rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-07-28
rok: 2014
data dokumentu: 2014-07-28
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 1469/14
KIO 1469/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lipca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 lipca 2014 r. przez wykonawcę
TELE-FONIKA Kable S.A w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Energa Operator
S.A. w Gdańsku
przy udziale wykonawcy Zakład Produkcji Przewodów Elektrycznych - ELTRIM Spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością w Ruszkowie zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 lipca 2014 r. przez wykonawcę
TELE-FONIKA Kable S.A w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Energa Operator
S.A. w Gdańsku
przy udziale wykonawcy Zakład Produkcji Przewodów Elektrycznych - ELTRIM Spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością w Ruszkowie zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty w zakresie części 1 zamówienia, dokonanie ponownego
badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy Zakład Produkcji Przewodów
Elektrycznych - ELTRIM Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością do uzupełnienia
dokumentów w zakresie dysponowania sprzętem wymaganym w pkt. IX.1.2.7 SIWZ.
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Energa Operator S.A. w Gdańsku i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
[słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy] uiszczoną przez TELE-FONIKA
Kable S.A w Krakowie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego Energa Operator S.A.w Gdańsku na rzecz TELE-
FONIKA Kable S.A w Krakowie kwotę 18 930 zł 00 gr [słownie: osiemnastu tysięcy
dziewięciuset trzydziestu złotych zero groszy], stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu, wynagrodzenia pełnomocnika oraz
dojazdu na posiedzenie i rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych [tj. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.] na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Skład orzekający:
Sygn. akt: KIO 1469/14
U z a s a d n i e n i e
I. Zamawiający – Energa Operator S.A. w Gdańsku prowadzi postępowanie na „Dostawę
przewodów elektroenergetycznych”. Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot
wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
II. Odwołujący w dniu 18 lipca 2014 r. złożył odwołanie wobec zaniechania wykluczenia
wykonawcy Zakład Produkcji Przewodów Elektrycznych - ELTRIM spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Ruszkowie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 2 pkt 4), w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3), w zw. art. 26 ust. 2b oraz art, 24 ust. 4
ustawy, polegające na zaniechaniu wykluczenia z postępowania ZPPE ELTRIM sp.
z o.o., jako wykonawcę nie spełniającego warunków udziału w postępowaniu w
zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym w zakresie
dysponowania sprzętem do transportu, załadunku i rozładunku bębnów koniecznych
do ubiegania się udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego objętego
postępowaniem [pkt. IX.1.2.7 SIWZ], albowiem ZPPE ELTRIM sp. z o.o. nie
przedłożyło w oryginale pisemnego oświadczenia podmiotów udzielających temu
Wykonawcy zasobów w postaci środków transportu, co w konsekwencji doprowadziło
do niezgodnego z prawem zaniechania uznania oferty tego wykonawcy [jako
podlegającego wykluczeniu] za odrzuconą,
2) art. 24 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2) oraz art. 24 ust. 4 ustawy, polegające
na zaniechaniu wykluczenia z postępowania ZPPE ELTRIM sp. z o.o. w zakresie
części
1
zamówienia
[„dostawa
przewodów
elektroenergetycznych
niepełnoizolowanych SN"], jako wykonawcę nie spełniającego warunków udziału
w postępowaniu w części 1 zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia polegającego
na wykazaniu wykonania dostaw przynajmniej jednego z typów o dowolnych
przekrojach, objętych normą PN-EN 50397-1:2007E [pkt, IX, albowiem ZPPE ELTRIM
sp. z o.o. w złożonym wykazie wykonanych dostaw wskazał na dokonanie dostaw
przewodów typu PAS-W i AAsXSn, które to typy przewodów nie są objęte normą PN-
EN 50397-1 ;2007E, albowiem norma ta dotyczy przewodów oznaczonych kodem
„CC...", co w konsekwencji doprowadziło do niezgodnego z prawem zaniechania
uznania oferty tego wykonawcy [jako podlegającego wykluczeniu] za odrzuconą,
W oparciu o tak wyrażone zarzuty, Odwołujący postawił żądania:
1. unieważnienia dokonania w dniach 8 lipca 2014 r. wyboru ZPPE ELTRIM sp. z o.o,
jako najkorzystniejszej w zakresie części nr 1 zamówienia [„dostawa przewodów
elektroenergetycznych niepełnoizolowanych SN"];
2. ponownego dokonania czynności badania i
oceny ofert w zakresie części 1
zamówienia [„dostawa przewodów elektroenergetycznych niepełnoizolowanych SN"]
po uprzednim wykluczeniu z postępowania wykonawcy ZPPE ELTRIM sp. z o.o.
i uznania oferty wykonawcy ZPPE ELTRIM sp. z o.o. za odrzuconą,
3. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów
postępowania.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że w ramach rozstrzygnięcia
Zamawiający
m.in.
w
zakresie
części
1
zamówienia
[„dostawa
przewodów
elektroenergetycznych niepełnoizolowanych SN"] - jako najkorzystniejszą - wybrał ofertę
złożoną przez wykonawcę ZPPE ELTRIM sp. z o.o. Z takim wyborem Zamawiającego nie
można się jednak zgodzić, albowiem oferta wykonawcy ZPPE ELTRIM sp. z o.o. podlegała
odrzuceniu i
tym samym nie powinna być oceniana, w konsekwencji powinna była być
wybrana oferta Odwołującego.
[1] W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia z postępowania ZPPE
ELTRIM sp. z o.o., jako wykonawcy nie spełniającego warunków udziału
w postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym
w zakresie dysponowania sprzętem do transportu, załadunku i rozładunku bębnów
koniecznych do ubiegania się udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego
objętego postępowaniem [pkt IX.1.2.7SIWZ]:
Zamawiający wymagał by wykonawcy biorący udział w postępowaniu dysponowali
m.in, co najmniej jedną sztuką sprzętu do transportu, załadunku i rozładunku bębnów
przewodów w celu zrealizowania dostawy [pkt. IX. 1.2.7].
Wykonawca ZPPE ELTRIM sp. z o. o. w złożonym wraz z ofertą Wykazie
Wyposażenia i Sprzętu Pozostającego w Dyspozycji Wykonawcy [wg wzoru z załącznika nr
6 do SIWZ] wskazał, iż dysponuje dowolną ilością „sprzętu do załadunku, transportu
i rozładunku bębnów- umowy z firmami spedycyjnymi SCHENKER, PEKAES", na podstawie
„umowa".
Pismem z dnia 24 czerwca 2014 roku [znak: SH/AZL/431/2014] Zamawiający
wezwał ZPPE ELTRIM sp. z o.o. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, m.in. do wykazania
dysponowania sprzętem do transportu, załadunku i rozładunku bębnów.
W odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie ZPPE ELTRIM sp. z o.o. pismem z dnia
26 czerwca 2014r, złożył m.in. poświadczone za zgodność z oryginałem przez Członka
Zarządu ZPPE ELTRIM sp. z o.o. kopie oświadczeń złożonych przez podmioty trzecie,
które to osoby oddawały do dyspozycji ZPPE ELTRIM Sp. z o.o. środki transportowe na
potrzeby wykonywania zamówienia objętego Postępowaniem.
Oczywistym jest, w ocenie Odwołującego, iż oświadczenia udzielających zasoby nie
zostały złożone w oryginale, lecz kopii poświadczonej za zgodność przez samego
Wykonawcę, tj. ZPPE ELTRIM sp. z o.o. Uznanie przez Zamawiającego przedmiotowych
oświadczeń za prawidłowe wykazanie dysponowaniem ich zasobami przez ZPPE ELTRIM
sp. z o.o. jest niezgodne z treścią art. 26 ust. 2b ustawy oraz ugruntowanym orzecznictwem
Krajowej Izby Odwoławczej. Zgodnie bowiem z treścią art. 26 ust. 2b ustawy oświadczenie
[zobowiązanie] podmiotu udzielającego zasoby winno być złożone w formie pisemnej, czyli
w oryginale.
O takim rozumieniu tego przepisu jednoznacznie przekonuje orzeczenie Krajowej
Izby Odwoławczej, wydane w sprawie KIO 1106/11, KIO 1111/11, gdzie wyraźnie wskazano,że „wymóg formy pisemnej zobowiązania, określonej w art. 26 ust. 2b p.z.p., będzie
spełniony w przypadku złożenia oryginału dokumentu zawierającego pod treścią
oświadczenia podpis osoby je składającej. Zobowiązania podmiotów trzecich do
udostępnienia zasobów, złożone w formie kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem
przez wykonawcę nie spełniają wymogu formy określonej w powołanym przepisie".
Podobnie w sprawie o sygnaturze akt KIO 2018/12 Izba przesądziła, że „skoro
ustawodawca, dla formy zobowiązania podmiotu trzeciego, o którym mowa w art. 26 ust. 2b
p.z.p., zastrzegł formę pisemną, to tym samym stanowisko zakładające możliwość
posłużenia się takim zobowiązaniem składanym w formie kopii potwierdzonej za zgodność
z oryginałem należy uznać za pozostające w wyraźnej sprzeczności z treścią tego przepisu".
Nie bez znaczenia jest również argumentacja zawarta w Uchwale Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 27.12.2013r. [KIO/KD 113/13] m.in. odsyłająca przy dokonywaniu
wykładni pojęcia „pisemne zobowiązanie" do stosowania art. 78 kc [w zw, z art. 14 ustawy].
Wyżej przedstawiony pogląd Krajowej Izby Odwoławczej jest poglądem stałym
i ugruntowanym w orzeczeniach KIO - KIO 293/14, KIO 294/14, KIO 2030/13, KIO 1259/12,
KIO 1447/11, KIO 1387/11, KIO 822/11, KIO 787/11, KIO 830/11 oraz KIO 348/11.
Powyższe zapatrywanie wskazane jest również w opinii Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych. Co istotne sam Zamawiający w SIZW - w pkt. X. 18 SWIZ wskazał, iż
zobowiązania, o których mowa w pkt 1.4, należy złożyć w oryginale, zaś w pkt. 1.4 mowa
jest właśnie o zobowiązaniach podmiotów udzielających zasobów. Tym samym nie można
uznać, iż wykonawca ZPPE ELTRIM sp. z o.o. skutecznie wykazał, iż będzie dysponował co
najmniej jedną sztuką sprzętu do transportu, załadunku i rozładunku bębnów. W
konsekwencji ZPPE ELTRIM sp. z o.o. nie wykazał, iż spełnia warunki udziału w
Postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym w wyżej
wskazanym zakresie. Jednocześnie mając na uwadze, iż Zamawiający wzywał Wykonawcę
ZPPE ELTRIM sp. z o.o. pismem z dnia 24 czerwca 2014 roku [znak: SH/AZL/431/2014)
wprost i jednoznacznie do złożenia dokumentów dowodzących, iż Wykonawca ten będzie
dysponował zasobami, niezbędnymi do realizacji zamówienia [pkt. 2 in fine pisma z dnia
24.06.2014r.) to ponowne wezwanie do złożenia oryginałów oświadczeń podmiotów
trzecich, bądź innych dokumentów dowodzących dysponowaniem udzielonymi zasobami
jest niedopuszczalne [por. orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej w sprawach o
sygnaturach: KIO 401/14, KIO 2754/13; KIO 2757/13, KIO 2422/13, KIO/UZP 728/10]. Tym
samym uznanie stawianego w niniejszym odwołaniu zarzutu niewykazania dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym NIE może prowadzić do uchylenia decyzji
Zamawiającego o wyborze ofert w części 1 postępowania i nakazaniu wezwania ZPPE
ELTRIM sp. z o.o. do wykazania dysponowania potencjałem technicznym [udzielonymi
zasobami), lecz winno prowadzić do nakazania Zamawiającemu bezpośrednio wykluczenia
z
postępowania
wykonawcy
ZPPE
ELTRIM
sp.
z
o.o.
bez
wzywania
do
uzupełnienia/wyjaśnienia oferty. Zgodnie bowiem z art. 24 ust. 2 pkt. 4) ustawy Wykonawca
ZPPE ELTRIM sp. z o.o. winien był zostać wykluczony, a jego oferta uznana za odrzucona
[art. 24 ust. 4 ustawy] i w konsekwencji nie mogła być wybrana w zakresie części 1
zamówienia [„dostawa przewodów elektroenergetycznych niepełnoizolowanych SN”].
