rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-08-22
rok: 2014

sygnatury akt.:

KIO 1617/14

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Honorata Łopianowska, Izabela Kuciak, Luiza Łamejko Protokolant: Paweł Puchalski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 sierpnia 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 sierpnia 2014 r. przez

Modertrans Poznań spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu, w postępowaniu
prowadzonym przez Zakład Komunikacji Miejskiej w Gdańsku spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Gdańsku, przy udziale wykonawcy H. Cegielski – Fabryka Pojazdów
Szynowych spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie ponownego
badania i oceny wniosków, w tym wezwanie wykonawcy H. Cegielski – Fabryka
Pojazdów Szynowych sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu do uzupełnienia oświadczeń
i dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu
w zakresie wiedzy i doświadczenia;
2.
kosztami postępowania obciąża
Przystępującego – H. Cegielski spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Poznaniu, i:


2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
[słownie: piętnastu tysięcy złotych, zero groszy] uiszczoną przez Odwołującego –
Modertrans Poznań spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Przystępującego H. Cegielski – Fabryka Pojazdów Szynowych spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu, na rzecz Odwołującego
Modertrans Poznań spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu kwotę
18 600 zł 00 gr [słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych, zero groszy],
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych [tj. Dz. U. z 2013 r. poz. 907] na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gdańsku.


Skład orzekający:



Sygn. akt KIO 1617/14
U z a s a d n i e n i e
I. Zamawiający – Zakład Komunikacji Miejskiej w Gdańsku spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Gdańsku prowadzi w trybie przetargu ograniczonego postępowanie,
którego przedmiotem jest „Modernizacja 14 sztuk wagonów tramwajowych trójczłonowych,
dwukierunkowych typu N8C”. Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot
wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
II. Zamawiający, po etapie „prekwalifikacji” zaprosił do składania ofert trzech wykonawców,
w tym między innymi H. Cegielski – Fabryka Pojazdów Szynowych sp. z o.o. w Poznaniu.
III. W dniu 7 sierpnia 2014 r., Odwołujący złożył odwołanie, wobec:
1) zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy H. Cegielski – Fabryka Pojazdów
Szynowych sp. z o.o. w Poznaniu oraz zaproszenia tego wykonawcy do złożenia oferty,
pomimo złożenia przez H. Cegielski nieprawdziwych informacji co do spełnienia
warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, a więc informacji
mogących mieć, a nawet mających wpływ na wynik postępowania;
2) zaniechania wykluczenia H. Cegielski z postępowania i uznania, że spełnia on warunki
udziału w nim, pomimo braku wykazania ich spełnienia w zakresie wiedzy i doświadczenia
z uwagi na niedysponowanie przez H. Cegielski zasobami podmiotu trzeciego w stopniu
niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia ani też gwarantującym rzeczywisty
dostęp do udostępnianych zasobów;
względnie
3) zaniechania wezwania wykonawcy H. Cegielski do uzupełnienia oświadczeń
i dokumentów celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia udostępnianych na zasadach art. 26 ust. 2b ustawy;
4) zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy H. Cegielski, pomimo braku
spełnienia przez tegoż wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia z uwagi na to, że przedmiot umów wskazanych w „Wykazie wykonanych
dostaw” załączonym do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie
obejmował ani dostaw nowych pojazdów szynowych niskopodłogowych lub częściowo
niskopodłogowych ani nie dotyczył modernizacji takich pojazdów;
względnie

5) zaniechania wezwania wykonawcy H. Cegielski do uzupełnienia oświadczeń
i dokumentów celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia udostępnianych na zasadach art. 26 ust. 2b ustawy.
Odwołujący zarzucił naruszenie:
1) art. 24 ust. 2 pkt 3, w zw. z art. 50 ust. 1 oraz art. 51 ust. 1 ustawy, art. 7 ust. 1 w zw.
z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy i art. 50 ust. 1 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy w zw. z art. 26
ust. 2b w zw. z art. 22 ust. 1 i art. 22 ust. 5 ustawy oraz art. 83 k.c. w zw. z art. 14 ustawy
Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy, mimo że
podał on nieprawdziwe informacje mogące mieć, a nawet mające wpływ na wynik
postępowania.
2) art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 50 ust. 1 i art. 51 ust. 1 ustawy, art. 7 ust. 1 w zw. art. 24
ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 2b ustawy i § 1 ust. 6 Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane oraz
art. 22 ust. 1 i 5 ustawy, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy z postępowania
oraz zaproszenie go do złożenia oferty pomimo, że nie wykazał on spełniania warunku
udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej wiedzy i doświadczenia,
3) art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, art. 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy
w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 2b ustawy, poprzez zaniechanie wezwania
wykonawcy do uzupełnienia dokumentów mających wykazać spełnianie warunków
udziału w postępowaniu, pomimo że wykonawca nie wykazał spełniania tych warunków.


W związku z
powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia dopuszczenia H. Cegielski do udziału w postępowaniu oraz
zaproszenia go do złożenia oferty;
2.
dokonania powtórnego badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, a w ich rezultacie wykluczenia wykonawcy H. Cegielski z postępowania
z tytułu podania nieprawdziwych informacji, które mogły lub miały mieć wpływ na wynik
postępowania,
względnie
3.
dokonania powtórnego badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, a w ich rezultacie wykluczenie wykonawcy H. Cegielski z postępowania
z tytułu niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu,
względnie

4.
powtórnego badania i oceny wniosków, a w jej rezultacie nakazanie Zamawiającemu
wezwania do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów celem wykazania spełnienia warunku
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł następującą argumentację, mającą
uzasadniać podniesione zarzuty:
[1] w zakresie zarzutów wskazujących na podstawę do wykluczenia H. Cegielski –
Fabryka Pojazdów Szynowych sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu z powodu złożenia
nieprawdziwych informacji:

H. Cegielski przedłożył „Wykaz wykonanych dostaw", obejmujący trzy pozycje,
rzekomo stanowiące trzy dostawy nowego tramwaju. Wykaz ten miał udowodniać, jakoby
„w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie (...) wykonawca dostarczył co najmniej trzy nowe pojazdy szynowe niskopodłogowe
lub częściowo niskopodłogowe". [ogłoszenie o zamówieniu (sekcja III.2.3); odpowiedź nr 1
na pytanie do ogłoszenia – pismo Zamawiającego z dnia 14.07.2014 r. nr rej.
83/210/DM/2014]. Informacje podane przez H. Cegielski prezentowały między innymi:
[1] rzekomą dostawę tramwaju dla Przedsiębiorstwa Mikołajewskiej Rady Miejskiej
MIKOŁAJEWELEKTROTRANS ["Projekt Mikołajów”] oraz
[2] rzekomą dostawę na rzecz Przedsiębiorstwa Naukowo Technicznego STG Usługi
Konsultingowe z Zakresu Inżynierii ["Projekt STG"].

