rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-08-01
rok: 2014

sygnatury akt.:

KIO 1468/14

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Rams Protokolant: Paulina Nowicka

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
29 lipca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
18 lipca 2014 r. przez wykonawcę P.P.H.
Telkaz Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego pn. Wykonanie zadań Jednostki Nadzorującej Prawidłowość Wykonanych Prac
rozpoznania i oczyszczenia saperskiego terenu w Nadleśnictwach Bolesławiec i Świętoszów

prowadzonym przez zamawiającego Regionalną Dyrekcję Lasów Państwowych we
Wrocławiu

przy udziale wykonawcy SPEC – MAJ L………. M………. zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:
1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego tj.
P.P.H. Telkaz Sp. z o.o., z
siedzibą w Warszawie i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
P.P.H. Telkaz Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;

2.2 zasądza od odwołującego P.P.H. Telkaz Sp. z o.o. na rzecz zamawiającego
Regionalnej Dyrekcji Lasów Państwowych we Wrocławiu kwotę
18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosowanie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.

Przewodniczący:

………………………………………….





Sygn. akt KIO 1468/14

UZASADNIENIE

W dniu 18 lipca 2014 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy P.P.H. Telkaz sp. z o.o. (dalej „
Odwołując”) zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:

1. Art. 7 ust. 1, art. 90 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez firmę SPEC - MAJ L…….. M……….. pomimo, iż
zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
2. Art. 7 i art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn. Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz.
1503 z późn. zm.) oraz art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie
konkurencji i konsumentów (Dz.U. Nr 50, poz. 331 z późn. zm.) poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez firmę SPEC - MAJ L………. M………. z siedzibą w
Oławie w sytuacji w której jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji;
3. Art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z
postępowania firmę SPEC - MAJ L………. M………. w sytuacji w której wykonawca
ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowania dotyczącego posiadania
wiedzy i doświadczenia;
4. Art. 7 ust. 1, art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień
firmy SPEC - MAJ L………. M………. w sprawie „rażąco niskiej ceny" pomimo, że nie
mogły one w całości zostać uznane za stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: (i) powtórzenia czynności badania i oceny
ofert; (ii) odrzucenia oferty złożonej przez firmę SPEC - MAJ L………. M……… oraz
wykluczenie tego wykonawcy z postępowania; (iii) odtajnienie wyjaśnień w sprawie rażąco
niskiej ceny udzielonych przez firmę SPEC – MAJ L……… M…….. w części w której nie
stanowią one tajemnicy przedsiębiorstwa; (iv) wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu swoich zarzutów Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 10 lipca 2014 r.
Zamawiający poinformował Odwołującego o wyniku przedmiotowego postępowania. Za
najkorzystniejszą uznana została oferta złożona przez Pana L………. M…… prowadzącego

działalność gospodarczą pod firmą SPEC-MAJ L………. M………. (dalej: „Pan M……….."), a
oferta Odwołującego sklasyfikowana została na drugim miejscu.

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1, art. art. 90 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp

W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia
kwotę 1.298.523,55 zł (kwota odczytana przed otwarciem ofert). Złożonych zostało 6 ofert z
następującymi cenami:

1)
Inżynierska Agencja Techniczna PIROline A…….. J…. - cena oferty: 1.175.063,25 zł;
2)
„GISAP" K………… G………… - cena oferty: 1.134.864,00 zł;
3)
SAREGO MANAGMENT sp. z o.o, - cena oferty: 875.022,00 zł;
4)
Przedsiębiorstwo Usługowo - Handlowe „DIKAR" D….. K…………. - cena oferty:
214.020,00 zł;
5)
SPEC-MAJ L………… M……………- cena oferty: 97.469,70 zł;
6)
P.P.H. TELKAZ sp. z o.o. - cena oferty: 210.822,00 zł.

Z powyższego wynika, że oferty trzech wykonawców (poz. 4, 5 i 6) były znacząco niższe od
budżetu Zamawiającego, co w pełni uzasadniało skorzystanie przez Zamawiającego z
dyspozycji art. 90 ust. 1 ustawy Pzp tj. wezwania wykonawców do udzielania wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.

Po dokonaniu analizy złożonych wyjaśnień Zamawiający uznał, że brak jest podstaw do
odrzucenia złożonych ofert, w tym oferty Pana M…………….

W ocenie Odwołującego, mając na uwadze cenę oferty Pana M…………. stanowiącą jedynie
7,51% budżetu Zamawiającego i niższą od oferty Odwołującego (drugiej w kolejności) o
ponad 100% Odwołujący stwierdza, że cena tej oferty jest rażąco niska, a Zamawiający w
sposób wadliwy dokonał oceny wyjaśnień udzielonych przez tego wykonawcę, co w
konsekwencji doprowadziło do zaniechania odrzucenia tej oferty na podstawie art. 90 ust. 3
ustawy Pzp.

W ocenie Odwołującego zarzut zaoferowania przez Pana M…………… ceny rażąco niskiej
znajduje potwierdzenie w sporządzonej przez Odwołującego kalkulacji kosztów wykonania
zamówienia zawartej w wyjaśnieniu rażąco niskiej ceny jakie skierował on do
Zamawiającego. Jak wynika z tych kalkulacji koszt wykonania zamówienia, przy
uwzględnieniu wymagań SIWZ, wynosi 167.498,40 zł brutto.

W ocenie Odwołującego Zamawiający w sposób wadliwy, nierzetelny, ocenił wyjaśnienia
udzielone przez Pana M………….., a w ten sposób zmierza do powierzenia wykonania
zamówienia wykonawcy, który uzyskuje zamówienie poprzez działanie stanowiące czyn
nieuczciwej konkurencji. Zarzut ten jest szczególnie uzasadniony w świetle kolejnego
zarzutu, opisanego poniżej.

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 u.z.n.k.

Odwołujący wskazał, że istotą przedmiotowego zamówienia jest sprawowanie nadzoru nad
prawidłowością prac rozpoznania i oczyszczenia saperskiego terenu w Nadleśnictwach
Bolesławiec i Świętoszów wykonywanych przez cywilną firmę saperską (dalej „
WCFS").
Odwołujący wskazał, że z opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SIWZ) do
podstawowych obowiązków Jednostki Nadzorującej Prawidłowość Wykonywanych Prac
(dalej: „
JNPWP") tj. wykonawcy przedmiotowego zamówienia należy m.in.: (i) prowadzenie
kontroli doraźnych na zlecenie Zamawiającego; (ii) udział w odbiorach częściowych i
końcowych prac saperskich; (iii) kontrola dokumentacji prowadzonej przez wykonawcę
rozpoznania i oczyszczenia saperskiego terenu oraz kontrola jakościowa powierzchni
oczyszczonej sapersko; (iv) przekazywanie raportów dot. realizacji umowy do
Zamawiającego.

Już z samej istoty czynności kontrolnych wynika, że obowiązkiem prowadzącego kontrolę
jest zachowanie bezstronności, obiektywizmu oraz unikanie konfliktu interesu. Wymagania
te, w sposób oczywisty odnoszą się również do wykonawcy przedmiotowego zamówienia.
Obowiązkiem JNPWP jest bowiem egzekwowanie od CFS wymagań związanych z realizacją
zamówienia na rozpoznanie i oczyszczenie saperskie. Podkreślić należy, że czynności
wykonywane przez JNPWP, w sposób bezpośredni oddziaływać będą na sferę praw i
obowiązków CFS, m.in. w zakresie: (i) możliwości otrzymania wynagrodzenia (odmowa
odbioru wykonanych prac przez JNPWP skutkuje odmową wypłaty wynagrodzenia); (ii)
konieczności ponownego oczyszczenia terenu (odmowa odbioru prac przez JNPWP skutkuje
koniecznością ponownego oczyszczenia terenu); (iii) naliczania kar umownych; (iv)
dotrzymania terminu wykonania zamówienia; (v) możliwości zrealizowania umowy (odmowy
odbioru wykonanych prac skutkować mogą odstąpieniem od umowy przez Zamawiającego).
Odwołujący wskazał, że podmiotem w stosunku do którego wykonawca przedmiotowego
zamówieniu ma sprawować funkcje kontrolne jest Pani E………. O……… - M………., żona
Pana L………… Ma…………, prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Biuro Obsługi
Inwestycji (zwana dalej „
Panią M…………”), której oferta uznana została za

najkorzystniejszą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego organizowanym
przez Zamawiającego w przedmiocie: „Rozpoznanie i oczyszczenie saperskie terenu w
Nadleśnictwach Bolesławiec i Świętoszów”.

W ocenie Odwołującego, powyższe oznacza, że aktualne działania Zamawiającego
zmierzają do zlecenia Panu M………….. prowadzenia kontroli prawidłowości prac
realizowanych przez Panią M…………… . Odwołujący stwierdza, że sytuacja ta jest
niedopuszczalna w świetle obowiązujących przepisów prawa.

Stosownie do treści art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (dalej „
uzna") czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z
prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
lub klienta.

W odniesieniu do działalności, której przedmiotem jest nadzór nad prawidłowością prac
wykonywanych przez innego przedsiębiorcę uzasadnione jest stwierdzenie istnienia normy
moralne i zwyczajowej, której treścią jest zagwarantowanie bezstronności podmiotu
sprawującego nadzór.

Istotą tej normy jest nakaz unikania sytuacji w której pomiędzy kontrolującym, a
kontrolowanym istnieją powiązania rodzinne, faktyczne, zarobkowe itp., które rodzą
uzasadnione wątpliwości co do bezstronności podmiotu kontrolującego. Ponadto, zasadnicze
znaczenie w przypadku sprawowania w interesie Zamawiającego czynności kontrolnych nad
działaniami podmiotu kontrolowanego ma unikanie konfliktu interesów rozumianego jako
kolizja interesu prywatnego i publicznego.

W ocenie Odwołującego nie może być mowy o uczciwej konkurencji w sytuacji w której Pan
M………… dopuszczony jest do przetargu na kontrolę prawidłowości prac realizowanych
przez swoją żonę tj. Panią M………… . W sposób oczywisty pojawia się tutaj zarzut, że
działania Pana M………… nie będą cechowały się bezstronnością i obiektywizmem.
Ponadto, działania JNPWP mają być podejmowane w interesie Zamawiającego tj. w
interesie publicznym, a interes Zamawiającego może być w sposób naturalny w konflikcie z
interesem wykonawcy zajmującego się rozpoznaniem i oczyszczeniem saperskim terenu.
Skoro działania JNPWP mogą uderzyć w interes CFS, to oczywistym jest, w ocenie
Odwołującego, wniosek o konflikcie poniższych interesów Pana M……….. (JNPWP) tj.: (i)
prywatnego, przejawiającego się tym, że w jego interesie, jako męża Pani M……….., leży
bezproblemowe wykonanie przez nią usług rozpoznania i oczyszczenia saperskiego, w tym:

maksymalne obniżenie przez nią kosztów wykonania zamówienia oraz uniknięcie zapłaty
przez nią na rzecz Zamawiającego kar umownych z tytułu nienależytej realizacji zamówienia,
z interesem; (ii) publicznym, przejawiającego się w tym, że jako jednostka nadzorująca
prawidłowość wykonywanych prac zobowiązany jest on w imieniu Zamawiającego w sposób
rzetelny i bezstronny kontrolować Panią M………… i egzekwować od niej wszelkie
zobowiązania, które rodzić mogą po jej stronie straty finansowe wynikające m.in. z
konieczności powtórzenia oczyszczenia saperskiego terenu, zapłaty kar umownych,
odstąpienia od umowy.

