rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-08-08
rok: 2014
data dokumentu: 2014-08-08
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 1506/14
KIO 1506/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 sierpnia 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lipca 2014 r. przez wykonawcę:
„GRANNA” sp. z o.o. w Warszawie (03-788), ul. Księcia Ziemowita 47 w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Instytut Pamięci Narodowej – Komisję Ścigania
Zbrodni przeciwko Narodowi Polskiemu w Warszawie (02-675), ul. Wołoska 7
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lipca 2014 r. przez wykonawcę:
„GRANNA” sp. z o.o. w Warszawie (03-788), ul. Księcia Ziemowita 47 w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Instytut Pamięci Narodowej – Komisję Ścigania
Zbrodni przeciwko Narodowi Polskiemu w Warszawie (02-675), ul. Wołoska 7
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę: „GRANNA” sp. z o.o. w Warszawie i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście
tysięcy
złotych
zero
groszy)
uiszczoną
przez
wykonawcę:
„GRANNA” sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt:
KIO 1506/14
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizację zadania: „Wykonanie druku gier edukacyjnych dla IPN” zostało wszczęte
przez Instytut Pamięci Narodowej – Komisję Ścigania Zbrodni przeciwko Narodowi
Polskiemu w Warszawie, zwaną dalej Zamawiającym. Ustalona przez Zamawiającego
wartość zamówienia przekraczała kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (2014/S 102-179091)
w dniu 28 lipca 2014 r.
W dniu 24 lipca 2014 r. odwołanie wniósł wykonawca: „GRANNA” sp. z o.o. w Warszawie,
zwany dalej Odwołującym.
Odwołanie zostało wniesione wobec zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty
złożonej przez wykonawcę: Trefl S.A., a w konsekwencji wobec czynności uznania tej oferty
za najkorzystniejszą. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
I.
„art. 7 ust. 1 i 3 ustawy PZP poprzez przeprowadzenie przedmiotowego postępowania
z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz
wybór jako najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu, oferty TREFL niezgodnie
z przepisami ustawy PZP,
II.
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 i 5 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji {tj. Dz. U. z 2003 r.
Nr 153, poz. 1503 ze zm, - dalej „ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji)
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty TREFL, pomimo iż jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
III.
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty TREFL,
pomimo iż zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
IV.
art. 90 ust. 2 i 3 ustawy PZP poprzez dokonanie błędnej oceny wyjaśnień TREFL,
iż oferta złożona przez tego wykonawcę nie zawiera rażąco niskiej ceny,
a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty TREFL.”
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności uznania wyjaśnień
złożonych przez wykonawcę: Trefl S.A., a następnie powtórzenie czynności badania i oceny
ofert oraz odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę: Trefl S.A, a także wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W dniu 28 lipca 2014 r. Prezesowi Izby zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego doręczył wykonawca: Trefl S.A. w Sopocie
Zgodnie z przekazaną przez Zamawiającego Prezesowi Izby informacją zawartą w piśmie
z dnia 25 lipca 2014 r., kopię odwołania wraz z wezwaniem do przystąpienia
do postępowania odwoławczego Zamawiający przekazał powołanemu wykonawcy
w dniu 25 lipca 2014 r. za pośrednictwem poczty elektronicznej (potwierdzenie otrzymania
tych pism przesłane przez Kierownika Działu Kontraktów wykonawcy: Trefl S.A.
w dniu 25 lipca 2014 r. o godz. 11:07 znajduje się w dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia przekazanej przez Zamawiającego i potwierdzonej za zgodność z oryginałem).
Jak to podnosił Odwołujący, a co potwierdził sam wykonawca zgłaszający przystąpienie,
kopia zgłoszenia przystąpienia została przesłana Odwołującemu (dzień nadania w placówce
pocztowej) w dniu 29 lipca 2014 r., a doręczona w dniu 4 sierpnia 2014 r. Tym samym kopia
zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego została przesłana Odwołującemu
po upływie określonego prawem terminu. Skład orzekający Izby stoi na stanowisku,
iż określony w art. 185 ust. 2 zdanie pierwsze ustawy Pzp termin 3 dni oznaczony
dla dokonania zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego, odnosi się również
do
czynności
przesłania
kopii
powołanego
zgłoszenia,
tak
Zamawiającemu,
jak i Odwołującemu. Za taką wykładnią powołanego przepisu przemawia w ocenie Izby
zasada szybkości postępowania i wiążące się z nią nierozerwalnie dążenie do zapewnienia
Stronom możliwości poznania kręgu uczestników biorących udział w postępowaniu
odwoławczym oraz zapoznania się z reprezentowanym przez nich stanowiskiem. W ocenie
składu orzekającego zdanie pierwsze powołanego art. 185 ust. 2 ustawy Pzp ustanawia
warunki co do treści oświadczenia o przystąpieniu do postępowania odwoławczego oraz
terminu w jakim musi ono zostać zgłoszone, zdanie drugie zaś ustanawia warunki co do jego
formy, określając ponadto komu ma ono zostać doręczone lub przesłane, aby mogło ono
zostać uznane za skutecznie dokonane. Dlatego też przepisy te należy czytać łącznie,
jako stanowiące jedną normę prawną. Skład orzekający Izby nie znajduje w ich treści
uzasadnienia, dla przyjęcia za słuszną tezy, iż nie jest istotną dla oceny skuteczności
zgłoszenia przystąpienia okoliczność terminu przesłania jego kopii Stronom postępowania
odwoławczego. W tym kontekście należy zauważyć, iż w przywołanym art. 185 ust. 2
w zdaniu drugim ustawy Pzp ustawodawca uregulował w sposób odmienny obowiązek
Wykonawcy zgłaszającego przystąpienie w odniesieniu do Prezesa Izby i do Stron
postępowania odwoławczego – Prezesowi Izby wyznaczonym w zdaniu pierwszym terminie
należy bowiem doręczyć zgłoszenie przystąpienia w określonej tym przepisem formie,
natomiast Zamawiającemu i Odwołującemu kopia tegoż zgłoszenia ma być jedynie
przesłana (termin „przesłanie” został przez ustawodawcę użyty również przy redakcji
zapisów art. 182 ust. 1 ustawy Pzp, gdzie moment przesłania informacji rozpoczyna bieg
terminu na wniesienie odwołania). Tym samym ustawodawca nie wymaga od Wykonawcy
zgłaszającego przystąpienie, aby w terminie 3 dni od doręczenia mu kopii odwołania
umożliwił on Stronom postępowania odwoławczego zapoznanie się z treścią zgłoszenia
przystąpienia. Ma on jedynie obowiązek w tym terminie przesłać im jego kopię, innymi słowy
nadać ją za pomocą dopuszczonego przepisami sposobu przesyłania informacji, chociażby
faksem lub drogą elektroniczną. W rozpatrywanym przypadku ciężar dowodu spoczywał
na Wykonawcy zgłaszającym przystąpienie i to on powinien wykazać, że dochował
przewidzianych
ustawą
terminów
na
przesłanie
kopii
zgłoszenia
przystąpienia
do postępowania odwoławczego. Tymczasem, jak przyznał sam wykonawca: Trefl S.A.,
nie przesłał on powołanej kopii w ustawowym terminie Odwołującemu. Tym samym
nie udowodnił spełnienia obowiązku nałożonego na niego przepisami prawa.
Mając to na uwadze, Izba stwierdziła, iż wykonawca: Trefl S.A. nie przystąpił
do postępowania odwoławczego w sposób skuteczny, a tym samym nie uzyskał statusu
uczestnika postępowania odwoławczego.
Niezależnie
od
powyższego,
Izba
nie
podzieliła
stanowiska
Odwołującego,
zgodnie z którym adwokat K……….. D…………-L……………, która w imieniu Trefl S.A.
złożyła oświadczenie o przystąpieniu do postępowania odwoławczego, nie była do dokonana
tej czynności należycie umocowana. Wraz z oświadczeniem o zgłoszeniu przystąpienia
przedłożone Prezesowi Izby zostały dwa pełnomocnictwa – pierwsze udzielone w imieniu
Trefl S.A. radcy prawnemu A……….. C……….-W……….. w dniu 25 lipca 2014 r., oraz
drugie, substytucyjne, udzielone przez radcę prawnego A.………… C………-W………..
adwokat K…………. D…………..-L………… w dniu 28 lipca 2014 r. Zdaniem Odwołującego,
pełnomocnictwo z dnia 25 lipca 2014 r. nie zawierało w swej treści umocowania dla radcy
prawnego A………….. C…………-W…………. do udzielania dalszych pełnomocnictw,
co było konieczne w świetle przepisu art. 106 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks
cywilny (Dz. U. z 2014 r. poz. 121), zwanej dalej kc. Odwołujący zdawał się nie zauważać,
iż powołany przez niego przepis kc, upoważnia pełnomocnika do ustanawiania
dla mocodawcy dalszych pełnomocników nie tylko gdy umocowanie takie wynika z treści
pełnomocnictwa, ale również w przypadku, gdy wypływa ono z ustawy lub ze stosunku
prawnego. Tymczasem zgodnie z art. 21 ust. 1 ustawy z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach
prawnych (Dz. U. z 2014 poz. 637) radca prawny może udzielić dalszego pełnomocnictwa
(substytucji)
innemu
radcy
prawnemu,
adwokatowi,
prawnikowi
zagranicznemu
wykonującemu stałą praktykę w zakresie wynikającym z ustawy o świadczeniu
przez prawników zagranicznych pomocy prawnej w Rzeczypospolitej Polskiej. Mając
na uwadze powołane przepisy, Izba uznała, iż adwokat K………….. D………..-L………….,
która w imieniu wykonawcy: Trefl S.A. złożyła oświadczenie o przystąpieniu
do postępowania odwoławczego, była do dokonana tej czynności należycie umocowana.