[2] W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia z postępowania ZPPE
ELTRIM sp. z o.o. w zakresie części 1 zamówienia [„dostawa przewodów
elektroenergetycznych niepełnoizolowanych SN”], jako wykonawcy nie spełniającego
warunków udziału w postępowaniu w części 1 zakresie posiadania wiedzy
i doświadczenia, polegającego na wykazaniu wykonania dostaw przynajmniej jednego
z typów o dowolnych przekrojach objętych normą PN-EN 50397-1:2007E:
Wykonawca ZPPE ELTRIM sp. z o.o. nie wykazał, iż spełnił warunki udziału
w postępowaniu w zakresie części 1 zamówienia. Zamawiający wymagał bowiem, by
wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia w części nr 1 [„dostawa przewodów
elektroenergetycznych niepełnoizolowanych SN”] wykazali się wiedzą i doświadczeniem
poprzez wykonanie jednej lub więcej dostaw, fabrycznie nowych przewodów
elektroenergetycznych niepełnoizolowanych SN – przynajmniej jednego z typów o
dowolnych
przekrojach
objętych
normą
PN-EN
50397-
1:2007E:
Przewody
elektroenergetyczne w osłonie do linii napowietrznych oraz osprzęt do nich na napięcie
znamionowe przemienne wyższe od 1kV nie przekraczające 36 kV. Częśćl: Przewody
w osłonie, o łącznej wartości co najmniej 2.000.000,00 zł [pkt. IX. 1.1.1 SIWZ]. Wykonawca
ZPPE ELTRIM sp. z o.o. złożonym wraz z ofertą Wykazie Wykonanych Dostaw [wg wzoru
z załącznika nr 5 do SIWZ] wskazał, iż dostarczał przewody typu PAS-W [poz. 1 i 4 wykazu]
oraz typu AAsXSn [pozostałe pozycje Wykazu]. Przywołana przez Zamawiającego norma
PN-EN 50397- 1:2007E w pkt. 4 przewiduje jako typy przewodów zgodne z przedmiotową
normą jedynie przewody oznaczone typem „CC”. Kolejne oznaczenia opisują m.in. budowę
osłony [izolacji], rodzaj żyły [vide: wyciąg z normy PN-EN 50397-1:2007E wraz
z tłumaczeniem na j. polski]. Kwestie związane z przewodami typu PAS-W [czyli
wskazanymi przez Wykonawcę ZPPE ELTRIM sp. z o.o.] uregulowane są w normie fińskiej
SFS 5791 „Przewody napowietrzne PAS o osłonie XLPE”. W pkt. 3.1 przedmiotowej normy
wskazano, iż przewody z nią zgodne winny być oznaczane kodem „PAS” [wyciąg z normy
SFS 5791 „Przewody napowietrzne PAS o osłonie XLPE” wraz z tłumaczeniem na j. polski].
W przypadku ZPPE ELTRIM sp. z o.o., oznaczenie „PAS” zostało uzupełnione literą „W”
jako „watertight”, czyli „wodoszczelny”. Analogiczna sytuacja dotyczy przewodów typu
AAsXSn, które nie są regulowane normą PN-EN 50397-1:2007E i co oczywiste posiadają
zupełnie inne oznaczenie, niż przewidziane przedmiotową [a wymaganą przez
Zamawiającego] normą. Na potwierdzenie powyższego należy przytoczyć również zapisy
karty katalogowej dla przewodów oferowanych przez ZPPE ELTRIM sp. z o.o. typu
EKOPAS® CCST.
Odwołujący zwrócił uwagę, iż oznaczenie tego przewodu jest zgodne
z przytaczanym wyżej pkt. 4 normy PN-EN 50397-1:2007E - kod „CC" oraz oznaczenia „S
u
-
ekran półprzewodzący na żyle oraz „T - powłoką izolacyjną wykonaną z polietylenu
termoplastycznego.
W przedmiotowej karcie katalogowej wskazano, iż przewody typu EKOPAS® CCST
są zmodyfikowanym
odpowiednikiem fińskich przewodów typu PAS oraz SAX [wg SFS
5791:1994], a także przewodów produkcji krajowej AAsXSn, AALXSn. Następnie [na str. 2
karty katalogowej] ZPPE ELTRIM sp. z o.o, wymienia główne różnice
w konstrukcji
w porównaniu do przewodów typu PAS - m.in. zastosowanie ekranu półprzewodzącego
bezpośrednio na żyle oraz zastosowanie dwuwarstwowej izolacji z polietylenu
termoplastycznego [vide: karta katalogowa dla przewodów typu EKOPAS® CCST].
W
przewodach
typu
PAS,
SAX,
AAsXSn,
AALXSn
izolacja
wykonana
jest
z polietylenu usieciowanego. Oczywistym zatem jest, iż przewody typu PAS [PAS-W] nie są
tożsame z przewodami typu CCST odpowiadającymi normie PN-EN 50397-1:2007E.
Przewody przedstawione przez ZPPE ELTRIM sp. z o.o. w wykazie dostaw nie są zatem
przewodami równoważnymi ani tożsamymi z przewodami, jakich wymaga Zamawiający
[a zgodnych z normą PN-EN 50397-1:2007E]. Wykonawca ZPPE ELTRIM sp. z o.o,
przewody typu EKOPAS© CCST [czyli zgodne z normą PN-EN 50397-1;2007E] produkuje
dopiero od 2014 roku, świadczy o tym m.in. data wydania Certyfikatu Zgodności nr
Z/12/027/14 z dnia 1 kwietnia 2014 roku [vide: Certyfikat Zgodności nr Z/12/027/14 z dnia
01.04.2014 roku]. Tym samym oczywistym jest, iż ZPPE ELTRIM sp. z o.o. nie był
w stanie dostarczać przewodów zgodnych z PN-EN 50397-1:2007E w okresie wskazanym
w Wykazie Wykonanych Dostaw [w latach 2011-2013], bądź referencjach potwierdzających
dokonanie tychże dostaw. Nie można zatem uznać, iż Wykonawca ZPPE ELTRIM sp. z o.o.
skutecznie wykazał, iż posiada wiedzę i doświadczenie polegające na wykazaniu wykonania
dostaw przynajmniej jednego z typów o dowolnych przekrojach objętych normą PN-EN
50397-1:2007E. W konsekwencji ZPPE ELTRIM sp. z o.o. nie wykazał, iż spełnia warunki
udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia w wyżej wskazanym
zakresie. Zgodnie zatem z art. 24 ust. 2 pkt, 4) ustawy, wykonawca ZPPE ELTRIM sp. z o.o.
winien był zostać wykluczony, a jego oferta uznana za odrzucona [art. 24 ust. 4 ustawy]
i w konsekwencji nie mogła być wybrana w zakresie części 1 zamówienia.
III. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający, w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3
w zw. z art. 26 ust. 2b ustawy, art. 24 ust. 4 ustawy – wskazał, że jest on całkowicie
bezzasadny i winien podlegać oddaleniu. Zamawiający podał, że co do zasady potwierdza tę
część odwołania, w której przytaczane są okoliczności wezwania ELTRIM przez
Zamawiającego z dnia 24,06.2014 r., do przedstawienia - na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
- wykazu pozostającego w dyspozycji wykonawcy wyposażenia i sprzętu wymaganego przez
pkt X.1.2.7 w SIWZ. Zamawiający jest również świadomy, że w odpowiedzi na ww. wezwanie
z 24.06.2014 r., otrzymał od ELTRIM nie oryginał, a kopię [poświadczoną przez członka
zarządu ELTRiM za zgodność z oryginałem] oświadczenia dwóch osób, w którym oddają
ELTRIM środki transportowe na potrzeby wykonywania zamówienia objętego niniejszym
postępowaniem. Wbrew jednak stanowisku Odwołującego, przedstawienie Zamawiającemu
przez ELTRIM ww. oświadczenia w formie kopii [poświadczonej za zgodność z oryginałem]
nie stanowi - zdaniem Zamawiającego - naruszenia art. 26 ust. 2b Ustawy. Ten ostatni
przepis wymaga bowiem przedstawienia przez wykonawcę pisemnych zobowiązań
podmiotów, którzy oddają wykonawcy do dyspozycji niezbędne zasoby na okres korzystania
z nich przy wykonaniu zamówienia. Zwrot „pisemnych" użyty w tym przepisie nie jest bowiem
tak jednolicie rozumiany jak wskazuje Odwołujący, ani w doktrynie prawa, ani
w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej [KIO]. W szczególności, za M. Stachowiak
[w „Przetargi Publiczne" nr 4/2012 należy wskazać, że ,,[...] nie można zgodzić się z tezą że
dokument potwierdzający udostępnienie zasobów powinien być złożony w formie pisemnej
[w oryginale]; ustawodawca podał, że zobowiązanie powinno być wyrażone na piśmie,
natomiast nie uregulował formy, w jakiej zobowiązanie to ma być przedstawione
zamawiającemu
-
a
zaciągnięcie
zobowiązania
i
przedstawienie
dokumentu
potwierdzającego istnienie zobowiązania to dwie różne czynności". Autor ten zwraca uwagę,że również zgodnie z art. 1 pkt 12 dyrektywy 2004/18AA/E zwrot „pisemnie" oznacza każde
wyrażenie złożone ze słów lub cyfr, które można odczytać, powielić i przekazać, a więc także
informacje przekazywane i przechowywane za pomocą środków elektronicznych; brak zaś
rygoru nieważności przy niezachowaniu formy pisemnej oznacza konieczność brania pod
uwagę
poświadczonych
kopii].
Również
aktualne
orzecznictwo
KIO,
zdaniem
Zamawiającego, wskazuje na dopuszczalność składania takich zobowiązań, jakie
przedstawił ELTRIM w innej formie niż oryginał. I tak np. w orzeczeniach KIO 2027/12 i KIO
2043 z 8,10,2012 r, wskazuje się, że choć „[...] zwrot w art. 26 ust.2b oznacza, że
zobowiązanie podmiotu ma mieć charakter pisemny, co nie oznacza, że zobowiązanie
załączone do wniosku czy oferty co do zasady ma być dołączone w formie oryginału."
Ponadto, gdyby wolą ustawodawcy było wprowadzenie obowiązku składania pisemnych
zobowiązań osób trzecich wyłącznie poprzez złożenie oryginału takiego dokumentu, to
wskazałby w przedmiotowej normie skutek takiego niezłożenia tego dokumentu
w wymaganej formie jako rygor nieważności [tak KIO 2233/10 z 27.10.2010]. Zamawiający
zwrócił uwagę, że w celu zachowania zasady szybkości postępowania publicznego
Zamawiający w wezwaniu do wykonawcy opartym o art. 26 ust. 3 ustawy miał prawo określić
inny sposób odpowiedzi i inną formę dokumentu niż wynikającą z zapisów SIWZ.
Zamawiający w wezwaniu do ELTRIM z 24.06.2014 r. wezwał, a zarazem upoważnił
wykonawcę, by dostarczane w odpowiedzi dokumenty przybrały formę oryginału lub kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem. Skoro wzywany wykonawca dostosował się do
tego wezwania i złożył „zobowiązanie" w drugiej z dopuszczonych przez Zamawiającego
form, to obecnie nie można wykonawcy czynić zarzutu, że nie przedstawił oryginału takiego
dokumentu. Byłoby to również sprzeczne z art., 27 ust. 1 ustawy który to przepis dopuszcza
by „oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje" były przekazywane między
stronami zgodnie z wyborem zamawiającego: pisemnie, faksem lub drogą elektroniczną.
Zgodnie zaś z orzeczeniem KIO 525/10 i 551/10 z 26.10,2010 r. „[...] dokumenty uzupełniane
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy mieszczą się choćby w zakresie pojęcia „informacji", czy też
pojęcia „oświadczeń", o których mowa w art. 27 ust. 1 ustawy" - skoro tak, to Zamawiający
miał prawo dopuścić formę kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem dla dokumentów
uzupełnianych
przez Wykonawcę
w
odpowiedzi
na
wezwanie
Zamawiającego
z 24.06.2014 r.
Zdaniem Zamawiającego uprawnienie do określenia innych wymagań co do formy
dokumentów aniżeli wskazane w SIWZ wynikała również z tego, że była to już
odrębna/następna faza [stadium] postępowania - na kwestię odrębności tej fazy
postępowania zwraca uwagę KIO w ww. orzeczeniach KIO 525/10 i 551/10 z 26.10.2010 r.
W tych orzeczeniach KIO wskazuje, że „[...] faza wezwania do uzupełnienia i odpowiedzi
wykonawcy należy do kontaktów zamawiającego z wykonawcami na etapie postępowania po
składaniu ofert, a zatem do tej fazy mają zastosowanie przepisy art. 27 ust.1 ustawy oraz
postanowienia siwz określające przyjętą przez zamawiającego formę tych kontaktów"
[podobnie KIO 997, 998, 999/09]. Skoro zaś art. 27 ust. 1 ustawy dopuszcza dla tej fazy
formę kontaktów i przesyłania dokumentów w formie kopii, to nie można obecnie - jak to
czyni Odwołujący - zarzucać tak Zamawiającemu, jak i Wykonawcy, że przedstawiona przez
Wykonawcę kopia [poświadczona za zgodność z oryginałem] wymaganego dokumentu, nie
odpowiadała art. 26 ust. 2b ustawy, a więc, że Zamawiający naruszył ten przepis w toku
postępowania. Wobec prawidłowości działań ELTRIM zgodnie ze stawianymi w wezwaniu
wymaganiami, Zamawiający podał, że nie mógł uznać, że Wykonawca nie złożył
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i z tego
względu uznać ofertę [jako podlegającą wykluczeniu] za odrzuconą. Powyższa argumentacja
potwierdza, że zarzuty Odwołującego dotyczące naruszenia wskazanych przepisów ustawy
nie zasługują na uwzględnienie.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2
Ustawy oraz art. 24 ust. 4 ustawy - w ocenie Zamawiającego zarzut ten jako całkowicie
bezzasadny winien podlegać oddaleniu. Zamawiający podał, że w Rozdz. IX SIWZ określił
warunki udziału w postępowaniu oraz sposobu dokonywania oceny ich spełnienia.