W ocenie Odwołującego istnienie wskazywanych wyżej dobrych obyczajów obowiązujących
w
działalności
gospodarczej
obejmującejświadczenie
usług
nadzorczych
nad
prawidłowością prac rozpoznania i oczyszczenia saperskiego nie powinno być
kwestionowane przez Zamawiającego, stąd zobowiązany jest on do przeciwdziałania sytuacji
w której w prowadzonym przez niego postępowaniu jeden z wykonawców podejmuje
działania (złożenie oferty) zagrażające innym konkurentom, a które są sprzeczne z dobrymi
obyczajami.

W ocenie Odwołującego, potwierdzeniem istnienia tych norm w praktyce gospodarczej jest
choćby treść notatki służbowej z dnia 11 grudnia 2013 r. ze spotkania podmiotów
zaangażowanych w realizację projektu pn. „Rekultywacja na cele przyrodnicze terenów
zdegradowanych; popoligonowych i powojskowych zarządzanych przez PGL LP", w tym
Dyrektora Regionalnej Dyrekcji lasów Państwowych we Wrocławiu. Jak wynika z treści ww.
notatki, w trakcie spotkania uzgodniono (pkt 4), że: „CKPŚ poinformuje firmę Spec-Maj
L………. M……….. o wyłączeniu tej firmy z nadzoru poprawności wykonywanych prac w
sytuacjach, gdzie wykonawcę będzie firma jego żony".

Ponadto, Odwołujący wskazał, że o realizacji przez Centrum Koordynacji ProjektówŚrodowiskowych (w skrócie: „CKPŚ") zaleceń wynikających z ww. notatki świadczy m.in.
pismo CKPŚ z dnia 19 grudnia 2013 r. skierowane do Nadleśnictwa Borne Sulinowo w
którym wskazano m.in. (pkt 6): „W obecnej chwili Nadleśnictwo Borne Sulinowo jest
związane umową na Jednostkę Nadzorującą Prawidłowość Wykonania Prac z wykonawcą
Spec-Maj L……….. M…………. . Zgodnie z informacją wynikającą z notatki służbowej ze
spotkania w DGLP w dniu 11.12.2013 r. wykonawca ten będzie podlegał wyłączeniu z
nadzoru poprawności wykonywanych prac w sytuacjach, gdzie wykonawcą prac będzie firma
Jego żony. W takiej sytuacji koniecznym będzie wyłonienie innego wykonawcy zadania
JNPWP".

Niezależnie od tej okoliczności, odnosząc się do ewentualnego argumentu Zamawiającego o
niezależności obu tych podmiotów Odwołujący, pragnie wykazać, że w okolicznościach
faktycznych, wynikającej z dotychczasowej praktyki gospodarczej tych podmiotów,
niezależność ta jest całkowicie fikcyjna.

Z dokumentu „lista obecności", w trakcie otwarcia ofert w organizowanym przez tego samego
Zamawiającego przetargu na „Rozpoznanie i oczyszczenie saperskie terenu w Nadleśnictwie
Bolesławiec i Świętoszów", numer postępowania: ZP-2710-03/14, wynika, że uczestniczyli w
nim razem Państwo M………… . Z kolei, w innym postępowaniu „wykonanie rozpoznania i
oczyszczenia saperskiego terenów w Nadleśnictwie Okonek" (otwarcia ofert: 04.07.2014 r.),
gdzie ofertę złożyła Pani M…………, podczas otwarcia ofert obecny był Pan M………., co
oznacza, że w tym przypadku reprezentował on firmę swojej żony.

Odwołujący wskazał również na praktykę, w której Państwo M………… korzystają z tym
samych saperów, raz wykonujących czynności JNPWP, a raz CFS. Przykładem w tym
zakresie jest osoba Pana J………. K………., który, w ramach tego samego Projektu, w
Nadleśnictwie Borne Sulinowo wykonywał czynności sapera po stronie JNPWP (Pan
M………..), a w Nadleśnictwie Przemków wykonywał czynności sapera po stronie CFS (Pani
M………..).

Dodatkowym dowodem na brak rozdziału działalności wykonywanej przez Państwa
M……….. jest okoliczność w której Pan G……… M………, kolejny z saperów Pana
M……….., znajdujących się na liście Nadleśnictwa Borne Sulinowo, w trakcie otwarcia ofert
na CFS w Nadleśnictwie Drygały, wprost wskazał, że reprezentuje Panią M………...

W ocenie Odwołującego, w świetle powyższych okoliczności złożenie oferty przez Pana
M……….. było działaniem sprzecznym z dobrymi obyczajami. O kwalifikacji tego działania
jako czynu nieuczciwej konkurencji przesądza z kolei okoliczność w której bezpośrednio
naruszyło ono interes innego przedsiębiorcy, w tym Odwołującego (porównaj: art. 3 ust. 1
u.z.n.k.), poprzez zaoferowanie rażąco niskiej ceny.

W okolicznościach faktycznych sprawy istnieje bowiem uzasadnione podejrzenie, że
złożenie oferty przez Pana M………. w postępowaniu na JNPWP było skorelowane ze
złożeniem oferty przez Panią M……….. w postępowaniu na CFS, co umożliwiło
zaoferowanie Panu M………… ceny rażąco niskiej, a tym samym wykluczenie konkurencji.

Uzasadniając powyższe, zauważyć należy, że w postępowaniu na CFS, Zamawiający
przeznaczył na sfinansowanie zamówienia następujące kwoty:

•
2.170.471,45 zł - zadanie nr I;
•
2.266.308,56 zł - zadanie nr Ili.
Cena oferty Pani M…………, w odniesieniu do ww. zadań wynosiła z kolei:
•
3.895.705,80 zł - zadanie nr I;
•
4.067.733,60 zł - zadanie nr III.

Z powyższego wynika, że cena oferty Pani M…………., w obu zadaniach, była wyższa od
szacunków Zamawiającego dokładnie o 79% (Zamawiający dokonał stosownych przesunięć
budżetowych, a tym samym przekroczenie o 79% budżetu zamówienia nie stanowiło
przeszkody do udzielenia zamówienia). Tymczasem, całkowicie odwrotna sytuacja miała
miejsce w przedmiotowym postępowaniu, gdzie z kolei cena oferty Pana M…………. była aż
o 92,49% niższa od budżetu Zamawiającego. Podkreślić należy, iż zakres usług
wykonywanych przez JNPWP oraz CFS jest bardzo podobny, gdyż ich zasadniczym
elementem jest praca sapera sprawdzającego teren za pomocą tych samych urządzeń. W
tych okolicznościach zdziwienie budzi tak różny sposób kalkulacji kosztów usługi przez
podmioty ściśle ze sobą powiązane. Uzasadnione jest zatem podejrzenie, że w
okolicznościach w których oferta Pani M…………. z ceną wyższą od szacunków
Zamawiającego aż o 79% była najkorzystniejsza Pan M……….. mógł pozwolić sobie na
złożenie oferty z ceną znacznie niższą od minimalnych kosztów wykonania zamówienia.

Ponownie należy zatem stwierdzić, iż istnieje uzasadnione podejrzenie, że opisana powyżej
sytuacja możliwa była na skutek nielegalnego porozumienia zawartego w tym zakresie przez
Państwa M…………, które polegało na skorelowaniu przez nich cen złożonych w odrębnych
zamówieniach, jednak ściśle ze sobą powiązanych. Porozumienie to umożliwiło
zaoferowanie bardzo niskiej ceny w przetargu na JNPWP, czego skutkiem było
wyeliminowanie ofert konkurencyjnych wykonawców.

Zaoferowanie tak niskiej ceny, w połączeniu z wykazanym powyżej, ścisłym powiązaniem
działalności prowadzonej przez Państwa M…………, jest okolicznością tak niewiarygodną,że może być wyjaśniona jedynie faktem zawarcia nielegalnego, anty - konkurencyjnego
porozumienia.

W okolicznościach sprawy, uzasadnione jest zatem przyjęcie domniemania faktycznego
istnienia pomiędzy Państwem M…………. nielegalnego porozumienia, którego celem było
ograniczenie konkurencji.

Z uwagi na powyższe, zasadne jest przyjęcie, że złożenie oferty przez Pana M…………, jako
działanie sprzeczne z prawem, stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. Złożenie oferty było
bowiem sprzeczne z art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, z którego
wynika, że zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie,
ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym.

Dodatkowo, w nawiązaniu do zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny, należy wskazać, że
niewątpliwie okoliczność w której czynności nadzorcze Pan M…………. ma realizować w
stosunku do firmy Pani M…………. stanowiła okoliczność uzasadniającą tak radykalne
obniżenie ceny oferty, ale powstaje zasadnicze pytanie, czy ta okoliczność miała charakter
obiektywny i czy tym samym uchylała zarzut czynu nieuczciwej konkurencji. Uzasadnione
zatem jest stwierdzenie, że uzyskanie zamówienia przez Panią M………… pozwoliło Panu
M…………… na zaoferowanie ceny rażąco niskiej, co postawiło innych konkurencyjnych
przedsiębiorców w nieporównywalnie gorszej sytuacji.

Oczywistym było, iż dopuszczenie do przedmiotowego przetargu Pana M…………
spowoduje wykorzystanie przez niego sytuacji związanej ze ścisłym powiązaniem z CFS, co
znalazło potwierdzenie w wynikach tego przetargu. Należy zatem stwierdzić, iż złożenie
oferty przez Pana M…………. było działaniem sprzecznym zarówno z prawem jak i z
dobrymi obyczajami, które poprzez zaoferowanie ceny rażąco niskiej doprowadziło do
naruszenia interesu innych przedsiębiorców, w tym Odwołującego.

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp

Odwołujący wskazał, że stosownie do SIWZ (pkt 1.2.2) Zamawiający wymagał wykazania się
doświadczeniem w realizacji co najmniej 3 usług polegających na rozpoznaniu lub
oczyszczeniu saperskim o łącznej powierzchni minimum 200 ha, z czego co najmniej 1
usługa wykonana została na powierzchni minimum 20ha.

