rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-08-19
rok: 2014
data dokumentu: 2014-08-19
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 1589/14
KIO 1589/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
18 sierpnia 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 sierpnia 2014 r.
przez wykonawcę:
Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie
w
postępowaniu
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
pn.
Dzierżawa
łączy
telekomunikacyjnych w warstwie transportowej na potrzeby wojskowego systemu
telekomunikacyjnego z uwzględnieniem potrzeb obronnych i bezpieczeństwa państwa
(nr postępowania 17/2/06/14)
prowadzonym przez zamawiającego:
Resortowe Centrum Zarządzania Sieciami
i Usługami Teleinformatycznymi z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy:
Netia S.A. z siedzibą w Warszawie – zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
18 sierpnia 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 sierpnia 2014 r.
przez wykonawcę:
Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie
w
postępowaniu
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
pn.
Dzierżawa
łączy
telekomunikacyjnych w warstwie transportowej na potrzeby wojskowego systemu
telekomunikacyjnego z uwzględnieniem potrzeb obronnych i bezpieczeństwa państwa
(nr postępowania 17/2/06/14)
prowadzonym przez zamawiającego:
Resortowe Centrum Zarządzania Sieciami
i Usługami Teleinformatycznymi z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy:
Netia S.A. z siedzibą w Warszawie – zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie i zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez powyższego
odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1589/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
–
Resortowe
Centrum
Zarządzania
Sieciami
i Usługami
Teleinformatycznymi z siedzibą w Warszawie – prowadzi w trybie negocjacji z ogłoszeniem,
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst
jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907; zwanej dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”),
postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Dzierżawa łączy telekomunikacyjnych
w warstwie transportowej na potrzeby wojskowego systemu telekomunikacyjnego z
uwzględnieniem potrzeb obronnych i bezpieczeństwa państwa (nr postępowania 17/2/06/14).
Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane jako obligatoryjne w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej 2014/S_094-165308 z 16 maja 2014 r., z tym że 19 maja
2014 r. Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy
ogłoszeń oraz na swojej stronie internetowej {www.rczsiut.wp.mil.pl}, na której udostępnił
również specyfikację istotnych warunków zamówienia.
Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy pzp i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę 445.330.000,00 zł, co stanowi
równowartość 105.406.045,10 euro {w tym część I i II zamówienia odpowiednio:
171.280.000,00 zł (40.540.000,60 euro) i 274.050.000,00 zł (64.865.440,60 euro), w tym
wartość zamówień uzupełniających została ustalona na kwotę 148.440.000,00 zł, co stanowi
równowartość 35.134.559,39 euro {w tym dla części I i II zamówienia odpowiednio:
57.090.000,00 zł (13.512.745,86 euro) i 91.350.000,00 zł (13.512.745,86 euro)}.
4 sierpnia 2014 r. {pismem z tej daty} do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł
odwołanie wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia {zwanej również
dalej w skrócie „s.i.w.z.” lub „SIWZ”} Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie {spółka
dalej zwana również w skrócie „Orange” lub określana jako „Odwołujący”}, zachowując
wymóg przekazania kopii odwołania Zamawiającemu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{zarzuty}:
1. Art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 83 ust. 1 – przez nieuzasadnione wyłączenie możliwości
składania przez wykonawców oferty na więcej niż jedną część zamówienia, podczas gdy
w treści specyfikacji brak jest podstaw uzasadniających powyższe ograniczenie.
2. Art. 29 ust. 1 oraz art. 140 ust. 1 i art. 144 – przez nieuwzględnienie w opisie przedmiotu
zamówienia okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, w szczególności
w związku z: zastrzeżonym prawem Zamawiającego do zawieszenia funkcjonowania
łącza lub jego wyłączenia, zmianą zakończeń łączy, brakiem podania lokalizacji,
Sygn. akt KIO 1589/14
w których będą uruchamiane odcinki doprowadzeniowe oraz terminów ich realizacji oraz
brakiem podania lokalizacji punktów dostępowych – a w konsekwencji wprowadzenie
do projektu umowy postanowień skutkujących istotną modyfikacją zakresu świadczenia
wykonawcy w stosunku do zobowiązania zawartego w złożonej ofercie.
3. Art. 29 ust. 1 – przez nieuwzględnienie w opisie przedmiotu zamówienia okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, tj. brak informacji na temat możliwości
zainstalowania łączy w lokalizacjach, w których Zamawiający nie jest właścicielem
budynku, jak również brak zobowiązania Zamawiającego do udostępnienia sieci
wewnętrznej lub możliwości jej wybudowania.
4. Art. 29 ust. 1 – przez nieuwzględnienie w opisie przedmiotu zamówienia okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, z uwagi na zaniechanie określenia
minimalnego zakresu świadczenia, jaki wykonawca zobowiązany będzie zrealizować na
rzecz Zamawiającego, w związku z przewidzeniem możliwości wypowiedzenia umowy
z 12-miesięcznym okresem wypowiedzenia.
5. Art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 oraz art. 140 ust. 1 – poprzez nieuwzględnienie w opisie
przedmiotu zamówienia okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty,
z uwagi na nieprecyzyjne i podlegające rozszerzającej interpretacji przesłanki
rozwiązania umowy w trybie natychmiastowym, a przez to wprowadzenie do projektu
umowy postanowień skutkujących istotną modyfikacją zakresu świadczenia wykonawcy
w stosunku do zobowiązania zawartego w złożonej ofercie.
6. Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 2 pkt 11 oraz art. 143a i art. 143b – przez nieuprawnioneżądanie przedkładania przez wykonawcę projektów umów z podwykonawcami celem
uzyskania zgody Zamawiającego, jak również nieuprawnione żądanie przedkładania
przez wykonawcę dowodów zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy, w sytuacji gdy
przedmiotem zamówienia nie są roboty budowlane, a Zamawiający nie ponosi wraz z
wykonawcą solidarnej odpowiedzialności za zapłatę wynagrodzenia należnego
podwykonawcy;
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany postanowień SIWZ
w następującym zakresie {żądania}:
1. W odniesieniu do zarzutu z pkt 1 – przez dopuszczenie możliwości składania ofert na
obie części przedmiotu zamówienia, ewentualnie przez wprowadzenie do SIWZ
postanowień uzasadniających wyłączenie możliwości złożenia przez wykonawcę oferty
na dwie części zamówienia, np. poprzez wprowadzenie wymogu wykorzystania dla
każdej z warstw odrębnej infrastruktury i odrębnego podejścia.
2. W odniesieniu do zarzutów z pkt 2 - 5 – przez uzupełnienie opisu przedmiotu
Sygn. akt KIO 1589/14
zamówienia o informacje określone szczegółowo w uzasadnieniu odwołania.
3. W odniesieniu do zarzutu 6 – przez wykreślenie postanowienia § 11 ust. 3 - 11 projektu
umowy.
Odwołujący sprecyzował zarzuty przez podanie następujących okoliczności prawnych
i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.
Ad 1.
Odwołujący zrelacjonował, że przedmiot zamówienia został podzielony na dwie
części: 1) dzierżawa łączy telekomunikacyjnych w warstwie transportowej na potrzeby
wojskowego systemu telekomunikacyjnego z uwzględnieniem potrzeb obronnych
i bezpieczeństwa państwa – warstwa I; 2) dzierżawa łączy telekomunikacyjnych w warstwie
transportowej na potrzeby wojskowego systemu telekomunikacyjnego z uwzględnieniem
potrzeb obronnych i bezpieczeństwa państwa – warstwa II. Zamawiający wskazał w § 4
SIWZ, że wykonawca może złożyć ofertę zawierającą cenę na jedną część zamówienia, przy
tym Zamawiający dopuścił możliwość złożenia ofert wstępnych (niezawierających ceny) na
obie części zamówienia.
Powyższe w ocenie Odwołującego nie znajduje uzasadnienia w opisie przedmiotu
zamówienia.
Przez ofertę częściową należy rozumieć ofertę przewidującą, zgodnie z treścią SIWZ,
wykonanie części zamówienia. Zamawiający może dopuścić składanie ofert częściowych,
jeżeli przedmiot zamówienia jest podzielny, tj. gdy zobowiązanie dotyczące przedmiotu
zamówienia może być spełnione częściowo, bez zmiany jego przedmiotu lub wartości.
W takim wypadku świadczenie może być również wykonane przez różnych wykonawców bez
uszczerbku dla właściwości przedmiotu zamówienia. Specyfikacja istotnych warunków
zamówienia w postępowaniu, w którym zamawiający dopuszcza składanie ofert
częściowych, musi zawierać dokładny opis poszczególnych części zamówienia, tak jakby
stanowiły one oddzielne zamówienia.
Odwołujący zarzucił, że postanowienia SIWZ, w szczególności opis przedmiotu
zamówienia, nie zawierają uzasadnionych warunków ograniczenia części, na które może
zostać złożona oferta. Odwołujący podkreślił brak wprowadzenia jakichkolwiek zastrzeżeń,że dla danej warstwy (warstwa I i warstwa II) wykonawca może świadczyć usługę korzystając
z odrębnej infrastruktury i przy wykorzystaniu odrębnego – od kolejnej warstwy – podejścia.
Oznacza to według Odwołującego, że dwóch różnych wykonawców będzie mogło korzystać
z tej samej, pokrywającej się infrastruktury, na potrzeby każdej z warstw (dwóch części
zamówienia). Dla Odwołującego niezrozumiałe jest w tej sytuacji wyłączenie przez
Zamawiającego możliwości złożenia oferty na obie części przedmiotu zamówienia.
Sygn. akt KIO 1589/14
Co więcej, zdaniem Odwołującego takie ograniczenie i zezwolenie dwóm różnym
wykonawcom na wykorzystanie tych samych zasobów, może doprowadzić do kolizji
i konfliktu przy korzystaniu z tej samej infrastruktury.
Według Odwołującego brak zasadności ograniczenia co do liczby części, na które
może być złożona oferta zawierająca cenę, wynika również z oczekiwań Zamawiającego co
do treści (zawartości) ofert wstępnych i oferty zawierającej cenę. Do oferty (ofert) wstępnej
wykonawca winien załączyć formularz określający planowaną realizację odcinków
doprowadzeniowych łączy, zawierający m.in. planowana technologie realizacji łącza,
planowany sposób realizacji łącza. Jest to uzasadnione, gdyż do upływu wyznaczonego
terminu składania ofert wstępnych wykonawcy nie mają możliwości należytej weryfikacji
warunków technicznych, tak, by móc zaoferować ostateczne rozwiązania. Nadto, po złożeniu
ofert wstępnych Zamawiający będzie prowadził z wykonawcami negocjacje, stąd planowane
na etapie składania oferty wstępnej rozwiązania mogą się zmienić. Tymczasem Zamawiający
nie żąda od wykonawców załączenia do oferty ostatecznej – zawierającej cenę – formularza
określającego oferowane docelowo rozwiązanie. Zdaniem Odwołującego dopuszcza tym
samym możliwość odstępstwa od planowanych rozwiązań na etapie realizacji zamówienia.
W tych okolicznościach wyłączenie przez Zamawiającego możliwości złożenia oferty na obie
części przedmiotu zamówienia jest niezasadne.
Odwołujący podniósł, że uzasadnieniem ograniczenia możliwości złożenia oferty tylko
na jedną część przedmiotu zamówienia winno być takie określenie wymagań co do sposobu
i warunków realizacji zamówienia, by podział zamówienia na części nie był fikcją.
Zamawiający w SIWZ nie określił takich wymagań – w szczególności w odniesieniu
do sposobu wykorzystania infrastruktury niezbędnej do realizacji zamówienia. Odwołujący
podkreślił, że brak wymogu odrębności infrastruktury i podejścia w odniesieniu do każdej
z warstw, może doprowadzić do sytuacji, w której dany podmiot złoży ofertę na realizację
jednej z części zamówienia samodzielnie jako wykonawca, zaś dla drugiej z części będzie
występował jako podwykonawca, gdyż można wykorzystać tę samą infrastrukturę dla potrzeb
wykonania każdej z części zamówienia.
Odwołujący wywiódł, że tym samym – ograniczając możliwość złożenia oferty
zawierającej cenę tylko do jednej części zamówienia, przy jednoczesnym braku
sformułowania w opisie przedmiotu zamówienia wymagań uzasadniających takie
ograniczenie – Zamawiający naruszył zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Odwołujący wskazał, że art. 29 ust. 2 pzp posługuje się w stosunku do opisu
przedmiotu zamówienia sformułowaniem „mógłby utrudniać uczciwą konkurencję”. Takie
Sygn. akt KIO 1589/14
pojęcie użyte przez ustawodawcę powoduje, że na wykonawcy ciąży jedynie obowiązek
uprawdopodobnienia, że opis przedmiotu zamówienia może utrudniać uczciwą konkurencję,
zaś dowód na okoliczność, że do takiego utrudnienia nie doszło ciąży na zamawiającym
{za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 19 kwietnia 2013 r., sygn. akt KIO 749/13}.
Ad 2.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z dyspozycją art. 29 ust. 1 ustawy pzp, przedmiot
zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, W wyroku z 31 stycznia 2012 r. (sygn. akt KIO
136/12), Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że: Zamawiający winien opisać przedmiot
zamówienia, w taki sposób aby wykonawcy nie mieli wątpliwości, jaki produkt oraz na jakich
warunkach mogą zaoferować, aby spełniał on wymagania SIWZ. Niezbędne jest, aby opis
przedmiotu zamówienia był sporządzony w sposób jasny, zrozumiały i zawierający wszystkie
elementy niezbędne do prawidłowego sporządzenia oferty. Odwołujący dodał, że opis
przedmiotu zamówienia stanowi podstawowy element specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i jest niezbędny do prawidłowego oszacowania wartości zamówienia. Przedmiot
zamówienia powinien być określony w sposób precyzyjny i jednoznaczny, a jednocześnie w
sposób maksymalnie zobiektywizowany. Ustawa zobowiązuje też zamawiającego do podania
wszelkich niezbędnych informacji i wymagań co do przedmiotu zamówienia, nakazując przy
tym zamawiającemu używać dokładnych i zrozumiałych dla wykonawców określeń.
Odwołujący zarzucił, że powyższe reguły zostały naruszone przez Zamawiającego
przy opisie przedmiotu zamówienia.
{1.}
Odwołujący podał, że w § 3 ust. 8 wzoru umowy Zamawiający zastrzegł sobie prawo
do zawieszenia funkcjonowania łącza lub jego wyłączenia. Dalej, Zamawiający samodzielnie
ustala terminy zawieszenia funkcjonowania łączy lub wyłączenia łączy oraz ostateczny zasób
łączy dzierżawionych od wykonawcy.
Odwołujący zarzucił, że postanowienie takie jest dalece nieprecyzyjne, gdyż brak jest
określenia wolumenu takich zmian, co wpływa w istotny sposób na określenia zakresuświadczenia wykonawcy w rozumieniu art. 140 ust. 1 pzp. Takie działanie należy uznać za
naruszające art. 29 oraz art. 140 pzp, z uwagi na niejednoznaczny opis przedmiotu
zamówienia i brak należytego określenia minimalnego zakresu świadczenia wykonawcy.
Co więcej, postanowienie § 3 ust. 8 wzoru umowy sformułowane zostało w ten
sposób, że jego wykładnia pozwala na uznanie, że zmiana umowy może zostać
wprowadzona wyłącznie na wniosek Zamawiającego, zaś wykonawca będzie zobowiązany
Sygn. akt KIO 1589/14
dostosować się do żądań Zamawiającego. Wyłączono w ten sposób warunek porozumienia
i zgody obu stron umowy w przedmiocie wprowadzenia konkretnej zmiany.
Postanowienia wprowadzające możliwość dokonania zmiany pierwotnie ustalonegoświadczenia wykonawcy – nieprecyzujące maksymalnego zakresu takich zmian, okoliczności
uzasadniających ich wprowadzenie, jak również warunków dokonania zmian, mają ten
skutek, że opis przedmiotu zamówienia dokonany przez Zamawiającego jest
niejednoznaczny i niewyczerpujący. Wykonawca składając ofertę nie może precyzyjnie
ustalić jaki konkretny zakres prac będzie zobowiązany wykonać, a tym samym nie jest w
stanie oszacować kosztów świadczenia usług. Nieprecyzyjne opisanie przedmiotu
zamówienia na etapie opracowania specyfikacji, niepozwalające na ustalenie obowiązków
wykonawcy, ma ten skutek, że nie można oznaczyć świadczenia wykonawcy i rozmiaru tegoświadczenia. Nie wiadomo wobec tego, czego może domagać się w ramach umowy
Zamawiający, ani do czego zobowiązany jest wykonawca.
Postanowienia § 3 ust. 8 wzoru umowy w aktualnym brzmieniu naruszają również art.
140 ust. 1 ustawy, skutkują bowiem istotną modyfikacją zakresu świadczenia wykonawcy w
stosunku do zobowiązania zawartego w złożonej ofercie. Istotą art. 140 ust. 1 pzp jest
zapewnienie jedności zobowiązania umownego z zobowiązaniem ofertowym. Dla
zamawiającego oznacza to, że opis przedmiotu umowy nie może odbiegać od opisu
zawartego w ofercie przede wszystkim co do zakresu tej umowy. Przy czym przez pojęcie
zakresu świadczenia należy rozumieć jego wymiar, wielkość. Z art. 140 ust. 1 pzp wynika,że zmian rozszerzających czy też zmieniających w inny sposób zakres umowy nie wolno
wprowadzać zarówno przed podpisaniem umowy, jak i w trakcie jej realizacji.
{2.}
Odwołujący podał, że w § 3 ust. 16 wzoru umowy Zamawiający wskazał, iż: Zasady
realizacji odcinków doprowadzeniowych łączy są następujące – Szczegółowe dane
dotyczące lokalizacji w których będą uruchamiane odcinki doprowadzeniowe i terminów ich
realizacji zostaną określone przez Zamawiającego w trakcie obowiązywania umowy.
Zamawiający wskaże Wykonawcy wykaz 12 lub 20 lokalizacji do wybudowania odcinków
doprowadzeniowych w zasobach własnych Wykonawcy na co najmniej 18-m-cy przed
planowanym terminem ich uruchomienia.
Zdaniem Odwołującego brak zdefiniowanego miejsca dostarczenia urządzeń i
infrastruktury (Zamawiający zamierza wskazać miejsce w terminie późniejszym)
uniemożliwia przygotowanie odpowiedniego szacowania dla tego zakresu. Odwołujący
zwrócił uwagę, że znajomość lokalizacji łączy jest niezbędna do weryfikacji warunków
technicznych potwierdzających możliwość zestawienia danego łącza w określonej lokalizacji,
Sygn. akt KIO 1589/14
jak również do określania kosztu wykonania takiego łącza. Z uwagi na uwarunkowania
terenowe, techniczne, prawne i inne, wykonanie łącza w określonym miejscu może być
utrudnione, a czasem niemożliwe. Dodatkowo koszt wykonania łącza w poszczególnych
lokalizacjach różni się znacznie – w jednym miejscu może to być koszt rzędu 10.000 zł, zaś
w innej lokalizacji – kilkaset tysięcy złotych. Wykonawca nie może zobowiązać się do
przeniesienia łącza nie znając jej lokalizacji. W żaden sposób nie jest możliwe takie
oszacowanie ryzyka – w tym ryzyka finansowego – związanego z nieznaną lokalizacją by w
sposób staranny uwzględnić to w cenie oferty.
Wymagania określonego przez Zamawiającego oznaczają konieczność uruchomienia
usługi w nowych lokalizacjach, niezależnie od tego czy wykonawca dysponuje w tych
lokalizacjach jakakolwiek infrastrukturą i możliwościami technicznymi świadczenia tych usług.