O udzielenie zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają wiedzę
i doświadczenie niezbędne do realizacji zamówienia, w szczególności w okresie ostatnich 3
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, wykonali dostawy: dla części 1: jedną lub więcej fabrycznie nowych
przewodów elektroenergetycznych niepełnoizolowanych SN - przynajmniej jednego z typów
o
dowolnych
przekrojach
objętych
normą
PN-EN
50397-1:2007E
Przewody
elektroenergetyczne w osłonie do linii napowietrznych oraz osprzęt do nich na napięcie
znamionowe przemienne wyższe od 1 kV nie przekraczające 36 kV. Część 1: Przewody
w osłonie, o łącznej wartości co najmniej 2.000.000,00 zł. [Rozdz. IX Pkt 1,1.1. i 1.1.1.
SIWZ]. Zamawiający podał, że było dla niego wystarczające było potwierdzenie wykonania
dostaw dowolnych przewodów przynajmniej jednego z typów o dowolnych przekrojach,
produkowanych zgodnie z normą PN-EN 50397-1:2007E. W żadnym miejscu SIWZ
Zamawiający nie zapisał wymagania, że mają to być przewody o symbolach identycznych z
przedmiotową normą. Przewody niepełnoizolowane, zwane również przewodami w osłonie
izolacyjnej, swój początek miały w Skandynawii. W Finlandii pierwsza instalacja linii PAS
miała miejsce w 1976 r., w Szwecji pierwszą linię BLX [równoważne oznaczenie linii PAS]
oddano do użytku w 1985 r., a w Norwegii pierwszą instalację linii BLX wykonano w 1986 r,
Przewody produkowane do tych linii, w zależności od producenta, miały różne oznakowanie.
Pierwszym producentem przewodów do ww. linii była firma Nokia Cables, która rozpoczęła
produkcję przewodów typu: SAX 35, SAX 70 i SAX120, co maja potwierdzać załączone do
odpowiedzi na odwołanie ulotki techniczna „Przewody SAX [PAS] - same zalety”; „Parametry
elektryczne i mechaniczne przewodów systemu SAX [PAS]";„SAX średnionapięciowy
system dystrybucyjny [PAS]. Zamawiający podał, że w Polsce dla tego systemu
wprowadzono nazwę PAS, jako skrót od fińskojęzycznej nazwy Paallystetty Avojohto
Suurjannitteelle. Na samym początku przewody były produkowane tylko w Finlandii wg
fińskiej normy SFS 5791. Po wdrożeniu systemu PAS do innych krajów produkcją przewodu
zajęły się fabryki kabli i przewodów znajdujące się winnych krajach. Fabryki zaczęły również
wprowadzać różne nazwy handlowe dla wyróżnienia własnej produkcji na rynku. Pojawiły się
takie nazwy jak: SAX, PAS, SAX-W, PAS W, AAAC, w tym chronione znakiem towarowym
[np, SAX-W]. Wszystkie one, w początkowej fazie, były produkowane zgodnie z fińską normą
SFS 5791. Przewody produkowane wg ww. normy są to przewody samonośne, posiadajążyłę roboczą wykonaną ze skręconych ze sobą warstw drutów wykonanych ze stopów
aluminium, mogą być zabezpieczone proszkiem przed penetracją wody i pokrytą jedną
warstwą izolacji. Zamawiający podał, że w Polsce przewody do linii PAS produkowane były
w oparciu o normy zakładowe, np. w Bydgoskiej Fabryce Kabli S.A, [dzisiaj Tele-Fonika
Kable] zgodnie z ZN-96/MP-13-K2-116. W karcie katalogowej przewodów typu: AAsXSnu,
MsXSu, Bydgoskiej Fabryki Kabii SA producent oświadcza, że „[...] przewody samonośne
typu AAsXSnu i AAsXSu to odpowiednik przewodów wg norm zagranicznych
U
PAS" i „SAK","
[vide: Karta katalogowa przewodów typu: AAsXSnu, AAsXSu, Bydgoskiej Fabryki Kabli S.A.].
Z czasem przewody w osłonie izolacyjnej stały się przedmiotem zainteresowania
Europejskiego Komitetu Normalizacyjny Elektrotechniki CENELEC. W 2006 r. ukazała się
norma EN-50397-1:2006 Przewody elektroenergetyczne w osłonie do linii napowietrznych
oraz osprzęt do nich na napięcie znamionowe przemienne wyższe od 1 kV i nie
przekraczające 36 kV - Część 1; Przewody w osłonie [w Polsce norma ta pojawiła się pod
numerem PN-EN 50397-1 w roku 2007]. Wymagania normy dotyczyły wszystkich
przewodów w osłonie izolacyjnej produkowanych zgodnie z konstrukcją w niej opisaną. Ww.
norma zawierała opis konstrukcji przewodów objętych fińską normą SFS 5791 oraz opis ich
zmodyfikowanych konstrukcji [norma dopuszcza min, izolację jedno lub wielowarstwową
wykonaną z polietylenu termoplastycznego, warstwę półprzewodzącą na żyle]. Zatem norma
europejska EN 50397-1 nie jest nową normą wprowadzającą całkowicie odmienne regulacje
techniczne w zakresie przewodów, tylko jest rozszerzeniem normy SFS 5791. Przewody
produkowane wg normy EN 50397-1 spełniają równocześnie wymagania fińskiej normy SFS
5791. Od czasu publikacji normy większość producentów z czasem zaczęła produkować
przewody zgodnie z ww. nową europejską normą EN-50397-1:2007E. Nazwy handlowe
przewodów najczęściej nie uległy zmianie. [Karta katalogowa przewodów typu 22-PAS W FR
12/20 kV nkt cables, Karta katalogowa przewodów SAX-W 20 kV Draka, Prysmian Group,
Karta katalogowa przewodów SAX-W, Prysmian Cables Systems, Karta katalogowa
przewodów PAS RĘKA Kabelwerk, Karta katalogowa przewodów SAX 20 kV Pirelli Cables
and Systems Oy [Tranzex]. W Polsce stało się podobnie. Polskie fabryki zaczęły produkować
przewody typu PAS zgodnie z ww. normą PN-EN-50397-1, zachowując dotychczasową
symbolikę i nazwy handlowe [vide: Deklaracja zgodności przewodów typu AALXSn, AAsXSn
z normami: ZN-96/MP-13-K2-114, ZN 96/MP-13-K1205, SFS 5791, PN-EN 50397-1:2007 -
TELE-FONIKA KABLE S.A, Deklaracja zgodności przewodów typu PAS-W z normami: SFS
5791:1994, ZN-1-2010, PN-EN 50397-1:2007 - ZPPE ELTRIM - Sp. z o.o. Autorzy albumów
typizacyjnych przewody typu AALXS, AALXSn, AAsXS, AAsXSn, AAsXSnu, PAS/SAX-W,
PAS-25-ADX-K traktują równoważnie [vide: Opis Techniczny [str. 7] Albumu linii
napowietrznych dwunapięciowych średniego napięcia z przewodami niepełnoizolowanymi
50-120 mm2 i niskiego napięcia z przewodami izolowanymi 25-120 mm2 na żerdziach
wirowanych LSNi+LnNi TOM I, ENERGOLINIA, Poznań, wrzesień 2004 r.]. Skoro przewody
typu PAS [PAS-W] lub AAsXSn mogą być uznane za tożsame z wymaganymi przez
Zamawiającego przewodami typu CCST, i odpowiadają ww. normie PN-EN-50397-1, to
nieuzasadniony jest zarzut odwołania w tym zakresie, jeżeli ELTRIM przedstawił wykaz
dostaw obejmujący właśnie dostawy przewodów typu PAS [PAS-W] lub AAsXSn - a więc
potwierdził stawiany przez Zamawiający w pkt IX.1,1.1. SIWZ wymóg wykazania się wiedzą
i doświadczeniem w sposób tam opisany.
IV. Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca
Zakład
Produkcji
Przewodów
Elektrycznych
-
ELTRIM
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością w Ruszkowie, wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
strony, do której złożone zostało przystąpienie.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
I. PRZESŁANKI MATERIALNOPRAWNE, W ROZUMIENIU ART. 179 UST. 1 USTAWY
PRAWO ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH
Ustalono, że wykonawca, którego odwołanie podlega rozpatrzeniu, posiada interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: w razie potwierdzenia podniesionych zarzutów
Odwołujący będzie miał szanse na uzyskanie zamówienia.
II. ROZSTRZYGNIĘCIE O ZARZUTACH ODWOŁANIA
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie, choć nie wszystkie zarzuty się potwierdziły.
Zasadnymi okazały się te zarzuty, które wskazywały na niewłaściwą ocenę zobowiązań do
udostępnienia zasobów stanowiących sprzęt do transportu, załadunku i rozładunku bębnów
przez podmioty trzecie. Ocena dokonana przez Zamawiającego w opisanym niżej zakresie
wykazuje nieprawidłowości, które miały wpływ na dokonany wybór najkorzystniejszej oferty,
a tym samym, potwierdzenie zarzutów postawionych w odwołaniu, ma wpływ na wynik
postępowania, o którym mowa w art. 192 ust. 2 ustawy.
W zakresie postawionych w odwołaniu zarzutów, uwzględniono:
[1] Nie znalazł potwierdzenia zarzut wskazujący na niewykazanie przez Zakład Produkcji
Przewodów Elektrycznych - ELTRIM spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Ruszkowie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia,
polegającego na wykazaniu wykonania dostaw przynajmniej jednego z typów przewodów
o dowolnych przekrojach objętych normą PN-EN 50397-1:2007E.
Odwołujący upatruje zasadności stawianego zarzutu w fakcie powołania się przez
Zakład
Produkcji
Przewodów
Elektrycznych
-
ELTRIM
spółkę
z
ograniczoną
odpowiedzialnością w Ruszkowie na wykonane dostawy mające za przedmiot przewody typu
PAS-W i AAsXSn, które, w ocenie Odwołującego, nie są objęte wskazaną normą.
Kluczowe dla oceny postawionego zarzutu jest brzmienie specyfikacji istotnych
warunków zamówienia [SIWZ], w części opisującej postawiony warunek udziału
w postępowaniu. Mówi się w nim o doświadczeniu w dostawie określonych przewodów
„objętych normą PN-EN 50397-1:2007E”. Powyższe oznacza, że przewody, będące
przedmiotem dostaw wykonanych przez wykonawcę w przeszłości musiały być zgodne
z wymaganiami wskazanej normy, co nie jest równoznaczne z oznaczeniem przewodów
stosowanym w tej normie.
Powyższe przekonująco wytłumaczył Zamawiający wskazując, że wystarczające w tej
mierze było potwierdzenie wykonania dostaw dowolnych przewodów [przynajmniej jednego
z typów o dowolnych przekrojach] produkowanych zgodnie z normą PN-EN 50397-1:2007E.
Zamawiający wskazywał, że użyte w postanowieniu SIWZ sformułowanie zostało w pełniświadomie użyte przez Zamawiającego po przeprowadzeniu badania rynku - na rynku
w Polsce istnieje tylko jeden podmiot, który produkuje przewody zgodne z normą PNEN
50397-1 - jest to TELE-FONIKA Kable, która od niespełna 3 lat produkuje takie kable oraz
firma ENSTO POL, która jest importerem fińskich przewodów AMO KRAFT, przy czym od
niedawna do listy producentów dołączyła firma ELTRIM. Zamawiający podał, iż miał tutaj na
myśli przewody o wielowarstwowej izolacji, które były przedmiotem przetargu i warunku
a także, że wszystkie podmioty, które produkowały przewody zgodne z normą fińską dziś
produkują je zgodnie z normą PN-EN 50397-1.
Dostrzeżenia przy tym wymaga różnica między wymaganiem dotyczącym przewodów
opisanym w treści stawianego warunku udziału w postępowaniu [przewody objęte normą PN-
EN 50397-1:2007E] a wymaganiem skierowanym wobec oferowanego przedmiotu, to jest, że
„dostarczany przewód nieizolowany SN, powinien spełniać normę PN-EN 50397-1:2007E
[…]”. Nie jest więc właściwym utożsamianie wymagania stawianego przedmiotowi
zamówienia z przedmiotem dostawy, wykazywanej dla potwierdzenia warunku udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Oczywistym jest, że dla potwierdzenia
zdolności wykonawcy do realizacji przedmiotu zamówienia zamawiający może wymagać
odpowiedniego doświadczenia w realizacji podobnych dostaw oraz, że te dostawy winny być
zbliżone, ale nie tożsame z przedmiotem zamówienia – zgodnie z art. 22 ust. 4 ustawy, opis
sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu powinien być
związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
W powyższej mierze podzielono zatem stanowisko prezentowane w zakresie tego
zarzutu przez Zamawiającego oraz – za Zamawiającym – przez Przystępującego.