Jak wynika z oferty Pana M………….. wskazał on w swoim wykazie doświadczenia 4 usługi
wykonane na rzecz różnych Nadleśnictw. Usługi te realizowane były jednakże w ramach 1
umowy zawartej z CKPŚ w przedmiocie wykonywanie zadań Jednostki Nadzorującej
Prawidłowość Wykonywanych Prac rozpoznania i oczyszczenia saperskiego. Okoliczność ta

oznacza, że wykonawca wykazał się realizacją tylko 1 usługi, zamiast 3 usług wymaganych
w warunku.

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1, art. 8 ust. 3 ustawy Pzp

W ocenie Odwołującego, nie sposób przyjąć, aby treść wyjaśnień Pana M………….. w
całości stanowiła tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczeniu
nieuczciwej konkurencji. Należy podejrzewać, że zawarte są w nich ogóle informacji
dotyczące doświadczenia wykonawcy oraz zapewnienia o braku rażąco niskiej ceny. Tego
rodzaju informacje nie mogą być uznane za stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.

Izba ustaliła co następuje:

Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i)
specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej „
SIWZ”) oraz ogłoszenie o zamówieniu
nr 2014/S 092-161814 z dnia 14 maja 2014 r. (dalej „
Ogłoszenie o zamówieniu”) na
okoliczność ustalenia przedmiotu zamówienia i warunków udziału w postępowaniu; (ii) ofertę
Odwołującego na okoliczność ustalenia jej treści; (iii) protokół z otwarcia ofert z dnia 23
czerwca 2014 r. na okoliczność ustalenia wykonawców składających oferty w postępowaniu;
(iv) protokół z badania ofert z dnia 24 czerwca 2014 r. na okoliczność ustalenia braków w
ofertach złożonych przez wykonawców ubiegających się o zamówienie; (v) wezwanie do
złożenia wyjaśnień przesłane do firmy SPEC – MAJ L……….. M…………. z dnia 25 maja
2014 r. oraz wyjaśnienia firmy SPEC – MAJ L……….. M……….. z dnia 1 lipca 2014 r. na
okoliczność ustalenia treści wezwania do złożenia wyjaśnień oraz złożonych wyjaśnień; (vi)
protokół z posiedzenia komisji w sprawie oceny wyjaśnień przedłożonych przez
wykonawców i wybory oferty najkorzystniejszej z dnia 9 lipca 2014 r. na okoliczność
ustalenia wyników postępowania przetargowego; (vii) zawiadomienie o wyborze oferty
najkorzystniejszej z dnia 10 lipca 2014 r. na okoliczność ustalenie wybory oferty
najkorzystniejszej przez Zamawiającego; (viii) protokół z postępowania z dnia 22 lipca 2014
r. na okoliczność ustalenia przebiegu postępowania przetargowego; (ix) formularz ofert
złożony przez SPEC – MAJ L……… M……….. na wykonanie zadań Jednostki Nadzorującej
Prawidłowość Wykonywanych Prac rozpoznania i oczyszczania saperskiego terenu nr
referencyjny JRP3/2710/013-1/12 na okoliczność wykazania cen jakie SPEC – MAJ L……….
M……….. oferowali w analogicznych postępowaniach oraz wykazania rażąco niskiej ceny w
przedmiotowym postępowaniu; (x) wariant porównawczy ofert SPEC – MAJ L……….
M……….. dotyczący przetargów na wykonywania zadań Jednostki Nadzorującej
prawidłowość wykonywanych prac rozpoznania i oczyszczania saperskiego terenu na

okoliczność wykazania rażąco niskiej ceny; (xi) protokół z otwarcia ofert z dnia 29 maja 2012
r. na wykonanie zadań Jednostki Nadzorującej Prawidłowość Wykonywanych Prac
rozpoznania i oczyszczania saperskiego terenu nr referencyjny JRP3/2710/013-1/12 na
okoliczność wykazania rażąco niskiej ceny; (xii) opis przedmiotu zamówienia dotyczący
postępowania pn. „Sprawdzanie i oczyszczanie terenu z przedmiotów wybuchowych i
niebezpiecznych” wykonywanych w ramach Projektu LIKE12 NAT/PL/000031 na okoliczność
wykazania rażąco niskiej ceny; (xiii) ogłoszenie o unieważnienie przetargu pn.
„Wykonywanie zadań Inspektora Nadzoru Prawidłowości Wykonywanych Prac Sprawdzania
i Oczyszczania terenu z przedmiotów wybuchowych i niebezpiecznych” w projekcie LIFE12
NAT/PL/000031 na okoliczność wykazania rażąco niskiej ceny; (xiv) formularz ofertowy
E……….. O………. – M…………. w postępowaniu pn. Rozpoznanie i oczyszczanie
saperskie terenu w Nadleśnictwie Bolesławiec i Świętoszów na okoliczność wykazania
rażąco niskiej ceny; (xv) zestawienie ofert złożonych przez E……….. O………… –M………..
na okoliczność wykazania rażąco niskiej ceny; (xvi) protokół postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Wykonanie rozpoznania i oczyszczania saperskiego terenów
dla części zamówienia nr I w Nadleśnictwie Jedwabne, części zamówienia nr II – w
Nadleśnictwie Przasnysz, części zamówienia nr III – w Nadleśnictwie Wipsowo – na
okoliczność wykazana rażąco niskiej ceny; (xvii) formularz oferty E……….O……….. –
M………. w postępowaniu pn. „Wykonanie rozpoznania i oczyszczania saperskiego terenów
dla części zamówienia nr 1 – Nadleśnictwo Jedwabne” na okoliczność wykazania rażąco
niskiej ceny; (xviii) informacje pokontrolne w różnych postępowań na okoliczność wykazania
czasu niezbędnego do wykonania kontroli; (xix) kalkulację kosztów wykonania zamówienia
sporządzoną przez Odwołującego na okoliczność wykazania rażąco niskiej ceny; (xx) opinię
kancelarii prawnej S……….., K……….. & S……….. z dnia 29 lipca 2014 r. na okoliczność
wykazania, że złożenie oferty przez SPEC – MAJ L……….. M………… stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji; (xxi) protokół otwarcia ofert z dnia 5 czerwca 2014 r. dotyczący
postępowania pn. „Rozpoznanie i oczyszczanie saperskie terenów Nadleśnictwa Bolesławiec
i Świętoszów” na okoliczność wykazania rażąco niskiej ceny; (xxii) pismo z dnia 5 sierpnia
2013 r. z Nadleśnictwa Borne Sulinowo na okoliczność wykazania SPEC – Maj L………..
M……….. nie spełnił warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia;
(xxiii) informacje z Polskiego Centrum Certyfikacji na okoliczność wykazania, że SPEC – Maj
L……… M………… oraz pani E……….. O………… - M………….. są powiązani
organizacyjnie; (xxiv) opinię Centrum Koordynacji Projektów Środowiskowych z dnia 31
grudnia 2013 r., opinię Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 14 lutego 2014 r.,
opinię Grupy Doradczej Sienna z grudnia 2013 r. na okoliczność wykazania braku podstaw
do odrzucenia oferty SPEC – Maj L……….. M……….. jako stanowiącej czyn nieuczciwej
konkurencji; (xxv) umowę z dnia 1 sierpnia 2012 r. zawartą pomiędzy Centrum Koordynacji

Projektów Środowiskowych oraz panem L………… M………… na okoliczność wykazania
spełnienia przez pana L………… M………….. warunków udziału w postępowaniu; (xxvi)
Informację Pokontrolną z kontroli przeprowadzonej przez Narodowy Fundusz OchronyŚrodowiska i Gospodarki Wodnej na okoliczność wykazania braku istnienia konfliktu
interesów pomiędzy panem L………… M……………. a panią E………… O……….. –
M…………..

Na podstawie powyższych dokumentów, Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi w trybie
przetargu nieorganicznego postępowanie pn. „Wykonywanie zadań Jednostki Nadzorującej
Prawidłowość Wykonywania Prac rozpoznawania i oczyszczania saperskich terenów w
Nadleśnictwie Bolesławiec i Świętoszów”. (dowód: Ogłoszenie o zamówieniu)

Ogłoszenie o zamówienie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem 2014/S 092-161814 w dniu 14 maja 2014 r. (dowód: Ogłoszenie o
zamówieniu)

Zgodnie z Rozdziałem VIII, pkt II, ppkt 1 cena stanowiła jedynie kryterium oceny złożonych
ofert, zaś ppkt 3 Zamawiający wskazał, że oferta zawierająca najniższą cenę brutto otrzyma
100 punktów (dowód: SIWZ).

Zgodnie z Rozdziałem IV, pkt 1.2.2 o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy
legitymujący się doświadczeniem w realizacji co najmniej 3 usług polegających na
rozpoznaniu lub oczyszczaniu saperskim terenu o łącznej powierzchni minimum 200 ha, z
czego co najmniej 1 usługa wykonana została na powierzchni minimum 20 ha (dowód:
SIWZ).

Zamawiający określił wysokość środków (wartość brutto) jakie zamierza przeznaczyć na
realizację zamówienia na kwotę 1.298.523,55 złotych (dowód: protokół z otwarcia oferta z
dnia 23 czerwca 2014 r.)

W terminie składania oferta wypłynęło 6 ofert:

a)
Inżynierska Agencja Techniczna PIROline A………. J……. - cena oferty:
1.175.063,25 zł;
b)
„GISAP" K………… G…………… - cena oferty: 1.134.864,00 zł;
c)
SAREGO MANAGMENT sp. z o.o, - cena oferty: 875.022,00 zł;

d)
Przedsiębiorstwo Usługowo - Handlowe „DIKAR" D………… K………… - cena
oferty: 214.020,00 zł;
e)
SPEC-MAJ L………… M………….. - cena oferty: 97.469,70 zł;
f)
P.P.H. TELKAZ sp. z o.o. - cena oferty: 210.822,00 zł.
(dowód: protokół z otwarcia oferta z dnia 23 czerwca 2014 r.).

Pismem z dnia 25 czerwca Zamawiający wystąpił do Przystępującego o złożenie wyjaśnień
dotyczących rażąco niskiej ceny (dowód: pismo Zamawiającego z dnia 25 czerwca 2014 r.).
Zamawiający otrzymał wyjaśnienia Przystępującego w dniu 2 lipca 2014 r. Treść wyjaśnień
została utajniona przez Przystępującego jako tajemnica przedsiębiorstwa. (dowód: pismo
Przystępującego z dnia 1 lipca 2014 r.)