Brak po stronie wykonawcy możliwości technicznych świadczenia usługi może się wiązać z
koniecznością poniesienia bardzo dużych nakładów inwestycyjnych. Zakres i wartość takich
inwestycji są niemożliwe do przewidzenia bez wskazania przez Zamawiającego na etapie
przygotowywania oferty dokładnych adresów lokalizacji, w których maja być świadczone
usługi i parametrów usługi dla tych lokalizacji. Ich koszt może przewyższać wartość
wynagrodzenia z tytułu świadczenia usługi w danej lokalizacji. Koszty dla Wykonawcy mogą
się wiązać, a w niektórych przypadkach będą się wiązać na pewno m.in. z koniecznością
budowy lub rozbudowy infrastruktury teleinformatycznej (studzienki, kanały, kable itp.),
rozbudowy infrastruktury sprzętowej, niezbędnej do świadczenia usługi w określonej
technologii.
Odwołujący podniósł, że powyższe argumenty są adekwatne również w odniesieniu
do postanowienia § 5 wzoru umowy, zgodnie z którym Zamawiający żąda od wykonawcy
wybudowania na własny koszt 25 łub 40 punktów dostępowych (PD) do swojej sieci
telekomunikacyjnej w uzgodnionych przez Strony obiektach telekomunikacyjnych
Wykonawcy na terenie Polski, celem stworzenia możliwości podłączania i postoju
wojskowych aparatowni mobilnych. Wykazy punktów dostępowych, terminy i szczegóły
realizacji inwestycji (...) określone będą w trybie wymiany korespondencji.
Zamawiający może zatem oczekiwać zestawienia łącza w lokalizacji, w której
wykonawca nie będzie dysponował niezbędną infrastrukturą. Tymczasem wykonawca winien
dysponować infrastrukturą pozwalającą na wykonanie łącza w danej lokalizacji, bądź też
posiadać warunki techniczne dla wykonania w tej lokalizacji łącza.
Dodatkowo Odwołujący zwrócił uwagę na sankcje, jakie Zamawiający nałożył na
wykonawcę w przypadku niedotrzymania terminu wykonania łącza – wysokie kary umowne,
a nawet wypowiedzenie umowy ze skutkiem natychmiastowym.
Sygn. akt KIO 1589/14
Odwołujący stanął na stanowisku, że Zamawiający powinien wskazać możliwe
miejsca instalacji. Tym bardziej, że w przypadku wskazania lokalizacji, w której brak jest
warunków technicznych do wykonania odpowiednich przyłączy telekomunikacyjnych,
konieczne będzie wykonanie odpowiednich inwestycji. Nie mając wiedzy, jaka to może być
lokalizacja, wykonawca nie może oszacować ceny oferty.
Według Odwołującego stanowisko takie potwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza
w wyroku z 14 października 2013 r. (sygn. akt: KIO 2172/13, KIO 2177/13). Izba stwierdziła,że zamawiający nie wskazał żadnych informacji niezbędnych do prawidłowego skalkulowania
oferty, w tym adresu lokalizacji i okresu świadczenia usługi, czym naruszył przepisy ustawy.
Izba podniosła, iż zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy pzp przedmiot zamówienia opisuje się w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ
na sporządzenie oferty.
Dane odnośnie możliwych lokalizacji łączy, w tym w przypadku konieczności zmiany,
są niezbędne na etapie przedofertowym do decyzji wykonawcy odnośnie architektury
rozwiązania, topologii sieci, przepustowości (pasma) sieci, doboru właściwych ilości i
parametrów urządzeń sieci, doboru ilości i parametrów infrastruktury sprzętowej rozwiązania.
Może to mieć znaczący wpływ na koszty związane z realizacją projektu.
Odwołujący wskazał, że konieczne jest uzupełnienie opisu przedmiotu zamówienia o
informacje nt. lokalizacji i ewentualnie planowany harmonogram zmian wspomnianych
lokalizacji.
{3.}
Odwołujący podał, że w § 3 ust. 9 wzoru umowy Zamawiający przewidział możliwość
zmiany zakończeń łączy przez wykonawcę, nie podając konkretnych lokalizacji. Przy tym,
zmiany takie mają być dokonane przez wykonawcę bezpłatnie.
Odwołujący stwierdził, że w odniesieniu do kwestionowanego postanowienia
adekwatne są argumenty przywołane wyżej w punktach 1 i 2.
Ad 3.
Odwołujący podał, że w § 3 ust. 14 wzoru umowy Zamawiający określił zasady
odpowiedzialności wykonawcy za wykonanie i uruchomienie łączy, wskazując m.in.,że urządzenia na zakończenie łączy są uruchamiane i serwisowane na koszt wykonawcy
oraz wchodzą w skład PSS (punkty styku sieci) pomiędzy sieciami stron, a wykonawca
zapewni warunki prawidłowej pracy swoich urządzeń w PSS.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie określił – formułując powyższe wymagania
– czy lokalizacje, w których wykonawca zobowiązany będzie uruchomić urządzenia, są
Sygn. akt KIO 1589/14
własnością Zamawiającego – a co za tym idzie, Wykonawca uzyska niezbędne zgody i
pozwolenia na dostęp do budynków / pomieszczeń i wykonanie koniecznych prac.
W przypadku, gdy budynek, w którym znajduje się konkretna lokalizacja, nie jest własnością
Zamawiającego, do wykonania umowy niezbędna będzie zgoda właściciela lub zarządcy
tego budynku. W przypadku, gdy Zamawiający wynajmuje lub dzierżawi pomieszczenia w
danej lokalizacji, a właściciel lu zarządca budynku nie wyraża zgody na prace instalacyjne,
uruchomieniowe czy związane z prowadzeniem inwestycji (np. argumentując, że wykonawca
nie jest stroną do jakichkolwiek ustaleń z właścicielem w ww. zakresie), wykonawca bez
wsparcia i udziału Zamawiającego nie jest w stanie wykonać wymaganych usług w tej
lokalizacji.
W tym samym punkcie, gdy budynek jest objęty opieką konserwatora, nie będzie
możliwe wykonanie łącza radiowego lub satelitarnego.
Zamawiający przenosi całkowitą odpowiedzialność za wykonanie prac, w tym
faktyczną możliwość ich wykonania oraz koszty prac, na wykonawcę.
Odwołujący podniósł, że konieczna jest bezpośrednia asysta Zamawiającego w
procesie uzgadniania warunków z właścicielem lub zarządcą budynku, jego zaangażowanie
w przygotowanie warunków do przeprowadzenia prac instalacyjnych i innych, a nade
wszystko umożliwienie zbadania aktualnych warunków technicznych w poszczególnych
lokalizacjach. To Zamawiający – jako użytkownik, najemca, winien być stroną zobowiązaną
do uzgodnienia warunków przeprowadzenia prac instalacyjnych z właścicielami obiektów,
pomieszczeń. Dalej, Zamawiający winien zwolnić wykonawcę z odpowiedzialności
za niewykonanie lub nieterminowe wykonanie prac z powodu braku możliwości
przeprowadzenia prac instalacyjnych lub inwestycyjnych z przyczyn, za które
odpowiedzialność ponosi właściciel obiektu lub pomieszczenia.
Ad 4.
Odwołujący podał, że w § 13 ust. 1 wzoru umowy Zamawiający przewidział prawo
stron do wypowiedzenia umowy z zachowaniem 12-miesięcznego terminu wypowiedzenia,
nie wprowadzając jakichkolwiek ograniczeń i przesłanek wypowiedzenia.
Odwołujący zarzucił, że samo w sobie postanowienie to utrudnia w znacznym stopniu
sporządzenie oferty, gdyż wykonawca nie może określić jaki w rzeczywistości będzie rozmiar
jego świadczenia. Odwołujący podkreślił, że w pierwszym etapie realizacji zamówienia
wykonawca zobowiązany jest wykonać określone prace, w tym inwestycyjne, związane
z uruchomieniem łączy. Wynagrodzenie za te czynności wykonawca otrzyma dopiero po
uruchomieniu łączy – w postaci abonamentu za świadczenie usługi z wykorzystaniem
uruchomionych łączy. Odwołujący zarzucił, że Zamawiający nie wskazał we wzorze umowy,
Sygn. akt KIO 1589/14
że w przypadku rozwiązania umowy przez uruchomieniem łączy wykonawca uprawniony
będzie otrzymać należne mu z tego tytułu wynagrodzenie. W połączeniu z pozostałymi
postanowieniami umowy może doprowadzić to do sytuacji, w której wykonawca poniesie
koszty, a Zamawiający ograniczy w sposób znaczny zakres zamówienia, lub w ogóle z niego
zrezygnuje. Zamawiający może bowiem skorzystać z prawa wypowiedzenia umowy
w każdym czasie i wykonawca nie będzie miał z tego tytułu do niego żadnych roszczeń.
Zamawiający zaniechał określenia minimalnego zakresu świadczenia, jaki wykonawca
zobowiązany będzie zrealizować na rzecz Zamawiającego w związku z przewidzeniem
możliwości wypowiedzenia umowy z 12-miesięcznym okresem wypowiedzenia.
Zdaniem Odwołującego takie ukształtowanie przesłanek wypowiedzenia umowy
skutkuje istotną modyfikacją zakresu świadczenia wykonawcy w stosunku do zobowiązania
zawartego w złożonej ofercie. Odwołujący zarzucił, że choć zamówienie publiczne jest
umową, a więc zobowiązaniem dwustronnym, Zamawiający przez powyższe postanowienie
usiłuje przekształcić je w zobowiązanie jednostronne, w którym do wszystkiego zobowiązany
będzie wykonawca, bez żadnych skutków obligacyjnych po stronie Zamawiającego.
Z uwagi na to, że ww. postanowienie prowadzi do sytuacji, w której brak jest
zobowiązania po stronie Zamawiającego do skorzystania z jakichkolwiek usług, wprowadza
ono dla wykonawcy niepewność nie tyle co do rozmiaru świadczenia, co samo w sobie
utrudnia sporządzenie oferty i jest niezgodne z art. 29 ust. 1 pzp, lecz przede wszystkim
wprowadza niepewność, czy w ogóle jakiekolwiek świadczenie będzie wykonywane,
co należy uznać za praktyczne uniemożliwienie sporządzenia oferty i jako takie za
niedopuszczalne w świetle art. 29 ust. 1 pzp.
Odwołujący wniósł o jego wykreślenie oraz analogicznych postanowień w innych
częściach dokumentacji postępowania, w szczególności SIWZ.
Ad 5.
Odwołujący podał, że § 13 ust. 3 wzoru umowy przewiduje prawo Zamawiającego do
wypowiedzenia umowy ze skutkiem natychmiastowym w przypadku, gdy wykonawca
nienależycie realizuje umowę, jak również w innych sytuacjach przewidzianych w umowie.
Odwołujący zarzucił, że taka sankcja jest sankcją nadmierną i nieuzasadnioną, tym
bardziej, że Zamawiający nie określił katalogu naruszeń (istotnych) mogących skutkować
wypowiedzeniem umowy, jak również nie wyłączył odpowiedzialności wykonawcy w
sytuacjach, gdy naruszenia są wynikiem okoliczności nie leżących po stronie wykonawcy. W
skrajnym przypadku niewielkie uchybienie wykonawcy, mające nieistotny wpływ na realizację
zamówienia,
może
skutkować
natychmiastowym
wypowiedzeniem
umowy
przez
Zamawiającego.
Sygn. akt KIO 1589/14
Zdaniem Odwołującego w tych okolicznościach opis przedmiotu zamówienia
i warunków jego wykonania jest niejednoznaczny, niepełny. Nadto, nieprecyzyjne
i podlegające rozszerzającej interpretacji ukształtowanie przesłanek rozwiązania umowy
w trybie natychmiastowym skutkuje istotną modyfikacją zakresu świadczenia wykonawcy
w stosunku do zobowiązania zawartego w złożonej ofercie.
Odwołujący stanął na stanowisku, że Zamawiający winien dookreślić katalog
przesłanek skutkujących możliwością skorzystania przez Zamawiającego z sankcji
wypowiedzenia umowy w trybie natychmiastowym – przez zawężenie tych przesłanek
do istotnych, rażących naruszeń i nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę
o charakterze rażącym, jak również wyłączenie odpowiedzialności wykonawcy w sytuacjach,
gdy naruszenia są wynikiem okoliczności nie leżących po stronie wykonawcy.
Ad 6.
Odwołujący podał, że w § 11 ust. 3 - 11 wzoru umowy Zamawiający przewidział
obowiązek wykonawcy przedkładania projektów umów z podwykonawcami celem uzyskania
zgody Zamawiającego, jak również obowiązek przedkładania przez wykonawcę dowodów
zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy.
Odwołujący zwrócił uwagę, że przedmiotem zamówienia nie są roboty budowlane.
Tymczasem regulacje zawarte w art. 143a i art. 143b ustawy pzp, których odzwierciedleniem
są kwestionowane postanowienia wzoru umowy, dotyczą umowy w sprawie zamówienia
publicznego na roboty budowlane i wprowadzone zostały z uwagi na przepisy prawa
nakładające na zamawiającego solidarną odpowiedzialność wraz z generalnym wykonawcą
za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcom. Natomiast przy umowie, której
przedmiotem są usługi lub dostawy, zamawiający nie ponosi solidarnej odpowiedzialności
wraz z wykonawcą za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcom.
Odwołujący zwrócił uwagę na brzmienie art. 36 ust. 2 pkt 11 pzp: W przypadku gdy
przepisy ustawy nie stanowią inaczej, specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera
również: (...)
11) w przypadku zamówień na roboty budowlane:
a) wymagania dotyczące umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty
budowlane, których niespełnienie spowoduje zgłoszenie przez zamawiającego odpowiednio
zastrzeżeń lub sprzeciwu, jeżeli zamawiający określa takie wymagania,
b) informacje o umowach o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi,
które, z uwagi na wartość lub przedmiot tych dostaw lub usług, nie podlegają obowiązkowi
przedkładania zamawiającemu, jeżeli zamawiający określa takie informacje;
W opinii Odwołującego ustawodawca zatem jednoznacznie zastrzegł uprawnienie
Sygn. akt KIO 1589/14
zamawiającego do weryfikacji treści umów z podwykonawcami wyłącznie do umów na roboty
budowlane.
Z powyższych powodów aktualne brzmienie § 11 ust. 3 - 11 wzoru umowy należy
uznać za niezasadne, niepotrzebne, jak również naruszające zasadę równego traktowania
wykonawców. Odwołujący stanął na stanowisku, że postanowienia te winny zostać
wykreślone.
11 sierpnia 2014 r. Zamawiający przesłał do Izby odpowiedź na odwołanie {pismo z
tej daty}, w której wniósł o oddalenie odwołania jako niezasadnego z wyjątkiem zarzutów nr 5
i 6, które uwzględnił w całości.
Zamawiający w następujący sposób odniósł się do zarzutów odwołania.
Ad 1.
Zamawiający podniósł w pierwszej kolejności, że zawarty w pkt 1 odwołania zarzut
jest spóźniony, gdyż powinien zostać zgłoszony na etapie ogłoszenia o zamówieniu, kiedy
Odwołujący powziął informację o podziale zamówienia na części, a zatem termin na
wniesienie odwołania na przedmiotowe działanie Zamawiającego już dawno upłynął.
Zamawiający – odnosząc się do postawionego w odwołaniu zarzutu – oświadczył,że miał na uwadze realne potrzeby w zakresie zabezpieczenia teleinformatycznego resortu
obrony narodowej oraz dowodzenia i kierowania Siłami Zbrojnymi RP, z uwzględnieniem
możliwości realizacji zamówienia z poszanowaniem przepisów prawa, a nie działanie
zmierzające do utrudnienia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Dla uzasadnienia tego stanowiska Zamawiający podniósł, w pierwszej kolejności,że wyłączenie możliwości składania przez wykonawców oferty na więcej niż jedną część
zamówienia nie jest sprzeczne z jakimkolwiek przepisem prawa, w tym przepisami ustawy
pzp. Wręcz przeciwnie – zdaniem Zamawiającego – to żądanie Odwołującego jest
sprzeczne z art. 26 ust. 2b pzp oraz art. 23 pzp. Zamawiający stwierdził, że zdaje sobie
sprawę z pewnych negatywnych konsekwencji uwzględnienia tych przepisów w ramach
prowadzonego postępowania w stosunku do swoich potrzeb, niemniej brak jest możliwości
ich pominięcia. Zamawiający podniósł, że zgodnie z art. 83 ust. 2 pzp może dopuścić
możliwość złożenia oferty częściowej jeżeli przedmiot zamówienia jest podzielny – a w tym
przypadku jest. A także, zgodnie z art. 83 ust. 3 pzp, określić maksymalną liczbę części
zamówienia, na które oferty częściowe może złożyć jeden wykonawca.
W drugiej kolejności Zamawiający odniósł się negatywnie do proponowanego
w odwołaniu wprowadzenia wymogu wykorzystania dla każdej z warstw odrębnej
infrastruktury
i
odrębnego
podejścia.
Zdaniem
Zamawiającego
doprowadziłoby
Sygn. akt KIO 1589/14
do następujących negatywnych następstw:
{a)}
Po pierwsze – doprowadziłoby do sytuacji, że nawet Odwołujący, będący
przedsiębiorcą o znaczącej pozycji rynkowej, miałby ogromne trudności w spełnieniu takiego
warunku, gdyż zmuszony byłby do wykorzystania infrastruktury, a w szczególności podejść
(w tym kanalizacji teletechnicznej i kabli telekomunikacyjnych m.in. na terenach kompleksów
wojskowych), będącej własnością Skarbu Państwa w trwałym zarządzie MON w około 100
lokalizacjach. Powyższe spowodowałoby to, że żaden z przedsiębiorców zakwalifikowanych
do dalszej części postępowania nie byłby w stanie zrealizować zmówienia. W takiej sytuacji
Zamawiający – jako instytucja odpowiedzialna za funkcjonowanie systemów dowodzenia i
kierowania Siłami Zbrojnymi – nie byłby w stanie zapewnić właściwej sieci łączy
telekomunikacyjnych
umożliwiających
realizację
zadań
instytucjom
i
jednostkom
organizacyjnym MON na terenie kraju i poza nim. Zamawiający dodał, że ma również
obowiązek dostosowania się do potrzeb obronności i bezpieczeństwa państwa oraz do
zobowiązań sojuszniczych.
Według Zamawiającego uwzględniając powyższe – odwołanie w tym zakresie
powinno być odrzucone, gdyż Odwołujący nie ma interesu prawnego w jego wniesieniu
(a właściwie uwzględnieniu). W ocenie Zamawiającego uwzględnienie tego zarzutu przez
Izbę spowodowałoby, że żaden wykonawca na terenie Rzeczypospolitej Polskiej nie byłby w
stanie zrealizować przedmiotowej usługi samodzielnie, a zatem całe postępowanie
należałoby unieważnić (wskutek braku możliwości złożenia nawet oferty wstępnej). Ani
Odwołujący, ani Zamawiający, ani nawet żaden inny potencjalny wykonawca nie może sobie
na takie działanie pozwolić. Zamawiający podniósł, że aktualnie Odwołujący realizując taką
usługę na jego rzecz, w bardzo wielu przypadkach (wykaz tych lokalizacji załączono)
wykorzystuje łącza (infrastrukturę) Zamawiającego. Powyższe jednoznacznie przesądza,że Odwołujący nie ma interesu prawnego w rozstrzygnięciu przedmiotowego elementu
odwołania. Hipotetycznie zakładając, że odwołanie w tym zakresie zostanie uwzględnione,
Odwołujący – podobnie jak inni wykonawcy zainteresowani udziałem w tym zamówieniu –
będą wykluczeni z jego realizacji. Działanie takie ewidentnie pozostaje w rażącej
sprzeczności z interesem Odwołującego, a na gruncie pzp Odwołujący ten jednoznacznie
i niezaprzeczalnie nie ma interesu prawnego we wniesieniu odwołania w przedmiotowym
zakresie.