Dostawy te rzekomo były zrealizowane przez Dom Handlowy UKWZ – Ukraina sp.
z o.o., na zasoby którego w zakresie wiedzy i doświadczenia H. Cegielski powoływał się na
zasadzie art. 26 ust. 2b ustawy.
Oprócz tego postępowania, H. Cegielski posłużył się ostatnio tymi samymi projektami,
tego samego podmiotu, na tej samej zasadzie [art. 26 ust. 2b ustawy] w jeszcze w dwóch
innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Chodziło o przetargi
prowadzone przez: [a] Tramwaje Śląskie S.A. oraz [b] Tramwaje Warszawskie sp. z o.o.
W każdym z tych postępowań przetargowych wykryto, że projekty: [a] Mikołajów oraz
[b] STG nie były żadnymi dostawami; a w jednej z tych spraw zapadło orzeczenie Izby [KIO
1472/14], potwierdzające fałsz dokładnie tych samych informacji, które H. Cegielski
zaprezentował Zamawiającemu w niniejszym postępowaniu.

Tutaj, H. Cegielski skonstruował Wykaz dostaw ze strony 25 swojego wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w sposób mający upozorować, jakoby Projekt
Mikołajów stanowił rzeczywiście „dostawę" tramwaju [str. 25 wniosku o dopuszczenie].
Dodatkowo, załączył dokonane przez siebie takie tłumaczenie Informacji od rzekomego
odbiorcy tramwaju w Projekcie Mikołajów [pana D.W. L………..], które miało wykazać, jakoby
– istotnie – „dostawa" została zrealizowana w sposób należyty i zgodnie
z „postanowieniami zawartymi w podpisanej umowie" [str. 27 wniosku H. Cegielski].
W świetle oświadczeń H. Cegielski chodziło zatem niezbicie o „dostawę” i to dostawę
zrealizowaną „należycie”. Tymczasem:
Z osobnego wyjaśnienia pana D.W. L……….. – a więc tej samej osoby, która miała
złożyć podpis pod referencjami znajdującymi się na stronie 26–27 wniosku o dopuszczenie
H. Cegielski do postępowania – wynika, że umowa, którą H. Cegielski ubierał w szatę
„dostawy" nie była żadną dostawą tramwaju, ale dotyczyła w rzeczywistości jazd próbnych
tego tramwaju; tego, że do żadnej dostawy nigdy tam nie doszło, dowodzi wyraźnie
okoliczność, że p. D.W. …………. oświadcza, że „nie ma żadnej informacji o tym, kto jest
właścicielem wagonu i dokąd był on wysłany po przeprowadzeniu testów".

Nadto, z powszechnie dostępnych materiałów prasowych również wiadomo, że
przeprowadzane przez Dom Handlowy Ukraina testy tramwaju w Mikołajewie nie były
dostawą, między innymi z tego powodu, że tramwaj ten przez rzekomych odbiorców po
prostu nie został zakupiony; w świetle materiałów prasowych „dostawą" nie był też Projekt
STG.

Co więcej, na rozprawie z dnia 30 lipca 2014 r. w sprawie KIO 1472/14 H. Cegielski,
przyznał, że nie ma wiedzy co do tego, czy umowy dotyczące, nie mniej ni więcej, tylko
Projektu Mikołajów oraz Projektu STG były „dostawami". Uwzględniając między innymi
przyznanie tego faktu, Krajowa Izba Odwoławcza orzekła w sprawie KIO 1472/14, że Projekt
Mikołajów oraz Projekt STG „dostawami" nie były.

Oznacza to, że informacje H. Cegielski prezentujące Projekt Mikołajów oraz Projekt
STG jako „dostawy" są Informacjami fałszywymi, przy czym niezgodność tych informacji
z prawdą dotyczy opisania tych Projektów jako dostaw, zniekształceniu prawdy co do
prawdziwego przedmiotu tych zadań, oraz podania dat ich wykonania jako wykonania
„dostaw".

Orzecznictwo sądów oraz KIO wymagają, aby dyskwalifikujące podanie
nieprawdziwych informacji było zamierzone, aby było rezultatem zawinionego działania
H. Cegielski [KIO 522/14, KIO 516/14, KIO 563/14, KIO 432/14 wyrok SO Warszawa –

Praga z 19 lipca 2012r. IV Ca 683/12, SO Toruń wyrok z 6 grudnia 2012r. VI Ga 134/12
www.uzp.gov.pl
]. Krajowa Izba Odwoławcza, rozważając zebrany w danej sprawie materiał
dowodowy [art. 190 ust. 7 ustawy], jest oczywiście uprawniona i zobowiązana do korzystania
z dowodów pośrednich. Przepisy ustawy nie ograniczają Izby w zakresie możliwości uznania
za ustalone fakty mające istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia odwołania, jeżeli wniosek taki
można wyprowadzić z innych ustalonych faktów [„domniemanie faktyczne"]. Co więcej,
skorzystanie z instytucji dowodów pośrednich, czy też „domniemania faktycznego" może być
wręcz bezwzględnie konieczne dla rozstrzygnięcia niektórych kategorii odwołań. Będzie tak
w tych wypadkach, gdzie wymaganie dowodu bezpośredniego, dokumentu prywatnego,
zeznań świadka, przyznania faktu przez stronę byłoby nieracjonalne lub naiwne, a więc – na
przykład – w odniesieniu do deliktów prawa konkurencji takich jak złożenia oferty
w warunkach zmowy przetargowej lub złożenia oferty mającej stanowić przejaw utrudniania
dostępu
do
rynku.
Nierzetelni
przedsiębiorcy,
pozostają
przedsiębiorcami
na
sprofesjonalizowanym rynku, co w sposób oczywisty odnosi się również do unikania lub
wręcz zapobiegania powstawaniu dokumentów lub oświadczeń, które mogłyby grozić
negatywnymi rozstrzygnięciami organów orzeczniczych.

Podobnych okoliczności dotyczą odwołania o wykluczenie z udziału w postępowaniu
wskutek umyślnego podania nieprawdziwych informacji. Gdyby w każdym wypadku
w postępowaniu odwoławczym wymagać dźwignięcia ciężaru dowodu wskutek dokumentu
lub przyznania się „sprawcy” do winy umyślnej [art. 190 ust. 5 ustawy], to przepis art. 24 ust.
2 pkt 3 ustawy w istocie – byłby martwy; niektóre typy deliktów zamówieniowych
w rzeczywistości wymykałyby się kognicji Krajowej Izby Odwoławczej, co byłoby
niedopuszczalne. Dlatego, w ocenie Odwołującego, trzeba przyjąć, że zawinione podanie
nieprawdziwych informacji może i powinno być przez Izbę ustalane na podstawie dowodów
pośrednich, na podstawie całokształtu istotnych okoliczności danego odwołania.
Zamierzonego wprowadzania w błąd przez H. Cegielskiego dowodzą przede wszystkim
następujące fakty:
– po pierwsze, H. Cegielski w taki sposób zaprojektował i zredagował swoje własne
tłumaczenie „Informacji" zawartej na stronie 27 wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, że miało ono wywołać u Zamawiającego i konkurentów wrażenie, jakoby
„zrealizowano dostawę"; zgodna z rzeczywistością informacja została niedopowiedziana
i w istocie ukryta pod wyselekcjonowanymi sformułowaniami tego tłumaczenia;
– dopiero zweryfikowanie tej informacji u jej wystawcy [np. oświadczenie D.W. L……..
z 25 lipca 2014 r.] pozwalało odkryć, że „zgodność z postanowieniami umowy", na którą na
stronie 27 wniosku powoływał się H. Cegielski oznaczała w istocie zgodność

z postanowieniami umowy innej niż umowa dostawy – chodziło o umowę dotyczącą testów,
wskutek której nie doszło do nabycia tramwaju.
Informacja ta może i potwierdzała należyte wykonanie umowy, tyle, że wbrew
dezinformacjom H. Cegielskiego – nie była to „dostawa", ale testy, po których tramwaj udał
się w dalszą podróż.