W dniu 9 lipca 2014 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej. Oferta
Przystępującego była ofertą najtańszą i otrzymała 100 punktów. Oferta Odwołującego
została sklasyfikowana na miejscu drugim. Zamawiający uznała, że wyjaśnienia złożone
przez Przystępującego dotyczące rażąco niskiej ceny były wiarygodne i nie budziły
zastrzeżeń komisji przetargowej (dowód: protokół z posiedzenia komisji przetargowej z dnia
9 lipca 2014 r.)

Zamawiający w dniu 10 lipca 2014 r. poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty o
wynikach postępowania (dowód: pismo Zamawiającego z dnia 10 lipca 2014 r.).

Izba ustaliła, że na skutek przekazania w dniu 21 lipca 2014 r. przez Zamawiającego
wezwania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym wraz z kopią odwołania do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę SPEC – MAJ L………..
M………… (dalej „
Przystępujący”). Wobec dokonania zgłoszenia w formie pisemnej, z
zachowaniem 3-dniowego terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia stronom
postępowania (zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp) – Izba nie miała podstaw
do stwierdzenia nieskuteczności przystąpienia, co do którego nie zgłoszono również
opozycji.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis od niego został uiszczony –
podlegało rozpoznaniu przez Izbę.


Izba zważyła co następuje:
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania
w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na
miejscu drugim, co oznacza, że w przypadku uznania, że Zamawiający naruszył przepisy
Pzp oferta Odwołującego mogłaby być uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący może
również ponieść szkodę w postaci utraty korzyści finansowych wynikających z możliwości
realizacji zamówienia.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1, art. 90 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp

W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się.

W pierwszej kolejności należy wskazać, iż Zamawiający oszacował wartość zamówienia na
kwotę 1.298.523,55 złotych brutto. Odwołujący zaoferował cenę najniższą za wykonanie
zamówienia tj. 97.469,70 zł., zaś wykonawca Inżynierska Agencja Techniczna PIROline
A………. J……….. zaoferował cenę najwyższą za wykonanie zamówienia tj. 1.175.063,25 zł.
Odwołujący zaoferował cenę 210.822,00 zł. Słusznie było więc wezwanie Zamawiającego
wystosowane zarówno do Odwołującego jaki i Przystępującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Zarówno
bowiem cena Przystępującego jak i Odwołującego znacząco odbiegało od wartości
zamówienia oszacowanej przez Zamawiającego. Istota sporu sprowadzała się więc do
rozstrzygnięcia przez Izbę czy w wyjaśnieniach złożonych przez Przystępującego zostały
wskazane obiektywne czynniki, które uzasadniały zaoferowanie ceny znacznie poniżej
budżetu Zamawiającego.

Niewątpliwe w niniejszym postępowaniu odstępstwa procentowe ceny zaoferowanej przez
Przystępującego do wartości szacunkowej zamówienia oraz do cen pozostałych ofert są
znaczące. Cena zaoferowana przez Przystępującego stanowiła zaledwie 7.51% budżetu
Zamawiającego i był niższa od ceny zaoferowanej przez Odwołującego o 100%. Izba
zauważa jednak, że to nie określone procentowo odstępstwo od szacunkowej wartości
zamówienia czy też od średniej ceny złożonych ofert decyduje o zaoferowaniu rażąco niskiej
ceny. Istotne jest bowiem ustalenie czy zaoferowana cena jest ceną nierealistyczną, za którą
niemożliwe jest wykonanie zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na zamiar

realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalających na
wygenerowanie przez niego zysku. Odstępstwa procentowa mogą być jednym z czynników
analizowanych w kontekście rażąco niskiej ceny lecz nie mogą stanowić samodzielnej
podstawy do przyjęcia, iż dany wykonawca zaoferował rażąco niską cenę.

W ocenie Izby, pomimo powyższych znaczących różnic procentowych, Przystępujący w
sposób wiarygodny wskazał na obiektywne czynniki, które wpłynęły na wartość zaoferowanej
przez niego ceny. Odwołujący zaś nie wykazał, że obiektywne czynniki przywołane przez
Przystępującego są nierealistyczne lub nie są dostępne Przystępującemu.

W pierwszej kolejności należy podkreślić, że w niniejszej sprawie mamy do czynienia z
przedmiotem zamówienia o charakterze usługowym, w którym znaczącą, jeśli nie
przeważającą część kosztów związanych z realizacją zamówienia stanowi koszt pracy
ludzkiej, koszty dojazdu na miejsce wykonywania zamówienia oraz ewentualne koszty
związane z nabyciem lub wynajęciem specjalistycznego sprzętu do wykonania zamówienia.
Na okoliczności wskazał sam Zamawiający, który podkreślił, że z uwagi na fakt, iż zakres
prac objętych zamówieniem jest bardzo specyficzny, to ich wycena jest mocno subiektywna i
zależna od możliwości danego wykonawcy, które mogą się znacząco różnić w związku z
posiadanym doświadczeniem czy też posiadanymi narzędziami. Należy dalej zauważyć, że
niewątpliwie do wykonania zamówienia wykonawcy muszą dysponować określonym
specjalistycznym sprzętem. Jednakże nieuprawnione byłoby założenie, że każdy z
wykonawców na potrzeby realizacji zamówienia będzie zmuszony do poniesienia kosztu
nabycia lub wynajęcia sprzętu. Część wykonawców posiada zapewne w swoim zapleczu
technicznym niezbędny sprzęt, a część będzie zmuszona bądź to do jego zakupu lub
wynajmu, co w konsekwencji będzie zwiększać koszty oferty. Co do kosztów pracy, należy
zauważyć, że koszt pracy człowieka zależy w relatywnie dużym stopniu od wykonawcy,
przykładowo od rodzaju relacji łączących wykonawcę z pracownikami, usługodawcami,
łatwiej też tutaj o większą swobodę w ustaleniu zróżnicowanych stawek wynagrodzenia.
Koszt ten w znacznej mierze może więc być poddany optymalizacji, przez takie czy inne
rozwiązania o charakterze organizacyjnym.

Po drugie należy stwierdzić, że zarówno oferta Przystępującego, jaki i Odwołującego została
wyceniona znacznie poniżej budżetu Zamawiającego. Jednakże, Izba wielokrotnie
podkreślała, że sam fakt, iż cena zaoferowana przez wykonawcę odbiega od wartości
szacunkowej przedmiotu zamówienia nie stanowi samodzielnej przesłanki do uznania, że
jest one rażąco niska.

W zakresie relacji ceny oferty do wartości szacunkowej zamówienia, podzielić należy pogląd
wyrażony w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 maja 2013 r. w sprawie o sygn.
akt: KIO 1007/13, 1021/13, 1050/13, 1054/13, w którym Izba stwierdziła, że „Wartość
szacunkowa zamówienia jest pewną projekcją zamawiającego, opartą o założenia
i szacunki, która nie zawsze musi znaleźć odpowiedź w treści cen składanych w warunkach
konkurencji. Oczywistą i nie budzącą wątpliwości jest przy tym konieczność dokonywania
oszacowania przez zamawiającego wartości zamówienia z uwzględnieniem zasady ostrożnej
wyceny przedmiotu zamówienia, w sposób uśredniony i nie nadmiernie optymistyczny, skoro
odnosi się ona do nie dających się przewidzieć zachowań wykonawców, działających
w ramach rynku konkurencyjnego – ta konkurencja jest wręcz wkomponowana
w postępowanie o zamówienie publiczne, którego istotą, przy kryterium stanowiącym cenę,
jest - z perspektywy wykonawcy - konkurowanie ceną. Oczywistym jest zatem, że wartość
szacunkowa zamówienia nie może odpowiadać najniższej spodziewanej cenie, a stanowi
raczej wyraz uśrednionych oczekiwań co do odpowiedzi wykonawców”.
Należy więc stwierdzić, że składanie ofert z ceną niższą od wartości oszacowanej przez
Zamawiającego jest w postępowaniach przetargowych zjawiskiem naturalnym, które nie
może być automatycznie postrzegane jako okoliczność uzasadniająca wątpliwości co do
rzetelności kalkulacji ceny. Szczególne może być to widoczne w szacowaniu przedmiotu
zamówienia, które obejmuje swoim zakresem usługi składające się z pracy ludzkiej i kosztów
dojazdu czy też kosztów związanych z posiadaniem odpowiednich narzędzi. Wysokość tych
koszty jest pochodną indywidualnych możliwości danego wykonawcy, posiadanego zaplecza
technicznego, doświadczenia, posiadanych kontaktów z odpowiednimi pracownikami i
przebiegiem dotychczasowej współpracy. Koszt wyceny takich element cechuje się wysokim
stopniem subiektywizmu. Wyceniając przedmiot zamówienia, Zamawiający winien mieć na
uwadze tę okoliczność. Zamawiający nie zna bowiem indywidualnych możliwości
wykonawców i szacując wartość przedmiotu zamówienia musi uwzględnić wszystkie koszty
składające się na wykonanie usługi, mimo, iż niektórzy wykonawcy nie będą ich ponosić ze
względu na swoje indywidualne możliwości.
W związku z powyższym, w ocenie Izby fakt, iż oferta Przystępującego odbiegała znacząco
od wartości szacunkowej zamówienia nie może stanowić podstawy do uznania, iż
Przystępujący zaoferował rażąco niską cenę, w sytuacji, gdy przedmiotem zamówienia są
usługi, których wycena przez poszczególnych wykonawców ma charakter bardzo
subiektywny.
Drugim czynnikiem istotnym przy analizie rażąco niskiej ceny są ceny innych ofert złożonych
w postępowaniu. W tym zakresie, Przystępujący I Odwołujący wskazali, że zasadnicza
różnica w cenach zaoferowanych przez Odwołującego i Przystępującego wynika z