Zamawiający zwrócił uwagę na rzeczywiste intencje Odwołującego, które jego
zdaniem przedstawiają się następująco. Z jednej strony Odwołujący zapomina, że nie jest
w stanie samodzielnie realizować przedmiotowego zamówienia w oparciu tylko i wyłącznie o
Sygn. akt KIO 1589/14
swoją infrastrukturę, a z drugiej strony – próbuje uniemożliwić skuteczny udział w
przedmiotowym zamówieniu innym wykonawcom. Zamawiający podniósł, że działanie takie
nie może znaleźć uznania w świetle zasad rządzących Prawem zamówień publicznych.
{b)}
Po drugie – doprowadziłoby do wzrostu cen w ofertach przedstawionych przez
operatorów biorących udział w postępowaniu i przekroczenie budżetu Zamawiającego, a
w konsekwencji brak możliwości zabezpieczenia potrzeb Sił Zbrojnych w zakresie łączy
telekomunikacyjnych.
{c)}
Po trzecie – naruszyłoby to art. 139 ustawy Prawo telekomunikacyjne, przez
uniemożliwienie innym operatorom publicznych sieci telekomunikacyjnych dostępu do
nieruchomości, w tym do budynków, oraz infrastruktury telekomunikacyjnej innego
przedsiębiorcy telekomunikacyjnego, polegający w szczególności na:
– zakładaniu, eksploatacji, nadzorze i konserwacji urządzeń telekomunikacyjnych, jeżeli
wykonanie tych czynności bez uzyskania dostępu do nieruchomości i infrastruktury
telekomunikacyjnej jest niemożliwe lub niecelowe z punktu widzenia planowania
przestrzennego, zdrowia publicznego, ochrony środowiska lub bezpieczeństwa i porządku
publicznego;
– wykorzystywaniu istniejącego przyłącza telekomunikacyjnego lub istniejącej instalacji
telekomunikacyjnej budynku, jeżeli powielenie takiej infrastruktury byłoby ekonomicznie
nieopłacalne lub technicznie niemożliwe;
– doprowadzeniu przyłącza telekomunikacyjnego lub wykonaniu w budynku instalacji
telekomunikacyjnej budynku, o ile nie jest możliwe wykorzystanie
istniejącego
przyłącza
telekomunikacyjnego lub istniejącej instalacji telekomunikacyjnej budynku lub do budynku nie
jest doprowadzone takie przyłącze lub budynek nie jest wyposażony w taką instalację.
{d)}
Po czwarte – naraziłoby Zamawiającego na zarzut naruszenia zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, polegający na uniemożliwieniu
wykorzystania
infrastruktury
telekomunikacyjnej
innych
przedsiębiorców
telekomunikacyjnych,
do
czego
dążył
prawodawca
modyfikując
zapisy
Prawa
telekomunikacyjnego.
{e)}
Po piąte – uniemożliwiłoby operatorom telekomunikacyjnym biorącym udział w
postępowaniu skorzystania z ofert Orange Polska S.A. w zakresie:
– dostępu do kanalizacji kablowej (usługa regulowana na skutek decyzji Prezesa Urzędu
Sygn. akt KIO 1589/14
Komunikacji Elektronicznej DHRT-WORK-6082-7/11(179) z 23 listopada 2012 r.), w której
Orange Polska S.A. została uznana za przedsiębiorcę o znaczącej pozycji rynkowej w
zakresie udostępniania kanalizacji kablowej;
– dzierżawy łączy telekomunikacyjnych (usługa regulowana na skutek decyzji Prezesa
Urzędu Komunikacji Elektronicznej Nr DHRT-WORK-6082-8/11 (124) z 27 września 2012 r.),
w której Orange Polska S.A. została uznana za operatora zajmującego pozycję znaczącą na
rynku usług dzierżawy łączy telekomunikacyjnych;
– dostępu do wież lub masztów i powierzchni dla stacji bazowych (oferta została
przygotowana w związku z wymogami zawartymi w art. 139 ustawy z dnia 16 lipca 2004 roku
Prawo telekomunikacyjne, Dz. U. Nr 171, poz. 1800, z późn. zm., dotyczącymi obowiązku
operatora publicznej sieci telekomunikacyjnej umożliwienia dostępu do budynków
i infrastruktury telekomunikacyjnej innym operatorom publicznych sieci telekomunikacyjnych).
Zdaniem Zamawiającego przywołane przez Odwołującego stanowisko orzecznictwa
Izby wyrażone w sprawie o sygn. akt KIO 749/13 nie jest regułą, a Odwołujący zapomina
albo nie chce pamiętać o orzeczeniu z 23 lipca 2012 r. (sygn. akt KIO 1433/12), w którym
Krajowa Izba Odwoławcza, oceniając zasadność podniesionych zarzutów odwołania: wzięła
pod uwagę zasadę ciężaru dowodowego, który spoczywa na podmiocie, który wywodzi
określone skutki prawne z faktów, na które wskazuje. Ten ciężar w przypadku postępowania
odwoławczego, w którym wykonawca, podnosząc zarzuty odwołania dyskredytuje określone
czynności dokonane lub zaniechane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, wskazując w tym zakresie na naruszenia przepisów ustawy Pzp,
spoczywa na odwołującym się wykonawcy. Zamawiający zauważył, co uznał za bardzo
istotne dla rozkładu ciężaru dowodu w niniejszej sprawie, że Odwołujący w ogóle nie
uprawdopodobnił tego, że przedmiotowa decyzja Zamawiającego (zaprojektowany podział
zamówienia na części) w jakikolwiek sposób utrudnia uczciwą konkurencję. Zarzut
Odwołującego jednoznacznie natomiast wskazuje, że to Odwołujący usiłuje wykorzystać
przedmiotowe odwołanie (i jednocześnie Izbę) do takiego ukształtowania postępowania,
w którym szanse innych potencjalnych wykonawców praktycznie zostaną wyeliminowane.
Reasumując, Zamawiający nie podziela stanowiska Odwołującego w zakresie
stawianego zarzutu w pkt. 1 odwołania dotyczącego wyłączenia możliwości składania przez
wykonawców oferty na więcej niż jedną część zamówienia.
Ad 2. i 3.
W opinii Zamawiającego odwołanie w zakresie żądań przedstawionych w pkt 2 - 3
jest przedwczesne, gdyż między innymi z powodu konieczności jednoznacznego opisu
przedmiotu zamówienia, Zamawiający przyjął jako tryb postępowania negocjacje z
Sygn. akt KIO 1589/14
ogłoszeniem. Zamawiający podał, że w § 3 ust. 2 i 3 SIWZ określił, że treść niniejszej
specyfikacji może ulec zmianie w zakresie, który był przedmiotem negocjacji
z wykonawcami, przeprowadzonymi na podstawie złożonych ofert wstępnych, zaś zmiany,
przekazane zostaną wszystkim wykonawcom wraz z zaproszeniem do składania ofert
zawierających cenę. Ponadto w § 7 ust. 2 SIWZ w następujący sposób określił przedmiot
negocjacji: Wykonawcy będą indywidualnie zapraszani do rozmów w sprawie
doprecyzowania lub uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia, a także warunków umowy w
sprawie zamówienia, w szczególności związanych z warunkami świadczenia usług,
płatnościami, terminami cząstkowymi oraz okolicznościami panującymi u zamawiającego,
tzn. zasadami udostępnienia obiektów i własnej infrastruktury.
Jednocześnie Zamawiający zauważył, że żądania Odwołującego przedstawione w pkt
2-3 mają charakter blankietowy, gdyż Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu
uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia o informacje określone w uzasadnieniu
odwołania, które nie wskazują na treść tego żądania. Zdaniem Zamawiającego rozpatrując je
łącznie z zarzutami określonymi przez Odwołującego, trudno byłoby uczynić zadość tymżądaniom. Zamawiający dodał, że to rolą Odwołującego, a nie Izby, jest formułowanie żądań
w treści odwołania i wskazywanie podstaw prawnych je uzasadniających. Izba nie może za
Odwołującego formułować treści oczekiwanych zmian postanowień SIWZ. Zdaniem
Zamawiającego ocena zarzutów dotyczących SIWZ podniesionych w ramach odwołania
dokonywana jest z uwzględnieniem formułowanych żądań, co do jego nowej treści. Na
poparcie powyższego należy Zamawiający powołał się na orzeczenia Izby w sprawach o
sygn. akt: KIO 657/12 i KIO 402/11.
Reasumując, zdaniem Zamawiającego zarzuty przedstawione w pkt. 2-3 odwołania
będą tematem negocjacji i przedstawianie ich na tym etapie jest przedwczesne.
Zamawiający dodał, że nie podziela stanowiska Odwołującego w zakresie stawianych
zarzutów w pkt 2 i 3 odwołania.
Ad 2.
Zamawiający przypomniał, że jego głównym zadaniem jest zabezpieczenie
funkcjonowania Sił Zbrojnych oraz zobowiązań sojuszniczych w zakresie łączy
telekomunikacyjnych. W związku z tym, że jednostki wojskowe są przenoszone,
rozformowywane, modernizowane, Zamawiający musi mieć możliwość zawieszania
funkcjonowania łącza lub jego wyłączenia, bądź też zmiany zakończeń łączy. Powyższe,
Zamawiający zastrzegł sobie w § 11 ust. 2 pkt. 1 ppkt j) SIWZ, prosząc potencjalnych
Wykonawców o uwzględnienie w cenie łączy nakładów inwestycyjnych oraz ryzyka
związanego z prowadzoną działalnością.
Sygn. akt KIO 1589/14
Odnośnie zarzutu braku podania w opisie przedmiotu zamówienia lokalizacji punktów
dostępowych (PD) oraz braku podania lokalizacji, w których będą uruchamiane odcinki
doprowadzeniowe oraz terminów ich realizacji – Zamawiający przypomniał, że zgodnie z §5
wzoru umowy, wykonawca w ramach umowy będzie zobowiązany do wybudowania na
własny koszt 25 / 40 punktów dostępowych (PD) do swojej sieci telekomunikacyjnej w
uzgodnionych przez Strony obiektach telekomunikacyjnych wykonawcy. Na tym etapie
postępowania Zamawiający nie zna lokalizacji, w których Wykonawca posiada swoje obiekty
telekomunikacyjne, w związku z tym nie może wskazać listy lokalizacji do wybudowania
punktów dostępowych przez wykonawców.
Według Zamawiającego podobna sytuacja dotyczy odcinków doprowadzeniowych
łączy, gdzie Zamawiający nie może na tym etapie podać lokalizacji w których będą
uruchamiane ww. odcinki doprowadzeniowe ze względu na fakt, że nieznany jest przyszły
wykonawca i tym samym Zamawiający nie wie czy ma on w danej lokalizacji odcinek
doprowadzeniowy.
Termin realizacji punktów dostępowych i odcinków doprowadzeniowych został jednak
określony przez Zamawiającego na co najmniej 18 miesięcy przed planowanym terminem ich
uruchomienia. Szczegóły dotyczące lokalizacji i terminów zostaną określone w trakcie
negocjacji.
Pomijając powyższe, Zamawiający zwrócił uwagę na fakt, że nie wszystkie elementy
zakwestionowane przez Odwołującego będą mogły być pozytywnie rozstrzygnięte w trakcie
negocjacji, gdyż pewien element niepewności zawsze pozostanie, co przy niniejszym
zamówieniu jest rzeczą całkiem naturalną. Nie bez przyczyny zamówienie jest prowadzone
w trybie zamówień związanych z obronnością i bezpieczeństwem państwa. Przykładowo, nie
są na chwilę obecną znane wszystkie lokalizacje, w których potrzeba będzie zapewnienia
łączności, jak również nie są znane lokalizacje, w których łączność dla Sił Zbrojnych RP nie
będzie musiała być permanentnie dostarczana (z różnych względów operacyjnych i
strategicznych). Zamawiający wyraził nadzieję, że negocjacje pozwolą bardziej zobrazować
specyfikę działania Sił Zbrojnych (a właściwie potrzeby Zamawiającego względem
potencjalnych wykonawców). Jednocześnie według Zamawiającego Odwołujący powinien ją
znać i rozumieć jako podmiot obecnie realizujący przedmiotową usługę na rzecz
Zamawiającego.
Zamawiający nie zgodził się z oceną Odwołującego, że z ww. przyczyn będzie
konieczność istotnej modyfikacji zakresu świadczenia wykonawcy, gdyż Odwołujący
doskonale wie, że zakres podlegający modyfikacjom jest niezmiernie wąski, co potwierdza
sam fakt świadczenia przez Odwołującego usługi na rzecz Zamawiającego na podstawie
Sygn. akt KIO 1589/14
obecnie trwającej umowy. Restrukturyzacja Sił Zbrojnych RP są kwestią oczywistą, niemniej
jest też oczywiste, że na obecnym etapie rozwoju Sił Zbrojnych RP nie przewiduje się ani
licznej likwidacji jednostek wojskowych (są to zaledwie sporadyczne przypadki), ani tym
bardziej tworzenia jednostek wojskowych w miejscach (infrastrukturze), która dotychczas nie
byłaby przez wojsko wykorzystywana.
Ad 3.
Odnosząc się do zarzutu. braku informacji na temat. możliwości zainstalowania łączy
w lokalizacjach, w których Zamawiający nie jest właścicielem budynku, jak również brak
zobowiązania Zamawiającego do udostępnienia sieci wewnętrznej lub możliwości jej
wybudowania – Zamawiający oświadczył, że przyjął tryb postępowania negocjacji z
ogłoszeniem dla doprecyzowania i uszczegółowienia w trakcie negocjacji zapisów SIWZ
w tym zakresie.
Zamawiający poinformował jednak, że:
– prawa do dysponowania nieruchomościami (budynkami), w których będą uruchamiane
łącza wskazane w załącznikach nr 1 i 2 do wzoru umowy, posiada resort obrony narodowej;
– sprawy dotyczące udostępnienia sieci wewnętrznej lub możliwości jej wybudowania w
obiektach, w których zostaną zakończone ww. łącza określa Rozporządzenie Ministra
Obrony Narodowej z dnia 12 października 2005 r. w sprawie szczegółowych warunków
wykonywania działalności telekomunikacyjnej (Dz. U. Nr 207 poz. 1736 oraz z 2014 r. poz.
373).
Ad 4.
Zamawiający oświadczył, ze uznaje zarzut z pkt 4 odwołania – dotyczący zaniechania
określenia minimalnego zakresu świadczenia, jaki wykonawca zobowiązany będzie
zrealizować na rzecz Zamawiającego w związku z przewidzeniem możliwości
wypowiedzenia umowy z 12-miesięcznym okresem wypowiedzenia.
W związku z powyższym Zamawiający poprawił zapisy § 13 ust. 1 wzoru umowy
w następujący sposób:
Każdej ze Stron przysługuje prawo do rozwiązania Umowy w formie pisemnej pod rygorem
nieważności, z zachowaniem 12-miesięcznego okresu wypowiedzenia, ze skutkiem na
koniec miesiąca kalendarzowego. Wypowiedzenie może być złożone najwcześniej dnia
01.12.2015 r.
Ad 5.
Zamawiający oświadczył, że uznaje zarzut wyszczególniony przez Odwołującego
w pkt. 5 odwołania – dotyczący nieprecyzyjnej i podlegającej rozszerzającej interpretacji
przesłanki rozwiązania umowy w trybie natychmiastowym.
Sygn. akt KIO 1589/14
W związku z powyższym, Zamawiający poprawił zapisy § 13 ust. 3 wzoru umowy w
następujący sposób:
Zamawiający może rozwiązać Umowę ze skutkiem natychmiastowym w przypadku istotnych
i rażących naruszeń jej zapisów oraz nienależytego wykonania Umowy przez Wykonawcę o
charakterze rażącym, a Wykonawca nie poprawił realizacji Umowy po dwóch pisemnych
wezwaniach do jej należytego wykonania, jak również w innych sytuacjach przewidzianych w
Umowie. Wykonawca nie jest odpowiedzialny względem Zamawiającego, jeżeli sytuacje
wskazane w zdaniu poprzedzającym powstały z przyczyn działania siły wyższej określonej w
załączniku nr 6 oraz z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego.
Zamawiający zwrócić jednak uwagę, że niemożliwe jest sformułowanie zamkniętego
katalogu przesłanek, które skutkowałyby koniecznością rozwiązania umowy w trybie
natychmiastowym. Dla Zamawiającego oczywiste jest również, że organizując przedmiotowe
postępowanie o zamówienie publiczne zainteresowany jest jak najlepszą realizacją
zamówienia, a drobne uchybienia nie będą uzasadniały rozwiązywania umowy.
Ad 6.
Zamawiający oświadczył, że uznaje zarzut z pkt 6 – dotyczący żądania przedkładania
przez wykonawcę projektów umów z podwykonawcami, celem uzyskania zgody
Zamawiającego, jak również żądania przedkładania przez wykonawcę dowodów zapłaty
wynagrodzenia podwykonawcy.
W związku z powyższym Zamawiający wykreślił zapisy § 11 ust. 3 -11 wzoru umowy.
Pismem z 7 sierpnia 2014 r. Zamawiający poinformował, że 6 sierpnia 2014 r. przesłał
faksem kopię odwołania pozostałym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu.
8 sierpnia 2014 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło – w formie
pisemnej {pismo z 8 sierpnia 2014 r.} – zgłoszenie przez Netia S.A. z siedzibą w Warszawie
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego.
Wobec dokonania zgłoszenia w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego
terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania (zgodnie z art.
185 ust. 2 pzp) – Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności przystąpienia,
co do którego nie zgłoszono również opozycji.
Przystępujący wywiódł w ww. piśmie, że jego przystąpienie do postępowania
odwoławczego jest w pełni uzasadnione i konieczne w celu ochrony jego interesu,
przejawiającego się w możliwości uzyskania zamówienia, gdyż: po pierwsze – Zamawiający
nie uwzględnił w opisie przedmiotu zamówienia okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty, co potwierdzają zarzuty postawione w pkt 2 - 5 odwołania; po drugie –
Sygn. akt KIO 1589/14
Zamawiający w sposób nieuprawniony żąda przedkładania przez wykonawcę projektów
umów z podwykonawcami celem uzyskania jego zgody, jak również dowodów zapłaty
wynagrodzenia podwykonawcy, w sytuacji gdy przedmiotem zamówienia nie się roboty
budowlane, a Zamawiający nie ponosi wraz z wykonawcę solidarnej odpowiedzialności za
zapłatę tego wynagrodzenia.
Przystępujący podsumował, że ma interes w rozstrzygnięciu odwołania w zakresie
zarzutów z pkt 2 - 6 na korzyść Orange.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 pzp.