Jeszcze donioślejszy jest fakt, że na rozprawie z 30 lipca 2014 r. w sprawie KIO
1472/14 H. Cegielski ostatecznie przyznał [art. 190 ust. 5 ustawy], że nie wie, jakie umowy
Dom Handlowy Ukraina rzekomo zawarł co do Projektu Mikołajów oraz Projektu STG.
H. Cegielski nie był w stanie podać na rozprawie żadnych, nawet dość ogólnych informacji
na temat rodzaju tych umów. Protokół z rozprawy z 30 lipca 2014 r. dowodzi zatem, że
H. Cegielski świadomie i w sposób uporządkowany, podawał Zamawiającemu informacje
jakoby Projekt Mikołajów oraz Projekt STG były „dostawami", ukrywając przy tym prawdziwy
zasób swoich informacji. Gdyby nie dociekania Odwołującego [a także składu orzekającego
w sprawie KIO 1472/14] oraz otwartość niektórych rzekomych odbiorców „dostaw", to
H. Cegielski odniósłby korzyść ze swojej nierzetelności w postaci zakwalifikowania się do
postępowania ze szkodą dla Odwołującego, Zamawiającego oraz uczciwej konkurencji.

Nieprawdziwymi są również te informacje H. Cegielskiego, w których podaje on,
jakoby zapewnił sobie rzeczywisty i realny dostęp do zasobów niezbędnych do wykonania
zamówienia. Skoro Dom Handlowy Ukraina nie wykonał dostaw w projektach: [a] Mikołajów
oraz [b] STG, to tym samym nie legitymuje się rzeczywistym i realnym doświadczeniem,
nabytym na co najmniej trzech zadaniach o cechach wymaganych w tym postępowaniu.

Także i co do tej okoliczności H. Cegielski musiał mieć pełną świadomość, gdyż
w toku sprawy KIO 1472/14 przyznał także, że wiedział o tym, że Dom Handlowy Ukraina
nie jest producentem tramwajów, tylko pośrednikiem w ich sprzedaży. A pośrednik nie ma
wiedzy z zakresu know– how produkcji tramwajów [§ 3 Porozumienia ze strony 34 wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu], wiedzy co do wniosków i uwag płynących
z eksploatacji wagonów [§ 4 Porozumienia].
W powyższych okolicznościach faktycznych, złożenie przez H. Cegielskiego
nieprawdziwych informacji: [a] co do powołania się na „dostawy” w Projekcie Mikołajów oraz
Projekcie STG, a także [b] co do zasobów rzekomo udostępnianych przez Dom Handlowy
Ukraina było świadome i zamierzone, gdyż prawo zamówień publicznych nie definiuje „winy
umyślnej", a w myśl przepisów kodeksu cywilnego z winą umyślną mamy do czynienia
wtedy, gdy określony podmiot, przewidując możliwość wyrządzenia negatywnych skutków
godzi się na nie [por. Sąd Apelacyjny w Gdańsku w wyroku z 24 września 2009 r. III Ca

202/2009, Przegląd Orzecznictwa Sądu Apelacyjnego w Gdańsku 2012/2, poz. 5, s. 67 oraz
Sąd Apelacyjny w Białymstoku wyrok z 20 lutego 2013 r. I ACa 846/2012 LexPolonica
5168083, a także B. Lanckoroński [w:] Kodeks Cywilny, Komentarz do art. 415 k.c. –
LEGALIS, Banaszczyk [w:] Kodeks Cywilny. Komentarz do art. 1 – 449 [10]. Tom i.,
Komentarz do art. 415 k.c. – LEGALIS, G. Bieniek [w:] Kodeks cywilny. Komentarz. Księga
trzecia. Zobowiązania – komentarz do art. 415, LexPolonica].

Z przytoczonego orzecznictwa oraz doktryny prawa cywilnego wynika jak widać, że
już przewidywanie możliwości przekroczenia normy połączone z akceptacją tego
przekroczenia pozwala mówić o zachowaniu umyślnym” [por. np. P. Machnikowski, System
Prawa Prywatnego. Prawo zobowiązań – część ogólna, Warszawa 2014r. s. 434].

Wykazane powyżej okoliczności świadczą o tym, że decyzja H. Cegielski byłaświadoma, a przy tym naganna. Wykluczenie związane z przedkładaniem fałszywych
informacji w toku postępowania o udzielenie zamówienia ma miejsce, jeżeli spełnione są
łącznie dwie dalsze przesłanki. Po pierwsze, wykonawca przedstawił nieprawdziwe
informacje oraz – po drugie – informacje te mają lub mogą mieć wpływ na wynik
postępowania. Nieprawdziwe informacje to takie, które nie są zgodne ze stanem faktycznym,
odbiegają od rzeczywistości. Wykluczenie wykonawcy z powodu złożenia nieprawdziwych
informacji może nastąpić jedynie wówczas, gdy zamawiający jest w stanie dokonać
weryfikacji nieprawdziwości podanych przez wykonawcę informacji, a także w sytuacji
jednoznacznego stwierdzenia tej nieprawdziwości. Dla oceny podstaw wykluczenia istotne
znaczenie ma okoliczność, że informacja mająca rzeczywisty, realny wpływ na wynik
postępowania jest obiektywnie niezgodna z rzeczywistą, w sposób nie budzący wątpliwości
[KIO 797/14]. Wypełnienie tych przesłanek w postępowaniu Zamawiający zignorował, tym
samym, naruszył przywołane w odwołaniu przepisy prawa.
[2] w zakresie zarzutów wskazujących na podstawę do wykluczenia H. Cegielski –
Fabryka Pojazdów szynowych Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu z powodu
niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu – niewykazanie realnego
dostępu do zasobów podmiotu trzeciego:
H. Cegielski nie wykazał rzeczywistego udostępnienia przez podmiot trzeci zasobów
w postaci wiedzy i doświadczenia, a w konsekwencji nie spełnił warunku udziału
w postępowaniu. Dom Handlowy Ukraina – podmiot udostępniający H. Cegielski zasoby
w zakresie wiedzy i doświadczenia nie jest producentem tramwajów, które wskazane są
w „Wykazie wykonanych dostaw”, jak i w referencjach. Okoliczność ta została przyznana
przez H. Cegielski w piśmie z dnia 1 lipca 2014 r. złożonym w przetargu dla Tramwajów
Śląskich S.A., w którym H. Cegielski załączył do oferty identyczny wykaz, jak
w przedmiotowym postępowaniu [pismo H. Cegielski z dnia 1 lipca 2014 r. do TramwajówŚląskich S.A].