odmiennych założeń przyjętych przez powyższych wykonawców przy obliczeniu ceny za
wykonanie zamówienia tj.: (i) wydajności pracy sapera przy kontroli jakościowej na
powierzchni obszarów oczyszczonych; oraz (ii) formy zatrudnienia osób wykonujących
zamówienia.
Co do wydajności pracy sapera, Przystępujący wskazał, że przyjęty przez niego poziom
wydajności pracy sapera tj. 1 saper x 1 dzień = 2 ha jest poziomem realistycznym.
Przystępujący wskazał również, że przy poprzednich kontrolach sam Odwołujący osiągał
wydajność na powyższym poziomie, czemu Odwołujący nie zaprzeczył i nie przedstawił
dowodów na wykazanie, że przyjęte przez Przystępującego założenie jest nierealne.
Odwołujący wskazał co prawda, że przy przyjętym przez Przystępującego założeniu saper
byłby zobowiązany do pracy 11h dziennie, co w jego ocenie jest nierealistyczne, lecz poza
gołosłownymi twierdzeniami nie wykazał dlaczego taki wymóg jest nierealistyczny.
Odwołujący podnosił jedynie, że saper nie jest w stanie przez 11 godzin chodzić po terenie
leśnym ze specjalistycznym sprzętem. Jednakże jest to tylko subiektywna opinia
Odwołującego niepoparta żadnymi dowodami. Odwołujący nie wskazał na jakieś specyficzne
regulacje prawne, które regulowałyby czas pracy saperów podczas wykonywania funkcji
kontrolnych czy też specyficzne wymagania Zamawiającego określone w SIWZ limitujące
dzienny czas pracy saperów. Ponadto, skoro jak wskazał Przystępujący, pracownicy
Odwołującego również osiągali wydajność 2 ha, to bezprzedmiotowym jest argument o
nierealność przyjętego przez Przystępującego założenia.
Co do drugiego z założeń mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny tj. formy
przyjętej współpracy z osobami wykonującymi zamówienia w imieniu Przystępującego,
Odwołujący wskazywał, że ponieważ Przystępujący korzysta w umowy o dzieło, to w ten
sposób jego oferta jest 40% tańsza, gdyż nie uwzględnia ona kosztów związanych z ZUS.
W tym zakresie należy w pierwszej kolejności wskazać, że w SIWZ Zamawiający nie
wymagał podania przez wykonawców informacji o podstawie prawnej zatrudnienia
pracowników z pomocą których będzie realizował zamówienie. Powyższe daje podstawy do
twierdzenia, iż skoro Zamawiający nie nałożył na wykonawców obowiązku podania w ofercie
informacji w przedmiocie podstawy zatrudnienia pracowników, oznacza to, iż w tym zakresie
nie zamierzał weryfikować oferty, co tym samym prowadzi do wniosku, że pozostawił
wykonawcom swobodę w przedmiotowym zakresie. Zdaniem Izby, brak sformułowania w
SIWZ obowiązku w przedmiocie podstawy zatrudnienia przesądza, iż wymogu zatrudnienia
na podstawie umowy o pracę czy też umowę zlecenia z treści SIWZ nie da się wywieść. W
konsekwencji fakt, iż Przystępujący będzie wykonywał przedmiot zamówienia z pomocą
osób z którymi zawarł umowę o dzieło, nie zaś umowę o pracę czy zlecenia pozostaje bez
znaczenia dla ustalenia rażąco niskiej ceny. Umowa o dzieło jest dopuszczalną formą

współpracy w polskim systemie prawym. To Przystępujący ponosi ryzyko, iż stosowana
przez niego forma współpracy z osobami wykonującymi zamówienia może być
zakwestionowana przez odpowiednie organy. Izba nie jest organem powołanym to badania
legalności zatrudnienia osób u Przystępującego lecz do ocenienia wymagań treści SIWZ w
kontekście zarzutu rażąco niskiej ceny. Skoro SIWZ nie zawierała w tym zakresie żadnych
regulacji, nie określała wymaganej formy współpracy pomiędzy wykonawcą, a jego
pracownikami, to nieuprawnionym byłby na obecnym etapie postępowania wyciąganie
wobec Przystępującego negatywnych konsekwencji z przyjętej przez niego formy współpracy
z osobami wykonującymi zamówienie.
W konsekwencji Izba uznała, że powyższe założenia przyjęte przez Przystępującego nie były
sprzeczne z treścią SIWZ ani też z przepisami ustawy Pzp i stanowiły obiektywne czynniki
wpływające na wysokość zaoferowanej ceny przez Przystępującego.
W dalszej kolejności Izba zauważa, że Odwołujący nie odniósł się w żaden sposób do
pozostałych czynników, które zostały wskazane przez Przystępującego w treści wyjaśnień z
dnia 1 lipca 2014 r. mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Odwołujący wskazał
jedynie, że w wyjaśnieniach brak jest uwzględnienia kosztów amortyzacji. Przystępujący
wyjaśnił jednak, że nie ma czego amortyzować, gdyż urządzenia z pomocą których realizuje
zamówienia są jego własnością. Odwołujący wskazał ponadto, że w przedstawionych
wyjaśnieniach brak jest odniesienia do pkt 6, 7, oraz 8 zawartych w jego kalkulacji.
Jednakże, Odwołujący pomija zupełnie, że część tych zadań będzie wykonywał sam
Przystępujący, a jego wynagrodzeniem za wykonanie tych usług będzie zysk z realizacji
zamówienia. Po drugie, w ocenie Izby w treści wyjaśnień nie ma konieczności odnoszenia
się do każdego indywidualnego wymagania określonego w treści SIWZ. Celem wyjaśnień
jest wskazanie na elementy oferty mających wpływ na wysokość ceny tj. wskazanie istotnych
okoliczności, które mają wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Przystępujące na takie
okoliczności wskazał. Poza wyżej omówionymi założeniami jakie były podstawą kalkulacji
ceny Przystępującego, wskazał on dodatkowe czynniki wpływające na jego cenę: (i) jest już
w posiadaniu niezbędnego sprzętu więc nie ponosi kosztu związanego z jego zakupem lub
wynajmem; (ii) przyjęta wydajność pracy sapera jest realistyczna i pozwala na szybsza i
bardziej wydajną realizację zamówienia; (iii) bliskość lokalizacji siedziby Przystępującego do
terenu objętego nadzorem co obniżasz koszty; (iv) własne doświadczenie i wykonywanie
części prac osobiście przez Przystępującego co redukuje koszty związane z koniecznością
zatrudnienia dodatkowych specjalistów do wykonywania poszczególnych elementów
zamówienia; (v) specyfika terenu objętego nadzorem oraz obecnie wykonywane zadania na
rzecz nadleśnictw umożliwiają Przystępującemu wykonanie podczas jednego wyjazdu kilku
różnych czynności, co redukuje koszty. Przystępujący przedstawił szczegółowa kalkulację

wynagrodzenia poszczególnych osób biorących udział w realizacji zamówienia, które to
wynagrodzenie jest wyższe od oferowanego przez Odwołującego. W ocenie Izby,
okoliczności wskazane przez Przystępującego oraz obliczenia zawarte w wyjaśnieniach
potwierdziły, że cena przez niego zaoferowane nie może być uznana za rażąco niską.
Odwołujący zaś poza argumentami dotyczącymi nierealności założeń co do wydajności
pracy sapera oraz przyjętej formy współpracy nie negował ani nie przestawił żadnych
dowodów i argumentacji na wykazanie, że czynniki wskazane przez Przystępującego nie
uzasadniają ceny przez niego zaoferowanej.
W ocenie Izby, dowody przedłożone przez Odwołującego podczas rozprawy nie potwierdzają
rażąco niskiej ceny. O powyższym nie świadczy dowód z dokumentów w postaci protokołu z
otwarcia ofert w postępowaniu pn. „Rozpoznanie i oczyszczenie saperskie terenu w
Nadleśnictwie Bolesławiec i Świętoszów” oraz protokół z postępowania w trybie przetargu
nieograniczonego dotyczącego wykonanie rozpoznania i oczyszczenia saperskiego terenu
dla Nadleśnictwa Przasnysz, Jedwabno i Wipsowo. Już sam fakt, iż przedmiot zamówienia w
powyższych postępowaniach nie pokrywa się z przedmiotem postępowania ogłoszonego
przez Zamawiającego powoduje, iż wartość dowodowa przedłożonych dokumentów jest
ograniczona. Postępowania, na które powoływał się Odwołujący dotyczyły bowiem usługi
rozpoznania i oczyszczania saperskiego terenów, nie zaś wykonywania zadań jednostki
nadzorującej prawidłowość wykonywanych prac rozpoznania i oczyszczania saperskiego
terenu. Odwołujący argumentował, że wykonywanie czynności nadzorczych, których dotyczy
przedmiotowe postępowanie jest również wykonywane przez saperów, a więc wycena
przyjęta za usługi saperskie w postępowaniach na rozpoznanie i oczyszczenie saperskie
terenów ma również zastosowanie do usługi nadzoru wykonywanych przez saperów. W
ocenie Izby brak jest podstaw do zastosowania powyższej analogii. Odwołujący nie wykazał
Izbie w żaden sposób, że charakter i zakres czynności wykonywanych przez saperów
podczas nadzoru oraz podczas rozpoznania i oczyszczenia jest identyczny, co mogłoby
uzasadniać przyjęcie podobnej ceny za usługi. Ponadto, już z samego nazewnictwa
stosowanego przez Zamawiającego wynika, że usługi te są inne. O ile w przedmiotowym
postępowaniu Zamawiający wymaga jedynie wykonywania czynności nadzorczych, o tyle w
postępowaniach, na które powołał się Odwołujący saper zobowiązany jest do wykonania
rozpoznania terenu i oczyszczenia. Oczywistym jest, że zakres usług wypływa na przyjętą
cenę za ich wykonanie. Skoro już z samego nazewnictwa wynika, że zakres usług jest inny,
nie ma w ocenie Izby podstaw do stosowania jakiejkolwiek analogi co do ich wyceny. Dalej
wskazać należy, że Odwołujący nie przedstawił Izbie opisu przedmiotu zamówienia dla
powyższych postępowań na rozpoznanie i oczyszczanie saperskie terenów, na podstawie
których Izba mogłaby dokonać szczegółowej analizy zakresu świadczonych usług i porówna