Izba uznała za niezasadny wniosek Zamawiającego o
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Strony i Przystępujący
podtrzymały swoje dotychczasowe stanowiska, z tą zmianą, że Odwołujący wycofał zarzuty 5
i 6 odwołania, potwierdzając, że Zamawiający zmienił w tym zakresie s.i.w.z. w sposób
odpowiadający żądaniom Odwołującego w tym zakresie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Uczestników postępowania odwoławczego,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, zgłoszeniu
przystąpienia, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja
do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby
Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, o którego
udzielenie może się ubiegać. Jednocześnie objęte zarzutami odwołania naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy pzp mogą narażać na szkodę Odwołującego.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii
Sygn. akt KIO 1589/14
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, to jest przeprowadziła
dowody z następujących dokumentów: ogłoszenia o zamówieniu oraz s.i.w.z., a także
z protokołu postępowania
Izba wzięła również pod uwagę wyjaśnienia treści s.i.w.z. oraz zmiany s.i.w.z.
udzielone oraz wprowadzone przez Zamawiającego 12 sierpnia 2014 r., czyli po wniesieniu
odwołania. Izba ustaliła, że zawierają one zmiany, na które powołał się Zamawiający
w odpowiedzi na odwołanie.
Izba stwierdziła, że załączone do odpowiedzi na odwołanie dokumenty {Wykaz
lokalizacji, w których Orange Polska wykorzystuje infrastrukturę telekomunikacyjną
Zamawiającego (kable telekomunikacyjne lub kanalizacja teletechniczna) w tym
infrastruktura wraz z podejściami na terenie kompleksów wojskowych) wraz z wnioskami o
takie udostępnienie infrastruktury i odpowiedziami Zamawiającego} dotyczą bezspornej
okoliczności, że Orange aktualnie świadcząc usługę stanowiącą przedmiot zamówienia na
rzecz Zamawiającego, w 101 lokalizacjach wykorzystuje również infrastrukturę
telekomunikacyjną Zamawiającego, w szczególności na terenie kompleksów wojskowych.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy i poczynione ustalenia
faktyczne w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie
zasługuje na uwzględnienie z uwagi na potwierdzenie się jednego z zarzutów.
Zawarte w odwołaniu i podtrzymane zarzuty można podzielić na dwie zasadnicze
grupy: po pierwsze – zarzuty związane z wyłączeniem przez Zamawiającego możliwości
składania oferty na obie części zamówienia, co zostało wprowadzone w ogłoszeniu
o zamówieniu i podtrzymane w s.i.w.z., po drugie – zarzuty związane z opisem przedmiotu
zamówienia zamieszczonym przez Zamawiającego w s.i.w.z.
I.
W ocenie składu orzekającego Izby odwołanie zawiera w istocie dwa alternatywne
zarzuty, z którymi zostały skorelowane odmienne żądania. Po pierwsze – zarzut dotyczący
wyłączenia przez Zamawiającego możliwości składania oferty na obie części zamówienia –
co miałoby naruszać art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 83 ust. 1 ustawy pzp – powiązany
z domaganiem się przez Odwołującego zniesienia takiego ograniczenia. Po drugie – zarzut
dotyczący braku wprowadzenia wymagania odrębności infrastruktury i podejścia
w odniesieniu do każdej z warstw, czyli dla każdej części zamówienia – co również miałoby
naruszać art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 83 ust. 1 ustawy pzp – z jednoczesnym domaganiem
się przez Odwołującego wprowadzenia takiego wymagania do opisu przedmiotu zamówienia.
Sygn. akt KIO 1589/14
Zdaniem składu orzekającego Izby oba te zarzuty mają odrębny charakter, a Odwołujący
powiązał je wyłącznie z tego powodu, aby sprawić wrażenie, że skarży wyłącznie
ograniczenie możliwości składania oferty na jedną część z powodu okoliczności objętych
drugi zarzutem, który w istocie dotyczy wadliwego – zdaniem Odwołującego – opisu
przedmiotu zamówienia.
Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego w takim zakresie, że uznała pierwszy
z wyszczególnionych powyżej zarzutów za podniesiony z przekroczeniem terminu, o którym
mowa w art. 182 ust. 2 pkt 1 pzp, a ponieważ odwołanie zawierające wyłącznie taki zarzut
podlegałoby odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 pzp jako wniesione po upływie
terminu określonego w ustawie, zarzut ten należało pozostawić bez rozpoznania. Bezsporną
okolicznością jest, że w ogłoszeniu o zamówieniu, które zostało opublikowane
i zamieszczone w połowie maja 2014 r. {dokładne daty podano na wstępie niniejszego
uzasadnienia} ujawniono zarówno podział zamówienia na części, jak i to, że oferty można
składać w odniesieniu do tylko jednej części {Sekcja II. 1.8) ogłoszenia o zamówieniu
dotycząca części zamówienia. Bezpodstawne są również twierdzenia Odwołującego
z rozprawy, że nie wiadomo było co obejmują poszczególne części, gdyż ogłoszenie zawiera
również informacje o częściach zamówienia, które nie ograniczają się tylko do podania ich
nazwy {część nr 1: Dzierżawa łączy telekomunikacyjnych w warstwie transportowej na
potrzeby wojskowego systemu telekomunikacyjnego z uwzględnieniem potrzeb obronnych
i bezpieczeństwa państwa – warstwa I; część nr 2 – Dzierżawa łączy telekomunikacyjnych
w warstwie transportowej na potrzeby wojskowego systemu telekomunikacyjnego
z uwzględnieniem potrzeb obronnych i bezpieczeństwa państwa – warstwa II}, ale również
zawierają krótki opis, analogiczny dla każdej z części {Dzierżawa łączy telekomunikacyjnych
w warstwie transportowej na potrzeby wojskowego systemu telekomunikacyjnego
z uwzględnieniem potrzeb obronnych i bezpieczeństwa państwa oraz: 1) udostępnienie
sygnału synchronizacyjnego w punktach styku sieci; 2) uruchomienie systemu monitoringu
łączy; 3) wybudowanie punktów dostępowych do sieci telekomunikacyjnej wykonawcy; 4)
uruchomienie odcinków doprowadzeniowych łączy.} Odwołujący nie zakwestionował w
stosownym terminie wprowadzonego przez Zamawiającego już w ogłoszeniu o zamówieniu
ograniczenia możliwości składania ofert do jednej części zamówienia. Co więcej,
argumentacja odwołania świadczy o tym, że Odwołujący uznawał takie ograniczenie
za uzasadnione, przyjmując założenie, że każda z warstw będzie realizowana w oparciu
o odrębną infrastrukturę telekomunikacyjną.
Założenie to – po otrzymaniu wraz z s.i.w.z. uszczegółowionego opisu przedmiotu
zamówienia – okazało się błędne, stąd Odwołujący zawarł w odwołaniu zarzut wadliwego –
Sygn. akt KIO 1589/14
gdyż nieprzewidującego wykorzystania dla każdej z warstw odrębnej infrastruktury
sprzętowej – opisu przedmiotu zamówienia, który to zarzut podlega rozpoznaniu.
W pierwszej kolejności należy odnotować, że pomimo wskazania na wstępie
odwołania, że miałoby to naruszać art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 83 ust. 1 ustawy pzp, ostatni
z wymienionych przepisów dotyczy możliwości dopuszczenia przez zamawiającego złożenia
oferty wariantowej, jeżeli cena nie jest jedynym kryterium wyboru, co w oczywisty sposób nie
ma związku z przedmiotową sprawą. Odwołującemu prawdopodobnie chodziło o art. 83 ust.
2 {Zamawiający może dopuścić możliwość składnia oferty częściowej, jeżeli przedmiot
zamówienia jest podzielny} lub ust. 3 {W przypadku, o którym mowa w ust. 2, wykonawca
może złożyć oferty częściowe na jedną lub więcej części zamówienia, chyba że zamawiający
określi maksymalną liczbę części zamówienia, na które oferty częściowe może złożyć jeden
wykonawca.} ustawy pzp, jednak odwołanie nie zawiera żadnych okoliczności wskazujących
na naruszenie tych przepisów przez Zamawiającego. W szczególności należy zauważyć,że art. 83 ust. 2 pzp uzależnia dopuszczenie możliwości składania ofert częściowych
wyłącznie od obiektywnej okoliczności podzielności przedmiotu zamówienia. Odwołujący nie
twierdził, że przedmiot zamówienia w tym postępowaniu ma charakter niepodzielny.
Natomiast subiektywna ocena Odwołującego, że dokonany przy takiej podzielności podział
na części jest fikcją, w żaden sposób nie wskazuje na naruszenie tego przepisu. Podobnie
odwołanie nie zawiera żadnych okoliczności dotyczących naruszenia art. 29 ust. 1 pzp, gdyż
na podstawie uzasadnienia odwołania nie sposób stwierdzić nawet, czy brak wymagania
.miałby być przejawem opisu niejednoznacznego i niewyczerpującego, bez użycia
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń lub bez uwzględnienia wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty.
W istocie uzasadnienie odwołania zawiera wyłącznie sprecyzowanie zarzutu
naruszenia art. 29 ust. 2 pzp, które jednak sprowadza się do twierdzenia, że ograniczenie
możliwości złożenia oferty tylko na jedną część zamówienia, przy jednoczesnym braku
sformułowania w opisie przedmiotu zamówienia wymagania realizacji każdej z tych części
w oparciu o odrębną infrastrukturę i podejścia, narusza zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców. Czyli de facto art. 7 ust. 1 pzp, gdyż art. 29 ust. 2 pzp
nie odnosi się do równego traktowania wykonawców, a stanowi konkretyzację zasady
uczciwej konkurencji w kontekście opisu przedmiotu zamówienia. Jednakże odwołanie
ponownie nie zawiera żadnych okoliczności wskazujących na to, aby dopuszczenie realizacji
każdej z warstw przez dwóch różnych wykonawców w oparciu o tę samą infrastrukturę
telekomunikacyjną miało utrudniać uczciwą konkurencję. Zamiast tego odwołanie przechodzi
do powołania się na to, że dla wykazania naruszenia art. 29 ust. 2 pzp wystarczające jest,
Sygn. akt KIO 1589/14
aby wykonawca uprawdopodobnił, że opis przedmiotu zamówienia może utrudniać uczciwą
konkurencję. W oczywisty sposób odwołanie nie zawiera żadnego uprawdopodobnienia
w tym zakresie.
Natomiast przebieg postępowania odwoławczego wskazuje na to, że to Odwołujący,
aktualnie realizujący na rzecz Zamawiającego usługę, która ma być podzielona na dwie
części zamówienia, zmierza do utrzymania status quo, zmierzając w istocie do ograniczenia
konkurencji. Okoliczność, że na skutek podziału przez Zamawiającego zamówienia na części
Orange utraci część aktualnego stanu posiadania, w oczywisty sposób nie wskazuje
na ograniczenie, a na potencjalne zwiększenie konkurencji pomiędzy wykonawcami.
Ponadto zapewni Zamawiającemu dywersyfikację operatorów telekomunikacyjnych, co może
być celem samym w sobie. W toku postępowania odwoławczego Odwołujący nie zaprzeczył
podnoszonej przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie okoliczności, że Orange
Poland {następca prawny Telekomunikacji Polskiej S.A.} jest podmiotem o znaczącej pozycji
rynkowej w różnych aspektach działalności telekomunikacyjnej. Odwołujący nie zaprzeczał
również twierdzeniu Zamawiającego, że uczynienie zadość żądaniu odwołania w istocie
wyłączyłoby jakąkolwiek konkurencję, gdyż nawet Orange Polska jest zmuszona korzystać w
pewnym zakresie z infrastruktury telekomunikacyjnej Zamawiającego. Ponieważ Odwołujący
nie przedstawił żadnych okoliczności wskazujących na to, że sam jest zdolny do realizacji
obu części zamówienia w oparciu o odrębną infrastrukturę telekomunikacyjną, wydaje się,że jedynym celem Odwołującego było zniesienie podziału na części zamówienia. Jednak
brak możliwości skutecznego zakwestionowania takiego podziału wprost, spowodował
sformułowanie zarzutu i żądania realizacji każdej z części zamówienia w oparciu o odrębną
infrastrukturę telekomunikacyjną. W praktyce wyeliminowałoby jakąkolwiek konkurencję,
gdyż nawet Przystępujący wyraźnie potwierdził na rozprawie, że w zakresie zarzutu
wyszczególnionego w 1 pkt odwołania nie ma interesu w popieraniu Odwołującego.
Uczynienie zadość oczekiwaniom Odwołującego naraziłoby Zamawiającego na konieczność
rozstrzygnięcia dylematu, czy potrzeby obronności i bezpieczeństwa uzasadniają de facto
uchylenie stosowania przepisów Prawa telekomunikacyjnego w zakresie instytucji opisanych
w odpowiedzi na odwołanie.
II.
Zdaniem składu orzekającego Izby pozostałe podtrzymane zarzuty odwołanie
podlegają oddaleniu, gdyż są przedwczesne na etapie, w którym znajduje się przedmiotowe
postępowanie o udzielenie zamówienia.
Istotne znaczenie ma, że przedmiotowe postępowanie prowadzano jest w trybie
negocjacji z ogłoszeniem, czyli w trybie, w którym, po publicznym ogłoszeniu o zamówieniu,
Sygn. akt KIO 1589/14
zamawiający zaprasza wykonawców dopuszczonych do udziału w postępowaniu
do składania ofert wstępnych niezawierających ceny, prowadzi z nimi negocjacje,
a następnie zaprasza ich do składnia ofert {art. 54 pzp}. Co do zasady tryb negocjacji
z ogłoszeniem stosuje się w sytuacji, gdy istnieją obiektywne trudności w opisaniu
przedmiotu zamówienia. W postępowaniu prowadzonym w tym trybie można wyszczególnić
klika etapów. Pierwszy, którego celem jest wyłonienie wykonawców zdolnych do realizacji
zamówienia, tj. spełniających warunki udziału w postępowaniu , a który prowadzony jest na
podstawie ogłoszenia o zamówieniu {kwalifikacja podmiotowa}. Drugi, w którym zamawiający
ocenia oferty wstępne złożone na jego zaproszenie przez wykonawców pozytywnie
zweryfikowanych w poprzednim etapie, pod kątem zgodności z przesłaną wraz
z zaproszeniem s.i.w.z. Trzeci, w którym prowadzone są negocjacje odnośnie opisu
przedmiotu zamówienia oraz warunków umowy pomiędzy zamawiającym a wykonawcami,
którzy złożyli oferty wstępne niepodlegające odrzuceniu itp. Czwarty, który ma prowadzić do
wyłonienia najkorzystniejszej spośród ofert złożonych przez wykonawców, z którymi
zamawiający uprzednio prowadził negocjacje. Co istotne, negocjacje prowadzone w trzecim
etapie mogą skutkować zmianą postanowień s.i.w.z. w zakresie doprecyzowania lub
uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia lub warunków umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Przy czym zmiany te nigdy nie mogą prowadzić do istotnej zmiany przedmiotu
zamówienia lub pierwotnych warunków zamówienia. Ponadto zamawiający może
doprecyzować lub uzupełnić s.i.w.z. wyłącznie w takim zakresie, w jakim była ona
przedmiotem negocjacji. {art. 58 ust. 2 w zw. z art. 59 ust. 1 i 2 pzp}
Poza wszelkim sporem jest okoliczność, że Odwołujący i Przystępujący są
wykonawcami, którzy pozytywnie zweryfikowani w kwalifikacji podmiotowej na pierwszym
etapie postępowania i zostali zaproszeni przez Zamawiającego do składnia ofert wstępnych
na podstawie załączonej do zaproszenia s.i.w.z. Niesporna jest również okoliczność,że w § 3 s.i.w.z. Zamawiający podał, po pierwsze – że w oparciu o tę s.i.w.z. należy złożyć
oferty wstępne, a następnie, w odpowiedzi na oddzielne zaproszenie, uwzględniające efekty
negocjacji, oferty zawierające ceny {ust. 1}; po drugie – że treść tej s.i.w.z. może ulec
zmianie w zakresie, który był przedmiotem negocjacji z wykonawcami, przeprowadzonymi na
podstawie złożonych ofert wstępnych {ust. 2}; po trzecie – że zmiany te przekazane zostaną
wszystkim wykonawcom wraz z zaproszeniem do składania ofert zawierających cenę.
Natomiast z § 7 ust. 2 s.i.w.z. wynika, że rokowania będą dotyczyły doprecyzowania lub
uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia, a także warunków umowy w sprawie
zamówienia, w szczególności związanych z warunkami świadczenia usług, płatnościami,
terminami cząstkowymi oraz okolicznościami panującymi u Zamawiającego, tzn. zasad
Sygn. akt KIO 1589/14
udostępnienia obiektów i własnej infrastruktury. Zamawiający w treści przekazanej s.i.w.z. nie
ograniczył zatem w żaden sposób zakresu przyszłych rokowań w stosunku do zakresu
wynikającego z art. 58 ust. 2 pzp. Co więcej, Zamawiający potwierdził w odpowiedzi
na odwołanie, że kwestie objęte zarzutami z pkt 2 - 4 odwołania będą przedmiotem
negocjacji. Natomiast Odwołujący i Przystępujący nie przedstawili żadnych okolicznościświadczących o tym, że tak nie będzie.
Negocjacje prowadzone w celu doprecyzowania lub uzupełnienia opisu przedmiotu
zamówienia lub warunków umowy w sprawie zamówienia publicznego. Pojęcie opisu
przedmiotu zamówienia należy rozumieć szeroko, tj. jako całokształt warunków składających
się na przyszłe świadczenie wykonawcy, skoro w według art. 29 ust. 1 pzp zamawiający
winien ująć w nim wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty, a więc obok sposobu wykonania zamówienia – warunki gwarancji i serwisu,
wymagany termin wykonania zamówienia, warunki płatności i inne elementy, które
wykonawca uwzględnia, sporządzając ofertę. Oprócz przedmiotu zamówienia przedmiotem
negocjacji mogą być również warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego, a więc
obok podstawowych praw i obowiązków właściwych dla charakteru przyszłej umowy również
inne elementy, jak np. warunki dotyczące ubezpieczenia kontraktu i zabezpieczenia
należytego wykonania umowy.
Izba zważyła, że kwestie objęte zarzutami odwołania z pkt 2 - 4 mieszczą się
w zakresie dopuszczalnych negocjacji, zarówno z punktu widzenia przywołanych powyżej
przepisów ustawy pzp, jak i przywołanych powyżej postanowień s.i.w.z. Jednocześnie nie
zostało wykazane, ani nawet podniesione, że zmiany opisu przedmiotu zamówienia
i warunków umowy, których wprowadzenia domagali się Odwołujący i Przystępujący mogłyby
prowadzić do istotnej zmiany przedmiotu zamówienia lub pierwotnych warunków zamówienia
w rozumieniu art. 59 ust. 1 pzp. W szczególności nie stanowi takiego wykazania
podnoszenie przez Odwołującego, że niedokonanie zmian objętych zarzutami odwołania
spowoduje naruszenie art. 140 ust. 1 lub art. 144 ust. 1 pzp. W toku postępowania
odwoławczego nie podniesiono również żadnych okoliczności, które pozwalałby
na stwierdzenie, że kwestie objęte zarzutami odwołania wpływają na możliwość złożenia
oferty wstępnej. Wręcz przeciwnie zarówno w odwołaniu, jak i na rozprawie wykazywano
wyłącznie, że dokonanie zmian objętych zarzutami i żądaniami jest konieczne dla możliwości
dokonania adekwatnej wyceny przedmiotu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Tymczasem wycena przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem ostatecznego kształtu opisu
przedmiotu zamówienia i warunków umowy, jest wyłącznie elementem ofert ostatecznych,
które będą składane dopiero po zakończeniu negocjacji.