Co więcej, skoro Dom Handlowy Ukraina nie jest producentem tramwajów
wskazanych w „Wykazie wykonanych dostaw" [s. 25 oferty], to treść Porozumienia [s. 32–35
oferty] zawiera zobowiązanie do świadczeń, których spełnienie nie jest możliwe przez
podmiot
nie
będący
producentem.
Dołączone
do
oferty
Porozumienie
wraz
z zobowiązaniem do udostępnienia zasobów są więc czynnością pozorną, mającą na celu
obejście przepisów ustawy, tj. wykazanie dysponowania zasobami podmiotów trzecich,
których podmiot trzeci w rzeczywistości nie może udostępnić.

Ponadto z informacji uzyskanych w Ambasadzie Rzeczypospolitej Polskiej
w Kijowie wynika, że pracownik ambasady udał się pod oficjalne adresy Domu Handlowego
Ukraina w Kijowie i „nie stwierdził w tym miejscu istnienia żadnego przedsiębiorstwa/biura",
spółka STG Usługi Konsultingowe z Zakresu Inżynierii z Kijowa [poz. 2 z „Wykazu
wykonanych dostaw” – s. 25 oferty] wstrzymała działalność, zaś pan J……….. I…………., na
rzecz którego Funduszu miał być dostarczony tramwaj wskazany w poz. 3 „Wykazu
wykonanych dostaw”, został objęty sankcjami i Ambasada Rzeczypospolitej Polskiej
rekomenduje zachowanie szczególnej ostrożności w kontaktach biznesowych z podmiotami
z nim powiązanymi [pismo Tramwajów Warszawskich sp. z o.o. z dnia 23.07.2014 r. [pkt 4
b)].
W świetle powyższego jest jasne, że do żadnego wymaganego art. 26 ust. 2b ustawy
– a więc realnego i rzeczywistego – udostępnienia zasobów przez Dom Handlowy Ukraina
na rzecz H. Cegielski nie doszło. H. Cegielski przedstawił dokumenty, które pozorowały
spełnienie warunku udziału w zakresie wiedzy i doświadczenia; warunek ten wykazywały był
jedynie „formalnie". Postępowanie o zamówienie jest w pewnej mierze postępowaniem
formalnym, opartym na dokumentach, nie oznacza to jednak, że Zamawiający jest
zobligowany przyjąć oświadczenia za potwierdzające spełnienie warunku udziału w
postępowaniu, nawet jeśli z całokształtu okoliczności i dokumentów wynika, że spełnienie
warunku jest fikcyjne. Takiemu rozumieniu sprzeciwiają się zasady postępowania
o zamówienie, w szczególności wynikające z art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 5 ustawy [por.
KIO 297/13; KIO 300/13].

Tutaj spełnienie warunku jest iluzoryczne i prowadzi do wypaczenia zasadniczego
celu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jakim jest wybór wykonawcy, który
daje rękojmię należytego wykonania zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu,

o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, mają swój ustawowy cel – weryfikację zdolności
wykonawcy do należytego wykonania udzielanego zamówienia – art. 22 ust. 5 ustawy [por.
wyrok Sądu Okręgowego w Białymstoku z dnia 16 maja 2013 r., sygn. akt II Ca 397/13;
wyrok KIO z dnia 7 lutego 2013 r., KIO 154/13; uchwała KIO z dnia 20 października 2012 r.,
sygn. akt KIO/KD 86/12, wyrok KIO z dnia 22 lutego 2013 r., sygn. akt KIO 292/13, KIO
295/13, KIO 309/13]. Nie ulega przy tym wątpliwości, iż instytucja z art. 26 ust. 2b ustawy nie
służy „papierowemu” wykazywaniu spełnienia warunków przy pomocy podmiotów trzecich
jedynie w celu uzyskania zamówienia, lecz jest silnie związana z realnym dysponowaniem
zasobami podmiotów trzecich na etapie realizacji zamówienia. Wymowa europejskich [art. 54
ust. 5 dyrektywy 2004/17/WE] i polskich przepisów [por. art. 26 ust. 2b ustawy, który zgodnie
z jednolitym orzecznictwem powinien być interpretowany prowspólnotowo, a nadto § 1 ust. 6
Rozporządzenia nie pozostawia w tej kwestii żadnych wątpliwości i jest w tym zakresie
jednoznaczna – należy dopuścić posiłkowanie się zasobami podmiotów trzecich, jeśli ma
ono charakter realny, dający podstawy do uznania, że jakkolwiek wykonawca ubiegający się
o
zamówienie
publiczne
samodzielnie
nie
spełnia
danego
warunku
udziału
w postępowaniu, to na podstawie złożonego zobowiązania podmiotu trzeciego znajdzie się w
takiej sytuacji, jakby dany zasób posiadał [Por. np. wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie
z dnia 20 grudnia 2012 r., IX Ga 347/12; wyrok KIO z dnia 28 stycznia 2014 r., KIO 48/14;
wyrok KIO z dnia 21 maja 2013 r., KIO 1007/13 KIO 1021/13 KIO 1050/13 KIO 1054/13;
wyrok KIO z dnia 30 lipca 2012 r., KIO 1498/12; wyrok KIO z dnia 7 listopada 2011, KIO
2255/11 KIO 2260/11 KIO 2283/11, wyrok KIO z dnia 2 listopada 2011 r. KIO 2227/11; wyniki
kontroli Prezesa UZP z dnia 17 września 2013 r. w sprawie KU/155/13/DKUE,
www.uzp.gov.pl
.]. Powyższe potwierdza również wyrok Trybunał Sprawiedliwości Unii
Europejskie] [sprawa C–176/98 Holst Italia], w którym orzekł, iż usługodawca w celu
dowiedzenia, że spełnia wszystkie kryteria natury ekonomicznej, finansowej i technicznej
zezwalające na uczestnictwo w przetargu, może przedstawiać zaświadczenia dotyczące
innych podmiotów, jednak pod warunkiem, że jest on w stanie wykazać, iż w danym
momencie zasoby tego drugiego podmiotu pozostają do jego dyspozycji w takim zakresie,
w jakim są niezbędne dla prawidłowej realizacji zamówienia [Por. także: wyrok TSUE
w sprawie C–94/12 Swm Costruzioni 2 and Mannocchi Luigino, pkt 33; wyrok TSUE
w sprawie C–5/97 Ballast Nedam Groep, pkt 12; wyrok TSUE w sprawie C–389/92 Ballast,
pkt 17]. Skoro H. Cegielski odwołał się – celem wykazania spełnienia warunku udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia – do zasobów Domu Handlowego
Ukraina i powołał na łączące go z tym podmiotem porozumienie o współpracy, to
Zamawiający miał obowiązek ocenić, czy taka relacja ma rzeczywisty charakter, w tym czy
daje gwarancje prawidłowej realizacji przedmiotowego zamówienia. Zamawiający niesłusznie
przyjął, iż H. Cegielski będzie dysponował zasobami Domu Handlowego Ukraina w stopniu

niezbędnym
dla
należytego
wykonania
zamówienia,
a
relacja
pomiędzy
H. Cegielski a Domem Handlowym Ukraina gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów.
Samo ogólne oświadczenie podmiotu trzeciego o udostępnieniu zasobów oraz przedłożenie
wystawionych na rzecz tego podmiotu referencji nie wystarcza do uznania, że wykonawca
udowodnił zamawiającemu realność udostępnienia potencjału w zakresie wiedzy
i doświadczenia [KIO 945/11]. W realiach niniejszego postępowania, o braku rzeczywistego
[a nie tylko „papierowego”] dostępu do zasobów Domu Handlowego Ukraina świadczy zaś
dobitnie fakt, że sam wykonawca „korzystający” z tych zasobów [H. Cegielski] nie wie, jakie
umowy zostały wykonane przez Dom Handlowy Ukraina na rzecz podmiotów wskazanych
w Wykazie dostaw”.
[3] w zakresie zarzutów wskazujących na podstawę do wykluczenia H. Cegielski –
Fabryka Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu z powodu
niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu – niewykazanie dostaw ani
usług w zakresie wymaganym przez Zamawiającym celem wykazania spełnienia
warunku udziału w postępowaniu:

Przedmiot umów wskazanych w „Wykazie wykonanych dostaw” załączonym do
oferty H. Cegielski nie obejmuje ani dostaw nowych pojazdów szynowych niskopodłogowych
lub częściowo niskopodłogowych ani nie dotyczy modernizacji takich pojazdów,
a w konsekwencji H. Cegielski nie spełnił warunku udziału w postępowaniu Tutaj
Zamawiający naruszył Zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 50 ust. 1, art. 50
ust. 1 ustawy, art. 7 ust. 1 w zw. art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 2b w zw. z art. 22 ust.
5 oraz art. 50 ust. 1 ustawy – ewentualnie art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 7 ust.
1 w zw. z art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust 2 b ustawy.

Zgodnie z definicją zawartą w art. 2 pkt 2 ustawy, przez „dostawę” należy rozumieć
nabywanie rzeczy, praw oraz innych dóbr, w szczególności na podstawie umowy sprzedaży,
dostawy, najmu, dzierżawy oraz leasingu. Jest to zatem definicja o szerszym zakresie niż
definicja umowy dostawy zawarta w art. 605 k.c., a ponadto dostawa może odbyć się na
podstawie innej umowy niż te wymienione w art. 2 pkt 2 ustawy.

Z informacji uzyskanych przez Odwołującego wynika, iż rzekome dostawy
zrealizowane przez Dom Handlowy Ukraina nie mieszczą się w pojęciu dostaw zgodnie
z definicją obowiązującą na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych. Nie są to umowy
dostawy zdefiniowane w art. 605 k.c. [jedna z postaci dostawy w rozumieniu art. 2 pkt 2
ustawy], skoro sam wykonawca potwierdza, że podmiot udostępniający mu zasoby nie jest
producentem tramwajów. Nie są to również [w szczególności w odniesieniu do poz. 1 i poz.

2 „Wykazu wykonanych dostaw”] pozostałe umowy, wskazane w art. 2 pkt 2 ustawy, jak
i inne umowy, z którymi wiąże się uzyskanie prawa do korzystania z tramwajów. Pojęcie
„dostawy" ma bowiem – w reżimie zamówień publicznych – określoną treść.
Przez
„dostawę" należy rozumieć nabywanie rzeczy, praw oraz innych dóbr, w szczególności na
podstawie umowy sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy oraz leasingu [art. 2 pkt 2 ustawy].
Chodzi nie tylko o umowy o przeniesienie własności rzeczy, energii lub praw, lecz również
umowy o korzystanie z cudzych rzeczy lub praw [Por. R. Szostak, Udzielanie drobnych
zamówień wyłączonych spod przepisów PZP, Zamówienia Publiczne. Doradca, Nr 4/2014,
s. 11.]. Z dostawą w rozumieniu ustawy, wiąże się pozyskanie przez odbiorcę dostawy tytułu
prawnego do używania
przedmiotu dostawy. Nabycie własności wiąże się – naturalnie –
z uzyskaniem prawa do używania rzeczy
[art. 140 k.c. w zw. z art. 14 w zw. z art. 2 pkt 2
ustawy]. Skutek ten jest zatem oczywisty w odniesieniu do pierwszej z umów, w których
mowa w art. 2 pkt z ustawy, a więc umowy sprzedaży [art. 535 k.c. w zw. z art. 155 §1 k.c.
w zw. z art. 14 w zw. z art. 2 pkt 2 ustawy]. Podobnie wygląda kwestia co do pozostałych
umów wymienionych w art. 2 pkt 2 ustawy, czyli: (a) umowy najmu [art. 659 §1 k.c. w zw.
w zw. z art. 14 w zw. z art. 2 pkt 2 ustawy], (b) umowy dzierżawy [art. 693 §1 k.c. w zw. z art.
14 w zw. z art. 2 pkt 2 ustawy], (c) umowy leasingu [art. 709 [1] k.c. w zw. z art. 14 ustawy
w zw. z art. 2 pkt 2 ustawy]. Istotą umów z art. 2 pkt
2 ustawy, jest nabycie przez odbiorcę
dostawy prawa do używania
rzeczy lub prawa. Wskutek dostawy w rozumieniu ustawy
zamawiający nie musi uzyskiwać prawa własności, ale musi uzyskiwać tytuł prawny do
używania
przedmiotu dostawy. Interpretacja ta znajduje również pełne oparcie w prawie
unijnym. Zgodnie z definicją Art. 1 ust. 2 lit. c) dyrektywy sektorowej oraz art. 1 ust. 2 lit. c)
dyrektywy klasycznej, „zamówienia na dostawy" oznaczają zamówienia inne niż zamówienie
na roboty budowlane, których przedmiotem jest kupno, dzierżawa, najem lub leasing –
z opcją lub bez opcji wykupu – produktów. Ponieważ art. 2 pkt 2 ustawy implementuje do
krajowego porządku prawnego dyrektywy w sprawie zamówień publicznych to powinien on
być interpretowany zgodnie z tymi dyrektywami, a jeżeli dana dyrektywa poddana została
interpretacji TSUE – to zgodnie z tą interpretacją [por. w tej mierze m.in. Sąd Najwyższy
w wyroku z 26 czerwca 2013 r., V CSK 366/12 niepubl., SN w uchwale z 19 listopada
2010 r, III CZP 79/10, OSNC 2011, nr 4, poz. 41 oraz postanowienie Sądu Najwyższego
z 27 czerwca 2008 r., III CZP 25/08, OSNC 2009, nr 9, poz. 127].

Trybunał Sprawiedliwości w sprawie C–272/91, w ślad za opinią Rzecznika
Generalnego, stwierdził, że przez dostawy,
o których mowa w unijnym prawie zamówień
publicznych należy rozumieć te kontrakty, które dają zamawiającym prawo do używania
pewnych produktów
[TSUE, wyrok C–272/91, akapit 25 uzasadnienia, opinia Rzecznika
Generalnego w tej sprawie, akapit 40 opinii].

Co więcej, tak przedstawione rozumienie „dostawy” z art. 2 pkt 2 ustawy jest również
spójne z wykładnią systemową oraz aksjologią zamówień publicznych, a także z zasadami
wydatkowania środków UE i regułami postępowania z finansami publicznymi – wydatki
publiczne muszą być dokonywane w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady
uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów [art. 41 ust. 3 pkt 1 a ustawy z dnia
27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych].