je z zakresem usług jakie Zamawiający wymaga w przedmiotowym postępowaniu. Wobec
braku całości dokumentacji oraz z uwagi na odmienny przedmiot zamówienia realizowany w
ramach postępowań przywołanych przez Odwołującego, Izba uznała, że przedłożone
dokumenty nie potwierdzającą zarzut Odwołującego.
Co do dowodu z dokumentów w postaci formularza ofert złożonego przez Przystępującego
na wykonanie zadań Jednostki Nadzorującej Prawidłowość Wykonywanych Prac
rozpoznania i oczyszczania saperskiego terenu nr referencyjny JRP3/2710/013-1/12 oraz
protokołu z otwarcia ofert dla postępowania nr referencyjny JRP3/2710/013-1/12, Izba
uznała, że dokumenty te również nie potwierdzają zarzutu zaoferowania rażąco niskiej ceny.
W pierwszej kolejności, Izba zauważa, że Odwołujący nie przedłożył Izbie opisu przedmiotu
zamówienia dla powyższego zamówienia, na podstawie którego Izba mogłaby ustalić na
jakich zasadach winno być ono zrealizowane przez wykonawcę. Odwołujący złożył bowiem
opis przedmiotu zamówienia na dla postępowania realizowanego w ramach Projektu LIFE12
NAT/PL/000031 oraz opis przedmiotu zamówienia na wykonanie prac rozpoznania i
oczyszczana teren w nadleśnictwie Bolesławiec i Świętoszów. Złożenie samego formularza
oferty i protokołu jest wyrwaniem dokumentów z całego postępowania przetargowego i nie
może stanowić podstawy do przyjęcia przez Izbę argumentacji Odwołującego, że skoro w
innym postępowaniu Przystępujący zaoferował cenę znacznie wyższą, to uzasadnia to
zarzut zaoferowania ceny rażąco niskiej w przedmiotowym postępowaniu. Wobec braku
pełnej dokumentacji, Izba nie ma informacji o wymaganiach Zamawiającego w zakresie
realizacji zamówienia oraz możliwości analizy ich wpływu na zaoferowaną przez
Przystępującego cenę. Przystępujący wskazał podczas rozprawy, że różnice cenowe
wynikały z faktu, iż postępowaniu przywołanym przez Odwołującego Zamawiający wymagał
specjalistycznego sprzętu, który Przystępujący musiał wynająć, a w związku tym ponieść
dodatkowe koszty, które zostały uwzględnione w cenie. Odwołujący zaś nie przedstawił
dowodu przeciwnego. W konsekwencji, Izba uznała, iż powyższy dowód nie potwierdza
zarzut rażąco niskiej ceny. Podobnie dowód w postaci dokumentu sporządzonego przez
Odwołującego – Wariant Porównawczy Ofert SPEC - Maj L………. M………. nie ma
znaczenia dla rozstrzygnięcia zarzut rażąco niskiej ceny. Kalkulacja ta stanowi wyłącznie
zestawienie określonych cen, które wyrwane z całego kontekstu postępowania, jego
warunków, w tym w szczególności wymagań Zamawiającego co do sposobu realizacji
zamówienia, kadry, sprzętu nie może stanowić wiarygodnego dowodu na wykazanie
nierealności ceny zaoferowanej przez Przystępującego.
Co do dowodu w postaci ogłoszenia o unieważnienie przetargu pn. „Wykonywanie zadań
Inspektora Nadzoru Prawidłowości Wykonywanych Prac Sprawdzania i oczyszczania terenu
z przedmiotów wybuchowych i niebezpiecznych” w projekcie LIFE12 NAT/PL/000031 oraz

opisu przedmiotu zamówienia dla powyższego zamówienia, Izba również uznała, że
dokumenty te nie potwierdzają zarzutu rażąco niskiej ceny. Odwołujący złożył Izbie
powyższe dokumenty argumentując, że w analogicznym postępowaniu Przystępujący
zaoferował cenę o wiele wyższą niż w przedmiotowym postępowaniu. Okoliczność ta jest
bezsporna. Jedna sam fakt zaoferowania cenny innej niż w obecnym postępowaniu nie
potwierdza rażąco niskiej ceny. Odwołujący pomija zupełnie okoliczność, że cena
zaoferowana przez Przystępującego w niniejszym postępowaniu była niższa z powodu
konkretnych okoliczności, na które wskazał Przystępujący w treści swoich wyjaśnień. Być
może czynniki te nie mają zastosowania w postępowaniu przywołanym przez Odwołującego
co znalazło odzwierciedlenie w wyższej cenie zaproponowanej przez Przystępującego.
Niezasadnym byłoby przyjęcie przez Izbę tezy Odwołującego, że o rażąco niskiej cenieświadczy fakt, iż w innym postępowaniu Przystępujący zaoferował cenę o wiele wyższą za
analogiczne usługi. Odwołujący nie wykazał bowiem w żaden sposób, że warunki wykonania
obu zamówień są identyczne oraz że Przystępujący korzystał z tym samych sprzyjających
okoliczności na które powoływał się w obecnym postępowaniu.
Przedłożony przez Odwołującego dowód w postaci szacunkowej kalkulacji kosztów
wykonania zamówienia może być wyłącznie traktowany jako subiektywna opinia
Odwołującego dotycząca wyceny poszczególnych usług objętych przedmiotem zamówienia,
nie zaś jako wiarygodny dowód na wykazanie rażąco niskiej ceny. Odwołujący nie wskazał
na żadne dane źródłowe, które stanowiły podstawę do wyceny poszczególnych elementów
składających się na realizację zamówienia. Co więcej jak zostało wyżej wskazane przez
Izbę, wycena prac objętych przedmiotowym zamówieniem ma charakter bardzo subiektywny
z uwagi, iż składają się na nią w zasadniczej części koszty pracy ludzkiej oraz koszty
dojazdu. Różnice cenowe w tym zakresie mogą być znaczące z uwagi na fakt, iż każdemu z
wykonawców Zamawiający zezwolił na pełną swobodę doboru formy współpracy.
Odwołujący nie przedstawił wiarygodnych dowodów, które pozwalałyby Izbie na przyjęcia, iż
przedstawiana przez Odwołującego kalkulacja jest właściwa i poprawna, a przyjętą przez
Przystępującego wycenę zaproponowaną w ofercie oraz w wyjaśnieniach z dnia 1 lipca 2014
r. należy uznać za niewłaściwą i uzasadniająca zaoferowanie rażąco niskiej ceny.
Pozostałe dowody przedłożone przez Odwołującego na potwierdzenie zarzutu rażąco niskiej
ceny Izba uznała za mniemające znaczenia dla rozstrzygnięcia odwołania.

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 u.z.n.k.

Zmowa przetargowa

W ocenie Izby Odwołujący nie uprawdopodobnił istnienia zmowy przetargowej pomiędzy
Przystępującym a panią E……….. O………. – M…………. . Odwołujący argumentował, iż
zmowa przetargowa winna być uznana na podstawie domniemania faktycznego, którego
podstawą stanowią następujące okoliczności: dotychczas stosowane ceny przez
Przystępującego, ceny rynkowe oraz powiązania rodzinne i organizacyjne. Odwołujący
argumentował również, że istniało porozumienie pomiędzy Przystępującym a panią E……….
O………. – M……….. . Małżeństwo to miałoby bowiem ustalić, że pani E………. O………. –
M………… złoży w postępowaniu na rozpoznanie i oczyszczanie saperskich terenów w
Nadleśnictwie Bolesławiec i Świętoszów ofertę, której wartość w znacznym stopniu
przekroczyła wartość budżetu Zamawiającego, co umożliwiło panu L………… M………..
złożenie w przedmiotowym postępowaniu oferty o 92,49% niższej od budżetu
Zamawiającego.
W pierwszej kolejności Izba zauważa, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej „
ustawa o zwalczeniu
nieuczciwej konkurencji”).

Art. 6 ust.1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów stanowi, iż zakazane są
porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie
w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgodnieniu
przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez przedsiębiorców i
przedsiębiorców będących organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w
szczególności w zakresie prac i ceny („
zmowa przetargowa”). Działanie takie mieści się, w
ocenie Izby, w dyspozycji art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji i stanowi
tym samym czyn nieuczciwej konkurencji stanowiący podstawę do odrzucenia oferty.

Wykazanie zmowy przetargowe jest niezmiernie trudne pod względem dowodowym.
Oczywistym jest, że przedsiębiorcy dopuszczający się zmowy przetargowej mając pełnąświadomość nielegalności takich działań, czynią to w sposób dyskrecjonalny, z reguły nie
tworząc żadnych pisemnych dokumentów. Dlatego też istnienie zmowy przetargowej winno
być oceniane przez pryzmat szerszego spojrzenia, oceniając całość towarzyszących
okoliczności. Zamawiający przed odrzuceniem oferty winien w pierwszej kolejności

odpowiedzieć na pytanie czy z całokształtu okoliczności towarzyszących złożonej ofercie
zachowanie danego wykonawcy może uprawdopodabniać istnienia zmowy przetargowej.
Należy jednocześnie zaznaczyć, że niezasadne jest stanowisko Przystępującego o braku
możliwości istnienia zmowy przetargowej, w sytuacji, gdy Państwo M…………. złożyli oferty
w dwóch różnych postępowaniach. W ocenie Izby, o zmowie przetargowej pomiędzy
określonymi przedsiębiorcami można mówić również w przypadku, gdy wykonawcy
zawierają pomiędzy sobą nieoficjalne porozumienie, w którym uzgadniają, że każdy z nich
będzie brał udział w określonym przetargach lub też w przypadku uzgodnień pomiędzy
wykonawcami, że w przetargach, w których będą składać oferty nie zejdą poniżej ustalonych
między nimi cenami.

W ocenie Izby Odwołujący nie uprawdopodobnił, że pomiędzy Państwem M……….. istniało
porozumienie (czy to w zakresie cen oferowanych w poszczególnych przetargach, czy też
uzgodnienia kto będzie brak udział w jakich przetargach i na jakich zasadach). Uznając brak
istnienia zmowy przetargowej pomiędzy panem L………. M………. a panią E………
O………. – M………., Izba uznała po pierwsze, że sam fakt, iż Państwo M………….
pozostają ze sobą w związku małżeńskim nie stanowi dowodu istnienia porozumienia anty-
konkurencyjnego. Słusznie w tym zakresie jest stanowisko Przystępującego oraz
Zamawiającego, że żaden z przepisów nie zabrania swobodnego i nieskrępowanego
prowadzenia działalności gospodarczej i składania ofert w postępowaniach przetargowych
przez małżonków. Zasada swobody działalności gospodarczej ma źródło już w Konstytucji
(art. 22), jej ograniczenia wynikać mogą jedynie z ustawy i tylko z uwagi na ważny interes
publiczny. Zgodnie zaś z art. 6 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej (Dz.U. z
2004 r. Nr 173, poz. 1809 z późn. zm.) podejmowanie, wykonywanie i zakończenie
działalności gospodarczej jest dla każdego na równych prawach, z zachowaniem warunków
określonych przepisami. Ustawa Pzp nie zakazuje składania ofert przez małżonków w dwóch
różnych postępowaniach przetargowych.

Po drugie, okoliczność złożenie oferty przez panią M………… w postępowaniu na
rozpoznanie i oczyszczanie terenów saperskich z ceną znaczenie przewyższającą budżet
Zamawiającego, aby w ten sposób umożliwić panu M…………. zaoferowanie ceny o wiele
niższej niż kwota przeznaczona przez Zamawiającego na realizację zamówienia na usługi
nadzorcze również w ocenie Izby nie stanowi podstawy do przyjęcia zmowy przetargowej
pomiędzy Państwem M………… . Odwołujący nie wskazał bowiem ani nie przedstawiłżadnych dowodów, z których wynikałoby, że pani M………… posiadała w momencie
składania swojej oferty informację, że Zamawiający zwiększy kwotę budżetu na realizację
zamówienia. Zasadnym jest zatem przyjęcie, że składając ofertę liczyła się z ryzykiem

unieważnienia postępowania przez Zamawiającego i brakiem możliwości uzyskania
zamówienia. Izba nie widzi więc podstaw do przyjęcia, że na etapie pierwszego
postępowania istniała już zmowa przetargowa pomiędzy małżonkami, w której uzgodnili oni
ceny jakie zaoferują w postępowaniu na usługę rozpoznania i oczyszczania terenu oraz na
usługę nadzoru. W celu wykazania istnienia zmowy przetargowej Odwołujący musiałby
uprawdopodobnić, że Zamawiający również był uczestnikiem porozumienia z Państwem
M………… i przekazał im informację o możliwości zwiększenia budżetu na realizację
zamówienia na rozpoznani i oczyszczenia saperskie terenów. Tylko w takiej sytuacji
Państwo M…………… mogliby uzgodnić ceny w przetargach. Znając ostateczne kwoty, jakie
Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia na rozpoznanie i
oczyszczanie saperskie terenu, Pani M…………. miałaby możliwość wygórowanie ceny w
swojej ofercie, aby umożliwić, na co wskazywał Odwołujący, złożenie oferty z niższą ceną
swojemu małżonkowi.