Sygn. akt KIO 1589/14
Z uwagi na powyższe uwarunkowania Izba stwierdziła, że na obecnym etapie zajęcie
jakiegokolwiek merytorycznego stanowiska odnośnie kwestii objętych zarzutami odwołania
stanowiłoby niedopuszczalną ingerencję w przyszłe negocjacje pomiędzy Zamawiającym
a Wykonawcami, która prowadziłaby do niedopuszczalnego zawężenia ich zakresu w
stosunku do art. 58 ust. 2 w zw. z art. 59 ust. 1 i 2 pzp, a także § 3 ust. 2 w zw. z § 7 ust. 2
s.i.w.z. Dopiero w razie całkowego lub częściowego fiaska tych rokowań dla Wykonawców,
a więc
niewprowadzenia
przez
Zamawiającego
postanowień
satysfakcjonujących
Odwołującego lub Przystępującego, zarówno oni, jak i pozostali wykonawcy będą uprawnieni
do wniesienia odwołania na ostateczną treść s.i.w.z.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając Odwołującego
kosztami tego postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis.
Przewodniczący: ………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie i zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez powyższego
odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1589/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
–
Resortowe
Centrum
Zarządzania
Sieciami
i Usługami
Teleinformatycznymi z siedzibą w Warszawie – prowadzi w trybie negocjacji z ogłoszeniem,
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst
jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907; zwanej dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”),
postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Dzierżawa łączy telekomunikacyjnych
w warstwie transportowej na potrzeby wojskowego systemu telekomunikacyjnego z
uwzględnieniem potrzeb obronnych i bezpieczeństwa państwa (nr postępowania 17/2/06/14).
Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane jako obligatoryjne w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej 2014/S_094-165308 z 16 maja 2014 r., z tym że 19 maja
2014 r. Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy
ogłoszeń oraz na swojej stronie internetowej {www.rczsiut.wp.mil.pl}, na której udostępnił
również specyfikację istotnych warunków zamówienia.
Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy pzp i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę 445.330.000,00 zł, co stanowi
równowartość 105.406.045,10 euro {w tym część I i II zamówienia odpowiednio:
171.280.000,00 zł (40.540.000,60 euro) i 274.050.000,00 zł (64.865.440,60 euro), w tym
wartość zamówień uzupełniających została ustalona na kwotę 148.440.000,00 zł, co stanowi
równowartość 35.134.559,39 euro {w tym dla części I i II zamówienia odpowiednio:
57.090.000,00 zł (13.512.745,86 euro) i 91.350.000,00 zł (13.512.745,86 euro)}.
4 sierpnia 2014 r. {pismem z tej daty} do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł
odwołanie wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia {zwanej również
dalej w skrócie „s.i.w.z.” lub „SIWZ”} Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie {spółka
dalej zwana również w skrócie „Orange” lub określana jako „Odwołujący”}, zachowując
wymóg przekazania kopii odwołania Zamawiającemu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{zarzuty}:
1. Art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 83 ust. 1 – przez nieuzasadnione wyłączenie możliwości
składania przez wykonawców oferty na więcej niż jedną część zamówienia, podczas gdy
w treści specyfikacji brak jest podstaw uzasadniających powyższe ograniczenie.
2. Art. 29 ust. 1 oraz art. 140 ust. 1 i art. 144 – przez nieuwzględnienie w opisie przedmiotu
zamówienia okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, w szczególności
w związku z: zastrzeżonym prawem Zamawiającego do zawieszenia funkcjonowania
łącza lub jego wyłączenia, zmianą zakończeń łączy, brakiem podania lokalizacji,
Sygn. akt KIO 1589/14
w których będą uruchamiane odcinki doprowadzeniowe oraz terminów ich realizacji oraz
brakiem podania lokalizacji punktów dostępowych – a w konsekwencji wprowadzenie
do projektu umowy postanowień skutkujących istotną modyfikacją zakresu świadczenia
wykonawcy w stosunku do zobowiązania zawartego w złożonej ofercie.
3. Art. 29 ust. 1 – przez nieuwzględnienie w opisie przedmiotu zamówienia okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, tj. brak informacji na temat możliwości
zainstalowania łączy w lokalizacjach, w których Zamawiający nie jest właścicielem
budynku, jak również brak zobowiązania Zamawiającego do udostępnienia sieci
wewnętrznej lub możliwości jej wybudowania.
4. Art. 29 ust. 1 – przez nieuwzględnienie w opisie przedmiotu zamówienia okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, z uwagi na zaniechanie określenia
minimalnego zakresu świadczenia, jaki wykonawca zobowiązany będzie zrealizować na
rzecz Zamawiającego, w związku z przewidzeniem możliwości wypowiedzenia umowy
z 12-miesięcznym okresem wypowiedzenia.
5. Art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 oraz art. 140 ust. 1 – poprzez nieuwzględnienie w opisie
przedmiotu zamówienia okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty,
z uwagi na nieprecyzyjne i podlegające rozszerzającej interpretacji przesłanki
rozwiązania umowy w trybie natychmiastowym, a przez to wprowadzenie do projektu
umowy postanowień skutkujących istotną modyfikacją zakresu świadczenia wykonawcy
w stosunku do zobowiązania zawartego w złożonej ofercie.
6. Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 2 pkt 11 oraz art. 143a i art. 143b – przez nieuprawnioneżądanie przedkładania przez wykonawcę projektów umów z podwykonawcami celem
uzyskania zgody Zamawiającego, jak również nieuprawnione żądanie przedkładania
przez wykonawcę dowodów zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy, w sytuacji gdy
przedmiotem zamówienia nie są roboty budowlane, a Zamawiający nie ponosi wraz z
wykonawcą solidarnej odpowiedzialności za zapłatę wynagrodzenia należnego
podwykonawcy;
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany postanowień SIWZ
w następującym zakresie {żądania}:
1. W odniesieniu do zarzutu z pkt 1 – przez dopuszczenie możliwości składania ofert na
obie części przedmiotu zamówienia, ewentualnie przez wprowadzenie do SIWZ
postanowień uzasadniających wyłączenie możliwości złożenia przez wykonawcę oferty
na dwie części zamówienia, np. poprzez wprowadzenie wymogu wykorzystania dla
każdej z warstw odrębnej infrastruktury i odrębnego podejścia.
2. W odniesieniu do zarzutów z pkt 2 - 5 – przez uzupełnienie opisu przedmiotu
Sygn. akt KIO 1589/14
zamówienia o informacje określone szczegółowo w uzasadnieniu odwołania.
3. W odniesieniu do zarzutu 6 – przez wykreślenie postanowienia § 11 ust. 3 - 11 projektu
umowy.
Odwołujący sprecyzował zarzuty przez podanie następujących okoliczności prawnych
i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.
Ad 1.
Odwołujący zrelacjonował, że przedmiot zamówienia został podzielony na dwie
części: 1) dzierżawa łączy telekomunikacyjnych w warstwie transportowej na potrzeby
wojskowego systemu telekomunikacyjnego z uwzględnieniem potrzeb obronnych
i bezpieczeństwa państwa – warstwa I; 2) dzierżawa łączy telekomunikacyjnych w warstwie
transportowej na potrzeby wojskowego systemu telekomunikacyjnego z uwzględnieniem
potrzeb obronnych i bezpieczeństwa państwa – warstwa II. Zamawiający wskazał w § 4
SIWZ, że wykonawca może złożyć ofertę zawierającą cenę na jedną część zamówienia, przy
tym Zamawiający dopuścił możliwość złożenia ofert wstępnych (niezawierających ceny) na
obie części zamówienia.
Powyższe w ocenie Odwołującego nie znajduje uzasadnienia w opisie przedmiotu
zamówienia.
Przez ofertę częściową należy rozumieć ofertę przewidującą, zgodnie z treścią SIWZ,
wykonanie części zamówienia. Zamawiający może dopuścić składanie ofert częściowych,
jeżeli przedmiot zamówienia jest podzielny, tj. gdy zobowiązanie dotyczące przedmiotu
zamówienia może być spełnione częściowo, bez zmiany jego przedmiotu lub wartości.
W takim wypadku świadczenie może być również wykonane przez różnych wykonawców bez
uszczerbku dla właściwości przedmiotu zamówienia. Specyfikacja istotnych warunków
zamówienia w postępowaniu, w którym zamawiający dopuszcza składanie ofert
częściowych, musi zawierać dokładny opis poszczególnych części zamówienia, tak jakby
stanowiły one oddzielne zamówienia.
Odwołujący zarzucił, że postanowienia SIWZ, w szczególności opis przedmiotu
zamówienia, nie zawierają uzasadnionych warunków ograniczenia części, na które może
zostać złożona oferta. Odwołujący podkreślił brak wprowadzenia jakichkolwiek zastrzeżeń,że dla danej warstwy (warstwa I i warstwa II) wykonawca może świadczyć usługę korzystając
z odrębnej infrastruktury i przy wykorzystaniu odrębnego – od kolejnej warstwy – podejścia.
Oznacza to według Odwołującego, że dwóch różnych wykonawców będzie mogło korzystać
z tej samej, pokrywającej się infrastruktury, na potrzeby każdej z warstw (dwóch części
zamówienia). Dla Odwołującego niezrozumiałe jest w tej sytuacji wyłączenie przez
Zamawiającego możliwości złożenia oferty na obie części przedmiotu zamówienia.
Sygn. akt KIO 1589/14
Co więcej, zdaniem Odwołującego takie ograniczenie i zezwolenie dwóm różnym
wykonawcom na wykorzystanie tych samych zasobów, może doprowadzić do kolizji
i konfliktu przy korzystaniu z tej samej infrastruktury.
Według Odwołującego brak zasadności ograniczenia co do liczby części, na które
może być złożona oferta zawierająca cenę, wynika również z oczekiwań Zamawiającego co
do treści (zawartości) ofert wstępnych i oferty zawierającej cenę. Do oferty (ofert) wstępnej
wykonawca winien załączyć formularz określający planowaną realizację odcinków
doprowadzeniowych łączy, zawierający m.in. planowana technologie realizacji łącza,
planowany sposób realizacji łącza. Jest to uzasadnione, gdyż do upływu wyznaczonego
terminu składania ofert wstępnych wykonawcy nie mają możliwości należytej weryfikacji
warunków technicznych, tak, by móc zaoferować ostateczne rozwiązania. Nadto, po złożeniu
ofert wstępnych Zamawiający będzie prowadził z wykonawcami negocjacje, stąd planowane
na etapie składania oferty wstępnej rozwiązania mogą się zmienić. Tymczasem Zamawiający
nie żąda od wykonawców załączenia do oferty ostatecznej – zawierającej cenę – formularza
określającego oferowane docelowo rozwiązanie. Zdaniem Odwołującego dopuszcza tym
samym możliwość odstępstwa od planowanych rozwiązań na etapie realizacji zamówienia.
W tych okolicznościach wyłączenie przez Zamawiającego możliwości złożenia oferty na obie
części przedmiotu zamówienia jest niezasadne.
Odwołujący podniósł, że uzasadnieniem ograniczenia możliwości złożenia oferty tylko
na jedną część przedmiotu zamówienia winno być takie określenie wymagań co do sposobu
i warunków realizacji zamówienia, by podział zamówienia na części nie był fikcją.
Zamawiający w SIWZ nie określił takich wymagań – w szczególności w odniesieniu
do sposobu wykorzystania infrastruktury niezbędnej do realizacji zamówienia. Odwołujący
podkreślił, że brak wymogu odrębności infrastruktury i podejścia w odniesieniu do każdej
z warstw, może doprowadzić do sytuacji, w której dany podmiot złoży ofertę na realizację
jednej z części zamówienia samodzielnie jako wykonawca, zaś dla drugiej z części będzie
występował jako podwykonawca, gdyż można wykorzystać tę samą infrastrukturę dla potrzeb
wykonania każdej z części zamówienia.
Odwołujący wywiódł, że tym samym – ograniczając możliwość złożenia oferty
zawierającej cenę tylko do jednej części zamówienia, przy jednoczesnym braku
sformułowania w opisie przedmiotu zamówienia wymagań uzasadniających takie
ograniczenie – Zamawiający naruszył zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Odwołujący wskazał, że art. 29 ust. 2 pzp posługuje się w stosunku do opisu
przedmiotu zamówienia sformułowaniem „mógłby utrudniać uczciwą konkurencję”. Takie
Sygn. akt KIO 1589/14
pojęcie użyte przez ustawodawcę powoduje, że na wykonawcy ciąży jedynie obowiązek
uprawdopodobnienia, że opis przedmiotu zamówienia może utrudniać uczciwą konkurencję,
zaś dowód na okoliczność, że do takiego utrudnienia nie doszło ciąży na zamawiającym
{za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 19 kwietnia 2013 r., sygn. akt KIO 749/13}.
Ad 2.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z dyspozycją art. 29 ust. 1 ustawy pzp, przedmiot
zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, W wyroku z 31 stycznia 2012 r. (sygn. akt KIO
136/12), Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że: Zamawiający winien opisać przedmiot
zamówienia, w taki sposób aby wykonawcy nie mieli wątpliwości, jaki produkt oraz na jakich
warunkach mogą zaoferować, aby spełniał on wymagania SIWZ. Niezbędne jest, aby opis
przedmiotu zamówienia był sporządzony w sposób jasny, zrozumiały i zawierający wszystkie
elementy niezbędne do prawidłowego sporządzenia oferty. Odwołujący dodał, że opis
przedmiotu zamówienia stanowi podstawowy element specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i jest niezbędny do prawidłowego oszacowania wartości zamówienia. Przedmiot
zamówienia powinien być określony w sposób precyzyjny i jednoznaczny, a jednocześnie w
sposób maksymalnie zobiektywizowany. Ustawa zobowiązuje też zamawiającego do podania
wszelkich niezbędnych informacji i wymagań co do przedmiotu zamówienia, nakazując przy
tym zamawiającemu używać dokładnych i zrozumiałych dla wykonawców określeń.
Odwołujący zarzucił, że powyższe reguły zostały naruszone przez Zamawiającego
przy opisie przedmiotu zamówienia.
{1.}
Odwołujący podał, że w § 3 ust. 8 wzoru umowy Zamawiający zastrzegł sobie prawo
do zawieszenia funkcjonowania łącza lub jego wyłączenia. Dalej, Zamawiający samodzielnie
ustala terminy zawieszenia funkcjonowania łączy lub wyłączenia łączy oraz ostateczny zasób
łączy dzierżawionych od wykonawcy.
Odwołujący zarzucił, że postanowienie takie jest dalece nieprecyzyjne, gdyż brak jest
określenia wolumenu takich zmian, co wpływa w istotny sposób na określenia zakresuświadczenia wykonawcy w rozumieniu art. 140 ust. 1 pzp. Takie działanie należy uznać za
naruszające art. 29 oraz art. 140 pzp, z uwagi na niejednoznaczny opis przedmiotu
zamówienia i brak należytego określenia minimalnego zakresu świadczenia wykonawcy.
Co więcej, postanowienie § 3 ust. 8 wzoru umowy sformułowane zostało w ten
sposób, że jego wykładnia pozwala na uznanie, że zmiana umowy może zostać
wprowadzona wyłącznie na wniosek Zamawiającego, zaś wykonawca będzie zobowiązany
Sygn. akt KIO 1589/14
dostosować się do żądań Zamawiającego. Wyłączono w ten sposób warunek porozumienia
i zgody obu stron umowy w przedmiocie wprowadzenia konkretnej zmiany.
Postanowienia wprowadzające możliwość dokonania zmiany pierwotnie ustalonegoświadczenia wykonawcy – nieprecyzujące maksymalnego zakresu takich zmian, okoliczności
uzasadniających ich wprowadzenie, jak również warunków dokonania zmian, mają ten
skutek, że opis przedmiotu zamówienia dokonany przez Zamawiającego jest
niejednoznaczny i niewyczerpujący. Wykonawca składając ofertę nie może precyzyjnie
ustalić jaki konkretny zakres prac będzie zobowiązany wykonać, a tym samym nie jest w
stanie oszacować kosztów świadczenia usług. Nieprecyzyjne opisanie przedmiotu
zamówienia na etapie opracowania specyfikacji, niepozwalające na ustalenie obowiązków
wykonawcy, ma ten skutek, że nie można oznaczyć świadczenia wykonawcy i rozmiaru tegoświadczenia. Nie wiadomo wobec tego, czego może domagać się w ramach umowy
Zamawiający, ani do czego zobowiązany jest wykonawca.
Postanowienia § 3 ust. 8 wzoru umowy w aktualnym brzmieniu naruszają również art.
140 ust. 1 ustawy, skutkują bowiem istotną modyfikacją zakresu świadczenia wykonawcy w
stosunku do zobowiązania zawartego w złożonej ofercie. Istotą art. 140 ust. 1 pzp jest
zapewnienie jedności zobowiązania umownego z zobowiązaniem ofertowym. Dla
zamawiającego oznacza to, że opis przedmiotu umowy nie może odbiegać od opisu
zawartego w ofercie przede wszystkim co do zakresu tej umowy. Przy czym przez pojęcie
zakresu świadczenia należy rozumieć jego wymiar, wielkość. Z art. 140 ust. 1 pzp wynika,że zmian rozszerzających czy też zmieniających w inny sposób zakres umowy nie wolno
wprowadzać zarówno przed podpisaniem umowy, jak i w trakcie jej realizacji.
{2.}
Odwołujący podał, że w § 3 ust. 16 wzoru umowy Zamawiający wskazał, iż: Zasady
realizacji odcinków doprowadzeniowych łączy są następujące – Szczegółowe dane
dotyczące lokalizacji w których będą uruchamiane odcinki doprowadzeniowe i terminów ich
realizacji zostaną określone przez Zamawiającego w trakcie obowiązywania umowy.
Zamawiający wskaże Wykonawcy wykaz 12 lub 20 lokalizacji do wybudowania odcinków
doprowadzeniowych w zasobach własnych Wykonawcy na co najmniej 18-m-cy przed
planowanym terminem ich uruchomienia.
Zdaniem Odwołującego brak zdefiniowanego miejsca dostarczenia urządzeń i
infrastruktury (Zamawiający zamierza wskazać miejsce w terminie późniejszym)
uniemożliwia przygotowanie odpowiedniego szacowania dla tego zakresu. Odwołujący
zwrócił uwagę, że znajomość lokalizacji łączy jest niezbędna do weryfikacji warunków
technicznych potwierdzających możliwość zestawienia danego łącza w określonej lokalizacji,
Sygn. akt KIO 1589/14
jak również do określania kosztu wykonania takiego łącza. Z uwagi na uwarunkowania
terenowe, techniczne, prawne i inne, wykonanie łącza w określonym miejscu może być
utrudnione, a czasem niemożliwe. Dodatkowo koszt wykonania łącza w poszczególnych
lokalizacjach różni się znacznie – w jednym miejscu może to być koszt rzędu 10.000 zł, zaś
w innej lokalizacji – kilkaset tysięcy złotych. Wykonawca nie może zobowiązać się do
przeniesienia łącza nie znając jej lokalizacji. W żaden sposób nie jest możliwe takie
oszacowanie ryzyka – w tym ryzyka finansowego – związanego z nieznaną lokalizacją by w
sposób staranny uwzględnić to w cenie oferty.
Wymagania określonego przez Zamawiającego oznaczają konieczność uruchomienia
usługi w nowych lokalizacjach, niezależnie od tego czy wykonawca dysponuje w tych
lokalizacjach jakakolwiek infrastrukturą i możliwościami technicznymi świadczenia tych usług.
Brak po stronie wykonawcy możliwości technicznych świadczenia usługi może się wiązać z
koniecznością poniesienia bardzo dużych nakładów inwestycyjnych. Zakres i wartość takich
inwestycji są niemożliwe do przewidzenia bez wskazania przez Zamawiającego na etapie
przygotowywania oferty dokładnych adresów lokalizacji, w których maja być świadczone
usługi i parametrów usługi dla tych lokalizacji. Ich koszt może przewyższać wartość
wynagrodzenia z tytułu świadczenia usługi w danej lokalizacji. Koszty dla Wykonawcy mogą
się wiązać, a w niektórych przypadkach będą się wiązać na pewno m.in. z koniecznością
budowy lub rozbudowy infrastruktury teleinformatycznej (studzienki, kanały, kable itp.),
rozbudowy infrastruktury sprzętowej, niezbędnej do świadczenia usługi w określonej
technologii.