Fakt ten nie mógł jednak wpłynąć na poczynioną przez Izbę ocenę skuteczności dokonana
zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego przez wykonawcę: Trefl S.A.
Skład orzekający Izby wykluczył to, aby spełniona została którakolwiek z przesłanek
odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zebranego materiału
dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk stron, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego i potwierdzoną za zgodność
z oryginałem, jak również dokumenty przedstawione Izbie w toku postępowania
odwoławczego przez Strony, w zakresie w jakim zostały one złożone w języku polskim.
Zgodnie z § 19 ust. 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr 48 poz. 280
z późn. zm.) wszystkie dokumenty przedstawia się Izbie w języku polskim, a jeżeli zostały
sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego,
który się na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na język polski. Z uwagi na tę właśnie
regulację Izba władna była uwzględnić przedstawione jej dokumenty tylko i wyłącznie
w zakresie, w jakim zostały one jej przedstawione wraz z tłumaczeniem na język polski, i
tylko w tym zakresie mogła kierować się ich treścią przy rozstrzyganiu o zasadności
odwołania.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu, Izba ustaliła,że zgodnie z pkt III.2 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia zawarty został w załączniku nr 6 do SIWZ „Opis przedmiotu
zamówienia”. W pkt XIV SIWZ Zamawiający zawarł opis sposobu obliczenia ceny,
gdzie wskazał m.in., że cena musi wynikać z formularza ofertowego (załącznik nr 1 do SIWZ)
i obejmować wszystkie koszty wykonania przedmiotu zamówienia.
Termin składania ofert upłynął w dniu 7 lipca 2014 r. Przed jego upływem dwóch
wykonawców złożyło Zamawiającemu swoje oferty: Odwołujący i Trefl S.A. Zaoferowali oni
Zamawiającemu realizację przedmiotu zamówienia za cenę odpowiednio: 722 379,00 zł oraz
456 526,80 zł.
Bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający podał, że na sfinansowanie zamówienia
zamierzał przeznaczyć kwotę 769 207,05 zł (995 350,18 zł z uwzględnieniem zamówień
uzupełniających).
Pismem z dnia 9 lipca 2014 r. Zamawiający wezwał na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
wykonawcę: Trefl S.A. do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny.
Wezwany wykonawca złożył Zamawiającemu swe wyjaśnienia zawarte w piśmie
z dnia 14 lipca 2014 r. Twierdził on, iż „narzucił na zlecenie marżę 1%, zamiast standardowo
stosowanej 8-12%”. Wyjaśniał ponadto, że ze względu na skalę działalności i
całosamochodowe zamawianie surowców bezpośrednio z fabryk, uzyskuje kilku,
a nawet kilkunastoprocentowe, rabaty, wskazał przy tym na całkowitą wysokość
przewidywanego kosztu zakupu materiałów i komponentów. Powołał się na posiadanie
własnej, nowocześnie wyposażonej fabryki (z przywołaniem poszczególnych urządzeń i ich
przeznaczenia), a także narzędziowni (w tym na posiadanie części wykrojników potrzebnych
do realizacji zlecenia), co doprowadzić miało do obniżenia kosztów produkcji,
w tym robocizny. Wskazywał, że wszystkie komponenty zewnętrzne kupowane będą
od stałych dostawców wraz z komponentami do gier standardowych, co zapewni uzyskanie
dobrych cen zakupu. Przedstawił również Zamawiającemu zestawienie zakładanych
przez siebie kosztów produkcji.
Zamawiający uznał przedstawione mu wyjaśnienia za wystarczające i uznał złożoną
przez wykonawcę: Trefl S.A. ofertę za najkorzystniejszą.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł odwołanie. Jego zdaniem zaoferowana
przez
wykonawcę:
Trefl
S.A.
cena
rażąco
odbiegała
od
przewidzianego
przez Zamawiającego budżetu, była niewiarygodna i nie uwzględniała pełnych kosztów
wytworzenia (w tym oprzyrządowania np. wykrojników), transportu, ryzyka związanego
z utratą lub uszkodzeniem przedmiotu zamówienia, kosztów administracyjnych,
a także zysku. Uwzględniając zakładaną przez wykonawcę: Trefl S.A. marżę na poziomie
1%, Odwołujący, uwzględniając grożące wykonawcy kary umowne (wskazywał na wysokie
ryzyko konieczności ich uiszczenia), stanął na stanowisku, iż wykonawca: Trefl S.A. nie dąży
w praktyce do osiągnięcia zysku. Zdaniem Odwołującego, fakt, iż Zamawiający
nie ma obowiązku złożenia zamówienia na realizację wszystkich gier (pełnego przedmiotu
zamówienia) w jednym terminie, czyni nieuzasadnionym przyjęcie możliwości optymalizacji
zamówień surowców, szczególnie ze względu na występowanie w poszczególnych grach
elementów nietypowych nieoferowanych „przez przytłaczającą większość producentów”
(np. bączek w grze „Reglamentacja”). W uznaniu Odwołującego deklaracje o posiadaniu
nowoczesnej linii produkcyjnej (zaznaczył przy tym, iż sam taką posiada) i wpływie tego faktu
na kalkulację ceny uznać należy za całkowicie arbitralne i niepotwierdzone żadnymi danymi.
Odwołujący twierdził również, że ze względu na lokalizację siedziby wykonawcy: Trefl S.A.
oraz posiadanej przez niego drukarni nierealna jest kwota kosztów transportu wskazywana
przez tegoż wykonawcę. W uzasadnieniu twierdzeń o braku podstaw do sporządzonej
przez wykonawcę: Trefl S.A. kalkulacji cenowej Odwołujący odwołał się do dokonanego
przez siebie badania rynku wykonawców niemieckich, który jego zdaniem jest bardziej
konkurencyjny od rynku polskiego. Uwzględniając powyższe twierdził również,że w rozpoznawanej sprawie istnieją podstawy do tego, aby stwierdzić, że Przystępujący
dopuścił się czynów nieuczciwej konkurencji stypizowanych w art. 3 ust. 1 oraz w art. 15
ust. 1 pkt 1) i 5) ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz. U. z 2009 r. Nr 201 poz. 1540), co również rodziło po stronie Zamawiającego obowiązek
odrzucenia oferty tego wykonawcy.
Izba, kierując się przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, odwołanie wniesione
przez Odwołującego rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych i popieranych w toku
postępowania odwoławczego
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz
zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających kognicji Izby, doszedł
do przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia
w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie,
jako takie, nie zasługuje na uwzględnienie.
Jak ustaliła Izba, wykonawca: Trefl S.A. otrzymał wezwanie do złożenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny i w odpowiednim terminie
nie zaskarżył czynności wezwania go do złożenia wyjaśnień, w szczególności jej zasadności
czy też wyrażonych w nim oczekiwań Zamawiającego co do zakresu informacji,
którego żądał w składanych mu wyjaśnieniach. Wprost przeciwnie, odpowiedział
na to wezwanie, de facto uznając w sposób dorozumiany wezwanie Zamawiającego
jako uzasadnione. Tym samym, w ocenie Izby, zaakceptował fakt, iż Zamawiający powziął
wątpliwości co do wysokości zaoferowanej przez niego ceny, a także godził się na złożenie
wyjaśnień o treści pożądanej przez Zamawiającego. Dlatego też wykonawca ten
na obecnym etapie postępowania nie posiadałby już legitymacji do kwestionowania
prawidłowości wezwania go w trybie art. 90 ustawy Pzp do złożenia odpowiednich wyjaśnień.
Izba podzieliła pogląd wyrażony przez Odwołującego, iż w przypadku otrzymania wezwania
do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny
to na wykonawcy ciąży obowiązek wskazania jakie elementy oferty miały wpływ na wysokość
zaoferowanej przez niego ceny i w jaki sposób dokonano ich kalkulacji, tak aby udowodnić,że kwota zaproponowana nie jest ceną rażąco niską. Wykonawca, składając wyjaśnienia
na okoliczność kalkulacji ceny oferty, powinien również wykazać, że wskazana cena została
ustalona na podstawie obiektywnych czynników. Natomiast zamawiający, działając
na podstawie art. 90 pkt. 2 (oraz ewentualnie ust. 3, jeżeli zajdzie w jego ocenie taka
potrzeba) ustawy Pzp, zobowiązany jest we właściwy sposób ocenić złożone
przez wykonawcę wyjaśnienia. Co istotne, wyjaśnienia te, zgodnie z art. 90
ust. 1 ustawy Pzp, złożone muszą zostać zamawiającemu w określonym przez niego
terminie, dlatego też niedopuszczalne jest ich późniejsze (po upływie wyznaczonego
terminu) uzupełnianie czy uszczegóławianie, czy to bezpośrednio Zamawiającemu,
czy też Izbie, na etapie postępowania odwoławczego. Podobnie Izba w sprawie KIO 893/14,
a także przywołany tam Sąd Okręgowy w sprawie IV Ca 1299/09.