W ocenie Izby brak jest podstaw do przyjęcia istnienia zmowy przetargowej pomiędzy
Państwem M………….. na podstawie domniemania fatycznego, na które wskazał
Odwołujący. Podstawą domniemania faktycznego wskazaną przez Odwołującego miałby być
fakt istnienia powiązań rodzinnych, fakt skorelowania cen pomiędzy małżonkami w
postępowaniu na rozpoznanie i oczyszczenie saperskie terenów oraz na usługę nadzoru,
fakt dotychczas oferowanych cen przez Przystępującego w innych postępowaniach oraz cen
rynkowych oraz fakt istnienia ścisłych powiązań organizacyjnych pomiędzy Przystępującym
a jego małżonką. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że Izba może oprzeć swoje
rozstrzygnięcie w oparciu o domniemanie faktyczne tylko wówczas, gdy domniemanie
stanowi wniosek logiczny wynikający z prawidłowo ustalonych faktów stanowiących jego
przesłanki. Innymi słowy, na podstawie ustalenia jednych faktów, Izba może wnioskować o
istnieniu innych faktów. Jednakże należy zauważyć, że Odwołujący nie wykazał
prawdziwości faktów stanowiących podstawę domniemania faktycznego. Po pierwsze, jak
zostało wskazane powyższej nie została udowodniona okoliczność skorelowania cen
pomiędzy małżonkami w postępowaniu na rozpoznanie i oczyszczanie saperskie terenów
oraz na usługę nadzór. Były to dwa odrębne postępowania. Składając ofertę w postępowaniu
na rozpoznanie i oczyszczenie saperskie terenów pani O……….. – M…………. nie miałażadnej gwarancji, że Zamawiający zwiększy swój budżet na realizację zamówienia do kwoty
oferowanej przez nią w ofercie, zaś Odwołujący nie zarzucił, że uczestnikiem zmowy
przetargowej był również Zamawiający, który mógłby przekazał Pani O……… - M………..
taką informację przed złożeniem oferty. Po drugie, kolejna okoliczność stanowiąca podstawę
domniemania faktycznego tj. dotychczas oferowane ceny przez Przystępującego w innych
postępowaniach oraz ceny rynkowych nie może stanowić w ocenie Izby podstawy do

przyjęcia istnienia zmowy przetargowej. Do istnienia zmowy przetargowej konieczne jest
wykazanie istnienia porozumienia pomiędzy co najmniej dwoma przedsiębiorcami. Sam fakt
oferowania przez Przystępującego w innym postępowaniach cen różniących się od cen
zaoferowanych w przedmiotowym postępowaniu nie może stanowić podstawy do przyjęcia
domniemania faktycznego o istnieniu zmowy przetargowej. Co najwyżej, okoliczność ta
może być analizowana w kontekście rażąco niskiej ceny. Po trzecie, Odwołujący wskazał naścisłe powiązani organizacyjne. Na tę okoliczność przedstawił dowód w postaci informacji z
Polskiego Centrum Certyfikacji PCC – CERT Sp. z o.o. z dnia 18.07.2014 r. oraz protokół z
zebrania Zarządu Stowarzyszenia Cywilnych Saperów z dnia 22 sierpnia 2008 r. oraz 17
grudnia 2010 r., w którym uczestniczyli Państwo M………… . W ocenie Izby powyższe
dowody nie potwierdzają w żaden sposób istnienia ścisłych powiązań organizacyjnych
pomiędzy Państwem M…………. . Fakt wspólnego uczestnictwa w zebraniach jest naturalną
konsekwencją tego, iż małżonkowie prowadzą podobną działalność. Kierując się logiką
Odwołującego należałoby uznać, że fakt uczestnictwa dwóch przedsiębiorców w zebraniu
danej organizacji świadczy o istnieniu pomiędzy nimi ścisłych powiązań organizacyjnych. Co
do drugiego dowodu, również nie potwierdza on ścisłych powiązań organizacyjnych. W treści
przedłożonego pisma wynika, że małżonkowie mają wydane odrębne certyfikaty.
Stwierdzenie, że certyfikacja została przeprowadzona na podstawie porozumienia może
jedynie świadczyć o współpracy pomiędzy Państwem M………… . Współpraca taka jest
powszechna w obrocie gospodarczym, ułatwia przedsiębiorcom działalność, obniża koszty, a
wywodzenie przez Odwołującego z tej okoliczności istnienia ścisłych powiązań
organizacyjnych jest nieuprawnione. Ponadto należy zauważyć, że fakt istnienia powiązań
organizacyjnych nie uzasadnia w ocenie Izby przyjęcia domniemania faktycznego o istnieniu
zmowy przetargowej. Współpraca przedsiębiorców z określonej branży gospodarczej jest
rzeczą naturalną. Tym bardziej współpraca małżonków prowadzących działalność
gospodarczą w tej samej branży jest czym oczywistym i naturalnym, jednakże nie świadczy
ona o istnieniu zmowy przetargowej.

Po czwarte, fakt istnienia powiązań rodzinnych był okolicznością bezsporną pomiędzy
stronami. Jednakże Izba nie widzi podstaw do przyjęcia domniemania faktycznego o zmowie
przetargowej pomiędzy Państwem M…………… tylko na podstawie faktu, że pozostają oni w
związku małżeńskim. Pozostawałoby to w sprzeczności z zasadami logiki i doświadczeniażyciowego. Podobne stanowisko wyraził Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w opinii
przedłożonej przez Zamawiającego z dnia 14 lutego 2014 r., gdzie zostało stwierdzone, że
sam fakt, iż w dwóch odrębnych przedmiotowo postępowaniach wygrali przedsiębiorcy ze
sobą powiązani samo w sobie nie stanowi dowodu istnienia porozumienia anty-
konkurencyjnego.

Wobec powyższego, w ocenie Izby zarzut zmowy przetargowej nie potwierdził się.

Czyn nieuczciwej konkurencji

Izba nie znalazł również podstaw do przyjęcia, że złożenie oferty przez Przystępującego
stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczeniu nieuczciwej
konkurencji. Odwołujący argumentował, że Przystępujący będzie wykonywał funkcje
kontrolne wobec swojej małżonki, co jest niedopuszczalne w świetle obowiązujących
przepisów prawa. W ocenie Odwołującego uzasadnione jest stwierdzenie istnienia normy
moralnej, zwyczajowej, której treścią jest zagwarantowanie bezstronności podmiotu
sprawującego nadzór. Odwołujący przedłożył opinię kancelarii S…………, K………. &
S……….. z dnia 29 lipca 2014 r. na poparcie swojego zarzut. W opinii tej zawarty jest
wniosek, że złożenie przez oferenta oferty na sprawowanie nadzoru nad prawidłowością
wykonywanych prac przez małżonka tego oferenta jest bezprawne i sprzeczne z dobrymi
obyczajami oraz narusza interes innych przedsiębiorców i stanowi zatem czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu art. 3 ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji.

W pierwszej kolejności, Izba zauważa, że Odwołujący sformułował zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczeniu
nieuczciwej konkurencji. Zadaniem Izby było więc ustalenie czy w okolicznościach
faktycznych wskazanych przez Odwołującego słuszne jest przyjęcie naruszenia przez
Zamawiającego powyższych przepisów. Należy w pierwszej kolejności zauważyć, że art. 3
ust. 1 stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub
dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Jedną z przesłanek koniecznych do zaistnienia czynu nieuczciwej konkurencji jest więc
wykazanie, iż istnieje zagrożenie naruszenia interesów innego przedsiębiorcy. Co istotne,
podkreśla się w literaturze przedmiotu, iż zagrożenie to musi być realne, a więc musi
zachodzić prawdopodobieństwo naruszenia tych interesów. O tym czy przesłanki są, lub nie
są spełnione nie decyduje subiektywne przekonanie jednej ze stron. Oceny takiej dokonuje
Izba, stosując kryteria obiektywne.

W niniejszym postępowaniu Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał spełnienia przesłanki
koniecznej do uznania czynu Przystępującego za czyn nieuczciwej konkurencji tj. nie
wykazał realnego zagrożenia interesów Zamawiającego w sytuacji, gdy Przystępujący
będzie wykonywał funkcje kontrolne nad prawidłowością prac wykonywanych przez jego
małżonkę. Należy bowiem zauważyć, że zarówno Przystępujący jak i jego małżonką będą

wykonywać swoje funkcje na podstawie dwóch różnych umów o udzielenie zamówienia
publicznego. Każde z nich ponosi indywidualną odpowiedzialność w stosunku do
Zamawiającego za prawidłowe wykonanie prac objętych umową. Z tytuły niewłaściwego
wykonania prac, oboje ponoszą indywidualne ryzyko zapłaty kar umownych. To
Zamawiający decyduje o wypłacie wynagrodzenie za prawidłowe wykonanie prac objętych
umowami, osobno w stosunku do każdego z małżonków. Umowa o zamówienie publiczne
reguluje w tym zakresie szczegółowo zakres praw i obowiązków zarówno Przystępującego
jak i jego małżonki.