Odmienne pojmowanie „dostawy” prowadziłoby do nieakceptowalnych skutków,
a więc na przykład do konieczności uznawania za dostawę np. umowy przewozu lub
dokonania przeglądu technicznego lub wykonania testów albo jazd próbnych [odbiorcą tak
rozumianej „dostawy” byłby podmiot zapewniający usługi utrzymania pojazdu lub
wykonujący testy albo jazdy próbne].
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez
Tramwaje Śląskie S.A. wykonawca H. Cegielski również powołał się na zasoby Domu
Handlowego Ukrainy w trybie art. 26 ust. 2b ustawy przedkładając identyczne jak
w niniejszym postępowaniu zobowiązanie Domu Handlowego Ukrainy oraz te same
referencje.

W wyroku z dnia 1 sierpnia 2014 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1472/14, Krajowa Izba
Odwoławcza uznała, że wykazywane „dostawy nie dotyczą realizacji dostaw w rozumieniu
art. 2 pkt 2 ustawy. Naturalnie, wyrok ten nie wiąże innych składów orzekających Izby,
natomiast, powinien mieć znaczenie dla oceny okoliczności i wiarygodności dowodów oraz
argumentów prezentowanych w tej sprawie.
IV. Zamawiający na posiedzeniu złożył pisemne oświadczenie o uwzględnieniu odwołania.
W piśmie Zamawiający podał, że w związku z ujawnieniem się nowych okoliczności,
o których mowa w odwołaniu wykonawcy Modertrans Poznań sp. z o.o. jak również które
stały się Zamawiającemu znane w związku z postępowaniami prowadzonymi przez
Tramwaje Warszawskie sp. z o.o. oraz Tramwaje Śląskie SA, Zamawiający postanowił
uwzględnić odwołanie. Zamawiający wskazał, że w świetle argumentacji przedstawionej
przez Odwołującego, Zamawiający doszedł do wniosku, że Wykonawca H. Cegielski –
Fabryka Pojazdów Szynowych sp. z o.o. nie udowodnił Zamawiającemu dysponowania
potencjałem wiedzy, a przede wszystkim doświadczenia podmiotu trzeciego – Domu
Handlowego UKWZ – Ukraina sp. z o.o. Zamawiający podkreślił, że w art. 26 ust. 2b ustawy,
ustawodawca przesądził, że na zasadzie wyjątku od zasady samodzielnego spełniania przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, wykonawca może polegać na wiedzy
i doświadczeniu innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi

stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż
będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.
Zamawiający ocenił, że, w świetle zarzutów odwołania, dowody, które mu przedłożył
Wykonawca H. Cegielski nie potwierdzają, aby wykonawca ten zapewnił sobie możliwość
realnego polegania na zasobach wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego – Domu
Handlowego Ukraina. Zdaniem Zamawiającego, za wypełnienie obowiązku udowodnienia
możliwości polegania na zasobie doświadczenia wynikającego z art. 26 ust. 2b ustawy nie
może być uznane powoływanie się na dostęp do usług polegających na:

1) przeprowadzeniu szkolenia;
2) udostępnieniu wiedzy;
3) przekazaniu uwag i wniosków płynących ze zrealizowanych dostaw;
– gdyż wszystkie te elementy świadczą jedynie o udostępnieniu wiedzy, ale nie świadczą
o udostępnieniu doświadczenia.

Tak właśnie zostało to sformułowane w § 4 ust. 1 „Porozumienia o współpracy"
z dnia 11.06.2014 r., zawartego pomiędzy H. Cegielski o Domem Handlowym Ukraina.
Zgodnie z tymi postanowieniami:

a) pisemnych instrukcjach;
b) przekazywaniu dokumentacji eksploatacji tramwajów, głównych schematów
systemów tramwaju, celem wykorzystania istniejących rozwiązań konstrukcyjnych
przy realizacji zamówienia;
c) kontakcie mailowym."
Powyższe czynności nie dowodzą, zdaniem Zamawiającego, możliwości skorzystania
z doświadczenia podmiotu trzeciego, a jedynie z jego wiedzy. Oddelegowanie pracowników,
które jako jedyne mogłoby być brane pod uwagę, należy czytać łącznie z § 4, co oznacza,że pracownicy mogą być oddelegowaniu do przeprowadzenia szkoleń [nadal jest to
przekazanie tylko wiedzy] lub do nadzoru nad procesami technologicznymi i innymi
czynnościami, o których mowa w § 4 ust. 2, co oznaczałoby, że nie będą to pracownicy
podmiotu trzeciego, lecz producenta wagonów. W ocenie Zamawiającego, o ile przyjąć
można, że w drodze kontaktu mailowego, telefonicznego, wideokonferencji, kontaktu
pisemnego, czyli najogólniej mówiąc doradztwa, można nabyć wiedzę teoretyczną
potrzebną do wykonania zamówienia, o tyle niemożliwym jest nabycie w ten sposób
wymaganego doświadczenia. W efekcie konsultacji zostaną przekazane teorie, być może
wynikające z doświadczeń, które można utożsamiać z wiedzą. Jednakże doświadczenie to
zbiór niewyuczonych, automatycznych reakcji wynikających z już nabytych praktycznych

umiejętności. Proces ich zdobywania kształtowany jest przez czynnik czasu, czego efektem
jest biegłość i wprawa przy wykonywaniu określonych czynności, wynikająca z uprzedniego
wykonywania analogicznych prac. A zatem doświadczenia nie da się przekazać w inny
sposób, niż poprzez uczestnictwo podmiotu trzeciego w wykonaniu zamówienia.
Uczestnictwa Domu Handlowego Ukraina w wykonaniu przedmiotu zamówienia, wykonawca
H. Cegielski nie udowodnił. Zdaniem Zamawiającego, przedłożone „Porozumienie
o współpracy", w świetle informacji uzyskanych z odwołania oraz z postępowań
prowadzonych przez Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o. i Tramwaje Śląskie SA, nie dowodzi
możliwości faktycznego korzystania z zasobów Domu Handlowego Ukraina. W związku
z tym nie jest to „stosowna sytuacja", o której mowa w art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18AA/E
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r w sprawie koordynacji procedur
udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi: „Wykonawca
może, w stosownych sytuacjach oraz w przypadku konkretnego zamówienia, polegać na
zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
powiązań. Musi on w takiej sytuacji udowodnić instytucji zamawiającej iż będzie dysponował
niezbędnymi zasobami, np. przedstawiając w tym celu stosowne zobowiązanie takich
podmiotów”.
Wykonawca H. Cegielski nie może się wykazać ani jedną własną usługą
[modernizacją lub dostawą tramwaju w ciągu ostatnich 3 lat] wymaganą przez
Zamawiającego, mimo że jest producentem tramwajów, posłużył się więc doświadczeniem
Domu Handlowego Ukraina, który nawet nie jest jego przedstawicielem handlowym, lecz
zupełnie niepowiązanej rosyjskiej spółki. Rola Domu Handlowego Ukraina w wykonaniu
niniejszego zamówienia jest zupełnie iluzoryczna, a właściwie polega jedynie na użyczeniu
referencji, co ma pomóc wykonawcy H. Cegielski w uzyskaniu zamówienia, ale nie w jego
realizacji.
Na rozprawie Zamawiający postulował wykluczenie H. Cegielski – Fabryka Pojazdów
Szynowych Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu z powodu złożenia nieprawdziwych informacji
a także wobec niewykazania realnego dysponowania zasobami podmiotu trzeciego – Domu
Handlowego UKZW – Ukraina.