Kierując się tym przekonaniem, Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego
o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka, który to wniosek, w swej istocie, zmierzał
do uzupełnienia treści wyjaśnień zawartych w piśmie z dnia 14 lipca 2014 r. o nowe
okoliczności i rozwinięcie argumentacji już w tych wyjaśnieniach zawartej (wysokość marży
stosowanej zwyczajowo przy produkcji gier, procesy logistyczne związane z tą produkcją,
czy też wpływ użycia konkretnych maszyn na koszt produkcji). Ich podnoszenie na tym
etapie
postępowania
zostało
ocenione
przez
Izbę
jako
nieskuteczna
próba
niedopuszczalnego w postępowaniu odwoławczym uzupełnienia złożonych Zamawiającemu
w trybie art. 90 ustawy Pzp wyjaśnień. Nowe informacje, o których świadczyć miałby
wnioskowany świadek, a które nie zostały zawarte przez wykonawcę: Trefl S.A. na etapie
postępowania o udzielenie zamówienia, nie mogłyby zostać przez Izbę uwzględnione
przy rozstrzyganiu, te zaś fakty które wynikają z samych wyjaśnień, stwierdzone są już tymi
właśnie wyjaśnieniami. Próba poszerzenia samych wyjaśnień na etapie postępowania
odwoławczego podjęta poprzez zgłoszenie powołanego wniosku dowodowego musiała
zostać uznana za działanie spóźnione, a zatem niezasługujące na uwzględnienie
przy rozstrzyganiu o zasadności podniesionych zarzutów. Zasadnie podnosił bowiem
Odwołujący, iż przedmiotem sporu w rozpoznawanej sprawie było to, czy wykonawca:
Trefl S.A. w piśmie z dnia 14 lipca 2014 r. należycie wykazał, że zaoferowana przez niego
cena nie jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, a także to,
czy Zamawiający prawidłowo wyjaśnienia te ocenił. Mając na uwadze te okoliczności, Izba
uznała, iż przeprowadzenie wnioskowanego przez Zamawiającego dowodu prowadziłoby
jedynie do zwłoki w postępowaniu.
Na marginesie właściwym wydaje się podkreślenie, iż zgodnie z przepisem art. 185
ust. 7 ustawy Pzp do postępowania odwoławczego stosuje się odpowiednio przepisy ustawy
z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego (kpc) o sądzie polubownym
(arbitrażowym), jeżeli ustawa Pzp nie stanowi inaczej. Tym samym przepisy kpc znajdą
zastosowanie w postępowaniu odwoławczym jedynie we wskazanym tam wąskim zakresie i
to z zastrzeżeniem, że przepisy ustawy Pzp nie stanowią inaczej. Brak zatem podstaw,
jak czynił to Zamawiający, do bezpośredniego powoływania się na zawartą w kpc regulację
odnoszącą się do postępowania dowodowego i określonych tam reguł prowadzenia takiego
postępowania. Podobnie Izba w sprawach KIO 1045/12, KIO 692/12, czy też w połączonych
sprawach KIO 1126/11; KIO 1154/11; KIO 1158/11.
Dla rozstrzygnięcia w rozpoznawanej sprawie istotnym było to, jaki w sprawie był rozkład
ciężaru dowodu między Stronami. Zgodnie z art. 6 kc, ciężar udowodnienia faktu spoczywa
na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Analogiczną regulację zawiera przepis
art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego
są
obowiązani
wskazywać
dowody
dla
stwierdzenia
faktów,
z których wywodzą skutki prawne.
W rozpoznawanej sprawie, jak to zostało ustalone, Zamawiający uznał ofertę złożoną
przez wykonawcę: Trefl S.A. za najkorzystniejszą spośród wszystkich złożonych mu ofert.
Wyboru tego dokonał po przeprowadzeniu postępowania opisanego w art. 90 ustawy Pzp,
a zatem po uzyskaniu od powołanego wykonawcy wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny. W takim właśnie kontekście Odwołujący zakwestionował
prawidłowość decyzji Zamawiającego. Twierdził on, iż cena zaoferowana przez wykonawcę:
Trefl S.A. jest ceną rażąco niską, a złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia nie dowodzą
twierdzeń przeciwnych.
Zgodnie z powołanym przepisem art. 6 kc, a także odpowiednimi przepisami ustawy Pzp,
Odwołujący powinien był dowieść w tej sytuacji zasadności swoich twierdzeń. Tym samym
powinien on w sposób rzeczowy odnieść się do przedstawionych Zamawiającemu w trybie
art. 90 ustawy Pzp wyjaśnień i wykazać zawarte w nich uchybienia merytoryczne,
które mogłyby zostać uznane za wystarczającą podstawę do odrzucenia kwestionowanej
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp. W przypadku, gdyby nie wykazał
zaistnienia powoływanych przez siebie okoliczności, jego odwołanie powinno zostać
oddalone. Koniecznym było, aby Odwołujący podjął, co ważne – finalnie skuteczną, próbę
wykazania, iż w oparciu o obiektywnie istniejące i znane znawcom odpowiedniego segmentu
rynku, na którym działają obaj wykonawcy, przesłanki, nie sposób przyjąć, iż możliwe jest
uznanie ceny ukształtowanej na poziomie zaoferowanym przez wykonawcę: Trefl S.A.
za cenę, która nie jest ceną rażąco niską. Przedstawiona przez Odwołującego argumentacja
powinna być spójna i oparta na rzetelnych podstawach – winna odnosić się tak
do odpowiednich zapisów SIWZ kształtujących odpowiednie elementy oferty mające wpływ
na wysokość ceny, jak i wyceny tych elementów na rynku, a ponadto zwracać uwagę
na wszystkie istotne dla wyceny przedmiotu zamówienia okoliczności, które w danej sprawie
oddziaływałyby na ustalenie ostatecznego poziomu ceny. Stąd też Odwołujący powinien
wykazać, że w istniejących realiach rynkowych nie jest możliwe zaoferowanie ceny
na tak niskim poziomie, jak uczynił to wykonawca: Trefl S.A.. Przyjęcie odmiennego
niż opisany rozkładu ciężaru dowodu doprowadziłoby do tego, że wystarczającym po stronie
Odwołującego byłoby samo zanegowanie prawidłowości działań Zamawiającego.
Rozwiązanie takie, w ocenie Izby, nie byłoby właściwe. Z takim, nie popartym żadnymi
argumentami stanowiskiem wykonawcy stawiającego zarzuty, zrównać co do wywieranego
przez niego skutku, należy również przypadek, gdy odwołujący stawiając zarzuty podejmuje
próbę przedstawienia argumentów mających przemawiać za ich słusznością, niemniej
jednak przywołane przez niego okoliczności nie znajdują wystarczającego oparcia
w przywoływanych przez niego dowodach, bądź też nie pozwalają uznać, że przedstawione
przez niego stanowisko odnosi się do wszystkich istotnych elementów cenotwórczych,
a tym samym, że jest ono spójne, wyczerpujące i należycie uzasadnione.
W rozpoznawanej sprawie Odwołujący, w ocenie składu orzekającego, nie sformułował
zarzutów, które zasługiwały na uwzględnienie z uwagi na stojącą za nimi argumentację
popartą adekwatnymi dowodami. W ocenie Izby, z przedstawionych przez Odwołującego
własnych wyliczeń, wbrew jego intencji wynika, że zaoferowana przez Wykonawcę:
Trefl S.A. cena nie odbiega w sposób istotny od poziomu ceny zaoferowanej
przez Odwołującego. Elementem, który znacznie odróżnia zaoferowane przez obu
wykonawców ceny, jest wysokość zakładanego zysku – różnica dzieląca obie oferty
w tym zakresie odpowiada kwocie blisko dziewięćdziesięciu pięciu tysięcy złotych.