Odwołujący podniósł, że powyższe argumenty są adekwatne również w odniesieniu
do postanowienia § 5 wzoru umowy, zgodnie z którym Zamawiający żąda od wykonawcy
wybudowania na własny koszt 25 łub 40 punktów dostępowych (PD) do swojej sieci
telekomunikacyjnej w uzgodnionych przez Strony obiektach telekomunikacyjnych
Wykonawcy na terenie Polski, celem stworzenia możliwości podłączania i postoju
wojskowych aparatowni mobilnych. Wykazy punktów dostępowych, terminy i szczegóły
realizacji inwestycji (...) określone będą w trybie wymiany korespondencji.
Zamawiający może zatem oczekiwać zestawienia łącza w lokalizacji, w której
wykonawca nie będzie dysponował niezbędną infrastrukturą. Tymczasem wykonawca winien
dysponować infrastrukturą pozwalającą na wykonanie łącza w danej lokalizacji, bądź też
posiadać warunki techniczne dla wykonania w tej lokalizacji łącza.
Dodatkowo Odwołujący zwrócił uwagę na sankcje, jakie Zamawiający nałożył na
wykonawcę w przypadku niedotrzymania terminu wykonania łącza – wysokie kary umowne,
a nawet wypowiedzenie umowy ze skutkiem natychmiastowym.
Sygn. akt KIO 1589/14
Odwołujący stanął na stanowisku, że Zamawiający powinien wskazać możliwe
miejsca instalacji. Tym bardziej, że w przypadku wskazania lokalizacji, w której brak jest
warunków technicznych do wykonania odpowiednich przyłączy telekomunikacyjnych,
konieczne będzie wykonanie odpowiednich inwestycji. Nie mając wiedzy, jaka to może być
lokalizacja, wykonawca nie może oszacować ceny oferty.
Według Odwołującego stanowisko takie potwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza
w wyroku z 14 października 2013 r. (sygn. akt: KIO 2172/13, KIO 2177/13). Izba stwierdziła,że zamawiający nie wskazał żadnych informacji niezbędnych do prawidłowego skalkulowania
oferty, w tym adresu lokalizacji i okresu świadczenia usługi, czym naruszył przepisy ustawy.
Izba podniosła, iż zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy pzp przedmiot zamówienia opisuje się w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ
na sporządzenie oferty.
Dane odnośnie możliwych lokalizacji łączy, w tym w przypadku konieczności zmiany,
są niezbędne na etapie przedofertowym do decyzji wykonawcy odnośnie architektury
rozwiązania, topologii sieci, przepustowości (pasma) sieci, doboru właściwych ilości i
parametrów urządzeń sieci, doboru ilości i parametrów infrastruktury sprzętowej rozwiązania.
Może to mieć znaczący wpływ na koszty związane z realizacją projektu.
Odwołujący wskazał, że konieczne jest uzupełnienie opisu przedmiotu zamówienia o
informacje nt. lokalizacji i ewentualnie planowany harmonogram zmian wspomnianych
lokalizacji.
{3.}
Odwołujący podał, że w § 3 ust. 9 wzoru umowy Zamawiający przewidział możliwość
zmiany zakończeń łączy przez wykonawcę, nie podając konkretnych lokalizacji. Przy tym,
zmiany takie mają być dokonane przez wykonawcę bezpłatnie.
Odwołujący stwierdził, że w odniesieniu do kwestionowanego postanowienia
adekwatne są argumenty przywołane wyżej w punktach 1 i 2.
Ad 3.
Odwołujący podał, że w § 3 ust. 14 wzoru umowy Zamawiający określił zasady
odpowiedzialności wykonawcy za wykonanie i uruchomienie łączy, wskazując m.in.,że urządzenia na zakończenie łączy są uruchamiane i serwisowane na koszt wykonawcy
oraz wchodzą w skład PSS (punkty styku sieci) pomiędzy sieciami stron, a wykonawca
zapewni warunki prawidłowej pracy swoich urządzeń w PSS.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie określił – formułując powyższe wymagania
– czy lokalizacje, w których wykonawca zobowiązany będzie uruchomić urządzenia, są
Sygn. akt KIO 1589/14
własnością Zamawiającego – a co za tym idzie, Wykonawca uzyska niezbędne zgody i
pozwolenia na dostęp do budynków / pomieszczeń i wykonanie koniecznych prac.
W przypadku, gdy budynek, w którym znajduje się konkretna lokalizacja, nie jest własnością
Zamawiającego, do wykonania umowy niezbędna będzie zgoda właściciela lub zarządcy
tego budynku. W przypadku, gdy Zamawiający wynajmuje lub dzierżawi pomieszczenia w
danej lokalizacji, a właściciel lu zarządca budynku nie wyraża zgody na prace instalacyjne,
uruchomieniowe czy związane z prowadzeniem inwestycji (np. argumentując, że wykonawca
nie jest stroną do jakichkolwiek ustaleń z właścicielem w ww. zakresie), wykonawca bez
wsparcia i udziału Zamawiającego nie jest w stanie wykonać wymaganych usług w tej
lokalizacji.
W tym samym punkcie, gdy budynek jest objęty opieką konserwatora, nie będzie
możliwe wykonanie łącza radiowego lub satelitarnego.
Zamawiający przenosi całkowitą odpowiedzialność za wykonanie prac, w tym
faktyczną możliwość ich wykonania oraz koszty prac, na wykonawcę.
Odwołujący podniósł, że konieczna jest bezpośrednia asysta Zamawiającego w
procesie uzgadniania warunków z właścicielem lub zarządcą budynku, jego zaangażowanie
w przygotowanie warunków do przeprowadzenia prac instalacyjnych i innych, a nade
wszystko umożliwienie zbadania aktualnych warunków technicznych w poszczególnych
lokalizacjach. To Zamawiający – jako użytkownik, najemca, winien być stroną zobowiązaną
do uzgodnienia warunków przeprowadzenia prac instalacyjnych z właścicielami obiektów,
pomieszczeń. Dalej, Zamawiający winien zwolnić wykonawcę z odpowiedzialności
za niewykonanie lub nieterminowe wykonanie prac z powodu braku możliwości
przeprowadzenia prac instalacyjnych lub inwestycyjnych z przyczyn, za które
odpowiedzialność ponosi właściciel obiektu lub pomieszczenia.
Ad 4.
Odwołujący podał, że w § 13 ust. 1 wzoru umowy Zamawiający przewidział prawo
stron do wypowiedzenia umowy z zachowaniem 12-miesięcznego terminu wypowiedzenia,
nie wprowadzając jakichkolwiek ograniczeń i przesłanek wypowiedzenia.
Odwołujący zarzucił, że samo w sobie postanowienie to utrudnia w znacznym stopniu
sporządzenie oferty, gdyż wykonawca nie może określić jaki w rzeczywistości będzie rozmiar
jego świadczenia. Odwołujący podkreślił, że w pierwszym etapie realizacji zamówienia
wykonawca zobowiązany jest wykonać określone prace, w tym inwestycyjne, związane
z uruchomieniem łączy. Wynagrodzenie za te czynności wykonawca otrzyma dopiero po
uruchomieniu łączy – w postaci abonamentu za świadczenie usługi z wykorzystaniem
uruchomionych łączy. Odwołujący zarzucił, że Zamawiający nie wskazał we wzorze umowy,
Sygn. akt KIO 1589/14
że w przypadku rozwiązania umowy przez uruchomieniem łączy wykonawca uprawniony
będzie otrzymać należne mu z tego tytułu wynagrodzenie. W połączeniu z pozostałymi
postanowieniami umowy może doprowadzić to do sytuacji, w której wykonawca poniesie
koszty, a Zamawiający ograniczy w sposób znaczny zakres zamówienia, lub w ogóle z niego
zrezygnuje. Zamawiający może bowiem skorzystać z prawa wypowiedzenia umowy
w każdym czasie i wykonawca nie będzie miał z tego tytułu do niego żadnych roszczeń.
Zamawiający zaniechał określenia minimalnego zakresu świadczenia, jaki wykonawca
zobowiązany będzie zrealizować na rzecz Zamawiającego w związku z przewidzeniem
możliwości wypowiedzenia umowy z 12-miesięcznym okresem wypowiedzenia.
Zdaniem Odwołującego takie ukształtowanie przesłanek wypowiedzenia umowy
skutkuje istotną modyfikacją zakresu świadczenia wykonawcy w stosunku do zobowiązania
zawartego w złożonej ofercie. Odwołujący zarzucił, że choć zamówienie publiczne jest
umową, a więc zobowiązaniem dwustronnym, Zamawiający przez powyższe postanowienie
usiłuje przekształcić je w zobowiązanie jednostronne, w którym do wszystkiego zobowiązany
będzie wykonawca, bez żadnych skutków obligacyjnych po stronie Zamawiającego.
Z uwagi na to, że ww. postanowienie prowadzi do sytuacji, w której brak jest
zobowiązania po stronie Zamawiającego do skorzystania z jakichkolwiek usług, wprowadza
ono dla wykonawcy niepewność nie tyle co do rozmiaru świadczenia, co samo w sobie
utrudnia sporządzenie oferty i jest niezgodne z art. 29 ust. 1 pzp, lecz przede wszystkim
wprowadza niepewność, czy w ogóle jakiekolwiek świadczenie będzie wykonywane,
co należy uznać za praktyczne uniemożliwienie sporządzenia oferty i jako takie za
niedopuszczalne w świetle art. 29 ust. 1 pzp.
Odwołujący wniósł o jego wykreślenie oraz analogicznych postanowień w innych
częściach dokumentacji postępowania, w szczególności SIWZ.
Ad 5.
Odwołujący podał, że § 13 ust. 3 wzoru umowy przewiduje prawo Zamawiającego do
wypowiedzenia umowy ze skutkiem natychmiastowym w przypadku, gdy wykonawca
nienależycie realizuje umowę, jak również w innych sytuacjach przewidzianych w umowie.
Odwołujący zarzucił, że taka sankcja jest sankcją nadmierną i nieuzasadnioną, tym
bardziej, że Zamawiający nie określił katalogu naruszeń (istotnych) mogących skutkować
wypowiedzeniem umowy, jak również nie wyłączył odpowiedzialności wykonawcy w
sytuacjach, gdy naruszenia są wynikiem okoliczności nie leżących po stronie wykonawcy. W
skrajnym przypadku niewielkie uchybienie wykonawcy, mające nieistotny wpływ na realizację
zamówienia,
może
skutkować
natychmiastowym
wypowiedzeniem
umowy
przez
Zamawiającego.
Sygn. akt KIO 1589/14
Zdaniem Odwołującego w tych okolicznościach opis przedmiotu zamówienia
i warunków jego wykonania jest niejednoznaczny, niepełny. Nadto, nieprecyzyjne
i podlegające rozszerzającej interpretacji ukształtowanie przesłanek rozwiązania umowy
w trybie natychmiastowym skutkuje istotną modyfikacją zakresu świadczenia wykonawcy
w stosunku do zobowiązania zawartego w złożonej ofercie.
Odwołujący stanął na stanowisku, że Zamawiający winien dookreślić katalog
przesłanek skutkujących możliwością skorzystania przez Zamawiającego z sankcji
wypowiedzenia umowy w trybie natychmiastowym – przez zawężenie tych przesłanek
do istotnych, rażących naruszeń i nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę
o charakterze rażącym, jak również wyłączenie odpowiedzialności wykonawcy w sytuacjach,
gdy naruszenia są wynikiem okoliczności nie leżących po stronie wykonawcy.
Ad 6.
Odwołujący podał, że w § 11 ust. 3 - 11 wzoru umowy Zamawiający przewidział
obowiązek wykonawcy przedkładania projektów umów z podwykonawcami celem uzyskania
zgody Zamawiającego, jak również obowiązek przedkładania przez wykonawcę dowodów
zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy.
Odwołujący zwrócił uwagę, że przedmiotem zamówienia nie są roboty budowlane.
Tymczasem regulacje zawarte w art. 143a i art. 143b ustawy pzp, których odzwierciedleniem
są kwestionowane postanowienia wzoru umowy, dotyczą umowy w sprawie zamówienia
publicznego na roboty budowlane i wprowadzone zostały z uwagi na przepisy prawa
nakładające na zamawiającego solidarną odpowiedzialność wraz z generalnym wykonawcą
za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcom. Natomiast przy umowie, której
przedmiotem są usługi lub dostawy, zamawiający nie ponosi solidarnej odpowiedzialności
wraz z wykonawcą za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcom.
Odwołujący zwrócił uwagę na brzmienie art. 36 ust. 2 pkt 11 pzp: W przypadku gdy
przepisy ustawy nie stanowią inaczej, specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera
również: (...)
11) w przypadku zamówień na roboty budowlane:
a) wymagania dotyczące umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty
budowlane, których niespełnienie spowoduje zgłoszenie przez zamawiającego odpowiednio
zastrzeżeń lub sprzeciwu, jeżeli zamawiający określa takie wymagania,
b) informacje o umowach o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi,
które, z uwagi na wartość lub przedmiot tych dostaw lub usług, nie podlegają obowiązkowi
przedkładania zamawiającemu, jeżeli zamawiający określa takie informacje;
W opinii Odwołującego ustawodawca zatem jednoznacznie zastrzegł uprawnienie
Sygn. akt KIO 1589/14
zamawiającego do weryfikacji treści umów z podwykonawcami wyłącznie do umów na roboty
budowlane.
Z powyższych powodów aktualne brzmienie § 11 ust. 3 - 11 wzoru umowy należy
uznać za niezasadne, niepotrzebne, jak również naruszające zasadę równego traktowania
wykonawców. Odwołujący stanął na stanowisku, że postanowienia te winny zostać
wykreślone.
11 sierpnia 2014 r. Zamawiający przesłał do Izby odpowiedź na odwołanie {pismo z
tej daty}, w której wniósł o oddalenie odwołania jako niezasadnego z wyjątkiem zarzutów nr 5
i 6, które uwzględnił w całości.
Zamawiający w następujący sposób odniósł się do zarzutów odwołania.
Ad 1.
Zamawiający podniósł w pierwszej kolejności, że zawarty w pkt 1 odwołania zarzut
jest spóźniony, gdyż powinien zostać zgłoszony na etapie ogłoszenia o zamówieniu, kiedy
Odwołujący powziął informację o podziale zamówienia na części, a zatem termin na
wniesienie odwołania na przedmiotowe działanie Zamawiającego już dawno upłynął.
Zamawiający – odnosząc się do postawionego w odwołaniu zarzutu – oświadczył,że miał na uwadze realne potrzeby w zakresie zabezpieczenia teleinformatycznego resortu
obrony narodowej oraz dowodzenia i kierowania Siłami Zbrojnymi RP, z uwzględnieniem
możliwości realizacji zamówienia z poszanowaniem przepisów prawa, a nie działanie
zmierzające do utrudnienia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Dla uzasadnienia tego stanowiska Zamawiający podniósł, w pierwszej kolejności,że wyłączenie możliwości składania przez wykonawców oferty na więcej niż jedną część
zamówienia nie jest sprzeczne z jakimkolwiek przepisem prawa, w tym przepisami ustawy
pzp. Wręcz przeciwnie – zdaniem Zamawiającego – to żądanie Odwołującego jest
sprzeczne z art. 26 ust. 2b pzp oraz art. 23 pzp. Zamawiający stwierdził, że zdaje sobie
sprawę z pewnych negatywnych konsekwencji uwzględnienia tych przepisów w ramach
prowadzonego postępowania w stosunku do swoich potrzeb, niemniej brak jest możliwości
ich pominięcia. Zamawiający podniósł, że zgodnie z art. 83 ust. 2 pzp może dopuścić
możliwość złożenia oferty częściowej jeżeli przedmiot zamówienia jest podzielny – a w tym
przypadku jest. A także, zgodnie z art. 83 ust. 3 pzp, określić maksymalną liczbę części
zamówienia, na które oferty częściowe może złożyć jeden wykonawca.
W drugiej kolejności Zamawiający odniósł się negatywnie do proponowanego
w odwołaniu wprowadzenia wymogu wykorzystania dla każdej z warstw odrębnej
infrastruktury
i
odrębnego
podejścia.
Zdaniem
Zamawiającego
doprowadziłoby
Sygn. akt KIO 1589/14
do następujących negatywnych następstw:
{a)}
Po pierwsze – doprowadziłoby do sytuacji, że nawet Odwołujący, będący
przedsiębiorcą o znaczącej pozycji rynkowej, miałby ogromne trudności w spełnieniu takiego
warunku, gdyż zmuszony byłby do wykorzystania infrastruktury, a w szczególności podejść
(w tym kanalizacji teletechnicznej i kabli telekomunikacyjnych m.in. na terenach kompleksów
wojskowych), będącej własnością Skarbu Państwa w trwałym zarządzie MON w około 100
lokalizacjach. Powyższe spowodowałoby to, że żaden z przedsiębiorców zakwalifikowanych
do dalszej części postępowania nie byłby w stanie zrealizować zmówienia. W takiej sytuacji
Zamawiający – jako instytucja odpowiedzialna za funkcjonowanie systemów dowodzenia i
kierowania Siłami Zbrojnymi – nie byłby w stanie zapewnić właściwej sieci łączy
telekomunikacyjnych
umożliwiających
realizację
zadań
instytucjom
i
jednostkom
organizacyjnym MON na terenie kraju i poza nim. Zamawiający dodał, że ma również
obowiązek dostosowania się do potrzeb obronności i bezpieczeństwa państwa oraz do
zobowiązań sojuszniczych.
Według Zamawiającego uwzględniając powyższe – odwołanie w tym zakresie
powinno być odrzucone, gdyż Odwołujący nie ma interesu prawnego w jego wniesieniu
(a właściwie uwzględnieniu). W ocenie Zamawiającego uwzględnienie tego zarzutu przez
Izbę spowodowałoby, że żaden wykonawca na terenie Rzeczypospolitej Polskiej nie byłby w
stanie zrealizować przedmiotowej usługi samodzielnie, a zatem całe postępowanie
należałoby unieważnić (wskutek braku możliwości złożenia nawet oferty wstępnej). Ani
Odwołujący, ani Zamawiający, ani nawet żaden inny potencjalny wykonawca nie może sobie
na takie działanie pozwolić. Zamawiający podniósł, że aktualnie Odwołujący realizując taką
usługę na jego rzecz, w bardzo wielu przypadkach (wykaz tych lokalizacji załączono)
wykorzystuje łącza (infrastrukturę) Zamawiającego. Powyższe jednoznacznie przesądza,że Odwołujący nie ma interesu prawnego w rozstrzygnięciu przedmiotowego elementu
odwołania. Hipotetycznie zakładając, że odwołanie w tym zakresie zostanie uwzględnione,
Odwołujący – podobnie jak inni wykonawcy zainteresowani udziałem w tym zamówieniu –
będą wykluczeni z jego realizacji. Działanie takie ewidentnie pozostaje w rażącej
sprzeczności z interesem Odwołującego, a na gruncie pzp Odwołujący ten jednoznacznie
i niezaprzeczalnie nie ma interesu prawnego we wniesieniu odwołania w przedmiotowym
zakresie.
