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący ma interes prawny w złożeniu odwołania, jako że jej oferta jest kompletna,
najtańsza, najkorzystniejsza dla Zamawiającego,
o wartości nie przekraczającej sumy środków finansowych przeznaczonych przez zamawiającego na realizację
zamówienia, a tym samym może on uzyskać zamówienie publiczne w ramach
zaskarżonego przetargu.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron na podstawie zebranego
materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 10 lipca 2014 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co potwierdza dołączona
do odwołania informacja.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie a także
stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu.
Zamawiający przesłał do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lipca 2014
roku pismo z 17 lipca 2014 roku Odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania
w całości oraz zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy, Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny podniesionych
w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione na rozprawie
stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła:
Nie było sporne miedzy Stronami postępowania, że termin związania ofertą upłynął w dniu
22 czerwca 2014 roku. Nie było sporne również, że Odwołujący przesłał do Zamawiającego
za pismem z 25 czerwca 2014 roku w dniu 25 czerwca 2014 roku oświadczenie
o przedłużeniu terminu związania ofertą o kolejne 60 dni.
Izba ustaliła, że Odwołujący 20 marca 2014 roku przesłał do Zamawiającego pismo
datowane na 20 marca 2014 roku i samodzielnie dokonał przedłużenia terminu związania
ofertą o dalsze 60 dni w stosunku do terminu określonego w dziale IX pkt 1 SIWZ.
Zamawiający pismem z 27 marca 2014 roku wezwał (wnioskował) do pozostałych
wykonawców do przedłużenia terminu związania ofertą o kolejne 60 dni. Zamawiający nie
wezwał Odwołującego w dniu 27 marca 2014 roku do przedłużenia terminu związania ofertą
ani nie uczynił tego w późniejszym czasie w trakcie prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia.
Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy z uwagi na nieprzedłużeniu terminu związania ofertą, co skutkuje brakiem możliwości
wyboru takiej oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu oraz uznał ofertę za odrzuconą
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy.
Izba zważyła:
Zgodnie z art. 85 ust. 2 ustawy Zamawiający nie ma obowiązku wzywania wykonawców
do przedłużenia terminu związania ofertą, a wykonawca może samodzielnie dokonać
czynności przedłużenia terminu związania ofertą, nie czekając na wezwanie Zamawiającego.
Tym samym działanie Odwołującego z 20 marca 2014 roku było prawidłowe. Jednocześnie
należy wskazać, że nie może w świetle art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy stanowić podstawy
wykluczenia wykonawcy z postępowania nieprzedłużenie terminu związania ofertą
przez wykonawcę w przypadku, gdy Zamawiający nie wezwał wykonawcy do przedłużenia
terminu związania ofertą a wykonawca samodzielnie nie dokonał takiej czynności. Dodać
należy, że z żadnego obowiązującego przepisu ustawy nie wynika obowiązek wykluczenia
wykonawcy z postępowania w takim przypadku.
W rozpoznawanej sprawie - co niewątpliwie znamienne jest w świetle podjętych przez
Zamawiającego czynności - Zamawiający nie wezwał Odwołującego do przedłużenia terminu
związania ofertą, do czego w okolicznościach tej sprawy był obowiązany, ponieważ
wszystkich innych wykonawców wezwał w dniu 27 marca 2014 roku do przedłużenia terminu
związania ofertą jednocześnie przyjmując oświadczenie złożone przez Odwołującego.
Zamawiającego obowiązuje w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego zasada
równego traktowania wykonawców wynikającą z art. 7 ust. 1 ustawy. Zasada równego
traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie
postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących
wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej
miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie
zaś na jednakowej ocenie wykonawców - Postanowienie Sądu Okręgowego w Bydgoszczy
z 17 marca 2008 roku sygn. akt VIII Ga 22/08). Odwołujący w postępowaniu w odmienny
sposób od innych wykonawców potraktował Odwołującego, nie wezwał w ogóle
go do przedłużenia terminu związania ofertą czym naruszył zasadę z art. 7 ust. 1 ustawy.
Zamawiający powinien był wezwać Odwołującego do przedłużenia terminu związania ofertą
zgodnie z art. 85 ust. 2 ustawy. Za postanowieniem Sądu Okręgowego w Rzeszowie z 16
lutego 2011 roku sygn. akt VI Ga 192/10 warto zaznaczyć, że zamawiający jest
odpowiedzialny za profesjonalne i sprawne przeprowadzenie postępowania przetargowego.