Powyższe czyniło zasadnym wniosek, że podniesiony zarzut, oparty na odmiennej
interpretacji SIWZ, nie znalazł potwierdzenia.
[2] Potwierdził się natomiast zarzut wskazujący na bezpodstawne uznanie przez
Zamawiającego za poprawnie złożone dokumentów potwierdzających spełnienie warunku
udziału w postępowaniu w zakresie potencjału technicznego [sprzętu do transportu,
załadunku i rozładunku bębnów przewodów w celu realizacji zamówienia], w postaci
zobowiązań podmiotów trzecich do udostępnienia na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Prawo
zamówień publicznych potencjału technicznego.
Przystępujący zawarł w wykazie sprzętu w powyższym zakresie informację, że
dysponuje dowolną ilością sprzętu do transportu, załadunku i rozładunku bębnów – umowy
z firmami spedycyjnymi SCHENKER, PEKAES, wskazując zarazem jako podstawę
dysponowania tym sprzętem umowy. Trafnie zatem taki zapis wywołał wątpliwości
Zamawiającego, który wezwał wykonawcę do złożenia m.in. następujących dokumentów:
„Wykaz pozostającego w dyspozycji wykonawcy wyposażenia i sprzętu – wymagany zapisem
pkt X.1.3 siwz. Wykaz ten nie potwierdza dysponowania przez Państwa wymaganym
zapisem pkt XI,1.2.7 sprzętem do transportu, załadunku i rozładunku bębnów. Gdyby zawarty
w wykazie, jako podstaw dysponowania, zapis „umowa” miła świadczyć o pośrednim
dysponowaniu osprzętem, poprzez poleganie na zasobach innych podmiotów, zgodnie
z zapisem pkt IX.2 siwz, to powinniście Państwo złożyć również dokumenty, o których mowa
w pkt X1.4 siwz”
Poza sporem jest, że uzupełnione w odpowiedzi na powyższe wezwanie dwa
zobowiązania podmiotów trzecich do udostępnienia sprzętu nie mają postaci oryginałów tych
zobowiązań, ale stanowią ich kopie potwierdzone za zgodność przez wykonawcę.
Podkreślenia wymaga, że przepis art. 26 ust. 2b ustawy stanowi, iż wykonawca może
polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do
wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków, przy czym w takiej sytuacji
zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi
do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie
tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania
z nich przy wykonywaniu zamówienia.
Ustawodawca,
w
celu
udowodnienia
przez
wykonawcę
Zamawiającemu
dysponowania zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w przypadku korzystania
z zasobów podmiotów trzecich, przewidział dla zobowiązań podmiotów trzecich - formę
pisemnego zobowiązania.
Ustawa Prawo zamówień publicznych nie definiuje pojęcia pisemności. Z tego
względu, posiłkując się przepisem art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych, koniecznym
jest sięgnięcie do przepisów kodeksu cywilnego. I tak, przepis art. 78 § 1 ustawy z dnia
23 kwietnia 1964 roku [Dz. U. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.] Kodeks cywilny przewiduje, iż do
zachowania pisemnej formy czynności prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu
na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli, przy czym oświadczenie woli złożone
w postaci elektronicznej opatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym
przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu jest równoznaczne z oświadczeniem woli
złożonym w formie pisemnej.
Powyższe oznacza zatem, że kwestie interpretacyjne w zakresie obowiązku
pisemności zobowiązań podmiotów trzecich zostają rozstrzygnięte w oparciu o przepisy
Kodeksu cywilnego.
Skoro ustawodawca, dla formy zobowiązania podmiotu trzeciego, o którym mowa
w art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych, zastrzegł formę pisemną, to tym
samym stanowisko zakładające możliwość posłużenia się takim zobowiązaniem składanym
w formie kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem należy uznać za pozostające
w wyraźnej sprzeczności z treścią tego przepisu.
Reasumując, z treści przywołanych wyżej przepisów ustawy - Prawo zamówień
publicznych i kodeksu cywilnego jednoznacznie wynika, że wykonawca, który zamierza
skutecznie udowodnić zamawiającemu, że może podlegać na zasobach innych podmiotów,
musi to udowodnić „przedstawieniem pisemnego zobowiązania”, a nie kopią zobowiązania.
Potwierdzeniem tej interpretacji językowej jest interpretacja funkcjonalna przepisów ustawy
Prawo zamówień publicznych. Zamawiający nie może udzielić zamówienia publicznego
wykonawcy, który sam nie spełnia warunków udziału w postępowaniu ani też nie
uwiarygodni, w sposób dostateczny, że podmioty, na których polega, prawnie skutecznie
zobowiązały się oddać wykonawcy zasoby niezbędne do realizacji zamówienia.
Nie sposób przy tym podzielić stanowiska prezentowanego przez Przystępującego,
zgodnie z którym wezwanie Zamawiającego w powyższej mierze było niewłaściwe oraz, że
już z pierwotnego wykazu wynikało dysponowanie pojazdami na podstawie umów najmu
zawartych z SCHENKER i PEKAES, które to umowy, w myśl przepisów kodeksu cywilnego
oznaczają dysponowanie przedmiotami jak własnymi. Przeczy takiemu stanowisku – po
pierwsze - że Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie nie podjął argumentacji
ukierunkowanej na wykazanie tej tezy. Po drugie, należy przyjąć, że dysponowanie sprzętem
na podstawie umów najmu nie pozwala traktować tak pozyskanych składników jak własnych
i że w takim wypadku mamy do czynienia z potencjałem podmiotu trzeciego. Przypomnienia
wymaga, że pisemne zobowiązanie, wymienione w treści art. 26 ust. 2b ustawy jako
przykładowy środek wykazania dysponowanie zasobami podmiotu trzeciego obrazuje
określoną relację prawną między dwoma podmiotami: wykonawcą i podmiotem
udostępniającym określone zasoby. Taką relacją jest także łącząca wykonawcę z podmiotem
trzecim umowa cywilnoprawna, przykładowo umowa najmu, w oparciu o którą wykonawca
dysponuje określonymi, nie należącymi do niego składnikami. Z tej perspektywy, umowę
najmu także należy kwalifikować jako dokument mieszczący się w dyspozycji art. 26 ust. 2b
ustawy.
Powyższe determinowało uwzględnienie odwołania w odniesieniu do zarzutu uznania
przez Zamawiającego za wykazany warunku udziału w postępowaniu stawianego w zakresie
dysponowania potencjałem technicznym. Pozytywna ocena dokumentów złożonych przez
Zakład
Produkcji
Przewodów
Elektrycznych
-
ELTRIM
spółkę
z
ograniczoną
odpowiedzialnością w Ruszkowie była przedwczesną. Zamawiający nie miał podstaw, by
poprzestać na złożonej kopii zobowiązania, o którym traktuje przepis art. 26 ust. 2b ustawy.
Dostrzeżenia następnie wymaga, że w orzecznictwie podkreśla się, że wezwanie do
uzupełnienia dokumentu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy, powinno mieć miejsce tylko raz.
Powyższe wyznacza zasada równego traktowania przez zamawiającego wykonawców
w postępowaniu. Podkreśla się, także, że w wykładni art. 26 ust. 3 została przyjęta zasada
jednokrotnego uzupełniania dokumentów, jednak odnosi się ona do sytuacji, gdy
Zamawiający w jednym wezwaniu dokonuje wezwania kompleksowego, w jednym wezwaniu
wskazując na wszystkie błędy i wady dokumentu. Jeżeli jego czynność jest wadliwa lub
niepełna, nie można tym faktem obciążać wykonawcy, a czynność te należy skorygować [tak
wyrok Sądu Okręgowego w Białymstoku z dnia 18 kwietnia 2014 r. w spr. II Ca 238/14,
wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z 12 lipca 2012 r. w spr. KIO 1418/12, z dnia 23 kwietnia
2012 r. w spr. KIO 732/12, z dnia 19 maja 2011 r. w spr. KIO 954/11].
W analizowanej sprawie – po pierwsze – wezwanie do uzupełnienia dokumentów
wystosowane do wykonawcy Zakład Produkcji Przewodów Elektrycznych - ELTRIM spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością w Ruszkowie nie precyzowało czytelnie niedoskonałości
zobowiązań podmiotów trzecich. Mimo, że wezwanie wystosowane zostało na podstawie art.
26 ust. 3 ustawy, jego treść, w części odnoszącej się do zobowiązań podmiotów trzecich do
udostępnienia sprzętu [pkt 2 wezwania], wskazuje, że nosi ono cechy wezwania do
wyjaśnienia podstawy dysponowania sprzętem. Po drugie, w samym wezwaniu Zamawiający
zawarł wytyczne co do sposobu uczynienia zadość postawionym oczekiwaniom, w tym
dotyczące formy uzupełnianych dokumentów: „dokumenty i wyjaśnienia należy złożyć
w oryginale lub w kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem”. Wykonawca nie może
więc ponosić negatywnych konsekwencji z powodu treści zawartego w wezwaniu pouczenia,
jeśli uzupełnione dokumenty czynią zadość treści wezwania. Wskazanie przez
Zamawiającego jako pełnoprawnych obu form, w jakich uzupełniane dokumenty mogą być
złożone, pozwalało wykonawcy przyjąć, że złożenie każdego z uzupełnianych dokumentów
w oryginale lub w kopii potwierdzonej za zgodność będzie przez Zamawiającego
zaakceptowane. Powyższe determinuje wniosek, że uzupełnione dokumenty, jakkolwiek
złożone w niewłaściwej formie, winny być przez Zakład Produkcji Przewodów Elektrycznych -
ELTRIM spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Ruszkowie uzupełnione w prawidłowej
postaci, to jest w oryginale.
Mając na względzie powyższe, orzeczono o nakazaniu Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie części 1 zamówienia,
dokonania ponownego badania i oceny ofert w tym zakresie, w tym wezwania wykonawcy
Zakład
Produkcji
Przewodów
Elektrycznych
-
ELTRIM
Spółki
z
ograniczoną
odpowiedzialnością do uzupełnienia dokumentów w zakresie dysponowania sprzętem
wymaganym w pkt. IX.1.2.7 SIWZ. Uzupełnione dokumenty – zobowiązania podmiotów
trzecich winny być złożone w oryginale.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) i 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania [Dz.U. Nr 41 poz. 238].
Uwzględniono koszty uiszczonego wpisu, tj. 15 000 zł a także wynagrodzenia pełnomocnika
zawodowego Odwołującego w wysokości 3.600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do
akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. a także koszty jego
dojazdu na posiedzenie i rozprawę w wysokość 330 zł [na podstawie złożonych biletów,
obrazujących wydatek w wysokości 165 zł w każdą stronę].
Miarkowano koszty zastępstwa Odwołującego na rozprawie, ograniczając je do koszu
dojazdu pełnomocnika zawodowego, mimo złożenia wniosku o zasądzenie kosztów podróży
dwóch obecnych na posiedzeniu pełnomocników - w myśl wytycznych zawartych
w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 17 kwietnia 2013 r. w spr. XII
Ga 73/12, zgodnie z którymi: „Sąd Okręgowy przychylił się do poglądu skarżącego, iż
uzasadnionym kosztem postępowania odwoławczego jest w realiach niniejszej sprawy
jedynie koszt dojazdu jednego profesjonalnego. Z akt sprawy Krajowej Izby Odwoławczej
[…] wynika, że na posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej ze strony Zamawiającego stawili
się trzej pełnomocnicy […]. Jednakże Zamawiający, jako uczestnik postępowania w żaden
sposób nie sprecyzował zarówno przed KIO jak w skargowym postępowaniu sadowym, na
czym w jego ocenie polegają tzw. „uzasadnione” koszty postępowania odwoławczego.
Innymi słowy zdaniem Sądu Okręgowego, takim usprawiedliwieniem dla zasądzenia kosztów
dojazdu pozostałych pełnomocników z pewnością byłoby np. wykazanie przez
Zamawiającego konieczności i potrzeby ich uczestnictwa z uwagi na merytoryczną
znajomość przez niech spornych zagadnień będących przedmiotem odwołania”. Odwołujący
nie uzasadnił celowości i zasadności zasądzenia kosztów udziału w posiedzeniu i rozprawie
dwóch pełnomocników.