Jak sam to przyznał w toku rozprawy przed Izbą Odwołujący, sam fakt ograniczenia marży,
jako mający wpływ na kalkulację wykonawcy: Trefl S.A., uznał on za wiarygodny,
a zatem mogący mieć wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Kwestionował jedynie
zakładaną przez tego wykonawcę wysokość przewidzianego zysku, twierdząc, iż został on
zastrzeżony jedynie pozornie. Trudno jednak zaprzeczyć temu, iż zgodnie z treścią
złożonych Zamawiającemu wyjaśnień, wykonawca Trefl S.A. w sporządzonej przez siebie
kalkulacji ceny zysk, choć niewielki, przewidział. Trudno zakładać, jak chciałby tego
Odwołujący, iż wykonawca składając ofertę i zamierzając należycie zrealizować przedmiot
zamówienia przyjmował będzie, iż określona, z góry przyjęta, kwota w kalkulacji cenowej
zabezpieczać będzie koszt poniesienia ewentualnych kar umownych przewidzianych
postanowieniami wzoru umowy na wypadek nienależytego świadczenia usługi. Po odjęciu
przewidywanego przez każdego z wykonawców zysku, obie ceny netto dzieli kwota niewiele
wyższa od stu dwudziestu tysięcy złotych. Na tę różnicę składało się nieuwzględnienie
przez Odwołującego w swojej kalkulacji jakichkolwiek kosztów transportu (co uzasadniał on
położeniem swojej siedziby, podobnie jak w przypadku Zamawiającego, w Warszawie –
co ciekawe, w drugim z zestawień takie koszty w wysokości ponad dwóch tysięcy
już Odwołujący przewidział, co czyni przedstawione przez niego wyliczenia niewiarygodnymi,
z uwagi na zawarte w sobie wewnętrzne sprzeczności), czy też zakładana przez obu
wykonawców wysokość kosztów pośrednich (w tym przypadku obie oferty, zgodnie
z wyliczeniami Odwołującego, dzieli niespełna dwadzieścia tysięcy złotych – co istotne
Odwołujący nie kwestionował tak określonej przez wykonawcę: Trefl S.A. kwoty tych
kosztów) lub kosztów robocizny (kwota około pięciu tysięcy złotych). Największa różnica
dzieli obie oferty, zgodnie z wyliczeniami Odwołującego, w zakresie wyceny materiałów i
komponentów. Na poparcie dokonanej przez siebie wyceny tego elementu oferty Odwołujący
odwołał się do przedstawionych przez siebie wycen materiałów dokonanych, w głównej
mierze przez niemieckich dostawców, co samo w sobie czyni powołane dowody
nieadekwatnymi do zarzutów stawianych przez Odwołującego. Jak sam Odwołujący
twierdził, wykonawca: Trefl S.A. posiada własną drukarnię w Krakowie, nie kwestionował on
też samego faktu, że iż podmiot ten, zgodnie z twierdzeniami zawartymi w wyjaśnieniach
z dnia 14 lipca 2014 r., posiada własne narzędziownie, czy też rozbudowany i nowoczesny
park maszynowy. Mając to na uwadze, a także wypływające z wiedzy powszechnej
przekonanie o znacznie wyższych, niż występujące w Polsce, kosztach produkcji,
szczególnie robocizny, na rynku niemieckim, Izba uznała, że nie jest właściwym odnoszenie
wyceny przedmiotu zamówienia sporządzonej przez wykonawcę: Trefl S.A. do wycen
sporządzonych na życzenie Odwołującego przez niemieckie firmy. Jedynymi wycenami,
które można byłoby wykorzystać z uwagi na miejsce pochodzenia oferty (firmy działające
na rynku polskim) są te, które odnoszą się do wykonania bączka z gry „Reglamentacja” oraz
puzzli. W odniesieniu do bączka stwierdzić jednak należało, iż Odwołujący nie przedstawił
pełnej, wiarygodnej wyceny realizacji w polskich realiach rynkowych kompletnego pudełka
tej gry. Co do puzzli zaś, to jak twierdził Zamawiający w toku rozprawy (a czemu
nie zaprzeczał Odwołujący) wykonawca: Trefl S.A. produkuje je, w przeciwieństwie
do Odwołującego, we własnym zakresie, stąd nie musi ponosić kosztów zlecania ich
realizacji podwykonawcom, co rodzi określone oszczędności. Na marginesie dostrzec
należy, że fakt ten znajduje również potwierdzenie w przywoływanym przez Odwołującego
w toku rozprawy przed Izbą piśmie z dnia 1 sierpnia 2014 r., które zostało doręczone
w imieniu wykonawcy: Trefl S.A. Prezesowi Izby w dniu 5 sierpnia 2014 r. Twierdzeniom
Odwołującego o braku możliwości zoptymalizowania zakupów surowców przeczą zawarte
w wyjaśnieniach z dnia 14 lipca 2014 r., a nie negowane przez Odwołującego, twierdzenia
wykonawcy: Trefl S.A., zgodnie z którymi posiada on magazyn wysokiego składowania,
który pozwala na optymalizację kosztami produkcji.
Zauważenia
również
wymaga
to,że
na
trzy
spośród
sześciu
gier,
których
wykonanie
obejmował
przedmiot
zamówienia,
w
przypadku
trzech,
zgodnie z wyliczeniami przedstawionymi przez Odwołującego, wykonawca: Trefl S.A.
zaoferował wyższe niż Odwołujący ceny cząstkowe, największa zaś różnica pomiędzy
szacunkami obu wykonawców występowała w wycenie wykonania puzzli (oferta
Odwołującego
było
o
ponad
sto
tysięcy
droższa
–
co
stanowić
może,
zgodnie z twierdzeniami Zamawiającego, niekorzystania przez wykonawcę: Trefl S.A.
z podwykonawców w tym zakresie). Niewłaściwym, w ocenie Izby, było również odwoływanie
się przy ocenie ekwiwalentności cen zaoferowanych przez wykonawcę: Trefl S.A. do cen
oferowanych przez sklepy internetowe końcowym użytkownikom gier planszowych (ich
detalicznym nabywcom). Wszak powszechnie wiadomym jest, że inny jest koszt
wyprodukowania określonego produktu, a tym samym inna jest cena oferowana
przez producenta na rynku hurtowym, a inna, znacznie wyższa jest cena, którą płaci
konsument - nabywca tegoż produktu, który ponieść musi nie tylko koszt wszelkich podatków
i opłat nakładanych przez Fiskusa na kolejnych pośredników, ale również koszt marży
przez każdego z tych pośredników kolejno naliczanych. Za niezrozumiałe Izba uznała
przedstawienie przez Odwołującego 5 sporządzonych przez niego tabel, które to tabele
miały uzasadniać twierdzenie, iż do tak skonstruowanej tabeli (wzorowanej na tabeli zawartej
z wyjaśnieniach z dnia 14 lipca 2014 r.) możliwym jest wpisanie dowolnej wartości liczbowej.
O ile samo tak skonstruowane twierdzenie jest z gruntu prawdzie, to już w kontekście
odwołania, i przywołanych w nim argumentów, jak i dowodów powoływanych
przez Odwołującego, nie mogło zostać uznane za rozstrzygające o zasadności zarzutów
zawartych w odwołaniu.
Wszystkie te okoliczności nie pozwoliły Izbie ocenić stanowiska Odwołującego
jako wyczerpującego i należycie uzasadnionego, a zatem takiego, które przemawiałoby
za podważeniem przez Izbę efektu weryfikacji przez Zamawiającego złożonych
przez wykonawcę: Trefl S.A. wyjaśnień, a w szczególności za uznaniem czynności ich oceny
przeprowadzonej przez Zamawiającego za naruszającą przepisy ustawy Pzp. Brak było
bowiem w rozpoznawanej sprawie podstaw do przyjęcia punktu odniesienia (konkretnej
sytuacji rynkowej należycie opisanej przez Odwołującego), do którego miałby się odnosić
treść wyjaśnień złożonych przez wykonawcę: Trefl S.A. w trybie art. 90 ustawy Pzp.
Co istotne Odwołujący nie podważył wiarygodności tych wyjaśnień – nie wykazał bowiem,że przy uwzględnieniu danych podanych przez wykonawcę: Trefl S.A. nie jest możliwym
zaoferowanie realizacji przedmiotu zamówienia w zamian za cenę przez niego zaoferowaną,
a także, że same wyjaśnienia z dnia 14 lipca 2014 r. nie pozwalają stwierdzić, że cena ta
nie jest ceną realną, wiarygodną, należycie osadzoną w zaistniałych warunkach
gospodarczych,
stanowiącą
odzwierciedlenie
istniejącej
na
rynku
konkurencji,
a przede wszystkim uzasadnioną obiektywnymi czynnikami dostępnymi wykonawcy:
Trefl S.A.
Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego o nazbyt ogólnej naturze wyjaśnień złożonych
przez wykonawcę: Trefl S.A. Izba uznała, iż Odwołujący nie wykazał (gros argumentów
użytych w odwołaniu opierało się na czystej negacji twierdzeń zawartych w wyjaśnieniach
z dnia 14 lipca 2014 r., za czym nie szły przekonujące o słuszności takiej argumentacji
dowody – co szczególnie istotne, z uwagi na ciążący na Odwołującym ciężar dowodowy),
aby nie można było przyjąć, że wyjaśnienia te w swej istocie odpowiadają na wezwanie
sformułowane przez Zamawiającego i wprost z nim korespondują. Wezwanie to w swej treści
stanowiło proste powielenie zapisów art. 90 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, wraz z przywołaniem
poglądów ukształtowanych w orzecznictwie i w doktrynie. Wykonawca: Trefl S.A. w swojej
odpowiedzi wskazał na zaistnienie szeregu okoliczności, które pozwoliły mu łącznie
na zaoferowanie niskich cen. Przywołał tam m.in. posiadany przez siebie potencjał
techniczny, który pozwolił mu zagwarantować realizację przedmiotu zamówienia za cenę
zaoferowaną Zamawiającemu. Zgodnie z treścią powołanych wyjaśnień, cena zaoferowana
Zamawiającemu uwzględniała również odpowiedni, choć minimalny w swej wysokości, zysk.
Jak to już zaznaczono, trudno zakładać, jak chciałby tego Odwołujący, iż wykonawca
składając ofertę i zamierzając należycie zrealizować przedmiot zamówienia przyjmował
będzie, iż określona, z góry przyjęta, kwota w kalkulacji cenowej zabezpieczać będzie koszt
poniesienia kar umownych przewidzianych postanowieniami wzoru umowy.
Mając to na uwadze, Izba uznała, że nie zostało w toku postępowania odwoławczego
udowodnione, że Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4),
czy też art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. To z kolei przekonanie, pozwoliło Izbie przyjąć,
iż nie zostało wykazane, aby Zamawiający dopuścił się również naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 3) ustawy Pzp. Skoro bowiem brak było podstaw do przyjęcia, iż cena zaoferowana
przez wykonawcę: Trefl S.A. jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia,
to nie sposób było przyjąć, iż spełnione zostały wszystkie przesłanki czynu nieuczciwej
konkurencji, na który wskazywał Odwołujący (art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1) i 5) ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Brak było również postaw, aby uznać, iż zostały
naruszone pozostałe przepisy ustawy Pzp przywołane w odwołaniu (art. 7 ust. 1 i 3).