Przedłużenie terminu związania ofertą leży w interesie zamawiającego, to on bowiem dzięki
temu ma pewność co do stabilności i stałości treści złożonej oferty pomimo upływającego
czasu (…) Albo zamawiający z możliwości przewidzianej treścią art. 85 ust. 2 skorzysta
chcąc zapewnić sobie pewność co do aktualności treści oferty i w przypadku braku zgody na
przedłużenie okresu związania ofertą otworzy sobie możliwość wykluczenia oferenta – na
zasadzie art. 24 ustęp 2 pkt 2, albo też zaniedbując upływ przedmiotowego terminu
pozbawia się możliwości jego wykluczenia a tym samym uznania oferty takiego wykonawcy
za odrzuconą. Art. 24 Pzp stanowi bowiem katalog zamknięty, a ze względu na charakter
zawartego w nim uregulowania wykluczonym jest jakkolwiek rozszerzająca jego
interpretacja.
Zarówno Zamawiający jak i wykonawcy składający oferty w postępowaniu o udzielnie
zamówienia publicznego należy traktować jako profesjonalistów, jednakże należy pamiętać,że to Zamawiający decyduje o dacie wyboru oferty najkorzystniejszej i jest związany zasadą
równego traktowania wykonawców w postępowaniu.
Izba podziela pogląd reprezentowany w powyżej wskazanym orzeczeniu Sądu Okręgowego
w Rzeszowie jak również wyrażony w Wyroku Sądu Okręgowego w Lublinie z 17 stycznia
2013 roku sygn. akt IX Ga 392/13.
Na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy, zawierającego zamknięty katalog przesłanek
wykluczenia - przesłanek wykluczenia z postępowania nie można interpretować
rozszerzająco – można wykluczyć wykonawcę z postępowania gdy w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego nie wyraził n zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Nie
można przyjąć, w oparciu o ten przepis, że nieprzedłużenie związania ofertą w sytuacji braku
wezwania przez Zamawiającego, jest równoznaczne z brakiem wyrażenia zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą na wezwanie Zamawiającego. Zaznaczyć należy, że
upływ terminu związania ofertą w żadnym przypadku, sam przez się, nie może stanowić
podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy, bowiem nie stanowi przeszkody do badania oferty, jej wyboru i podpisania umowy
Dodatkowo należy zaznaczyć, że w rozpoznawanej sprawie Odwołujący przedłużył termin
związania ofertą w dniu 25 czerwca 2014 roku natomiast Zamawiający dokonał czynności
wykluczenia z postępowania w dniu 1 lipca 2014 roku – tym samym, czynność
Zamawiającego dokonana został po złożeniu przez Odwołującego oświadczenia o terminie
związania ofertą.
Reasumując, Izba uznała, że doszło do naruszenia: art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy – Z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy: (…) 2)
nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert, nie przedłużyli okresu związania ofertą
lub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3, albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu
związania ofertą - Zamawiający niezasadnie wykluczył Odwołującego z postępowania
powołując się na przesłankę jaka nie wynika z powołanego przepisu; art. 85 ust. 2 ustawy jak
również art. 7 ust. 1 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców - Zamawiający zaniechał, w sposób nieuprawniony w realiach tej
sprawy wezwania Odwołującego do przedłużenia terminu związania ofertą; jak również
Zamawiający naruszył art. 89 ust.1 pkt 5 ustawy– Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli: (…) 5)
została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert bowiem nie miała podstaw do
odrzucenia oferty oraz Izba wskazuje, że ta podstawa prawna odrzucenia oferty ma
zastosowanie do innych trybów niż tryb przetargu nieograniczonego. W przypadku przetargu
nieograniczonego zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje
się za odrzuconą.
Odwołujący nie wykazał naruszenia art. 7. art. 15 ust. 1 i art. 91 ust. 1 ustawy przez
bezczynność Zamawiającego, polegającą na braku wykonania wyroku KIO 985/14 w czasie
ważności oferty Odwołującego - w okresie od 02.06.2014r - 22.06.2014r.
Izba wskazuje, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego, stanowi szczególną
formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane
jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami
wszystkich uczestników tego systemu. Szczególna regulacja postępowań o udzielnie
zamówienia publicznego zobowiązuje Zamawiających do takiego działania oraz korzystania
z praw jakie przypisuje mu ustawa, które to działanie doprowadzi do obiektywnie
najkorzystniejszego rozstrzygnięcia postępowania i zapewni jednocześnie poszanowanie
zasad prawa zamówień publicznych oraz interesów wszystkich uczestników procesu
udzielania zamówień publicznych.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………..……………….…………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