V. Do postępowania odwoławczego przystąpił wykonawca H. Cegielski – Fabryka Pojazdów
Szynowych sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu po stronie Zamawiającego, wykazując interes
w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której zgłoszone zostało przystąpienie.


Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła:
[1] Zamawiający postawił warunek udziału w postępowaniu, by wykonawca: „w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie (...)
wykonawca dostarczył co najmniej trzy nowe pojazdy szynowe niskopodłogowe lub
częściowo niskopodłogowe". [ogłoszenie o zamówieniu (sekcja III.2.3)].
[2] We wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o zamówienie, wykonawca
H. Cegielski – Fabryka Pojazdów Szynowych sp. z o.o. w Poznaniu złożył wykaz dostaw,
w którym wskazał trzy dostawy, które miały został wykonane przez Dom Handlowy „UKWZ –
Ukraina" sp. z o.o. na rzecz trzech odbiorców:
1]
Przedsiębiorstwo
Komunalne
Mikołajewskiej
Rady
Miejskiej
„MYKOŁAJWELEKTROTRANS" – MИKOЛАЇЕВЕЛКТРОТРНС, Ukraina, miasto Mikołajów –
umowa z 07.11.2011 r., wykonana 11.11.2011 r., której przedmiotem ma być: „dostawa
nowego
tramwaju
modelu
71–623,
częściowo
niskopodłogowego
z
napędem
energoelektronicznym prądu przemiennego”;
2] spółka z ograniczoną odpowiedzialnością „Przedsiębiorstwo Naukowo–Techniczne STG
Usługi Konsultingowe z Zakresu Inżynierii" [OOO „Научно – Техническое предприятие СТГ
Инженеринг
”], Ukraina, miasto Kijów – umowa z 20.04.2012 r., wykonana 08.05.2012 r.,
której przedmiotem ma być: „dostawa nowego tramwaju modelu 71–623, częściowo
niskopodłogowego z napędem energoelektronicznym prądu przemiennego”;
3] Fundusz Dobroczynny Deputowanego Ukrainy Iwaniuszczenki J……….. W………….
[Благотворительный фонд дародного Украины Ивапющенко Ю.В.], Ukraina, miasto
Jenakijewe – umowa z 05.09.2012 r., wykonana 05.10.2012 r., której przedmiotem jest
„dostawa nowego tramwaju modelu 71–623, częściowo niskopodłogowego z napędem
energoelektronicznym prądu przemiennego”.
Wykaz dostaw opatrzony został trzema dokumentami potwierdzającymi należyte
wykonanie dostaw:
1] pochodzącym od Przedsiębiorstwa Komunalnego Mikołajewskiej Rady Miejskiej
„MYKOŁAJWELEKTROTRANS" – MИKOЛАЇЕВЕЛКТРОТРНС, Ukraina, miasto Mikołajów,
o treści: „firma „Dom Handlowy UKWZ–Ukraina" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
Ukraina , 03187, m. Kijów, ulica Akademika Hłuszkowa, dom nr 22, m. 100, dostarczyła
wagon tramwajowy częściowo niskopodłogowy model 71–623 do Przedsiębiorstwa
Komunalnego Mikołajewskiej Rady Miejskiej „Mykołajwelektrotrans", Mikołajów 11 listopada
2011 roku. Powyższa dostawa została zrealizowana w sposób należyty zgodnie

z postanowieniami zawartymi w podpisanej umowie.”, podpisane przez dyrektora tego
podmiotu – D.W. L…………. i opatrzone pieczęcią podmiotu.
2] pochodzącym od Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością „Przedsiębiorstwa Naukowo–
Technicznego STG Usługi Konsultingowe z Zakresu Inżynierii" [OOO „Научно –
Техническое
предприятие СТГ Инженеринг”], Ukraina, miasto Kijów, o treści: „Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością „Przedsiębiorstwo Naukowo–Techniczne STG Usługi
Konsultingowe z Zakresu Inżynierii" w Kijowie, współpracuje z firmą „Dom Handlowy UKWZ
– Ukraina" Sp. z o.o. od kwietnia 2012 roku po zawarciu umowy na dostawę wagonu
tramwajowego model 71–623 produkcji Ust' Katawskiej Fabryki Wagonów, Postanowienia
umowy zostały w pełni zrealizowane w ustalonych terminach. Pokreślić należy, że firma
„Dom Handlowy UKWZ – Ukraina" Sp. z o.o. sprawnie reagowała na wszystkie prośby lub żądania naszej jednostki organizacyjnej i dała się poznać jako partner niezawodny
i odpowiedzialny. Wyrażamy szczerą wdzięczność za sumienne wywiązanie się z zawartej
umowy na dostawę i mamy nadzieję na wzajemnie korzystną współpracę w przyszłości.”;
3] pochodzącym od Funduszu Dobroczynnego Deputowanego Ukrainy I…………….
J………… W………….. [Благотворительный фонд дародного Украины Ивапющенко
Ю
.В.], Ukraina, miasto Jenakijewe, o treści: „Fundusz Dobroczynny Deputowanego Ukrainy
I……….. J……..W. w mieście Jenakijewe obwodu donieckiego współpracuje z firmą „Dom
Handlowy UKWZ – Ukraina" Sp. z o,o. od 5 września 2012 roku po zawarciu umowy na
dostawę wagonu tramwajowego model 71–623 produkcji Ust' Katawskiej Fabryki Wagonów.
Postanowienia umowy zostały w pełni zrealizowane w ustalonych terminach. Pokreślić
należy, że firma „Dom Handlowy UKWZ – Ukraina" Sp. z o.o. sprawnie reagowała na
wszystkie prośby lub żądania naszej jednostki organizacyjnej i dała się poznać jako partner
niezawodny i odpowiedzialny. Wyrażamy szczerą wdzięczność za sumienne wywiązanie się
z zawartej umowy na dostawę i mamy nadzieję na wzajemnie korzystną współpracę
w przyszłości.”.
Wykonawca H. Cegielski – Fabryka Pojazdów Szynowych sp. z o.o. z w Poznaniu
załączył dodatkowo we wniosku zobowiązanie Domu Handlowego „UKWZ – Ukraina" sp.
z o.o., w którym ten podmiot zobowiązuje się do oddania wykonawcy H. Cegielski – Fabryka
Pojazdów Szynowych sp. z o.o. z w Poznaniu: „wiedzy i doświadczenia, w zakresie
wykonania w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, dostawy 3 nowych pojazdów szynowych
częściowo niskopodłogowych, tj. 3 nowych tramwajów częściowo niskopodłogowych
z napędem energoelektronicznym na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia na modernizację 14 sztuk wagonów tramwajowych trójczłonowych,