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę: „GRANNA” sp. z o.o. w Warszawie i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście
tysięcy
złotych
zero
groszy)
uiszczoną
przez
wykonawcę:
„GRANNA” sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt:
KIO 1506/14
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizację zadania: „Wykonanie druku gier edukacyjnych dla IPN” zostało wszczęte
przez Instytut Pamięci Narodowej – Komisję Ścigania Zbrodni przeciwko Narodowi
Polskiemu w Warszawie, zwaną dalej Zamawiającym. Ustalona przez Zamawiającego
wartość zamówienia przekraczała kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (2014/S 102-179091)
w dniu 28 lipca 2014 r.
W dniu 24 lipca 2014 r. odwołanie wniósł wykonawca: „GRANNA” sp. z o.o. w Warszawie,
zwany dalej Odwołującym.
Odwołanie zostało wniesione wobec zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty
złożonej przez wykonawcę: Trefl S.A., a w konsekwencji wobec czynności uznania tej oferty
za najkorzystniejszą. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
I.
„art. 7 ust. 1 i 3 ustawy PZP poprzez przeprowadzenie przedmiotowego postępowania
z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz
wybór jako najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu, oferty TREFL niezgodnie
z przepisami ustawy PZP,
II.
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 i 5 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji {tj. Dz. U. z 2003 r.
Nr 153, poz. 1503 ze zm, - dalej „ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji)
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty TREFL, pomimo iż jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
III.
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty TREFL,
pomimo iż zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
IV.
art. 90 ust. 2 i 3 ustawy PZP poprzez dokonanie błędnej oceny wyjaśnień TREFL,
iż oferta złożona przez tego wykonawcę nie zawiera rażąco niskiej ceny,
a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty TREFL.”
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności uznania wyjaśnień
złożonych przez wykonawcę: Trefl S.A., a następnie powtórzenie czynności badania i oceny
ofert oraz odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę: Trefl S.A, a także wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W dniu 28 lipca 2014 r. Prezesowi Izby zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego doręczył wykonawca: Trefl S.A. w Sopocie
Zgodnie z przekazaną przez Zamawiającego Prezesowi Izby informacją zawartą w piśmie
z dnia 25 lipca 2014 r., kopię odwołania wraz z wezwaniem do przystąpienia
do postępowania odwoławczego Zamawiający przekazał powołanemu wykonawcy
w dniu 25 lipca 2014 r. za pośrednictwem poczty elektronicznej (potwierdzenie otrzymania
tych pism przesłane przez Kierownika Działu Kontraktów wykonawcy: Trefl S.A.
w dniu 25 lipca 2014 r. o godz. 11:07 znajduje się w dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia przekazanej przez Zamawiającego i potwierdzonej za zgodność z oryginałem).
Jak to podnosił Odwołujący, a co potwierdził sam wykonawca zgłaszający przystąpienie,
kopia zgłoszenia przystąpienia została przesłana Odwołującemu (dzień nadania w placówce
pocztowej) w dniu 29 lipca 2014 r., a doręczona w dniu 4 sierpnia 2014 r. Tym samym kopia
zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego została przesłana Odwołującemu
po upływie określonego prawem terminu. Skład orzekający Izby stoi na stanowisku,
iż określony w art. 185 ust. 2 zdanie pierwsze ustawy Pzp termin 3 dni oznaczony
dla dokonania zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego, odnosi się również
do
czynności
przesłania
kopii
powołanego
zgłoszenia,
tak
Zamawiającemu,
jak i Odwołującemu. Za taką wykładnią powołanego przepisu przemawia w ocenie Izby
zasada szybkości postępowania i wiążące się z nią nierozerwalnie dążenie do zapewnienia
Stronom możliwości poznania kręgu uczestników biorących udział w postępowaniu
odwoławczym oraz zapoznania się z reprezentowanym przez nich stanowiskiem. W ocenie
składu orzekającego zdanie pierwsze powołanego art. 185 ust. 2 ustawy Pzp ustanawia
warunki co do treści oświadczenia o przystąpieniu do postępowania odwoławczego oraz
terminu w jakim musi ono zostać zgłoszone, zdanie drugie zaś ustanawia warunki co do jego
formy, określając ponadto komu ma ono zostać doręczone lub przesłane, aby mogło ono
zostać uznane za skutecznie dokonane. Dlatego też przepisy te należy czytać łącznie,
jako stanowiące jedną normę prawną. Skład orzekający Izby nie znajduje w ich treści
uzasadnienia, dla przyjęcia za słuszną tezy, iż nie jest istotną dla oceny skuteczności
zgłoszenia przystąpienia okoliczność terminu przesłania jego kopii Stronom postępowania
odwoławczego. W tym kontekście należy zauważyć, iż w przywołanym art. 185 ust. 2
w zdaniu drugim ustawy Pzp ustawodawca uregulował w sposób odmienny obowiązek
Wykonawcy zgłaszającego przystąpienie w odniesieniu do Prezesa Izby i do Stron
postępowania odwoławczego – Prezesowi Izby wyznaczonym w zdaniu pierwszym terminie
należy bowiem doręczyć zgłoszenie przystąpienia w określonej tym przepisem formie,
natomiast Zamawiającemu i Odwołującemu kopia tegoż zgłoszenia ma być jedynie
przesłana (termin „przesłanie” został przez ustawodawcę użyty również przy redakcji
zapisów art. 182 ust. 1 ustawy Pzp, gdzie moment przesłania informacji rozpoczyna bieg
terminu na wniesienie odwołania). Tym samym ustawodawca nie wymaga od Wykonawcy
zgłaszającego przystąpienie, aby w terminie 3 dni od doręczenia mu kopii odwołania
umożliwił on Stronom postępowania odwoławczego zapoznanie się z treścią zgłoszenia
przystąpienia. Ma on jedynie obowiązek w tym terminie przesłać im jego kopię, innymi słowy
nadać ją za pomocą dopuszczonego przepisami sposobu przesyłania informacji, chociażby
faksem lub drogą elektroniczną. W rozpatrywanym przypadku ciężar dowodu spoczywał
na Wykonawcy zgłaszającym przystąpienie i to on powinien wykazać, że dochował
przewidzianych
ustawą
terminów
na
przesłanie
kopii
zgłoszenia
przystąpienia
do postępowania odwoławczego. Tymczasem, jak przyznał sam wykonawca: Trefl S.A.,
nie przesłał on powołanej kopii w ustawowym terminie Odwołującemu. Tym samym
nie udowodnił spełnienia obowiązku nałożonego na niego przepisami prawa.
Mając to na uwadze, Izba stwierdziła, iż wykonawca: Trefl S.A. nie przystąpił
do postępowania odwoławczego w sposób skuteczny, a tym samym nie uzyskał statusu
uczestnika postępowania odwoławczego.
Niezależnie
od
powyższego,
Izba
nie
podzieliła
stanowiska
Odwołującego,
zgodnie z którym adwokat K……….. D…………-L……………, która w imieniu Trefl S.A.
złożyła oświadczenie o przystąpieniu do postępowania odwoławczego, nie była do dokonana
tej czynności należycie umocowana. Wraz z oświadczeniem o zgłoszeniu przystąpienia
przedłożone Prezesowi Izby zostały dwa pełnomocnictwa – pierwsze udzielone w imieniu
Trefl S.A. radcy prawnemu A……….. C……….-W……….. w dniu 25 lipca 2014 r., oraz
drugie, substytucyjne, udzielone przez radcę prawnego A.………… C………-W………..
adwokat K…………. D…………..-L………… w dniu 28 lipca 2014 r. Zdaniem Odwołującego,
pełnomocnictwo z dnia 25 lipca 2014 r. nie zawierało w swej treści umocowania dla radcy
prawnego A………….. C…………-W…………. do udzielania dalszych pełnomocnictw,
co było konieczne w świetle przepisu art. 106 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks
cywilny (Dz. U. z 2014 r. poz. 121), zwanej dalej kc. Odwołujący zdawał się nie zauważać,
iż powołany przez niego przepis kc, upoważnia pełnomocnika do ustanawiania
dla mocodawcy dalszych pełnomocników nie tylko gdy umocowanie takie wynika z treści
pełnomocnictwa, ale również w przypadku, gdy wypływa ono z ustawy lub ze stosunku
prawnego. Tymczasem zgodnie z art. 21 ust. 1 ustawy z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach
prawnych (Dz. U. z 2014 poz. 637) radca prawny może udzielić dalszego pełnomocnictwa
(substytucji)
innemu
radcy
prawnemu,
adwokatowi,
prawnikowi
zagranicznemu
wykonującemu stałą praktykę w zakresie wynikającym z ustawy o świadczeniu
przez prawników zagranicznych pomocy prawnej w Rzeczypospolitej Polskiej. Mając
na uwadze powołane przepisy, Izba uznała, iż adwokat K………….. D………..-L………….,
która w imieniu wykonawcy: Trefl S.A. złożyła oświadczenie o przystąpieniu
do postępowania odwoławczego, była do dokonana tej czynności należycie umocowana.