Uwzględniono zatem koszty dojazdu jednego pełnomocnika, to jest pełnomocnika
zawodowego [stosownie do wytycznych zawartych w wyroku Sądu Okręgowego
w Szczecinie z dnia 7 sierpnia 2013 r. w spr. VIII Ga 243/13], to jest w wysokości
odpowiadającej złożonym rachunkom – biletom z tytułu podróży na trasie Katowice –
Warszawa i z powrotem: 165 zł w każdą stronę, co daje łącznie 330 zł.
Skład orzekający:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty w zakresie części 1 zamówienia, dokonanie ponownego
badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy Zakład Produkcji Przewodów
Elektrycznych - ELTRIM Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością do uzupełnienia
dokumentów w zakresie dysponowania sprzętem wymaganym w pkt. IX.1.2.7 SIWZ.
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Energa Operator S.A. w Gdańsku i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
[słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy] uiszczoną przez TELE-FONIKA
Kable S.A w Krakowie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego Energa Operator S.A.w Gdańsku na rzecz TELE-
FONIKA Kable S.A w Krakowie kwotę 18 930 zł 00 gr [słownie: osiemnastu tysięcy
dziewięciuset trzydziestu złotych zero groszy], stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu, wynagrodzenia pełnomocnika oraz
dojazdu na posiedzenie i rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych [tj. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.] na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Skład orzekający:
Sygn. akt: KIO 1469/14
U z a s a d n i e n i e
I. Zamawiający – Energa Operator S.A. w Gdańsku prowadzi postępowanie na „Dostawę
przewodów elektroenergetycznych”. Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot
wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
II. Odwołujący w dniu 18 lipca 2014 r. złożył odwołanie wobec zaniechania wykluczenia
wykonawcy Zakład Produkcji Przewodów Elektrycznych - ELTRIM spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Ruszkowie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 2 pkt 4), w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3), w zw. art. 26 ust. 2b oraz art, 24 ust. 4
ustawy, polegające na zaniechaniu wykluczenia z postępowania ZPPE ELTRIM sp.
z o.o., jako wykonawcę nie spełniającego warunków udziału w postępowaniu w
zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym w zakresie
dysponowania sprzętem do transportu, załadunku i rozładunku bębnów koniecznych
do ubiegania się udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego objętego
postępowaniem [pkt. IX.1.2.7 SIWZ], albowiem ZPPE ELTRIM sp. z o.o. nie
przedłożyło w oryginale pisemnego oświadczenia podmiotów udzielających temu
Wykonawcy zasobów w postaci środków transportu, co w konsekwencji doprowadziło
do niezgodnego z prawem zaniechania uznania oferty tego wykonawcy [jako
podlegającego wykluczeniu] za odrzuconą,
2) art. 24 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2) oraz art. 24 ust. 4 ustawy, polegające
na zaniechaniu wykluczenia z postępowania ZPPE ELTRIM sp. z o.o. w zakresie
części
1
zamówienia
[„dostawa
przewodów
elektroenergetycznych
niepełnoizolowanych SN"], jako wykonawcę nie spełniającego warunków udziału
w postępowaniu w części 1 zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia polegającego
na wykazaniu wykonania dostaw przynajmniej jednego z typów o dowolnych
przekrojach, objętych normą PN-EN 50397-1:2007E [pkt, IX, albowiem ZPPE ELTRIM
sp. z o.o. w złożonym wykazie wykonanych dostaw wskazał na dokonanie dostaw
przewodów typu PAS-W i AAsXSn, które to typy przewodów nie są objęte normą PN-
EN 50397-1 ;2007E, albowiem norma ta dotyczy przewodów oznaczonych kodem
„CC...", co w konsekwencji doprowadziło do niezgodnego z prawem zaniechania
uznania oferty tego wykonawcy [jako podlegającego wykluczeniu] za odrzuconą,
W oparciu o tak wyrażone zarzuty, Odwołujący postawił żądania:
1. unieważnienia dokonania w dniach 8 lipca 2014 r. wyboru ZPPE ELTRIM sp. z o.o,
jako najkorzystniejszej w zakresie części nr 1 zamówienia [„dostawa przewodów
elektroenergetycznych niepełnoizolowanych SN"];
2. ponownego dokonania czynności badania i
oceny ofert w zakresie części 1
zamówienia [„dostawa przewodów elektroenergetycznych niepełnoizolowanych SN"]
po uprzednim wykluczeniu z postępowania wykonawcy ZPPE ELTRIM sp. z o.o.
i uznania oferty wykonawcy ZPPE ELTRIM sp. z o.o. za odrzuconą,
3. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów
postępowania.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że w ramach rozstrzygnięcia
Zamawiający
m.in.
w
zakresie
części
1
zamówienia
[„dostawa
przewodów
elektroenergetycznych niepełnoizolowanych SN"] - jako najkorzystniejszą - wybrał ofertę
złożoną przez wykonawcę ZPPE ELTRIM sp. z o.o. Z takim wyborem Zamawiającego nie
można się jednak zgodzić, albowiem oferta wykonawcy ZPPE ELTRIM sp. z o.o. podlegała
odrzuceniu i
tym samym nie powinna być oceniana, w konsekwencji powinna była być
wybrana oferta Odwołującego.
[1] W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia z postępowania ZPPE
ELTRIM sp. z o.o., jako wykonawcy nie spełniającego warunków udziału
w postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym
w zakresie dysponowania sprzętem do transportu, załadunku i rozładunku bębnów
koniecznych do ubiegania się udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego
objętego postępowaniem [pkt IX.1.2.7SIWZ]:
Zamawiający wymagał by wykonawcy biorący udział w postępowaniu dysponowali
m.in, co najmniej jedną sztuką sprzętu do transportu, załadunku i rozładunku bębnów
przewodów w celu zrealizowania dostawy [pkt. IX. 1.2.7].
Wykonawca ZPPE ELTRIM sp. z o. o. w złożonym wraz z ofertą Wykazie
Wyposażenia i Sprzętu Pozostającego w Dyspozycji Wykonawcy [wg wzoru z załącznika nr
6 do SIWZ] wskazał, iż dysponuje dowolną ilością „sprzętu do załadunku, transportu
i rozładunku bębnów- umowy z firmami spedycyjnymi SCHENKER, PEKAES", na podstawie
„umowa".
Pismem z dnia 24 czerwca 2014 roku [znak: SH/AZL/431/2014] Zamawiający
wezwał ZPPE ELTRIM sp. z o.o. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, m.in. do wykazania
dysponowania sprzętem do transportu, załadunku i rozładunku bębnów.
W odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie ZPPE ELTRIM sp. z o.o. pismem z dnia
26 czerwca 2014r, złożył m.in. poświadczone za zgodność z oryginałem przez Członka
Zarządu ZPPE ELTRIM sp. z o.o. kopie oświadczeń złożonych przez podmioty trzecie,
które to osoby oddawały do dyspozycji ZPPE ELTRIM Sp. z o.o. środki transportowe na
potrzeby wykonywania zamówienia objętego Postępowaniem.
Oczywistym jest, w ocenie Odwołującego, iż oświadczenia udzielających zasoby nie
zostały złożone w oryginale, lecz kopii poświadczonej za zgodność przez samego
Wykonawcę, tj. ZPPE ELTRIM sp. z o.o. Uznanie przez Zamawiającego przedmiotowych
oświadczeń za prawidłowe wykazanie dysponowaniem ich zasobami przez ZPPE ELTRIM
sp. z o.o. jest niezgodne z treścią art. 26 ust. 2b ustawy oraz ugruntowanym orzecznictwem
Krajowej Izby Odwoławczej. Zgodnie bowiem z treścią art. 26 ust. 2b ustawy oświadczenie
[zobowiązanie] podmiotu udzielającego zasoby winno być złożone w formie pisemnej, czyli
w oryginale.
O takim rozumieniu tego przepisu jednoznacznie przekonuje orzeczenie Krajowej
Izby Odwoławczej, wydane w sprawie KIO 1106/11, KIO 1111/11, gdzie wyraźnie wskazano,że „wymóg formy pisemnej zobowiązania, określonej w art. 26 ust. 2b p.z.p., będzie
spełniony w przypadku złożenia oryginału dokumentu zawierającego pod treścią
oświadczenia podpis osoby je składającej. Zobowiązania podmiotów trzecich do
udostępnienia zasobów, złożone w formie kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem
przez wykonawcę nie spełniają wymogu formy określonej w powołanym przepisie".
Podobnie w sprawie o sygnaturze akt KIO 2018/12 Izba przesądziła, że „skoro
ustawodawca, dla formy zobowiązania podmiotu trzeciego, o którym mowa w art. 26 ust. 2b
p.z.p., zastrzegł formę pisemną, to tym samym stanowisko zakładające możliwość
posłużenia się takim zobowiązaniem składanym w formie kopii potwierdzonej za zgodność
z oryginałem należy uznać za pozostające w wyraźnej sprzeczności z treścią tego przepisu".
Nie bez znaczenia jest również argumentacja zawarta w Uchwale Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 27.12.2013r. [KIO/KD 113/13] m.in. odsyłająca przy dokonywaniu
wykładni pojęcia „pisemne zobowiązanie" do stosowania art. 78 kc [w zw, z art. 14 ustawy].
Wyżej przedstawiony pogląd Krajowej Izby Odwoławczej jest poglądem stałym
i ugruntowanym w orzeczeniach KIO - KIO 293/14, KIO 294/14, KIO 2030/13, KIO 1259/12,
KIO 1447/11, KIO 1387/11, KIO 822/11, KIO 787/11, KIO 830/11 oraz KIO 348/11.
Powyższe zapatrywanie wskazane jest również w opinii Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych. Co istotne sam Zamawiający w SIZW - w pkt. X. 18 SWIZ wskazał, iż
zobowiązania, o których mowa w pkt 1.4, należy złożyć w oryginale, zaś w pkt. 1.4 mowa
jest właśnie o zobowiązaniach podmiotów udzielających zasobów. Tym samym nie można
uznać, iż wykonawca ZPPE ELTRIM sp. z o.o. skutecznie wykazał, iż będzie dysponował co
najmniej jedną sztuką sprzętu do transportu, załadunku i rozładunku bębnów. W
konsekwencji ZPPE ELTRIM sp. z o.o. nie wykazał, iż spełnia warunki udziału w
Postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym w wyżej
wskazanym zakresie. Jednocześnie mając na uwadze, iż Zamawiający wzywał Wykonawcę
ZPPE ELTRIM sp. z o.o. pismem z dnia 24 czerwca 2014 roku [znak: SH/AZL/431/2014)
wprost i jednoznacznie do złożenia dokumentów dowodzących, iż Wykonawca ten będzie
dysponował zasobami, niezbędnymi do realizacji zamówienia [pkt. 2 in fine pisma z dnia
24.06.2014r.) to ponowne wezwanie do złożenia oryginałów oświadczeń podmiotów
trzecich, bądź innych dokumentów dowodzących dysponowaniem udzielonymi zasobami
jest niedopuszczalne [por. orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej w sprawach o
sygnaturach: KIO 401/14, KIO 2754/13; KIO 2757/13, KIO 2422/13, KIO/UZP 728/10]. Tym
samym uznanie stawianego w niniejszym odwołaniu zarzutu niewykazania dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym NIE może prowadzić do uchylenia decyzji
Zamawiającego o wyborze ofert w części 1 postępowania i nakazaniu wezwania ZPPE
ELTRIM sp. z o.o. do wykazania dysponowania potencjałem technicznym [udzielonymi
zasobami), lecz winno prowadzić do nakazania Zamawiającemu bezpośrednio wykluczenia
z
postępowania
wykonawcy
ZPPE
ELTRIM
sp.
z
o.o.
bez
wzywania
do
uzupełnienia/wyjaśnienia oferty. Zgodnie bowiem z art. 24 ust. 2 pkt. 4) ustawy Wykonawca
ZPPE ELTRIM sp. z o.o. winien był zostać wykluczony, a jego oferta uznana za odrzucona
[art. 24 ust. 4 ustawy] i w konsekwencji nie mogła być wybrana w zakresie części 1
zamówienia [„dostawa przewodów elektroenergetycznych niepełnoizolowanych SN”].