Zamawiający zwrócił uwagę na rzeczywiste intencje Odwołującego, które jego
zdaniem przedstawiają się następująco. Z jednej strony Odwołujący zapomina, że nie jest
w stanie samodzielnie realizować przedmiotowego zamówienia w oparciu tylko i wyłącznie o
Sygn. akt KIO 1589/14
swoją infrastrukturę, a z drugiej strony – próbuje uniemożliwić skuteczny udział w
przedmiotowym zamówieniu innym wykonawcom. Zamawiający podniósł, że działanie takie
nie może znaleźć uznania w świetle zasad rządzących Prawem zamówień publicznych.
{b)}
Po drugie – doprowadziłoby do wzrostu cen w ofertach przedstawionych przez
operatorów biorących udział w postępowaniu i przekroczenie budżetu Zamawiającego, a
w konsekwencji brak możliwości zabezpieczenia potrzeb Sił Zbrojnych w zakresie łączy
telekomunikacyjnych.
{c)}
Po trzecie – naruszyłoby to art. 139 ustawy Prawo telekomunikacyjne, przez
uniemożliwienie innym operatorom publicznych sieci telekomunikacyjnych dostępu do
nieruchomości, w tym do budynków, oraz infrastruktury telekomunikacyjnej innego
przedsiębiorcy telekomunikacyjnego, polegający w szczególności na:
– zakładaniu, eksploatacji, nadzorze i konserwacji urządzeń telekomunikacyjnych, jeżeli
wykonanie tych czynności bez uzyskania dostępu do nieruchomości i infrastruktury
telekomunikacyjnej jest niemożliwe lub niecelowe z punktu widzenia planowania
przestrzennego, zdrowia publicznego, ochrony środowiska lub bezpieczeństwa i porządku
publicznego;
– wykorzystywaniu istniejącego przyłącza telekomunikacyjnego lub istniejącej instalacji
telekomunikacyjnej budynku, jeżeli powielenie takiej infrastruktury byłoby ekonomicznie
nieopłacalne lub technicznie niemożliwe;
– doprowadzeniu przyłącza telekomunikacyjnego lub wykonaniu w budynku instalacji
telekomunikacyjnej budynku, o ile nie jest możliwe wykorzystanie
istniejącego
przyłącza
telekomunikacyjnego lub istniejącej instalacji telekomunikacyjnej budynku lub do budynku nie
jest doprowadzone takie przyłącze lub budynek nie jest wyposażony w taką instalację.
{d)}
Po czwarte – naraziłoby Zamawiającego na zarzut naruszenia zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, polegający na uniemożliwieniu
wykorzystania
infrastruktury
telekomunikacyjnej
innych
przedsiębiorców
telekomunikacyjnych,
do
czego
dążył
prawodawca
modyfikując
zapisy
Prawa
telekomunikacyjnego.
{e)}
Po piąte – uniemożliwiłoby operatorom telekomunikacyjnym biorącym udział w
postępowaniu skorzystania z ofert Orange Polska S.A. w zakresie:
– dostępu do kanalizacji kablowej (usługa regulowana na skutek decyzji Prezesa Urzędu
Sygn. akt KIO 1589/14
Komunikacji Elektronicznej DHRT-WORK-6082-7/11(179) z 23 listopada 2012 r.), w której
Orange Polska S.A. została uznana za przedsiębiorcę o znaczącej pozycji rynkowej w
zakresie udostępniania kanalizacji kablowej;
– dzierżawy łączy telekomunikacyjnych (usługa regulowana na skutek decyzji Prezesa
Urzędu Komunikacji Elektronicznej Nr DHRT-WORK-6082-8/11 (124) z 27 września 2012 r.),
w której Orange Polska S.A. została uznana za operatora zajmującego pozycję znaczącą na
rynku usług dzierżawy łączy telekomunikacyjnych;
– dostępu do wież lub masztów i powierzchni dla stacji bazowych (oferta została
przygotowana w związku z wymogami zawartymi w art. 139 ustawy z dnia 16 lipca 2004 roku
Prawo telekomunikacyjne, Dz. U. Nr 171, poz. 1800, z późn. zm., dotyczącymi obowiązku
operatora publicznej sieci telekomunikacyjnej umożliwienia dostępu do budynków
i infrastruktury telekomunikacyjnej innym operatorom publicznych sieci telekomunikacyjnych).
Zdaniem Zamawiającego przywołane przez Odwołującego stanowisko orzecznictwa
Izby wyrażone w sprawie o sygn. akt KIO 749/13 nie jest regułą, a Odwołujący zapomina
albo nie chce pamiętać o orzeczeniu z 23 lipca 2012 r. (sygn. akt KIO 1433/12), w którym
Krajowa Izba Odwoławcza, oceniając zasadność podniesionych zarzutów odwołania: wzięła
pod uwagę zasadę ciężaru dowodowego, który spoczywa na podmiocie, który wywodzi
określone skutki prawne z faktów, na które wskazuje. Ten ciężar w przypadku postępowania
odwoławczego, w którym wykonawca, podnosząc zarzuty odwołania dyskredytuje określone
czynności dokonane lub zaniechane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, wskazując w tym zakresie na naruszenia przepisów ustawy Pzp,
spoczywa na odwołującym się wykonawcy. Zamawiający zauważył, co uznał za bardzo
istotne dla rozkładu ciężaru dowodu w niniejszej sprawie, że Odwołujący w ogóle nie
uprawdopodobnił tego, że przedmiotowa decyzja Zamawiającego (zaprojektowany podział
zamówienia na części) w jakikolwiek sposób utrudnia uczciwą konkurencję. Zarzut
Odwołującego jednoznacznie natomiast wskazuje, że to Odwołujący usiłuje wykorzystać
przedmiotowe odwołanie (i jednocześnie Izbę) do takiego ukształtowania postępowania,
w którym szanse innych potencjalnych wykonawców praktycznie zostaną wyeliminowane.
Reasumując, Zamawiający nie podziela stanowiska Odwołującego w zakresie
stawianego zarzutu w pkt. 1 odwołania dotyczącego wyłączenia możliwości składania przez
wykonawców oferty na więcej niż jedną część zamówienia.
Ad 2. i 3.
W opinii Zamawiającego odwołanie w zakresie żądań przedstawionych w pkt 2 - 3
jest przedwczesne, gdyż między innymi z powodu konieczności jednoznacznego opisu
przedmiotu zamówienia, Zamawiający przyjął jako tryb postępowania negocjacje z
Sygn. akt KIO 1589/14
ogłoszeniem. Zamawiający podał, że w § 3 ust. 2 i 3 SIWZ określił, że treść niniejszej
specyfikacji może ulec zmianie w zakresie, który był przedmiotem negocjacji
z wykonawcami, przeprowadzonymi na podstawie złożonych ofert wstępnych, zaś zmiany,
przekazane zostaną wszystkim wykonawcom wraz z zaproszeniem do składania ofert
zawierających cenę. Ponadto w § 7 ust. 2 SIWZ w następujący sposób określił przedmiot
negocjacji: Wykonawcy będą indywidualnie zapraszani do rozmów w sprawie
doprecyzowania lub uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia, a także warunków umowy w
sprawie zamówienia, w szczególności związanych z warunkami świadczenia usług,
płatnościami, terminami cząstkowymi oraz okolicznościami panującymi u zamawiającego,
tzn. zasadami udostępnienia obiektów i własnej infrastruktury.
Jednocześnie Zamawiający zauważył, że żądania Odwołującego przedstawione w pkt
2-3 mają charakter blankietowy, gdyż Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu
uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia o informacje określone w uzasadnieniu
odwołania, które nie wskazują na treść tego żądania. Zdaniem Zamawiającego rozpatrując je
łącznie z zarzutami określonymi przez Odwołującego, trudno byłoby uczynić zadość tymżądaniom. Zamawiający dodał, że to rolą Odwołującego, a nie Izby, jest formułowanie żądań
w treści odwołania i wskazywanie podstaw prawnych je uzasadniających. Izba nie może za
Odwołującego formułować treści oczekiwanych zmian postanowień SIWZ. Zdaniem
Zamawiającego ocena zarzutów dotyczących SIWZ podniesionych w ramach odwołania
dokonywana jest z uwzględnieniem formułowanych żądań, co do jego nowej treści. Na
poparcie powyższego należy Zamawiający powołał się na orzeczenia Izby w sprawach o
sygn. akt: KIO 657/12 i KIO 402/11.
Reasumując, zdaniem Zamawiającego zarzuty przedstawione w pkt. 2-3 odwołania
będą tematem negocjacji i przedstawianie ich na tym etapie jest przedwczesne.
Zamawiający dodał, że nie podziela stanowiska Odwołującego w zakresie stawianych
zarzutów w pkt 2 i 3 odwołania.
Ad 2.
Zamawiający przypomniał, że jego głównym zadaniem jest zabezpieczenie
funkcjonowania Sił Zbrojnych oraz zobowiązań sojuszniczych w zakresie łączy
telekomunikacyjnych. W związku z tym, że jednostki wojskowe są przenoszone,
rozformowywane, modernizowane, Zamawiający musi mieć możliwość zawieszania
funkcjonowania łącza lub jego wyłączenia, bądź też zmiany zakończeń łączy. Powyższe,
Zamawiający zastrzegł sobie w § 11 ust. 2 pkt. 1 ppkt j) SIWZ, prosząc potencjalnych
Wykonawców o uwzględnienie w cenie łączy nakładów inwestycyjnych oraz ryzyka
związanego z prowadzoną działalnością.
Sygn. akt KIO 1589/14
Odnośnie zarzutu braku podania w opisie przedmiotu zamówienia lokalizacji punktów
dostępowych (PD) oraz braku podania lokalizacji, w których będą uruchamiane odcinki
doprowadzeniowe oraz terminów ich realizacji – Zamawiający przypomniał, że zgodnie z §5
wzoru umowy, wykonawca w ramach umowy będzie zobowiązany do wybudowania na
własny koszt 25 / 40 punktów dostępowych (PD) do swojej sieci telekomunikacyjnej w
uzgodnionych przez Strony obiektach telekomunikacyjnych wykonawcy. Na tym etapie
postępowania Zamawiający nie zna lokalizacji, w których Wykonawca posiada swoje obiekty
telekomunikacyjne, w związku z tym nie może wskazać listy lokalizacji do wybudowania
punktów dostępowych przez wykonawców.
Według Zamawiającego podobna sytuacja dotyczy odcinków doprowadzeniowych
łączy, gdzie Zamawiający nie może na tym etapie podać lokalizacji w których będą
uruchamiane ww. odcinki doprowadzeniowe ze względu na fakt, że nieznany jest przyszły
wykonawca i tym samym Zamawiający nie wie czy ma on w danej lokalizacji odcinek
doprowadzeniowy.
Termin realizacji punktów dostępowych i odcinków doprowadzeniowych został jednak
określony przez Zamawiającego na co najmniej 18 miesięcy przed planowanym terminem ich
uruchomienia. Szczegóły dotyczące lokalizacji i terminów zostaną określone w trakcie
negocjacji.
Pomijając powyższe, Zamawiający zwrócił uwagę na fakt, że nie wszystkie elementy
zakwestionowane przez Odwołującego będą mogły być pozytywnie rozstrzygnięte w trakcie
negocjacji, gdyż pewien element niepewności zawsze pozostanie, co przy niniejszym
zamówieniu jest rzeczą całkiem naturalną. Nie bez przyczyny zamówienie jest prowadzone
w trybie zamówień związanych z obronnością i bezpieczeństwem państwa. Przykładowo, nie
są na chwilę obecną znane wszystkie lokalizacje, w których potrzeba będzie zapewnienia
łączności, jak również nie są znane lokalizacje, w których łączność dla Sił Zbrojnych RP nie
będzie musiała być permanentnie dostarczana (z różnych względów operacyjnych i
strategicznych). Zamawiający wyraził nadzieję, że negocjacje pozwolą bardziej zobrazować
specyfikę działania Sił Zbrojnych (a właściwie potrzeby Zamawiającego względem
potencjalnych wykonawców). Jednocześnie według Zamawiającego Odwołujący powinien ją
znać i rozumieć jako podmiot obecnie realizujący przedmiotową usługę na rzecz
Zamawiającego.
Zamawiający nie zgodził się z oceną Odwołującego, że z ww. przyczyn będzie
konieczność istotnej modyfikacji zakresu świadczenia wykonawcy, gdyż Odwołujący
doskonale wie, że zakres podlegający modyfikacjom jest niezmiernie wąski, co potwierdza
sam fakt świadczenia przez Odwołującego usługi na rzecz Zamawiającego na podstawie
Sygn. akt KIO 1589/14
obecnie trwającej umowy. Restrukturyzacja Sił Zbrojnych RP są kwestią oczywistą, niemniej
jest też oczywiste, że na obecnym etapie rozwoju Sił Zbrojnych RP nie przewiduje się ani
licznej likwidacji jednostek wojskowych (są to zaledwie sporadyczne przypadki), ani tym
bardziej tworzenia jednostek wojskowych w miejscach (infrastrukturze), która dotychczas nie
byłaby przez wojsko wykorzystywana.
Ad 3.
Odnosząc się do zarzutu. braku informacji na temat. możliwości zainstalowania łączy
w lokalizacjach, w których Zamawiający nie jest właścicielem budynku, jak również brak
zobowiązania Zamawiającego do udostępnienia sieci wewnętrznej lub możliwości jej
wybudowania – Zamawiający oświadczył, że przyjął tryb postępowania negocjacji z
ogłoszeniem dla doprecyzowania i uszczegółowienia w trakcie negocjacji zapisów SIWZ
w tym zakresie.
Zamawiający poinformował jednak, że:
– prawa do dysponowania nieruchomościami (budynkami), w których będą uruchamiane
łącza wskazane w załącznikach nr 1 i 2 do wzoru umowy, posiada resort obrony narodowej;
– sprawy dotyczące udostępnienia sieci wewnętrznej lub możliwości jej wybudowania w
obiektach, w których zostaną zakończone ww. łącza określa Rozporządzenie Ministra
Obrony Narodowej z dnia 12 października 2005 r. w sprawie szczegółowych warunków
wykonywania działalności telekomunikacyjnej (Dz. U. Nr 207 poz. 1736 oraz z 2014 r. poz.
373).
Ad 4.
Zamawiający oświadczył, ze uznaje zarzut z pkt 4 odwołania – dotyczący zaniechania
określenia minimalnego zakresu świadczenia, jaki wykonawca zobowiązany będzie
zrealizować na rzecz Zamawiającego w związku z przewidzeniem możliwości
wypowiedzenia umowy z 12-miesięcznym okresem wypowiedzenia.
W związku z powyższym Zamawiający poprawił zapisy § 13 ust. 1 wzoru umowy
w następujący sposób:
Każdej ze Stron przysługuje prawo do rozwiązania Umowy w formie pisemnej pod rygorem
nieważności, z zachowaniem 12-miesięcznego okresu wypowiedzenia, ze skutkiem na
koniec miesiąca kalendarzowego. Wypowiedzenie może być złożone najwcześniej dnia
01.12.2015 r.
Ad 5.
Zamawiający oświadczył, że uznaje zarzut wyszczególniony przez Odwołującego
w pkt. 5 odwołania – dotyczący nieprecyzyjnej i podlegającej rozszerzającej interpretacji
przesłanki rozwiązania umowy w trybie natychmiastowym.
Sygn. akt KIO 1589/14
W związku z powyższym, Zamawiający poprawił zapisy § 13 ust. 3 wzoru umowy w
następujący sposób:
Zamawiający może rozwiązać Umowę ze skutkiem natychmiastowym w przypadku istotnych
i rażących naruszeń jej zapisów oraz nienależytego wykonania Umowy przez Wykonawcę o
charakterze rażącym, a Wykonawca nie poprawił realizacji Umowy po dwóch pisemnych
wezwaniach do jej należytego wykonania, jak również w innych sytuacjach przewidzianych w
Umowie. Wykonawca nie jest odpowiedzialny względem Zamawiającego, jeżeli sytuacje
wskazane w zdaniu poprzedzającym powstały z przyczyn działania siły wyższej określonej w
załączniku nr 6 oraz z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego.
Zamawiający zwrócić jednak uwagę, że niemożliwe jest sformułowanie zamkniętego
katalogu przesłanek, które skutkowałyby koniecznością rozwiązania umowy w trybie
natychmiastowym. Dla Zamawiającego oczywiste jest również, że organizując przedmiotowe
postępowanie o zamówienie publiczne zainteresowany jest jak najlepszą realizacją
zamówienia, a drobne uchybienia nie będą uzasadniały rozwiązywania umowy.
Ad 6.
Zamawiający oświadczył, że uznaje zarzut z pkt 6 – dotyczący żądania przedkładania
przez wykonawcę projektów umów z podwykonawcami, celem uzyskania zgody
Zamawiającego, jak również żądania przedkładania przez wykonawcę dowodów zapłaty
wynagrodzenia podwykonawcy.
W związku z powyższym Zamawiający wykreślił zapisy § 11 ust. 3 -11 wzoru umowy.
Pismem z 7 sierpnia 2014 r. Zamawiający poinformował, że 6 sierpnia 2014 r. przesłał
faksem kopię odwołania pozostałym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu.
8 sierpnia 2014 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło – w formie
pisemnej {pismo z 8 sierpnia 2014 r.} – zgłoszenie przez Netia S.A. z siedzibą w Warszawie
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego.
Wobec dokonania zgłoszenia w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego
terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania (zgodnie z art.
185 ust. 2 pzp) – Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności przystąpienia,
co do którego nie zgłoszono również opozycji.
Przystępujący wywiódł w ww. piśmie, że jego przystąpienie do postępowania
odwoławczego jest w pełni uzasadnione i konieczne w celu ochrony jego interesu,
przejawiającego się w możliwości uzyskania zamówienia, gdyż: po pierwsze – Zamawiający
nie uwzględnił w opisie przedmiotu zamówienia okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty, co potwierdzają zarzuty postawione w pkt 2 - 5 odwołania; po drugie –
Sygn. akt KIO 1589/14
Zamawiający w sposób nieuprawniony żąda przedkładania przez wykonawcę projektów
umów z podwykonawcami celem uzyskania jego zgody, jak również dowodów zapłaty
wynagrodzenia podwykonawcy, w sytuacji gdy przedmiotem zamówienia nie się roboty
budowlane, a Zamawiający nie ponosi wraz z wykonawcę solidarnej odpowiedzialności za
zapłatę tego wynagrodzenia.
Przystępujący podsumował, że ma interes w rozstrzygnięciu odwołania w zakresie
zarzutów z pkt 2 - 6 na korzyść Orange.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 pzp.
Izba uznała za niezasadny wniosek Zamawiającego o
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Strony i Przystępujący
podtrzymały swoje dotychczasowe stanowiska, z tą zmianą, że Odwołujący wycofał zarzuty 5
i 6 odwołania, potwierdzając, że Zamawiający zmienił w tym zakresie s.i.w.z. w sposób
odpowiadający żądaniom Odwołującego w tym zakresie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Uczestników postępowania odwoławczego,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, zgłoszeniu
przystąpienia, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja
do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby
Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, o którego
udzielenie może się ubiegać. Jednocześnie objęte zarzutami odwołania naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy pzp mogą narażać na szkodę Odwołującego.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii
Sygn. akt KIO 1589/14
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, to jest przeprowadziła
dowody z następujących dokumentów: ogłoszenia o zamówieniu oraz s.i.w.z., a także
z protokołu postępowania
Izba wzięła również pod uwagę wyjaśnienia treści s.i.w.z. oraz zmiany s.i.w.z.
udzielone oraz wprowadzone przez Zamawiającego 12 sierpnia 2014 r., czyli po wniesieniu
odwołania. Izba ustaliła, że zawierają one zmiany, na które powołał się Zamawiający
w odpowiedzi na odwołanie.