Fakt ten nie mógł jednak wpłynąć na poczynioną przez Izbę ocenę skuteczności dokonana
zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego przez wykonawcę: Trefl S.A.
Skład orzekający Izby wykluczył to, aby spełniona została którakolwiek z przesłanek
odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zebranego materiału
dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk stron, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego i potwierdzoną za zgodność
z oryginałem, jak również dokumenty przedstawione Izbie w toku postępowania
odwoławczego przez Strony, w zakresie w jakim zostały one złożone w języku polskim.
Zgodnie z § 19 ust. 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr 48 poz. 280
z późn. zm.) wszystkie dokumenty przedstawia się Izbie w języku polskim, a jeżeli zostały
sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego,
który się na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na język polski. Z uwagi na tę właśnie
regulację Izba władna była uwzględnić przedstawione jej dokumenty tylko i wyłącznie
w zakresie, w jakim zostały one jej przedstawione wraz z tłumaczeniem na język polski, i
tylko w tym zakresie mogła kierować się ich treścią przy rozstrzyganiu o zasadności
odwołania.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu, Izba ustaliła,że zgodnie z pkt III.2 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia zawarty został w załączniku nr 6 do SIWZ „Opis przedmiotu
zamówienia”. W pkt XIV SIWZ Zamawiający zawarł opis sposobu obliczenia ceny,
gdzie wskazał m.in., że cena musi wynikać z formularza ofertowego (załącznik nr 1 do SIWZ)
i obejmować wszystkie koszty wykonania przedmiotu zamówienia.
Termin składania ofert upłynął w dniu 7 lipca 2014 r. Przed jego upływem dwóch
wykonawców złożyło Zamawiającemu swoje oferty: Odwołujący i Trefl S.A. Zaoferowali oni
Zamawiającemu realizację przedmiotu zamówienia za cenę odpowiednio: 722 379,00 zł oraz
456 526,80 zł.
Bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający podał, że na sfinansowanie zamówienia
zamierzał przeznaczyć kwotę 769 207,05 zł (995 350,18 zł z uwzględnieniem zamówień
uzupełniających).
Pismem z dnia 9 lipca 2014 r. Zamawiający wezwał na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
wykonawcę: Trefl S.A. do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny.
Wezwany wykonawca złożył Zamawiającemu swe wyjaśnienia zawarte w piśmie
z dnia 14 lipca 2014 r. Twierdził on, iż „narzucił na zlecenie marżę 1%, zamiast standardowo
stosowanej 8-12%”. Wyjaśniał ponadto, że ze względu na skalę działalności i
całosamochodowe zamawianie surowców bezpośrednio z fabryk, uzyskuje kilku,
a nawet kilkunastoprocentowe, rabaty, wskazał przy tym na całkowitą wysokość
przewidywanego kosztu zakupu materiałów i komponentów. Powołał się na posiadanie
własnej, nowocześnie wyposażonej fabryki (z przywołaniem poszczególnych urządzeń i ich
przeznaczenia), a także narzędziowni (w tym na posiadanie części wykrojników potrzebnych
do realizacji zlecenia), co doprowadzić miało do obniżenia kosztów produkcji,
w tym robocizny. Wskazywał, że wszystkie komponenty zewnętrzne kupowane będą
od stałych dostawców wraz z komponentami do gier standardowych, co zapewni uzyskanie
dobrych cen zakupu. Przedstawił również Zamawiającemu zestawienie zakładanych
przez siebie kosztów produkcji.
Zamawiający uznał przedstawione mu wyjaśnienia za wystarczające i uznał złożoną
przez wykonawcę: Trefl S.A. ofertę za najkorzystniejszą.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł odwołanie. Jego zdaniem zaoferowana
przez
wykonawcę:
Trefl
S.A.
cena
rażąco
odbiegała
od
przewidzianego
przez Zamawiającego budżetu, była niewiarygodna i nie uwzględniała pełnych kosztów
wytworzenia (w tym oprzyrządowania np. wykrojników), transportu, ryzyka związanego
z utratą lub uszkodzeniem przedmiotu zamówienia, kosztów administracyjnych,
a także zysku. Uwzględniając zakładaną przez wykonawcę: Trefl S.A. marżę na poziomie
1%, Odwołujący, uwzględniając grożące wykonawcy kary umowne (wskazywał na wysokie
ryzyko konieczności ich uiszczenia), stanął na stanowisku, iż wykonawca: Trefl S.A. nie dąży
w praktyce do osiągnięcia zysku. Zdaniem Odwołującego, fakt, iż Zamawiający
nie ma obowiązku złożenia zamówienia na realizację wszystkich gier (pełnego przedmiotu
zamówienia) w jednym terminie, czyni nieuzasadnionym przyjęcie możliwości optymalizacji
zamówień surowców, szczególnie ze względu na występowanie w poszczególnych grach
elementów nietypowych nieoferowanych „przez przytłaczającą większość producentów”
(np. bączek w grze „Reglamentacja”). W uznaniu Odwołującego deklaracje o posiadaniu
nowoczesnej linii produkcyjnej (zaznaczył przy tym, iż sam taką posiada) i wpływie tego faktu
na kalkulację ceny uznać należy za całkowicie arbitralne i niepotwierdzone żadnymi danymi.
Odwołujący twierdził również, że ze względu na lokalizację siedziby wykonawcy: Trefl S.A.
oraz posiadanej przez niego drukarni nierealna jest kwota kosztów transportu wskazywana
przez tegoż wykonawcę. W uzasadnieniu twierdzeń o braku podstaw do sporządzonej
przez wykonawcę: Trefl S.A. kalkulacji cenowej Odwołujący odwołał się do dokonanego
przez siebie badania rynku wykonawców niemieckich, który jego zdaniem jest bardziej
konkurencyjny od rynku polskiego. Uwzględniając powyższe twierdził również,że w rozpoznawanej sprawie istnieją podstawy do tego, aby stwierdzić, że Przystępujący
dopuścił się czynów nieuczciwej konkurencji stypizowanych w art. 3 ust. 1 oraz w art. 15
ust. 1 pkt 1) i 5) ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz. U. z 2009 r. Nr 201 poz. 1540), co również rodziło po stronie Zamawiającego obowiązek
odrzucenia oferty tego wykonawcy.
Izba, kierując się przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, odwołanie wniesione
przez Odwołującego rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych i popieranych w toku
postępowania odwoławczego
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz
zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających kognicji Izby, doszedł
do przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia
w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie,
jako takie, nie zasługuje na uwzględnienie.
Jak ustaliła Izba, wykonawca: Trefl S.A. otrzymał wezwanie do złożenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny i w odpowiednim terminie
nie zaskarżył czynności wezwania go do złożenia wyjaśnień, w szczególności jej zasadności
czy też wyrażonych w nim oczekiwań Zamawiającego co do zakresu informacji,
którego żądał w składanych mu wyjaśnieniach. Wprost przeciwnie, odpowiedział
na to wezwanie, de facto uznając w sposób dorozumiany wezwanie Zamawiającego
jako uzasadnione. Tym samym, w ocenie Izby, zaakceptował fakt, iż Zamawiający powziął
wątpliwości co do wysokości zaoferowanej przez niego ceny, a także godził się na złożenie
wyjaśnień o treści pożądanej przez Zamawiającego. Dlatego też wykonawca ten
na obecnym etapie postępowania nie posiadałby już legitymacji do kwestionowania
prawidłowości wezwania go w trybie art. 90 ustawy Pzp do złożenia odpowiednich wyjaśnień.
Izba podzieliła pogląd wyrażony przez Odwołującego, iż w przypadku otrzymania wezwania
do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny
to na wykonawcy ciąży obowiązek wskazania jakie elementy oferty miały wpływ na wysokość
zaoferowanej przez niego ceny i w jaki sposób dokonano ich kalkulacji, tak aby udowodnić,że kwota zaproponowana nie jest ceną rażąco niską. Wykonawca, składając wyjaśnienia
na okoliczność kalkulacji ceny oferty, powinien również wykazać, że wskazana cena została
ustalona na podstawie obiektywnych czynników. Natomiast zamawiający, działając
na podstawie art. 90 pkt. 2 (oraz ewentualnie ust. 3, jeżeli zajdzie w jego ocenie taka
potrzeba) ustawy Pzp, zobowiązany jest we właściwy sposób ocenić złożone
przez wykonawcę wyjaśnienia. Co istotne, wyjaśnienia te, zgodnie z art. 90
ust. 1 ustawy Pzp, złożone muszą zostać zamawiającemu w określonym przez niego
terminie, dlatego też niedopuszczalne jest ich późniejsze (po upływie wyznaczonego
terminu) uzupełnianie czy uszczegóławianie, czy to bezpośrednio Zamawiającemu,
czy też Izbie, na etapie postępowania odwoławczego. Podobnie Izba w sprawie KIO 893/14,
a także przywołany tam Sąd Okręgowy w sprawie IV Ca 1299/09.