W ocenie Izby rozważania zawarte w przedłożonej przez Odwołującego opinii prawnej oraz
wskazanie w treści odwołania mają czysto teoretyczny charakter i sprowadzają się do
interpretacji mogących mieć zastosowanie przepisów prawo. Realne zagrożenia interesów
Zamawiającego Odwołujący upatruje w możliwości odmowy złożenia zeznań oraz w
okoliczności, iż obowiązek zapłaty kary umownej może mieć wpływ na sytuację rodzinną
Państwa M……………. oraz w tym, iż doświadczenie życiowe nakazuje domniemywać, że w
razie konfliktu Przystępujący zawsze będzie działał w interesie swojej rodziny. Odwołujący
wskazał również, że zagrożenie interesów Zamawiającego upatruje w tym, iż z powodu
istniejących relacji rodzinnych pomiędzy Państwem M…………, Przystępujący nie wykona
swoich obowiązków w sposób rzetelny i bezstronny. W ocenie Izby przywołane okoliczności
nie dają Izbie podstawy do przyjęcia, iż istnieje realne ryzyko zagrożenia interesów
Zamawiającego. Wskazane przez Odwołującego ryzyka mają czysto teoretyczny charakter.
Jak słusznie wskazał Przystępujący zeznania stron postępowania to dowód ostateczny na
wykazanie nienależytego spełnienia świadczenia, a Zamawiający ma prawo korzystać ze
wszelkich dostępnych środków dowodowych. Podobnie trudno mówić o ryzyku odmowy
zapłacenia kary umownej z powodu negatywnego wpływu na sytuację rodzinną. Odwołujący
nie znając sytuacji rodzinnej Przystępującego nie może realne określić ryzyka związanego z
zapłatą kar umownych. Poza tym, przyjmowanie a priori, iż Przystępujący niewykonana
należycie zamówienia, co uzasadnia realne zagrożenie interesów Zamawiającego nie jest w
ocenie Izby zasadne. Jak wskazał Przystępujący i potwierdził również Zamawiający
składając Informację Pokontrolną z kontroli przeprowadzonej przez Narodowy Fundusz
Ochrony Środowiska Gospodarki Wodnej, wszystkie prace nadzorcze wykonane dotychczas
przez Przystępującego wobec małżonki zostały wykonane prawidłowo i należycie. Jest to
obiektywny czynnik wskazujący na brak istnienia realnego zagrożenia interesów
Zamawiającego. Ponadto, Izba uznała za słuszne stanowisko przedstawione w przedłożonej
przez Zamawiającego opinii Grupy Doradczej Sienna (grudzień 2013 r.) stwierdzające, iż
stawianie tezy o czynie nieuczciwej konkurencji polegającym na ubieganiu się o udzielenie
zamówienia wykonawczego nad którym nadzór pełniła będzie osoba pozostająca w

stosunkach prawnych i faktycznych, które mogą budzić wątpliwości co do jej bezstronności,
jest tezą stawianą „na wyrost”. Powodowałby to, że sama obawa o niezachowanie zasad
bezstronności, bez dowodów na potwierdzenie tych okoliczności, byłaby wystarczająca do
uniemożliwienia podmiotom występującym na rynku do ubiegania się o zamówienie.
Działanie takie stanowiłoby nieuprawnione ograniczenie konkurencji w postępowaniach o
udzielenie zamówienia publicznego.

Wobec uznania przez Izbę braku wykazania realnego zagrożenia interesów Zamawiającego
jako przesłani koniecznej do uznania złożenia oferty Przystępującego za czyn nieuczciwej
konkurencji, bezcelowym w ocenie Izby jest dokonywanie analizy czy złożenie oferty przez
Przystępującego stanowiło naruszenie prawa oraz dobrych obyczajów, gdyż nawet
przyjmując, że takie naruszenie prawa oraz dobrych obyczajów miało miejsce, Izba nie
będzie miała podstaw do przyjęcia naruszenia art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczeniu nieuczciwej
konkurencji.

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1, art. 8 ust. 3 ustawy Pzp

Dla rozstrzygnięcia powyższego zarzutu Odwołującego kluczowe znaczenie miała czynność
Przystępującego dokonana podczas rozprawy. Przystępujący udostępnił bowiem
Odwołującemu treść wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych Zamawiającemu

Powyższa sytuacja ma zasadniczy wpływ na proces orzekania. Postępowanie przed Krajową
Izbą Odwoławczą ma charakter kontradyktoryjny, zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp,
polegającym na rozstrzygnięciu sporu pomiędzy odwołującym a zamawiającym.
Dysponentem tajemnicy przedsiębiorstwa jest przedsiębiorca. Skoro poprzez swoje działanie
udostępnia dokument poprzednio zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa, to należy
uznać, że dokument ten utracił walor tajnego i nie jest uznawany przez przedsiębiorcę za
tajemnicę przedsiębiorstwa.

Orzekanie w zakresie już nieistniejącego przedmiotu sporu byłoby, w ocenie Izby,
naruszeniem ratio legis ustawy Pzp i stałoby w sprzeczności z treścią art. 191 ust. 2 ustawy
Pzp. Izba dokonuje bowiem oceny mając na uwadze stan sprawy istniejący w chwili
orzekania czyli istniejące w chwili orzekania okoliczności faktyczne i prawne. W ocenie Izby,
w przypadku odtajnienia przez Przystępującego treści wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej
ceny, okoliczność sporna straciła przymiot sporności i stała się okolicznością bezsporną. W
związku z tym bezprzedmiotowe stało się rozpatrzenie zarzutu podniesionego przez
Odwołującego dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1, art. 8 ust. 3 ustawy Pzp.

Zarzut naruszenia art. 7 ust.1, art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp

Zarzut nie potwierdził się. Odwołujący argumentował, że Przystępujący nie wykazał
spełnienia warunku udziału w postępowaniu wskazanego w Rozdziale IV, pkt 1.2.2 tj. nie
wykazał, iż legitymuje się doświadczeniem w realizacji co najmniej 3 usług polegających na
rozpoznaniu lub oczyszczaniu saperskim terenu o łącznej powierzchni minimum 200 ha, z
czego co najmniej 1 usługa wykonana została na powierzchni minimum 20 ha. W ocenie
Odwołującego usługi wskazane przez Przystępującego wykonane zostały w ramach jednej
umowy, co oznacza, że Przystępujący wykonał jedną usługę w ramach powyższej umowy,
która obejmowała obszar 48 nadleśnictw.

W pierwszej kolejności Izba uznała za niezasadny argument Odwołującego wskazujący, iż 1
usługa winna być utożsamiana z 1 umową. Przystępujący winien więc wykazać się realizacją
trzech umów w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Izba zauważa jednak, że
SIWZ w sposób jednoznaczny określa, że wykonawcy mają wykazać się doświadczenie w
realizacji 3 usług polegających na rozpoznaniu lub oczyszczaniu saperskim terenu o łącznej
powierzchni minimum 200 ha, z czego co najmniej 1 usługa wykonana została na
powierzchni minimum 20 ha. Okoliczność czy usługi te zostały wykonane w ramach jednej
umowy czy w ramach 3 odrębnych umów jest bez znaczenie na rozstrzygnięcia zarzutu. W
SIWZ brak jest bowiem jakichkolwiek zapisów co do formy w jakiej wykonawcy winni
wykonać usługi. Zamawiający nie wskazał, iż wymaga, aby wykonawcy legitymowali się
doświadczeniem w realizacji co najmniej 3 umów, które swoim zakresem obejmowały usługę
rozpoznania i oczyszczenia saperskiego terenu.

Po drugie, z umowy przedłożonej przez Zamawiającego z dnia 1 sierpnia 2012 r., wynika co
prawda, że stroną umowy jest Centrum Koordynacji Projektów Środowiskowych, jednakże
centrum to działa w imieniu i na rzecz Płatników czyli 48 nadleśnictw czyli występuje jako
pełnomocnik nadleśnictw. Co więcej, zgodnie z postanowieniami w/w umowy, dla każdego z
48 nadleśnictw Przystępujący był zobowiązany przygotować indywidualną metodykę prac
sapera, data rozpoczęcia usługi była indywidualne wskazywana przez każde z nadleśnictw,
wybór powierzchni podlegający kontroli był określony indywidualne przez każde z
nadleśnictw, każde z nadleśnictw indywidualnie odbierało pracę wykonane przez
Przystępującego i to każde z nadleśnictw dokonywało indywidualne płatności za wykonanie
usługi. W ocenie Izby powyższe okoliczności świadczą o tym, że choć Przystępujący
podpisał jedną umowę z Centrum Koordynacji Projektów Środowiskowych, to w ramach
umowy wykonane były 48 odrębne usługi na rzecz każdego nadleśnictwa. Gdyby strony

umowy traktowały działania Przystępującego w ramach powyższej umowy, jako jedną
usługę, to nie byłoby potrzeby przygotowania żadnych indywidualnej dokumentacji dla
poszczególnych nadleśnictw.

Po trzecie, Odwołujący podnosił, że jedynie w §10 umowy strony posłużyły się określeniem
„protokół odbioru usługi”, czego nie czynią w pozostałej części umowy. Wskazuje to w ocenie
Odwołującego, że przedmiotem umowy były wykonanie jednej usługi. Izba nie popiera
stanowiska Odwołującego. Wskazać bowiem należy, że §4 umowy określał zakres
obowiązków Przystępującego. Z paragrafu tego wynika, że obowiązki te winny być
wykonane w każdym z 48 nadleśnictw, jednakże w każdym z tych nadleśnictw podjęcie
czynności przez Przystępującego było poprzedzone przygotowaniem przez niego metodyki
prowadzenia działań rozpoznania i oczyszczania saperskiego. Uzasadnia to więc stanowisko
Przystępującego, iż w każdym w nadleśnictw została wykonana odrębna usługa, na
podstawie odrębnej metodyki. Posłużenie się przez strony w §10 umowy pojęciem
indywidualnej usługi potwierdza jedynie w ocenie Izby, że strony traktowały realizacje zadań
wynikających z umowy jako 48 odrębnych usług. Fakt, że obowiązek ich wykonania przez
Przystępującego wynikał z jednej umowy jest w ocenie Izby bez znaczenia w świetle
postanowień SIWZ.

Dowód przedłożony przez Odwołującego w postaci pisma Nadleśnictwa Borne Sulinowo z
dnia 5 sierpnia 2013 r. na potwierdzenie powyższego zarzut nie potwierdza go i nie ma
znaczenia dla rozstrzygnięcia Izby. Informacje jakie zwarte są w przywołanym piśmie
wynikają z samej umowy przedłożonej przez Zamawiającego tj. że stroną umowy było
Centrum Koordynacji Projektów Środowiskowych oraz, że nadleśnictwa były płatnikami.
Okoliczność, że tylko stronom umowy przysługuje prawo jej zmiany znajduje również
odzwierciedlenie w treści umowy. Jednakże w ocenie Izby okoliczność ta nie zaprzecza
tezie, iż na podstawie umowy zostały wykonane odrębne usługi na rzecz każdego z
nadleśnictw. Izba podkreśla jeszcze raz, iż wykonawca miał wykazać się doświadczeniem w
realizacji trzech usług, nie zaś trzech umów. W ocenie Izby, w powodów wyżej wskazanych,
w ramach kwestionowanej umowy Przystępujący wykonał odrębne usługi na rzecz każdego
z nadleśnictw.

Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych, odwołanie podlegało oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).


Przewodniczący: ………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
• Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
• Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
• Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
• Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27