Izba stwierdziła, że załączone do odpowiedzi na odwołanie dokumenty {Wykaz
lokalizacji, w których Orange Polska wykorzystuje infrastrukturę telekomunikacyjną
Zamawiającego (kable telekomunikacyjne lub kanalizacja teletechniczna) w tym
infrastruktura wraz z podejściami na terenie kompleksów wojskowych) wraz z wnioskami o
takie udostępnienie infrastruktury i odpowiedziami Zamawiającego} dotyczą bezspornej
okoliczności, że Orange aktualnie świadcząc usługę stanowiącą przedmiot zamówienia na
rzecz Zamawiającego, w 101 lokalizacjach wykorzystuje również infrastrukturę
telekomunikacyjną Zamawiającego, w szczególności na terenie kompleksów wojskowych.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy i poczynione ustalenia
faktyczne w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie
zasługuje na uwzględnienie z uwagi na potwierdzenie się jednego z zarzutów.
Zawarte w odwołaniu i podtrzymane zarzuty można podzielić na dwie zasadnicze
grupy: po pierwsze – zarzuty związane z wyłączeniem przez Zamawiającego możliwości
składania oferty na obie części zamówienia, co zostało wprowadzone w ogłoszeniu
o zamówieniu i podtrzymane w s.i.w.z., po drugie – zarzuty związane z opisem przedmiotu
zamówienia zamieszczonym przez Zamawiającego w s.i.w.z.
I.
W ocenie składu orzekającego Izby odwołanie zawiera w istocie dwa alternatywne
zarzuty, z którymi zostały skorelowane odmienne żądania. Po pierwsze – zarzut dotyczący
wyłączenia przez Zamawiającego możliwości składania oferty na obie części zamówienia –
co miałoby naruszać art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 83 ust. 1 ustawy pzp – powiązany
z domaganiem się przez Odwołującego zniesienia takiego ograniczenia. Po drugie – zarzut
dotyczący braku wprowadzenia wymagania odrębności infrastruktury i podejścia
w odniesieniu do każdej z warstw, czyli dla każdej części zamówienia – co również miałoby
naruszać art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 83 ust. 1 ustawy pzp – z jednoczesnym domaganiem
się przez Odwołującego wprowadzenia takiego wymagania do opisu przedmiotu zamówienia.
Sygn. akt KIO 1589/14
Zdaniem składu orzekającego Izby oba te zarzuty mają odrębny charakter, a Odwołujący
powiązał je wyłącznie z tego powodu, aby sprawić wrażenie, że skarży wyłącznie
ograniczenie możliwości składania oferty na jedną część z powodu okoliczności objętych
drugi zarzutem, który w istocie dotyczy wadliwego – zdaniem Odwołującego – opisu
przedmiotu zamówienia.
Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego w takim zakresie, że uznała pierwszy
z wyszczególnionych powyżej zarzutów za podniesiony z przekroczeniem terminu, o którym
mowa w art. 182 ust. 2 pkt 1 pzp, a ponieważ odwołanie zawierające wyłącznie taki zarzut
podlegałoby odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 pzp jako wniesione po upływie
terminu określonego w ustawie, zarzut ten należało pozostawić bez rozpoznania. Bezsporną
okolicznością jest, że w ogłoszeniu o zamówieniu, które zostało opublikowane
i zamieszczone w połowie maja 2014 r. {dokładne daty podano na wstępie niniejszego
uzasadnienia} ujawniono zarówno podział zamówienia na części, jak i to, że oferty można
składać w odniesieniu do tylko jednej części {Sekcja II. 1.8) ogłoszenia o zamówieniu
dotycząca części zamówienia. Bezpodstawne są również twierdzenia Odwołującego
z rozprawy, że nie wiadomo było co obejmują poszczególne części, gdyż ogłoszenie zawiera
również informacje o częściach zamówienia, które nie ograniczają się tylko do podania ich
nazwy {część nr 1: Dzierżawa łączy telekomunikacyjnych w warstwie transportowej na
potrzeby wojskowego systemu telekomunikacyjnego z uwzględnieniem potrzeb obronnych
i bezpieczeństwa państwa – warstwa I; część nr 2 – Dzierżawa łączy telekomunikacyjnych
w warstwie transportowej na potrzeby wojskowego systemu telekomunikacyjnego
z uwzględnieniem potrzeb obronnych i bezpieczeństwa państwa – warstwa II}, ale również
zawierają krótki opis, analogiczny dla każdej z części {Dzierżawa łączy telekomunikacyjnych
w warstwie transportowej na potrzeby wojskowego systemu telekomunikacyjnego
z uwzględnieniem potrzeb obronnych i bezpieczeństwa państwa oraz: 1) udostępnienie
sygnału synchronizacyjnego w punktach styku sieci; 2) uruchomienie systemu monitoringu
łączy; 3) wybudowanie punktów dostępowych do sieci telekomunikacyjnej wykonawcy; 4)
uruchomienie odcinków doprowadzeniowych łączy.} Odwołujący nie zakwestionował w
stosownym terminie wprowadzonego przez Zamawiającego już w ogłoszeniu o zamówieniu
ograniczenia możliwości składania ofert do jednej części zamówienia. Co więcej,
argumentacja odwołania świadczy o tym, że Odwołujący uznawał takie ograniczenie
za uzasadnione, przyjmując założenie, że każda z warstw będzie realizowana w oparciu
o odrębną infrastrukturę telekomunikacyjną.
Założenie to – po otrzymaniu wraz z s.i.w.z. uszczegółowionego opisu przedmiotu
zamówienia – okazało się błędne, stąd Odwołujący zawarł w odwołaniu zarzut wadliwego –
Sygn. akt KIO 1589/14
gdyż nieprzewidującego wykorzystania dla każdej z warstw odrębnej infrastruktury
sprzętowej – opisu przedmiotu zamówienia, który to zarzut podlega rozpoznaniu.
W pierwszej kolejności należy odnotować, że pomimo wskazania na wstępie
odwołania, że miałoby to naruszać art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 83 ust. 1 ustawy pzp, ostatni
z wymienionych przepisów dotyczy możliwości dopuszczenia przez zamawiającego złożenia
oferty wariantowej, jeżeli cena nie jest jedynym kryterium wyboru, co w oczywisty sposób nie
ma związku z przedmiotową sprawą. Odwołującemu prawdopodobnie chodziło o art. 83 ust.
2 {Zamawiający może dopuścić możliwość składnia oferty częściowej, jeżeli przedmiot
zamówienia jest podzielny} lub ust. 3 {W przypadku, o którym mowa w ust. 2, wykonawca
może złożyć oferty częściowe na jedną lub więcej części zamówienia, chyba że zamawiający
określi maksymalną liczbę części zamówienia, na które oferty częściowe może złożyć jeden
wykonawca.} ustawy pzp, jednak odwołanie nie zawiera żadnych okoliczności wskazujących
na naruszenie tych przepisów przez Zamawiającego. W szczególności należy zauważyć,że art. 83 ust. 2 pzp uzależnia dopuszczenie możliwości składania ofert częściowych
wyłącznie od obiektywnej okoliczności podzielności przedmiotu zamówienia. Odwołujący nie
twierdził, że przedmiot zamówienia w tym postępowaniu ma charakter niepodzielny.
Natomiast subiektywna ocena Odwołującego, że dokonany przy takiej podzielności podział
na części jest fikcją, w żaden sposób nie wskazuje na naruszenie tego przepisu. Podobnie
odwołanie nie zawiera żadnych okoliczności dotyczących naruszenia art. 29 ust. 1 pzp, gdyż
na podstawie uzasadnienia odwołania nie sposób stwierdzić nawet, czy brak wymagania
.miałby być przejawem opisu niejednoznacznego i niewyczerpującego, bez użycia
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń lub bez uwzględnienia wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty.
W istocie uzasadnienie odwołania zawiera wyłącznie sprecyzowanie zarzutu
naruszenia art. 29 ust. 2 pzp, które jednak sprowadza się do twierdzenia, że ograniczenie
możliwości złożenia oferty tylko na jedną część zamówienia, przy jednoczesnym braku
sformułowania w opisie przedmiotu zamówienia wymagania realizacji każdej z tych części
w oparciu o odrębną infrastrukturę i podejścia, narusza zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców. Czyli de facto art. 7 ust. 1 pzp, gdyż art. 29 ust. 2 pzp
nie odnosi się do równego traktowania wykonawców, a stanowi konkretyzację zasady
uczciwej konkurencji w kontekście opisu przedmiotu zamówienia. Jednakże odwołanie
ponownie nie zawiera żadnych okoliczności wskazujących na to, aby dopuszczenie realizacji
każdej z warstw przez dwóch różnych wykonawców w oparciu o tę samą infrastrukturę
telekomunikacyjną miało utrudniać uczciwą konkurencję. Zamiast tego odwołanie przechodzi
do powołania się na to, że dla wykazania naruszenia art. 29 ust. 2 pzp wystarczające jest,
Sygn. akt KIO 1589/14
aby wykonawca uprawdopodobnił, że opis przedmiotu zamówienia może utrudniać uczciwą
konkurencję. W oczywisty sposób odwołanie nie zawiera żadnego uprawdopodobnienia
w tym zakresie.
Natomiast przebieg postępowania odwoławczego wskazuje na to, że to Odwołujący,
aktualnie realizujący na rzecz Zamawiającego usługę, która ma być podzielona na dwie
części zamówienia, zmierza do utrzymania status quo, zmierzając w istocie do ograniczenia
konkurencji. Okoliczność, że na skutek podziału przez Zamawiającego zamówienia na części
Orange utraci część aktualnego stanu posiadania, w oczywisty sposób nie wskazuje
na ograniczenie, a na potencjalne zwiększenie konkurencji pomiędzy wykonawcami.
Ponadto zapewni Zamawiającemu dywersyfikację operatorów telekomunikacyjnych, co może
być celem samym w sobie. W toku postępowania odwoławczego Odwołujący nie zaprzeczył
podnoszonej przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie okoliczności, że Orange
Poland {następca prawny Telekomunikacji Polskiej S.A.} jest podmiotem o znaczącej pozycji
rynkowej w różnych aspektach działalności telekomunikacyjnej. Odwołujący nie zaprzeczał
również twierdzeniu Zamawiającego, że uczynienie zadość żądaniu odwołania w istocie
wyłączyłoby jakąkolwiek konkurencję, gdyż nawet Orange Polska jest zmuszona korzystać w
pewnym zakresie z infrastruktury telekomunikacyjnej Zamawiającego. Ponieważ Odwołujący
nie przedstawił żadnych okoliczności wskazujących na to, że sam jest zdolny do realizacji
obu części zamówienia w oparciu o odrębną infrastrukturę telekomunikacyjną, wydaje się,że jedynym celem Odwołującego było zniesienie podziału na części zamówienia. Jednak
brak możliwości skutecznego zakwestionowania takiego podziału wprost, spowodował
sformułowanie zarzutu i żądania realizacji każdej z części zamówienia w oparciu o odrębną
infrastrukturę telekomunikacyjną. W praktyce wyeliminowałoby jakąkolwiek konkurencję,
gdyż nawet Przystępujący wyraźnie potwierdził na rozprawie, że w zakresie zarzutu
wyszczególnionego w 1 pkt odwołania nie ma interesu w popieraniu Odwołującego.
Uczynienie zadość oczekiwaniom Odwołującego naraziłoby Zamawiającego na konieczność
rozstrzygnięcia dylematu, czy potrzeby obronności i bezpieczeństwa uzasadniają de facto
uchylenie stosowania przepisów Prawa telekomunikacyjnego w zakresie instytucji opisanych
w odpowiedzi na odwołanie.
II.
Zdaniem składu orzekającego Izby pozostałe podtrzymane zarzuty odwołanie
podlegają oddaleniu, gdyż są przedwczesne na etapie, w którym znajduje się przedmiotowe
postępowanie o udzielenie zamówienia.
Istotne znaczenie ma, że przedmiotowe postępowanie prowadzano jest w trybie
negocjacji z ogłoszeniem, czyli w trybie, w którym, po publicznym ogłoszeniu o zamówieniu,
Sygn. akt KIO 1589/14
zamawiający zaprasza wykonawców dopuszczonych do udziału w postępowaniu
do składania ofert wstępnych niezawierających ceny, prowadzi z nimi negocjacje,
a następnie zaprasza ich do składnia ofert {art. 54 pzp}. Co do zasady tryb negocjacji
z ogłoszeniem stosuje się w sytuacji, gdy istnieją obiektywne trudności w opisaniu
przedmiotu zamówienia. W postępowaniu prowadzonym w tym trybie można wyszczególnić
klika etapów. Pierwszy, którego celem jest wyłonienie wykonawców zdolnych do realizacji
zamówienia, tj. spełniających warunki udziału w postępowaniu , a który prowadzony jest na
podstawie ogłoszenia o zamówieniu {kwalifikacja podmiotowa}. Drugi, w którym zamawiający
ocenia oferty wstępne złożone na jego zaproszenie przez wykonawców pozytywnie
zweryfikowanych w poprzednim etapie, pod kątem zgodności z przesłaną wraz
z zaproszeniem s.i.w.z. Trzeci, w którym prowadzone są negocjacje odnośnie opisu
przedmiotu zamówienia oraz warunków umowy pomiędzy zamawiającym a wykonawcami,
którzy złożyli oferty wstępne niepodlegające odrzuceniu itp. Czwarty, który ma prowadzić do
wyłonienia najkorzystniejszej spośród ofert złożonych przez wykonawców, z którymi
zamawiający uprzednio prowadził negocjacje. Co istotne, negocjacje prowadzone w trzecim
etapie mogą skutkować zmianą postanowień s.i.w.z. w zakresie doprecyzowania lub
uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia lub warunków umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Przy czym zmiany te nigdy nie mogą prowadzić do istotnej zmiany przedmiotu
zamówienia lub pierwotnych warunków zamówienia. Ponadto zamawiający może
doprecyzować lub uzupełnić s.i.w.z. wyłącznie w takim zakresie, w jakim była ona
przedmiotem negocjacji. {art. 58 ust. 2 w zw. z art. 59 ust. 1 i 2 pzp}
Poza wszelkim sporem jest okoliczność, że Odwołujący i Przystępujący są
wykonawcami, którzy pozytywnie zweryfikowani w kwalifikacji podmiotowej na pierwszym
etapie postępowania i zostali zaproszeni przez Zamawiającego do składnia ofert wstępnych
na podstawie załączonej do zaproszenia s.i.w.z. Niesporna jest również okoliczność,że w § 3 s.i.w.z. Zamawiający podał, po pierwsze – że w oparciu o tę s.i.w.z. należy złożyć
oferty wstępne, a następnie, w odpowiedzi na oddzielne zaproszenie, uwzględniające efekty
negocjacji, oferty zawierające ceny {ust. 1}; po drugie – że treść tej s.i.w.z. może ulec
zmianie w zakresie, który był przedmiotem negocjacji z wykonawcami, przeprowadzonymi na
podstawie złożonych ofert wstępnych {ust. 2}; po trzecie – że zmiany te przekazane zostaną
wszystkim wykonawcom wraz z zaproszeniem do składania ofert zawierających cenę.
Natomiast z § 7 ust. 2 s.i.w.z. wynika, że rokowania będą dotyczyły doprecyzowania lub
uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia, a także warunków umowy w sprawie
zamówienia, w szczególności związanych z warunkami świadczenia usług, płatnościami,
terminami cząstkowymi oraz okolicznościami panującymi u Zamawiającego, tzn. zasad
Sygn. akt KIO 1589/14
udostępnienia obiektów i własnej infrastruktury. Zamawiający w treści przekazanej s.i.w.z. nie
ograniczył zatem w żaden sposób zakresu przyszłych rokowań w stosunku do zakresu
wynikającego z art. 58 ust. 2 pzp. Co więcej, Zamawiający potwierdził w odpowiedzi
na odwołanie, że kwestie objęte zarzutami z pkt 2 - 4 odwołania będą przedmiotem
negocjacji. Natomiast Odwołujący i Przystępujący nie przedstawili żadnych okolicznościświadczących o tym, że tak nie będzie.
Negocjacje prowadzone w celu doprecyzowania lub uzupełnienia opisu przedmiotu
zamówienia lub warunków umowy w sprawie zamówienia publicznego. Pojęcie opisu
przedmiotu zamówienia należy rozumieć szeroko, tj. jako całokształt warunków składających
się na przyszłe świadczenie wykonawcy, skoro w według art. 29 ust. 1 pzp zamawiający
winien ująć w nim wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty, a więc obok sposobu wykonania zamówienia – warunki gwarancji i serwisu,
wymagany termin wykonania zamówienia, warunki płatności i inne elementy, które
wykonawca uwzględnia, sporządzając ofertę. Oprócz przedmiotu zamówienia przedmiotem
negocjacji mogą być również warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego, a więc
obok podstawowych praw i obowiązków właściwych dla charakteru przyszłej umowy również
inne elementy, jak np. warunki dotyczące ubezpieczenia kontraktu i zabezpieczenia
należytego wykonania umowy.
Izba zważyła, że kwestie objęte zarzutami odwołania z pkt 2 - 4 mieszczą się
w zakresie dopuszczalnych negocjacji, zarówno z punktu widzenia przywołanych powyżej
przepisów ustawy pzp, jak i przywołanych powyżej postanowień s.i.w.z. Jednocześnie nie
zostało wykazane, ani nawet podniesione, że zmiany opisu przedmiotu zamówienia
i warunków umowy, których wprowadzenia domagali się Odwołujący i Przystępujący mogłyby
prowadzić do istotnej zmiany przedmiotu zamówienia lub pierwotnych warunków zamówienia
w rozumieniu art. 59 ust. 1 pzp. W szczególności nie stanowi takiego wykazania
podnoszenie przez Odwołującego, że niedokonanie zmian objętych zarzutami odwołania
spowoduje naruszenie art. 140 ust. 1 lub art. 144 ust. 1 pzp. W toku postępowania
odwoławczego nie podniesiono również żadnych okoliczności, które pozwalałby
na stwierdzenie, że kwestie objęte zarzutami odwołania wpływają na możliwość złożenia
oferty wstępnej. Wręcz przeciwnie zarówno w odwołaniu, jak i na rozprawie wykazywano
wyłącznie, że dokonanie zmian objętych zarzutami i żądaniami jest konieczne dla możliwości
dokonania adekwatnej wyceny przedmiotu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Tymczasem wycena przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem ostatecznego kształtu opisu
przedmiotu zamówienia i warunków umowy, jest wyłącznie elementem ofert ostatecznych,
które będą składane dopiero po zakończeniu negocjacji.
Sygn. akt KIO 1589/14
Z uwagi na powyższe uwarunkowania Izba stwierdziła, że na obecnym etapie zajęcie
jakiegokolwiek merytorycznego stanowiska odnośnie kwestii objętych zarzutami odwołania
stanowiłoby niedopuszczalną ingerencję w przyszłe negocjacje pomiędzy Zamawiającym
a Wykonawcami, która prowadziłaby do niedopuszczalnego zawężenia ich zakresu w
stosunku do art. 58 ust. 2 w zw. z art. 59 ust. 1 i 2 pzp, a także § 3 ust. 2 w zw. z § 7 ust. 2
s.i.w.z. Dopiero w razie całkowego lub częściowego fiaska tych rokowań dla Wykonawców,
a więc
niewprowadzenia
przez
Zamawiającego
postanowień
satysfakcjonujących
Odwołującego lub Przystępującego, zarówno oni, jak i pozostali wykonawcy będą uprawnieni
do wniesienia odwołania na ostateczną treść s.i.w.z.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając Odwołującego
kosztami tego postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis.
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