Kierując się tym przekonaniem, Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego
o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka, który to wniosek, w swej istocie, zmierzał
do uzupełnienia treści wyjaśnień zawartych w piśmie z dnia 14 lipca 2014 r. o nowe
okoliczności i rozwinięcie argumentacji już w tych wyjaśnieniach zawartej (wysokość marży
stosowanej zwyczajowo przy produkcji gier, procesy logistyczne związane z tą produkcją,
czy też wpływ użycia konkretnych maszyn na koszt produkcji). Ich podnoszenie na tym
etapie
postępowania
zostało
ocenione
przez
Izbę
jako
nieskuteczna
próba
niedopuszczalnego w postępowaniu odwoławczym uzupełnienia złożonych Zamawiającemu
w trybie art. 90 ustawy Pzp wyjaśnień. Nowe informacje, o których świadczyć miałby
wnioskowany świadek, a które nie zostały zawarte przez wykonawcę: Trefl S.A. na etapie
postępowania o udzielenie zamówienia, nie mogłyby zostać przez Izbę uwzględnione
przy rozstrzyganiu, te zaś fakty które wynikają z samych wyjaśnień, stwierdzone są już tymi
właśnie wyjaśnieniami. Próba poszerzenia samych wyjaśnień na etapie postępowania
odwoławczego podjęta poprzez zgłoszenie powołanego wniosku dowodowego musiała
zostać uznana za działanie spóźnione, a zatem niezasługujące na uwzględnienie
przy rozstrzyganiu o zasadności podniesionych zarzutów. Zasadnie podnosił bowiem
Odwołujący, iż przedmiotem sporu w rozpoznawanej sprawie było to, czy wykonawca:
Trefl S.A. w piśmie z dnia 14 lipca 2014 r. należycie wykazał, że zaoferowana przez niego
cena nie jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, a także to,
czy Zamawiający prawidłowo wyjaśnienia te ocenił. Mając na uwadze te okoliczności, Izba
uznała, iż przeprowadzenie wnioskowanego przez Zamawiającego dowodu prowadziłoby
jedynie do zwłoki w postępowaniu.
Na marginesie właściwym wydaje się podkreślenie, iż zgodnie z przepisem art. 185
ust. 7 ustawy Pzp do postępowania odwoławczego stosuje się odpowiednio przepisy ustawy
z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego (kpc) o sądzie polubownym
(arbitrażowym), jeżeli ustawa Pzp nie stanowi inaczej. Tym samym przepisy kpc znajdą
zastosowanie w postępowaniu odwoławczym jedynie we wskazanym tam wąskim zakresie i
to z zastrzeżeniem, że przepisy ustawy Pzp nie stanowią inaczej. Brak zatem podstaw,
jak czynił to Zamawiający, do bezpośredniego powoływania się na zawartą w kpc regulację
odnoszącą się do postępowania dowodowego i określonych tam reguł prowadzenia takiego
postępowania. Podobnie Izba w sprawach KIO 1045/12, KIO 692/12, czy też w połączonych
sprawach KIO 1126/11; KIO 1154/11; KIO 1158/11.
Dla rozstrzygnięcia w rozpoznawanej sprawie istotnym było to, jaki w sprawie był rozkład
ciężaru dowodu między Stronami. Zgodnie z art. 6 kc, ciężar udowodnienia faktu spoczywa
na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Analogiczną regulację zawiera przepis
art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego
są
obowiązani
wskazywać
dowody
dla
stwierdzenia
faktów,
z których wywodzą skutki prawne.
W rozpoznawanej sprawie, jak to zostało ustalone, Zamawiający uznał ofertę złożoną
przez wykonawcę: Trefl S.A. za najkorzystniejszą spośród wszystkich złożonych mu ofert.
Wyboru tego dokonał po przeprowadzeniu postępowania opisanego w art. 90 ustawy Pzp,
a zatem po uzyskaniu od powołanego wykonawcy wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny. W takim właśnie kontekście Odwołujący zakwestionował
prawidłowość decyzji Zamawiającego. Twierdził on, iż cena zaoferowana przez wykonawcę:
Trefl S.A. jest ceną rażąco niską, a złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia nie dowodzą
twierdzeń przeciwnych.
Zgodnie z powołanym przepisem art. 6 kc, a także odpowiednimi przepisami ustawy Pzp,
Odwołujący powinien był dowieść w tej sytuacji zasadności swoich twierdzeń. Tym samym
powinien on w sposób rzeczowy odnieść się do przedstawionych Zamawiającemu w trybie
art. 90 ustawy Pzp wyjaśnień i wykazać zawarte w nich uchybienia merytoryczne,
które mogłyby zostać uznane za wystarczającą podstawę do odrzucenia kwestionowanej
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp. W przypadku, gdyby nie wykazał
zaistnienia powoływanych przez siebie okoliczności, jego odwołanie powinno zostać
oddalone. Koniecznym było, aby Odwołujący podjął, co ważne – finalnie skuteczną, próbę
wykazania, iż w oparciu o obiektywnie istniejące i znane znawcom odpowiedniego segmentu
rynku, na którym działają obaj wykonawcy, przesłanki, nie sposób przyjąć, iż możliwe jest
uznanie ceny ukształtowanej na poziomie zaoferowanym przez wykonawcę: Trefl S.A.
za cenę, która nie jest ceną rażąco niską. Przedstawiona przez Odwołującego argumentacja
powinna być spójna i oparta na rzetelnych podstawach – winna odnosić się tak
do odpowiednich zapisów SIWZ kształtujących odpowiednie elementy oferty mające wpływ
na wysokość ceny, jak i wyceny tych elementów na rynku, a ponadto zwracać uwagę
na wszystkie istotne dla wyceny przedmiotu zamówienia okoliczności, które w danej sprawie
oddziaływałyby na ustalenie ostatecznego poziomu ceny. Stąd też Odwołujący powinien
wykazać, że w istniejących realiach rynkowych nie jest możliwe zaoferowanie ceny
na tak niskim poziomie, jak uczynił to wykonawca: Trefl S.A.. Przyjęcie odmiennego
niż opisany rozkładu ciężaru dowodu doprowadziłoby do tego, że wystarczającym po stronie
Odwołującego byłoby samo zanegowanie prawidłowości działań Zamawiającego.
Rozwiązanie takie, w ocenie Izby, nie byłoby właściwe. Z takim, nie popartym żadnymi
argumentami stanowiskiem wykonawcy stawiającego zarzuty, zrównać co do wywieranego
przez niego skutku, należy również przypadek, gdy odwołujący stawiając zarzuty podejmuje
próbę przedstawienia argumentów mających przemawiać za ich słusznością, niemniej
jednak przywołane przez niego okoliczności nie znajdują wystarczającego oparcia
w przywoływanych przez niego dowodach, bądź też nie pozwalają uznać, że przedstawione
przez niego stanowisko odnosi się do wszystkich istotnych elementów cenotwórczych,
a tym samym, że jest ono spójne, wyczerpujące i należycie uzasadnione.
W rozpoznawanej sprawie Odwołujący, w ocenie składu orzekającego, nie sformułował
zarzutów, które zasługiwały na uwzględnienie z uwagi na stojącą za nimi argumentację
popartą adekwatnymi dowodami. W ocenie Izby, z przedstawionych przez Odwołującego
własnych wyliczeń, wbrew jego intencji wynika, że zaoferowana przez Wykonawcę:
Trefl S.A. cena nie odbiega w sposób istotny od poziomu ceny zaoferowanej
przez Odwołującego. Elementem, który znacznie odróżnia zaoferowane przez obu
wykonawców ceny, jest wysokość zakładanego zysku – różnica dzieląca obie oferty
w tym zakresie odpowiada kwocie blisko dziewięćdziesięciu pięciu tysięcy złotych.