[2] W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia z postępowania ZPPE
ELTRIM sp. z o.o. w zakresie części 1 zamówienia [„dostawa przewodów
elektroenergetycznych niepełnoizolowanych SN”], jako wykonawcy nie spełniającego
warunków udziału w postępowaniu w części 1 zakresie posiadania wiedzy
i doświadczenia, polegającego na wykazaniu wykonania dostaw przynajmniej jednego
z typów o dowolnych przekrojach objętych normą PN-EN 50397-1:2007E:
Wykonawca ZPPE ELTRIM sp. z o.o. nie wykazał, iż spełnił warunki udziału
w postępowaniu w zakresie części 1 zamówienia. Zamawiający wymagał bowiem, by
wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia w części nr 1 [„dostawa przewodów
elektroenergetycznych niepełnoizolowanych SN”] wykazali się wiedzą i doświadczeniem
poprzez wykonanie jednej lub więcej dostaw, fabrycznie nowych przewodów
elektroenergetycznych niepełnoizolowanych SN – przynajmniej jednego z typów o
dowolnych
przekrojach
objętych
normą
PN-EN
50397-
1:2007E:
Przewody
elektroenergetyczne w osłonie do linii napowietrznych oraz osprzęt do nich na napięcie
znamionowe przemienne wyższe od 1kV nie przekraczające 36 kV. Częśćl: Przewody
w osłonie, o łącznej wartości co najmniej 2.000.000,00 zł [pkt. IX. 1.1.1 SIWZ]. Wykonawca
ZPPE ELTRIM sp. z o.o. złożonym wraz z ofertą Wykazie Wykonanych Dostaw [wg wzoru
z załącznika nr 5 do SIWZ] wskazał, iż dostarczał przewody typu PAS-W [poz. 1 i 4 wykazu]
oraz typu AAsXSn [pozostałe pozycje Wykazu]. Przywołana przez Zamawiającego norma
PN-EN 50397- 1:2007E w pkt. 4 przewiduje jako typy przewodów zgodne z przedmiotową
normą jedynie przewody oznaczone typem „CC”. Kolejne oznaczenia opisują m.in. budowę
osłony [izolacji], rodzaj żyły [vide: wyciąg z normy PN-EN 50397-1:2007E wraz
z tłumaczeniem na j. polski]. Kwestie związane z przewodami typu PAS-W [czyli
wskazanymi przez Wykonawcę ZPPE ELTRIM sp. z o.o.] uregulowane są w normie fińskiej
SFS 5791 „Przewody napowietrzne PAS o osłonie XLPE”. W pkt. 3.1 przedmiotowej normy
wskazano, iż przewody z nią zgodne winny być oznaczane kodem „PAS” [wyciąg z normy
SFS 5791 „Przewody napowietrzne PAS o osłonie XLPE” wraz z tłumaczeniem na j. polski].
W przypadku ZPPE ELTRIM sp. z o.o., oznaczenie „PAS” zostało uzupełnione literą „W”
jako „watertight”, czyli „wodoszczelny”. Analogiczna sytuacja dotyczy przewodów typu
AAsXSn, które nie są regulowane normą PN-EN 50397-1:2007E i co oczywiste posiadają
zupełnie inne oznaczenie, niż przewidziane przedmiotową [a wymaganą przez
Zamawiającego] normą. Na potwierdzenie powyższego należy przytoczyć również zapisy
karty katalogowej dla przewodów oferowanych przez ZPPE ELTRIM sp. z o.o. typu
EKOPAS® CCST.
Odwołujący zwrócił uwagę, iż oznaczenie tego przewodu jest zgodne
z przytaczanym wyżej pkt. 4 normy PN-EN 50397-1:2007E - kod „CC" oraz oznaczenia „S
u
-
ekran półprzewodzący na żyle oraz „T - powłoką izolacyjną wykonaną z polietylenu
termoplastycznego.
W przedmiotowej karcie katalogowej wskazano, iż przewody typu EKOPAS® CCST
są zmodyfikowanym
odpowiednikiem fińskich przewodów typu PAS oraz SAX [wg SFS
5791:1994], a także przewodów produkcji krajowej AAsXSn, AALXSn. Następnie [na str. 2
karty katalogowej] ZPPE ELTRIM sp. z o.o, wymienia główne różnice
w konstrukcji
w porównaniu do przewodów typu PAS - m.in. zastosowanie ekranu półprzewodzącego
bezpośrednio na żyle oraz zastosowanie dwuwarstwowej izolacji z polietylenu
termoplastycznego [vide: karta katalogowa dla przewodów typu EKOPAS® CCST].
W
przewodach
typu
PAS,
SAX,
AAsXSn,
AALXSn
izolacja
wykonana
jest
z polietylenu usieciowanego. Oczywistym zatem jest, iż przewody typu PAS [PAS-W] nie są
tożsame z przewodami typu CCST odpowiadającymi normie PN-EN 50397-1:2007E.
Przewody przedstawione przez ZPPE ELTRIM sp. z o.o. w wykazie dostaw nie są zatem
przewodami równoważnymi ani tożsamymi z przewodami, jakich wymaga Zamawiający
[a zgodnych z normą PN-EN 50397-1:2007E]. Wykonawca ZPPE ELTRIM sp. z o.o,
przewody typu EKOPAS© CCST [czyli zgodne z normą PN-EN 50397-1;2007E] produkuje
dopiero od 2014 roku, świadczy o tym m.in. data wydania Certyfikatu Zgodności nr
Z/12/027/14 z dnia 1 kwietnia 2014 roku [vide: Certyfikat Zgodności nr Z/12/027/14 z dnia
01.04.2014 roku]. Tym samym oczywistym jest, iż ZPPE ELTRIM sp. z o.o. nie był
w stanie dostarczać przewodów zgodnych z PN-EN 50397-1:2007E w okresie wskazanym
w Wykazie Wykonanych Dostaw [w latach 2011-2013], bądź referencjach potwierdzających
dokonanie tychże dostaw. Nie można zatem uznać, iż Wykonawca ZPPE ELTRIM sp. z o.o.
skutecznie wykazał, iż posiada wiedzę i doświadczenie polegające na wykazaniu wykonania
dostaw przynajmniej jednego z typów o dowolnych przekrojach objętych normą PN-EN
50397-1:2007E. W konsekwencji ZPPE ELTRIM sp. z o.o. nie wykazał, iż spełnia warunki
udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia w wyżej wskazanym
zakresie. Zgodnie zatem z art. 24 ust. 2 pkt, 4) ustawy, wykonawca ZPPE ELTRIM sp. z o.o.
winien był zostać wykluczony, a jego oferta uznana za odrzucona [art. 24 ust. 4 ustawy]
i w konsekwencji nie mogła być wybrana w zakresie części 1 zamówienia.
III. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający, w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3
w zw. z art. 26 ust. 2b ustawy, art. 24 ust. 4 ustawy – wskazał, że jest on całkowicie
bezzasadny i winien podlegać oddaleniu. Zamawiający podał, że co do zasady potwierdza tę
część odwołania, w której przytaczane są okoliczności wezwania ELTRIM przez
Zamawiającego z dnia 24,06.2014 r., do przedstawienia - na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
- wykazu pozostającego w dyspozycji wykonawcy wyposażenia i sprzętu wymaganego przez
pkt X.1.2.7 w SIWZ. Zamawiający jest również świadomy, że w odpowiedzi na ww. wezwanie
z 24.06.2014 r., otrzymał od ELTRIM nie oryginał, a kopię [poświadczoną przez członka
zarządu ELTRiM za zgodność z oryginałem] oświadczenia dwóch osób, w którym oddają
ELTRIM środki transportowe na potrzeby wykonywania zamówienia objętego niniejszym
postępowaniem. Wbrew jednak stanowisku Odwołującego, przedstawienie Zamawiającemu
przez ELTRIM ww. oświadczenia w formie kopii [poświadczonej za zgodność z oryginałem]
nie stanowi - zdaniem Zamawiającego - naruszenia art. 26 ust. 2b Ustawy. Ten ostatni
przepis wymaga bowiem przedstawienia przez wykonawcę pisemnych zobowiązań
podmiotów, którzy oddają wykonawcy do dyspozycji niezbędne zasoby na okres korzystania
z nich przy wykonaniu zamówienia. Zwrot „pisemnych" użyty w tym przepisie nie jest bowiem
tak jednolicie rozumiany jak wskazuje Odwołujący, ani w doktrynie prawa, ani
w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej [KIO]. W szczególności, za M. Stachowiak
[w „Przetargi Publiczne" nr 4/2012 należy wskazać, że ,,[...] nie można zgodzić się z tezą że
dokument potwierdzający udostępnienie zasobów powinien być złożony w formie pisemnej
[w oryginale]; ustawodawca podał, że zobowiązanie powinno być wyrażone na piśmie,
natomiast nie uregulował formy, w jakiej zobowiązanie to ma być przedstawione
zamawiającemu
-
a
zaciągnięcie
zobowiązania
i
przedstawienie
dokumentu
potwierdzającego istnienie zobowiązania to dwie różne czynności". Autor ten zwraca uwagę,że również zgodnie z art. 1 pkt 12 dyrektywy 2004/18AA/E zwrot „pisemnie" oznacza każde
wyrażenie złożone ze słów lub cyfr, które można odczytać, powielić i przekazać, a więc także
informacje przekazywane i przechowywane za pomocą środków elektronicznych; brak zaś
rygoru nieważności przy niezachowaniu formy pisemnej oznacza konieczność brania pod
uwagę
poświadczonych
kopii].
Również
aktualne
orzecznictwo
KIO,
zdaniem
Zamawiającego, wskazuje na dopuszczalność składania takich zobowiązań, jakie
przedstawił ELTRIM w innej formie niż oryginał. I tak np. w orzeczeniach KIO 2027/12 i KIO
2043 z 8,10,2012 r, wskazuje się, że choć „[...] zwrot w art. 26 ust.2b oznacza, że
zobowiązanie podmiotu ma mieć charakter pisemny, co nie oznacza, że zobowiązanie
załączone do wniosku czy oferty co do zasady ma być dołączone w formie oryginału."
Ponadto, gdyby wolą ustawodawcy było wprowadzenie obowiązku składania pisemnych
zobowiązań osób trzecich wyłącznie poprzez złożenie oryginału takiego dokumentu, to
wskazałby w przedmiotowej normie skutek takiego niezłożenia tego dokumentu
w wymaganej formie jako rygor nieważności [tak KIO 2233/10 z 27.10.2010]. Zamawiający
zwrócił uwagę, że w celu zachowania zasady szybkości postępowania publicznego
Zamawiający w wezwaniu do wykonawcy opartym o art. 26 ust. 3 ustawy miał prawo określić
inny sposób odpowiedzi i inną formę dokumentu niż wynikającą z zapisów SIWZ.
Zamawiający w wezwaniu do ELTRIM z 24.06.2014 r. wezwał, a zarazem upoważnił
wykonawcę, by dostarczane w odpowiedzi dokumenty przybrały formę oryginału lub kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem. Skoro wzywany wykonawca dostosował się do
tego wezwania i złożył „zobowiązanie" w drugiej z dopuszczonych przez Zamawiającego
form, to obecnie nie można wykonawcy czynić zarzutu, że nie przedstawił oryginału takiego
dokumentu. Byłoby to również sprzeczne z art., 27 ust. 1 ustawy który to przepis dopuszcza
by „oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje" były przekazywane między
stronami zgodnie z wyborem zamawiającego: pisemnie, faksem lub drogą elektroniczną.
Zgodnie zaś z orzeczeniem KIO 525/10 i 551/10 z 26.10,2010 r. „[...] dokumenty uzupełniane
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy mieszczą się choćby w zakresie pojęcia „informacji", czy też
pojęcia „oświadczeń", o których mowa w art. 27 ust. 1 ustawy" - skoro tak, to Zamawiający
miał prawo dopuścić formę kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem dla dokumentów
uzupełnianych
przez Wykonawcę
w
odpowiedzi
na
wezwanie
Zamawiającego
z 24.06.2014 r.
Zdaniem Zamawiającego uprawnienie do określenia innych wymagań co do formy
dokumentów aniżeli wskazane w SIWZ wynikała również z tego, że była to już
odrębna/następna faza [stadium] postępowania - na kwestię odrębności tej fazy
postępowania zwraca uwagę KIO w ww. orzeczeniach KIO 525/10 i 551/10 z 26.10.2010 r.
W tych orzeczeniach KIO wskazuje, że „[...] faza wezwania do uzupełnienia i odpowiedzi
wykonawcy należy do kontaktów zamawiającego z wykonawcami na etapie postępowania po
składaniu ofert, a zatem do tej fazy mają zastosowanie przepisy art. 27 ust.1 ustawy oraz
postanowienia siwz określające przyjętą przez zamawiającego formę tych kontaktów"
[podobnie KIO 997, 998, 999/09]. Skoro zaś art. 27 ust. 1 ustawy dopuszcza dla tej fazy
formę kontaktów i przesyłania dokumentów w formie kopii, to nie można obecnie - jak to
czyni Odwołujący - zarzucać tak Zamawiającemu, jak i Wykonawcy, że przedstawiona przez
Wykonawcę kopia [poświadczona za zgodność z oryginałem] wymaganego dokumentu, nie
odpowiadała art. 26 ust. 2b ustawy, a więc, że Zamawiający naruszył ten przepis w toku
postępowania. Wobec prawidłowości działań ELTRIM zgodnie ze stawianymi w wezwaniu
wymaganiami, Zamawiający podał, że nie mógł uznać, że Wykonawca nie złożył
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i z tego
względu uznać ofertę [jako podlegającą wykluczeniu] za odrzuconą. Powyższa argumentacja
potwierdza, że zarzuty Odwołującego dotyczące naruszenia wskazanych przepisów ustawy
nie zasługują na uwzględnienie.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2
Ustawy oraz art. 24 ust. 4 ustawy - w ocenie Zamawiającego zarzut ten jako całkowicie
bezzasadny winien podlegać oddaleniu. Zamawiający podał, że w Rozdz. IX SIWZ określił
warunki udziału w postępowaniu oraz sposobu dokonywania oceny ich spełnienia.