Jak sam to przyznał w toku rozprawy przed Izbą Odwołujący, sam fakt ograniczenia marży,
jako mający wpływ na kalkulację wykonawcy: Trefl S.A., uznał on za wiarygodny,
a zatem mogący mieć wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Kwestionował jedynie
zakładaną przez tego wykonawcę wysokość przewidzianego zysku, twierdząc, iż został on
zastrzeżony jedynie pozornie. Trudno jednak zaprzeczyć temu, iż zgodnie z treścią
złożonych Zamawiającemu wyjaśnień, wykonawca Trefl S.A. w sporządzonej przez siebie
kalkulacji ceny zysk, choć niewielki, przewidział. Trudno zakładać, jak chciałby tego
Odwołujący, iż wykonawca składając ofertę i zamierzając należycie zrealizować przedmiot
zamówienia przyjmował będzie, iż określona, z góry przyjęta, kwota w kalkulacji cenowej
zabezpieczać będzie koszt poniesienia ewentualnych kar umownych przewidzianych
postanowieniami wzoru umowy na wypadek nienależytego świadczenia usługi. Po odjęciu
przewidywanego przez każdego z wykonawców zysku, obie ceny netto dzieli kwota niewiele
wyższa od stu dwudziestu tysięcy złotych. Na tę różnicę składało się nieuwzględnienie
przez Odwołującego w swojej kalkulacji jakichkolwiek kosztów transportu (co uzasadniał on
położeniem swojej siedziby, podobnie jak w przypadku Zamawiającego, w Warszawie –
co ciekawe, w drugim z zestawień takie koszty w wysokości ponad dwóch tysięcy
już Odwołujący przewidział, co czyni przedstawione przez niego wyliczenia niewiarygodnymi,
z uwagi na zawarte w sobie wewnętrzne sprzeczności), czy też zakładana przez obu
wykonawców wysokość kosztów pośrednich (w tym przypadku obie oferty, zgodnie
z wyliczeniami Odwołującego, dzieli niespełna dwadzieścia tysięcy złotych – co istotne
Odwołujący nie kwestionował tak określonej przez wykonawcę: Trefl S.A. kwoty tych
kosztów) lub kosztów robocizny (kwota około pięciu tysięcy złotych). Największa różnica
dzieli obie oferty, zgodnie z wyliczeniami Odwołującego, w zakresie wyceny materiałów i
komponentów. Na poparcie dokonanej przez siebie wyceny tego elementu oferty Odwołujący
odwołał się do przedstawionych przez siebie wycen materiałów dokonanych, w głównej
mierze przez niemieckich dostawców, co samo w sobie czyni powołane dowody
nieadekwatnymi do zarzutów stawianych przez Odwołującego. Jak sam Odwołujący
twierdził, wykonawca: Trefl S.A. posiada własną drukarnię w Krakowie, nie kwestionował on
też samego faktu, że iż podmiot ten, zgodnie z twierdzeniami zawartymi w wyjaśnieniach
z dnia 14 lipca 2014 r., posiada własne narzędziownie, czy też rozbudowany i nowoczesny
park maszynowy. Mając to na uwadze, a także wypływające z wiedzy powszechnej
przekonanie o znacznie wyższych, niż występujące w Polsce, kosztach produkcji,
szczególnie robocizny, na rynku niemieckim, Izba uznała, że nie jest właściwym odnoszenie
wyceny przedmiotu zamówienia sporządzonej przez wykonawcę: Trefl S.A. do wycen
sporządzonych na życzenie Odwołującego przez niemieckie firmy. Jedynymi wycenami,
które można byłoby wykorzystać z uwagi na miejsce pochodzenia oferty (firmy działające
na rynku polskim) są te, które odnoszą się do wykonania bączka z gry „Reglamentacja” oraz
puzzli. W odniesieniu do bączka stwierdzić jednak należało, iż Odwołujący nie przedstawił
pełnej, wiarygodnej wyceny realizacji w polskich realiach rynkowych kompletnego pudełka
tej gry. Co do puzzli zaś, to jak twierdził Zamawiający w toku rozprawy (a czemu
nie zaprzeczał Odwołujący) wykonawca: Trefl S.A. produkuje je, w przeciwieństwie
do Odwołującego, we własnym zakresie, stąd nie musi ponosić kosztów zlecania ich
realizacji podwykonawcom, co rodzi określone oszczędności. Na marginesie dostrzec
należy, że fakt ten znajduje również potwierdzenie w przywoływanym przez Odwołującego
w toku rozprawy przed Izbą piśmie z dnia 1 sierpnia 2014 r., które zostało doręczone
w imieniu wykonawcy: Trefl S.A. Prezesowi Izby w dniu 5 sierpnia 2014 r. Twierdzeniom
Odwołującego o braku możliwości zoptymalizowania zakupów surowców przeczą zawarte
w wyjaśnieniach z dnia 14 lipca 2014 r., a nie negowane przez Odwołującego, twierdzenia
wykonawcy: Trefl S.A., zgodnie z którymi posiada on magazyn wysokiego składowania,
który pozwala na optymalizację kosztami produkcji.
Zauważenia
również
wymaga
to,że
na
trzy
spośród
sześciu
gier,
których
wykonanie
obejmował
przedmiot
zamówienia,
w
przypadku
trzech,
zgodnie z wyliczeniami przedstawionymi przez Odwołującego, wykonawca: Trefl S.A.
zaoferował wyższe niż Odwołujący ceny cząstkowe, największa zaś różnica pomiędzy
szacunkami obu wykonawców występowała w wycenie wykonania puzzli (oferta
Odwołującego
było
o
ponad
sto
tysięcy
droższa
–
co
stanowić
może,
zgodnie z twierdzeniami Zamawiającego, niekorzystania przez wykonawcę: Trefl S.A.
z podwykonawców w tym zakresie). Niewłaściwym, w ocenie Izby, było również odwoływanie
się przy ocenie ekwiwalentności cen zaoferowanych przez wykonawcę: Trefl S.A. do cen
oferowanych przez sklepy internetowe końcowym użytkownikom gier planszowych (ich
detalicznym nabywcom). Wszak powszechnie wiadomym jest, że inny jest koszt
wyprodukowania określonego produktu, a tym samym inna jest cena oferowana
przez producenta na rynku hurtowym, a inna, znacznie wyższa jest cena, którą płaci
konsument - nabywca tegoż produktu, który ponieść musi nie tylko koszt wszelkich podatków
i opłat nakładanych przez Fiskusa na kolejnych pośredników, ale również koszt marży
przez każdego z tych pośredników kolejno naliczanych. Za niezrozumiałe Izba uznała
przedstawienie przez Odwołującego 5 sporządzonych przez niego tabel, które to tabele
miały uzasadniać twierdzenie, iż do tak skonstruowanej tabeli (wzorowanej na tabeli zawartej
z wyjaśnieniach z dnia 14 lipca 2014 r.) możliwym jest wpisanie dowolnej wartości liczbowej.
O ile samo tak skonstruowane twierdzenie jest z gruntu prawdzie, to już w kontekście
odwołania, i przywołanych w nim argumentów, jak i dowodów powoływanych
przez Odwołującego, nie mogło zostać uznane za rozstrzygające o zasadności zarzutów
zawartych w odwołaniu.
Wszystkie te okoliczności nie pozwoliły Izbie ocenić stanowiska Odwołującego
jako wyczerpującego i należycie uzasadnionego, a zatem takiego, które przemawiałoby
za podważeniem przez Izbę efektu weryfikacji przez Zamawiającego złożonych
przez wykonawcę: Trefl S.A. wyjaśnień, a w szczególności za uznaniem czynności ich oceny
przeprowadzonej przez Zamawiającego za naruszającą przepisy ustawy Pzp. Brak było
bowiem w rozpoznawanej sprawie podstaw do przyjęcia punktu odniesienia (konkretnej
sytuacji rynkowej należycie opisanej przez Odwołującego), do którego miałby się odnosić
treść wyjaśnień złożonych przez wykonawcę: Trefl S.A. w trybie art. 90 ustawy Pzp.
Co istotne Odwołujący nie podważył wiarygodności tych wyjaśnień – nie wykazał bowiem,że przy uwzględnieniu danych podanych przez wykonawcę: Trefl S.A. nie jest możliwym
zaoferowanie realizacji przedmiotu zamówienia w zamian za cenę przez niego zaoferowaną,
a także, że same wyjaśnienia z dnia 14 lipca 2014 r. nie pozwalają stwierdzić, że cena ta
nie jest ceną realną, wiarygodną, należycie osadzoną w zaistniałych warunkach
gospodarczych,
stanowiącą
odzwierciedlenie
istniejącej
na
rynku
konkurencji,
a przede wszystkim uzasadnioną obiektywnymi czynnikami dostępnymi wykonawcy:
Trefl S.A.
Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego o nazbyt ogólnej naturze wyjaśnień złożonych
przez wykonawcę: Trefl S.A. Izba uznała, iż Odwołujący nie wykazał (gros argumentów
użytych w odwołaniu opierało się na czystej negacji twierdzeń zawartych w wyjaśnieniach
z dnia 14 lipca 2014 r., za czym nie szły przekonujące o słuszności takiej argumentacji
dowody – co szczególnie istotne, z uwagi na ciążący na Odwołującym ciężar dowodowy),
aby nie można było przyjąć, że wyjaśnienia te w swej istocie odpowiadają na wezwanie
sformułowane przez Zamawiającego i wprost z nim korespondują. Wezwanie to w swej treści
stanowiło proste powielenie zapisów art. 90 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, wraz z przywołaniem
poglądów ukształtowanych w orzecznictwie i w doktrynie. Wykonawca: Trefl S.A. w swojej
odpowiedzi wskazał na zaistnienie szeregu okoliczności, które pozwoliły mu łącznie
na zaoferowanie niskich cen. Przywołał tam m.in. posiadany przez siebie potencjał
techniczny, który pozwolił mu zagwarantować realizację przedmiotu zamówienia za cenę
zaoferowaną Zamawiającemu. Zgodnie z treścią powołanych wyjaśnień, cena zaoferowana
Zamawiającemu uwzględniała również odpowiedni, choć minimalny w swej wysokości, zysk.
Jak to już zaznaczono, trudno zakładać, jak chciałby tego Odwołujący, iż wykonawca
składając ofertę i zamierzając należycie zrealizować przedmiot zamówienia przyjmował
będzie, iż określona, z góry przyjęta, kwota w kalkulacji cenowej zabezpieczać będzie koszt
poniesienia kar umownych przewidzianych postanowieniami wzoru umowy.
Mając to na uwadze, Izba uznała, że nie zostało w toku postępowania odwoławczego
udowodnione, że Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4),
czy też art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. To z kolei przekonanie, pozwoliło Izbie przyjąć,
iż nie zostało wykazane, aby Zamawiający dopuścił się również naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 3) ustawy Pzp. Skoro bowiem brak było podstaw do przyjęcia, iż cena zaoferowana
przez wykonawcę: Trefl S.A. jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia,
to nie sposób było przyjąć, iż spełnione zostały wszystkie przesłanki czynu nieuczciwej
konkurencji, na który wskazywał Odwołujący (art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1) i 5) ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Brak było również postaw, aby uznać, iż zostały
naruszone pozostałe przepisy ustawy Pzp przywołane w odwołaniu (art. 7 ust. 1 i 3).
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