O udzielenie zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają wiedzę
i doświadczenie niezbędne do realizacji zamówienia, w szczególności w okresie ostatnich 3
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, wykonali dostawy: dla części 1: jedną lub więcej fabrycznie nowych
przewodów elektroenergetycznych niepełnoizolowanych SN - przynajmniej jednego z typów
o
dowolnych
przekrojach
objętych
normą
PN-EN
50397-1:2007E
Przewody
elektroenergetyczne w osłonie do linii napowietrznych oraz osprzęt do nich na napięcie
znamionowe przemienne wyższe od 1 kV nie przekraczające 36 kV. Część 1: Przewody
w osłonie, o łącznej wartości co najmniej 2.000.000,00 zł. [Rozdz. IX Pkt 1,1.1. i 1.1.1.
SIWZ]. Zamawiający podał, że było dla niego wystarczające było potwierdzenie wykonania
dostaw dowolnych przewodów przynajmniej jednego z typów o dowolnych przekrojach,
produkowanych zgodnie z normą PN-EN 50397-1:2007E. W żadnym miejscu SIWZ
Zamawiający nie zapisał wymagania, że mają to być przewody o symbolach identycznych z
przedmiotową normą. Przewody niepełnoizolowane, zwane również przewodami w osłonie
izolacyjnej, swój początek miały w Skandynawii. W Finlandii pierwsza instalacja linii PAS
miała miejsce w 1976 r., w Szwecji pierwszą linię BLX [równoważne oznaczenie linii PAS]
oddano do użytku w 1985 r., a w Norwegii pierwszą instalację linii BLX wykonano w 1986 r,
Przewody produkowane do tych linii, w zależności od producenta, miały różne oznakowanie.
Pierwszym producentem przewodów do ww. linii była firma Nokia Cables, która rozpoczęła
produkcję przewodów typu: SAX 35, SAX 70 i SAX120, co maja potwierdzać załączone do
odpowiedzi na odwołanie ulotki techniczna „Przewody SAX [PAS] - same zalety”; „Parametry
elektryczne i mechaniczne przewodów systemu SAX [PAS]";„SAX średnionapięciowy
system dystrybucyjny [PAS]. Zamawiający podał, że w Polsce dla tego systemu
wprowadzono nazwę PAS, jako skrót od fińskojęzycznej nazwy Paallystetty Avojohto
Suurjannitteelle. Na samym początku przewody były produkowane tylko w Finlandii wg
fińskiej normy SFS 5791. Po wdrożeniu systemu PAS do innych krajów produkcją przewodu
zajęły się fabryki kabli i przewodów znajdujące się winnych krajach. Fabryki zaczęły również
wprowadzać różne nazwy handlowe dla wyróżnienia własnej produkcji na rynku. Pojawiły się
takie nazwy jak: SAX, PAS, SAX-W, PAS W, AAAC, w tym chronione znakiem towarowym
[np, SAX-W]. Wszystkie one, w początkowej fazie, były produkowane zgodnie z fińską normą
SFS 5791. Przewody produkowane wg ww. normy są to przewody samonośne, posiadajążyłę roboczą wykonaną ze skręconych ze sobą warstw drutów wykonanych ze stopów
aluminium, mogą być zabezpieczone proszkiem przed penetracją wody i pokrytą jedną
warstwą izolacji. Zamawiający podał, że w Polsce przewody do linii PAS produkowane były
w oparciu o normy zakładowe, np. w Bydgoskiej Fabryce Kabli S.A, [dzisiaj Tele-Fonika
Kable] zgodnie z ZN-96/MP-13-K2-116. W karcie katalogowej przewodów typu: AAsXSnu,
MsXSu, Bydgoskiej Fabryki Kabii SA producent oświadcza, że „[...] przewody samonośne
typu AAsXSnu i AAsXSu to odpowiednik przewodów wg norm zagranicznych
U
PAS" i „SAK","
[vide: Karta katalogowa przewodów typu: AAsXSnu, AAsXSu, Bydgoskiej Fabryki Kabli S.A.].
Z czasem przewody w osłonie izolacyjnej stały się przedmiotem zainteresowania
Europejskiego Komitetu Normalizacyjny Elektrotechniki CENELEC. W 2006 r. ukazała się
norma EN-50397-1:2006 Przewody elektroenergetyczne w osłonie do linii napowietrznych
oraz osprzęt do nich na napięcie znamionowe przemienne wyższe od 1 kV i nie
przekraczające 36 kV - Część 1; Przewody w osłonie [w Polsce norma ta pojawiła się pod
numerem PN-EN 50397-1 w roku 2007]. Wymagania normy dotyczyły wszystkich
przewodów w osłonie izolacyjnej produkowanych zgodnie z konstrukcją w niej opisaną. Ww.
norma zawierała opis konstrukcji przewodów objętych fińską normą SFS 5791 oraz opis ich
zmodyfikowanych konstrukcji [norma dopuszcza min, izolację jedno lub wielowarstwową
wykonaną z polietylenu termoplastycznego, warstwę półprzewodzącą na żyle]. Zatem norma
europejska EN 50397-1 nie jest nową normą wprowadzającą całkowicie odmienne regulacje
techniczne w zakresie przewodów, tylko jest rozszerzeniem normy SFS 5791. Przewody
produkowane wg normy EN 50397-1 spełniają równocześnie wymagania fińskiej normy SFS
5791. Od czasu publikacji normy większość producentów z czasem zaczęła produkować
przewody zgodnie z ww. nową europejską normą EN-50397-1:2007E. Nazwy handlowe
przewodów najczęściej nie uległy zmianie. [Karta katalogowa przewodów typu 22-PAS W FR
12/20 kV nkt cables, Karta katalogowa przewodów SAX-W 20 kV Draka, Prysmian Group,
Karta katalogowa przewodów SAX-W, Prysmian Cables Systems, Karta katalogowa
przewodów PAS RĘKA Kabelwerk, Karta katalogowa przewodów SAX 20 kV Pirelli Cables
and Systems Oy [Tranzex]. W Polsce stało się podobnie. Polskie fabryki zaczęły produkować
przewody typu PAS zgodnie z ww. normą PN-EN-50397-1, zachowując dotychczasową
symbolikę i nazwy handlowe [vide: Deklaracja zgodności przewodów typu AALXSn, AAsXSn
z normami: ZN-96/MP-13-K2-114, ZN 96/MP-13-K1205, SFS 5791, PN-EN 50397-1:2007 -
TELE-FONIKA KABLE S.A, Deklaracja zgodności przewodów typu PAS-W z normami: SFS
5791:1994, ZN-1-2010, PN-EN 50397-1:2007 - ZPPE ELTRIM - Sp. z o.o. Autorzy albumów
typizacyjnych przewody typu AALXS, AALXSn, AAsXS, AAsXSn, AAsXSnu, PAS/SAX-W,
PAS-25-ADX-K traktują równoważnie [vide: Opis Techniczny [str. 7] Albumu linii
napowietrznych dwunapięciowych średniego napięcia z przewodami niepełnoizolowanymi
50-120 mm2 i niskiego napięcia z przewodami izolowanymi 25-120 mm2 na żerdziach
wirowanych LSNi+LnNi TOM I, ENERGOLINIA, Poznań, wrzesień 2004 r.]. Skoro przewody
typu PAS [PAS-W] lub AAsXSn mogą być uznane za tożsame z wymaganymi przez
Zamawiającego przewodami typu CCST, i odpowiadają ww. normie PN-EN-50397-1, to
nieuzasadniony jest zarzut odwołania w tym zakresie, jeżeli ELTRIM przedstawił wykaz
dostaw obejmujący właśnie dostawy przewodów typu PAS [PAS-W] lub AAsXSn - a więc
potwierdził stawiany przez Zamawiający w pkt IX.1,1.1. SIWZ wymóg wykazania się wiedzą
i doświadczeniem w sposób tam opisany.
IV. Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca
Zakład
Produkcji
Przewodów
Elektrycznych
-
ELTRIM
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością w Ruszkowie, wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
strony, do której złożone zostało przystąpienie.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
I. PRZESŁANKI MATERIALNOPRAWNE, W ROZUMIENIU ART. 179 UST. 1 USTAWY
PRAWO ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH
Ustalono, że wykonawca, którego odwołanie podlega rozpatrzeniu, posiada interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: w razie potwierdzenia podniesionych zarzutów
Odwołujący będzie miał szanse na uzyskanie zamówienia.
II. ROZSTRZYGNIĘCIE O ZARZUTACH ODWOŁANIA
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie, choć nie wszystkie zarzuty się potwierdziły.
Zasadnymi okazały się te zarzuty, które wskazywały na niewłaściwą ocenę zobowiązań do
udostępnienia zasobów stanowiących sprzęt do transportu, załadunku i rozładunku bębnów
przez podmioty trzecie. Ocena dokonana przez Zamawiającego w opisanym niżej zakresie
wykazuje nieprawidłowości, które miały wpływ na dokonany wybór najkorzystniejszej oferty,
a tym samym, potwierdzenie zarzutów postawionych w odwołaniu, ma wpływ na wynik
postępowania, o którym mowa w art. 192 ust. 2 ustawy.
W zakresie postawionych w odwołaniu zarzutów, uwzględniono:
[1] Nie znalazł potwierdzenia zarzut wskazujący na niewykazanie przez Zakład Produkcji
Przewodów Elektrycznych - ELTRIM spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Ruszkowie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia,
polegającego na wykazaniu wykonania dostaw przynajmniej jednego z typów przewodów
o dowolnych przekrojach objętych normą PN-EN 50397-1:2007E.
Odwołujący upatruje zasadności stawianego zarzutu w fakcie powołania się przez
Zakład
Produkcji
Przewodów
Elektrycznych
-
ELTRIM
spółkę
z
ograniczoną
odpowiedzialnością w Ruszkowie na wykonane dostawy mające za przedmiot przewody typu
PAS-W i AAsXSn, które, w ocenie Odwołującego, nie są objęte wskazaną normą.
Kluczowe dla oceny postawionego zarzutu jest brzmienie specyfikacji istotnych
warunków zamówienia [SIWZ], w części opisującej postawiony warunek udziału
w postępowaniu. Mówi się w nim o doświadczeniu w dostawie określonych przewodów
„objętych normą PN-EN 50397-1:2007E”. Powyższe oznacza, że przewody, będące
przedmiotem dostaw wykonanych przez wykonawcę w przeszłości musiały być zgodne
z wymaganiami wskazanej normy, co nie jest równoznaczne z oznaczeniem przewodów
stosowanym w tej normie.
Powyższe przekonująco wytłumaczył Zamawiający wskazując, że wystarczające w tej
mierze było potwierdzenie wykonania dostaw dowolnych przewodów [przynajmniej jednego
z typów o dowolnych przekrojach] produkowanych zgodnie z normą PN-EN 50397-1:2007E.
Zamawiający wskazywał, że użyte w postanowieniu SIWZ sformułowanie zostało w pełniświadomie użyte przez Zamawiającego po przeprowadzeniu badania rynku - na rynku
w Polsce istnieje tylko jeden podmiot, który produkuje przewody zgodne z normą PNEN
50397-1 - jest to TELE-FONIKA Kable, która od niespełna 3 lat produkuje takie kable oraz
firma ENSTO POL, która jest importerem fińskich przewodów AMO KRAFT, przy czym od
niedawna do listy producentów dołączyła firma ELTRIM. Zamawiający podał, iż miał tutaj na
myśli przewody o wielowarstwowej izolacji, które były przedmiotem przetargu i warunku
a także, że wszystkie podmioty, które produkowały przewody zgodne z normą fińską dziś
produkują je zgodnie z normą PN-EN 50397-1.
Dostrzeżenia przy tym wymaga różnica między wymaganiem dotyczącym przewodów
opisanym w treści stawianego warunku udziału w postępowaniu [przewody objęte normą PN-
EN 50397-1:2007E] a wymaganiem skierowanym wobec oferowanego przedmiotu, to jest, że
„dostarczany przewód nieizolowany SN, powinien spełniać normę PN-EN 50397-1:2007E
[…]”. Nie jest więc właściwym utożsamianie wymagania stawianego przedmiotowi
zamówienia z przedmiotem dostawy, wykazywanej dla potwierdzenia warunku udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Oczywistym jest, że dla potwierdzenia
zdolności wykonawcy do realizacji przedmiotu zamówienia zamawiający może wymagać
odpowiedniego doświadczenia w realizacji podobnych dostaw oraz, że te dostawy winny być
zbliżone, ale nie tożsame z przedmiotem zamówienia – zgodnie z art. 22 ust. 4 ustawy, opis
sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu powinien być
związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
W powyższej mierze podzielono zatem stanowisko prezentowane w zakresie tego
zarzutu przez Zamawiającego oraz – za Zamawiającym – przez Przystępującego.
Powyższe czyniło zasadnym wniosek, że podniesiony zarzut, oparty na odmiennej
interpretacji SIWZ, nie znalazł potwierdzenia.
[2] Potwierdził się natomiast zarzut wskazujący na bezpodstawne uznanie przez
Zamawiającego za poprawnie złożone dokumentów potwierdzających spełnienie warunku
udziału w postępowaniu w zakresie potencjału technicznego [sprzętu do transportu,
załadunku i rozładunku bębnów przewodów w celu realizacji zamówienia], w postaci
zobowiązań podmiotów trzecich do udostępnienia na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Prawo
zamówień publicznych potencjału technicznego.
Przystępujący zawarł w wykazie sprzętu w powyższym zakresie informację, że
dysponuje dowolną ilością sprzętu do transportu, załadunku i rozładunku bębnów – umowy
z firmami spedycyjnymi SCHENKER, PEKAES, wskazując zarazem jako podstawę
dysponowania tym sprzętem umowy. Trafnie zatem taki zapis wywołał wątpliwości
Zamawiającego, który wezwał wykonawcę do złożenia m.in. następujących dokumentów:
„Wykaz pozostającego w dyspozycji wykonawcy wyposażenia i sprzętu – wymagany zapisem
pkt X.1.3 siwz. Wykaz ten nie potwierdza dysponowania przez Państwa wymaganym
zapisem pkt XI,1.2.7 sprzętem do transportu, załadunku i rozładunku bębnów. Gdyby zawarty
w wykazie, jako podstaw dysponowania, zapis „umowa” miła świadczyć o pośrednim
dysponowaniu osprzętem, poprzez poleganie na zasobach innych podmiotów, zgodnie
z zapisem pkt IX.2 siwz, to powinniście Państwo złożyć również dokumenty, o których mowa
w pkt X1.4 siwz”
Poza sporem jest, że uzupełnione w odpowiedzi na powyższe wezwanie dwa
zobowiązania podmiotów trzecich do udostępnienia sprzętu nie mają postaci oryginałów tych
zobowiązań, ale stanowią ich kopie potwierdzone za zgodność przez wykonawcę.
Podkreślenia wymaga, że przepis art. 26 ust. 2b ustawy stanowi, iż wykonawca może
polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do
wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków, przy czym w takiej sytuacji
zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi
do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie
tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania
z nich przy wykonywaniu zamówienia.
Ustawodawca,
w
celu
udowodnienia
przez
wykonawcę
Zamawiającemu
dysponowania zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w przypadku korzystania
z zasobów podmiotów trzecich, przewidział dla zobowiązań podmiotów trzecich - formę
pisemnego zobowiązania.
Ustawa Prawo zamówień publicznych nie definiuje pojęcia pisemności. Z tego
względu, posiłkując się przepisem art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych, koniecznym
jest sięgnięcie do przepisów kodeksu cywilnego. I tak, przepis art. 78 § 1 ustawy z dnia
23 kwietnia 1964 roku [Dz. U. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.] Kodeks cywilny przewiduje, iż do
zachowania pisemnej formy czynności prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu
na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli, przy czym oświadczenie woli złożone
w postaci elektronicznej opatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym
przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu jest równoznaczne z oświadczeniem woli
złożonym w formie pisemnej.
Powyższe oznacza zatem, że kwestie interpretacyjne w zakresie obowiązku
pisemności zobowiązań podmiotów trzecich zostają rozstrzygnięte w oparciu o przepisy
Kodeksu cywilnego.
Skoro ustawodawca, dla formy zobowiązania podmiotu trzeciego, o którym mowa
w art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych, zastrzegł formę pisemną, to tym
samym stanowisko zakładające możliwość posłużenia się takim zobowiązaniem składanym
w formie kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem należy uznać za pozostające
w wyraźnej sprzeczności z treścią tego przepisu.
Reasumując, z treści przywołanych wyżej przepisów ustawy - Prawo zamówień
publicznych i kodeksu cywilnego jednoznacznie wynika, że wykonawca, który zamierza
skutecznie udowodnić zamawiającemu, że może podlegać na zasobach innych podmiotów,
musi to udowodnić „przedstawieniem pisemnego zobowiązania”, a nie kopią zobowiązania.
Potwierdzeniem tej interpretacji językowej jest interpretacja funkcjonalna przepisów ustawy
Prawo zamówień publicznych. Zamawiający nie może udzielić zamówienia publicznego
wykonawcy, który sam nie spełnia warunków udziału w postępowaniu ani też nie
uwiarygodni, w sposób dostateczny, że podmioty, na których polega, prawnie skutecznie
zobowiązały się oddać wykonawcy zasoby niezbędne do realizacji zamówienia.
Nie sposób przy tym podzielić stanowiska prezentowanego przez Przystępującego,
zgodnie z którym wezwanie Zamawiającego w powyższej mierze było niewłaściwe oraz, że
już z pierwotnego wykazu wynikało dysponowanie pojazdami na podstawie umów najmu
zawartych z SCHENKER i PEKAES, które to umowy, w myśl przepisów kodeksu cywilnego
oznaczają dysponowanie przedmiotami jak własnymi. Przeczy takiemu stanowisku – po
pierwsze - że Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie nie podjął argumentacji
ukierunkowanej na wykazanie tej tezy. Po drugie, należy przyjąć, że dysponowanie sprzętem
na podstawie umów najmu nie pozwala traktować tak pozyskanych składników jak własnych
i że w takim wypadku mamy do czynienia z potencjałem podmiotu trzeciego. Przypomnienia
wymaga, że pisemne zobowiązanie, wymienione w treści art. 26 ust. 2b ustawy jako
przykładowy środek wykazania dysponowanie zasobami podmiotu trzeciego obrazuje
określoną relację prawną między dwoma podmiotami: wykonawcą i podmiotem
udostępniającym określone zasoby. Taką relacją jest także łącząca wykonawcę z podmiotem
trzecim umowa cywilnoprawna, przykładowo umowa najmu, w oparciu o którą wykonawca
dysponuje określonymi, nie należącymi do niego składnikami. Z tej perspektywy, umowę
najmu także należy kwalifikować jako dokument mieszczący się w dyspozycji art. 26 ust. 2b
ustawy.
Powyższe determinowało uwzględnienie odwołania w odniesieniu do zarzutu uznania
przez Zamawiającego za wykazany warunku udziału w postępowaniu stawianego w zakresie
dysponowania potencjałem technicznym. Pozytywna ocena dokumentów złożonych przez
Zakład
Produkcji
Przewodów
Elektrycznych
-
ELTRIM
spółkę
z
ograniczoną
odpowiedzialnością w Ruszkowie była przedwczesną. Zamawiający nie miał podstaw, by
poprzestać na złożonej kopii zobowiązania, o którym traktuje przepis art. 26 ust. 2b ustawy.
Dostrzeżenia następnie wymaga, że w orzecznictwie podkreśla się, że wezwanie do
uzupełnienia dokumentu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy, powinno mieć miejsce tylko raz.
Powyższe wyznacza zasada równego traktowania przez zamawiającego wykonawców
w postępowaniu. Podkreśla się, także, że w wykładni art. 26 ust. 3 została przyjęta zasada
jednokrotnego uzupełniania dokumentów, jednak odnosi się ona do sytuacji, gdy
Zamawiający w jednym wezwaniu dokonuje wezwania kompleksowego, w jednym wezwaniu
wskazując na wszystkie błędy i wady dokumentu. Jeżeli jego czynność jest wadliwa lub
niepełna, nie można tym faktem obciążać wykonawcy, a czynność te należy skorygować [tak
wyrok Sądu Okręgowego w Białymstoku z dnia 18 kwietnia 2014 r. w spr. II Ca 238/14,
wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z 12 lipca 2012 r. w spr. KIO 1418/12, z dnia 23 kwietnia
2012 r. w spr. KIO 732/12, z dnia 19 maja 2011 r. w spr. KIO 954/11].
W analizowanej sprawie – po pierwsze – wezwanie do uzupełnienia dokumentów
wystosowane do wykonawcy Zakład Produkcji Przewodów Elektrycznych - ELTRIM spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością w Ruszkowie nie precyzowało czytelnie niedoskonałości
zobowiązań podmiotów trzecich. Mimo, że wezwanie wystosowane zostało na podstawie art.
26 ust. 3 ustawy, jego treść, w części odnoszącej się do zobowiązań podmiotów trzecich do
udostępnienia sprzętu [pkt 2 wezwania], wskazuje, że nosi ono cechy wezwania do
wyjaśnienia podstawy dysponowania sprzętem. Po drugie, w samym wezwaniu Zamawiający
zawarł wytyczne co do sposobu uczynienia zadość postawionym oczekiwaniom, w tym
dotyczące formy uzupełnianych dokumentów: „dokumenty i wyjaśnienia należy złożyć
w oryginale lub w kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem”. Wykonawca nie może
więc ponosić negatywnych konsekwencji z powodu treści zawartego w wezwaniu pouczenia,
jeśli uzupełnione dokumenty czynią zadość treści wezwania. Wskazanie przez
Zamawiającego jako pełnoprawnych obu form, w jakich uzupełniane dokumenty mogą być
złożone, pozwalało wykonawcy przyjąć, że złożenie każdego z uzupełnianych dokumentów
w oryginale lub w kopii potwierdzonej za zgodność będzie przez Zamawiającego
zaakceptowane. Powyższe determinuje wniosek, że uzupełnione dokumenty, jakkolwiek
złożone w niewłaściwej formie, winny być przez Zakład Produkcji Przewodów Elektrycznych -
ELTRIM spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Ruszkowie uzupełnione w prawidłowej
postaci, to jest w oryginale.
Mając na względzie powyższe, orzeczono o nakazaniu Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie części 1 zamówienia,
dokonania ponownego badania i oceny ofert w tym zakresie, w tym wezwania wykonawcy
Zakład
Produkcji
Przewodów
Elektrycznych
-
ELTRIM
Spółki
z
ograniczoną
odpowiedzialnością do uzupełnienia dokumentów w zakresie dysponowania sprzętem
wymaganym w pkt. IX.1.2.7 SIWZ. Uzupełnione dokumenty – zobowiązania podmiotów
trzecich winny być złożone w oryginale.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) i 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania [Dz.U. Nr 41 poz. 238].
Uwzględniono koszty uiszczonego wpisu, tj. 15 000 zł a także wynagrodzenia pełnomocnika
zawodowego Odwołującego w wysokości 3.600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do
akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. a także koszty jego
dojazdu na posiedzenie i rozprawę w wysokość 330 zł [na podstawie złożonych biletów,
obrazujących wydatek w wysokości 165 zł w każdą stronę].
Miarkowano koszty zastępstwa Odwołującego na rozprawie, ograniczając je do koszu
dojazdu pełnomocnika zawodowego, mimo złożenia wniosku o zasądzenie kosztów podróży
dwóch obecnych na posiedzeniu pełnomocników - w myśl wytycznych zawartych
w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 17 kwietnia 2013 r. w spr. XII
Ga 73/12, zgodnie z którymi: „Sąd Okręgowy przychylił się do poglądu skarżącego, iż
uzasadnionym kosztem postępowania odwoławczego jest w realiach niniejszej sprawy
jedynie koszt dojazdu jednego profesjonalnego. Z akt sprawy Krajowej Izby Odwoławczej
[…] wynika, że na posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej ze strony Zamawiającego stawili
się trzej pełnomocnicy […]. Jednakże Zamawiający, jako uczestnik postępowania w żaden
sposób nie sprecyzował zarówno przed KIO jak w skargowym postępowaniu sadowym, na
czym w jego ocenie polegają tzw. „uzasadnione” koszty postępowania odwoławczego.
Innymi słowy zdaniem Sądu Okręgowego, takim usprawiedliwieniem dla zasądzenia kosztów
dojazdu pozostałych pełnomocników z pewnością byłoby np. wykazanie przez
Zamawiającego konieczności i potrzeby ich uczestnictwa z uwagi na merytoryczną
znajomość przez niech spornych zagadnień będących przedmiotem odwołania”. Odwołujący
nie uzasadnił celowości i zasadności zasądzenia kosztów udziału w posiedzeniu i rozprawie
dwóch pełnomocników.
Uwzględniono zatem koszty dojazdu jednego pełnomocnika, to jest pełnomocnika
zawodowego [stosownie do wytycznych zawartych w wyroku Sądu Okręgowego
w Szczecinie z dnia 7 sierpnia 2013 r. w spr. VIII Ga 243/13], to jest w wysokości
odpowiadającej złożonym rachunkom – biletom z tytułu podróży na trasie Katowice –
Warszawa i z powrotem: 165 zł w każdą stronę, co daje łącznie 330 zł.
Skład orzekający:
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