dwukierunkowych
typu
N8C”.
Zobowiązanie
opatrzone
zostało
szczegółowym
Porozumieniem o współpracy z dnia 21 lipca 2014 r. zawartym między Przystępującym
a Domem Handlowym „UKWZ – Ukraina” sp. z o.o. w Kijowie, które w § 1 – 6 wskazywało
obowiązki stron:
„§1
1. Udostępniający zobowiązuje się do udostępnienia Wykonawcy swoich zasobów wiedzy
i doświadczenia – w związku z zamówieniem publicznym (znak postępowania:
83/210/DM/20I4) na wykonanie zadania pn. Modernizacja 14 sztuk wagonów tramwajowych
trój członowych, dwukierunkowych typu NSC, w którym zamawiającym jest Zakład
Komunikacji Miejskiej w Gdańsku Sp. z o.o.
2. Wiedza i doświadczenie Udostępniającego polega na wykonywaniu dostaw nowych
pojazdów szynowych częściowo niskopodłogowych.
Wiedza i doświadczenie Udostępniającego wynikają w szczególności ze zrealizowanych
umów na dostawę nowych tramwajów częściowo niskopodłogowych z napędem
energoelektronicznym prądu przemiennego.
3. Udostępnienie, o którym mowa w ust. 1 następuje na okres korzystania z niego przez
Wykonawcę przy wykonaniu zamówienia publicznego – tzn. przez cały okres realizacji
zamówienia, łącznie z okresem gwarancji i rękojmi.
§ 2
1.
Udostępniający przekazuje Wykonawcy dokumenty dotyczące wykonania dostawy
3 nowych wagonów tramwajowych modelu 71–623 (tramwaj częściowo niskopodłogowy
z napędem energoelektronicznym prądu przemiennego), tzn. referencje , że dostawy zostały
wykonane należycie, a także dodatkowo dokumenty dotyczące niepodlegania wykluczeniu
z udziału w postępowaniu, wydawane zgodnie z prawem ukraińskim.
2.
Wykonawca upoważniony jest do posługiwania się dokumentami określonymi w ust. 1
w postępowaniu nr 83/210/DM/2014 na wykonanie zadania pn. Modernizacja 14 sztuk
wagonów tramwajowych trójczłonowych, dwukierunkowych typu N8C w którym
zamawiającym jest Zakład Komunikacji Miejskiej w Gdańsku Sp. z o.o.
§ 3
Udostępniający zobowiązuje się do udostępnienia Wykonawcy posiadanego przez siebie
know how , swoich procedur technologicznych i opisu metod realizacji zadań w zakresie
dotyczącym materiałów, części, podzespołów i zespołów oraz wymagań stawianych
systemom zabudowanym w tramwaju.
§ 4
1.
Udostępniający;
1) przeprowadzi szkolenia po podpisaniu przez Wykonawcę Umowy z Zamawiającym, ale
nie później jak 7 dni przed rozpoczęciem realizacji zamówienia, dla kadry handlowej oraz

inżynieryjno–technicznej bezpośrednio zaangażowanej w realizację zamówienia, dotyczące
zagadnień określonych w § 3. Szkolenia odbędą się w Poznaniu, na terenie firmy H Cegielski
Fabryka Pojazdów Szynowych Sp. z o.o.
2) udostępni wiedzę w zakresie rozwiązań konstrukcyjnych poprzez udostępnienie
materiałów technicznych oraz schematów i opisów konstrukcyjnych w ciągu 20 dni od
podpisania porozumienia na okres trwania realizacji zamówienia.
3) przekaże uwagi i wnioski płynące ze zrealizowanych dostaw' oraz ż eksploatacji
dostarczonych tramwajów, w szczególności ze sposobem rozwiązania zaistniałych
problemów i trudności eksploatacyjnych ,
2. Udostępniający będzie wykonywał czynności polegające na nadzorze nad procesami
technologicznymi stosowanymi przy wykonaniu zamówienia, nadzorze nad zachowaniem
właściwych i wymaganych parametrów technicznych tramwajów, kontroli poszczególnych
etapów końcowego montażu oraz nadzorze przed odbiorami końcowymi.
§ 5
1. Świadczenia, o których mowa w § 4 będą polegały na:
a) konsultacjach telefonicznych oraz mailowych,
b) oddelegowaniu odpowiednio wyspecjalizowanych pracowników,
c) przeprowadzaniu wideokonferencji,
d) pisemnych instrukcjach,
e) udostępnieniu materiałów technicznych oraz schematów i opisów konstrukcyjnych,
f) kontakcie mailowym,
2. Udostępniający zapewnia możliwość kontaktu zarówno telefonicznego, jak i mailowego
w każdy dzień roboczy w godzinach od 8 do 16 czasu polskiego.
§ 6
1 – Udostępniający zobowiązuje się, oprócz świadczeń wskazanych w § 4–5, do udzielania
Wykonawcy, w miarę swoich możliwości, wsparcia także w inny sposób – który okaże się
użyteczny dla realizacji przez niego zamówienia publicznego.
2. Niniejsze porozumienie nie obejmuje wykonywania przez Udostępniającego prac
podwykonawczych
związanych
z
wykonywaniem
zamówienia
publicznego
(podwykonawstwa).”
Wykonawca H. Cegielski – Fabryka Pojazdów Szynowych sp. z o.o. w Poznaniu
złożył we wniosku dodatkowo własne oświadczenie, zgodnie z którym, wykazując spełnienie
warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia polega na zasobach firmy dom Handlowy
„UKWZ – Ukraina”, która przekaże swoją wiedzę i doświadczenie w formie doradztwa,
konsultacji, wsparcia merytorycznego. Przystępujący podał, że „w/w. podmiot nie będzie

uczestniczył w realizacji części zamówienia w charakterze podwykonawcy, a całość
zamówienia zrealizujemy samodzielnie”.
Wykonawca H. Cegielski – Fabryka Pojazdów Szynowych sp. z o.o. w Poznaniu
w toku postępowania odwoławczego złożył dodatkowo oświadczenia pochodzące od
Przedsiębiorstwa
Komunalnego
Mikołajewskiej
Rady
Miejskiej
„MYKOŁAJWELEKTROTRANS" – MИKOЛАЇЕВЕЛКТРОТРНС; spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością „Przedsiębiorstwo Naukowo–Techniczne STG Usługi Konsultingowe
z Zakresu Inżynierii" [OOO „Научно – Техническое предприятие СТГ Инженеринг”] oraz
Funduszu Dobroczynnego Deputowanego Ukrainy I………… J………. W………….
[Благотворительный фонд дародного Украины Ивапющенко Ю.В.], dotyczące zadań
wykonanych na rzecz tych podmiotów przez Dom Handlowy „UKWZ – Ukraina”.
Przystępujący złożył, m.in. oświadczenie z 7 sierpnia 2014 r. pochodzące od
Przedsiębiorstwa
Komunalnego
Mikołajewskiej
Rady
Miejskiej
„MYKOŁAJWELEKTROTRANS" – MИKOЛАЇЕВЕЛКТРОТРНС, podpisane przez D.W.
L…………… w którym podano, że „Przedsiębiorstwo Komunalne Nikołajewskiej Rady
Miejskiej „Nikolajiwelektrotrans" potwierdza, że „Dom Handlowy UKWZ – Ukraina" Sp. z o.o.
zrealizował dostawę wagonu tramwajowego modelu –

71–623 zgodnie z postanowieniami
podpisanej umowy z dn. 11.11.2011 r. W okresie od dn. 11.11.2011 r. do 02.03.2012 r.
(okres eksploatacji próbnej) Przedsiębiorstwo Komunalne Nikołajewskiej Rady Miejskiej
„Nikolajiwelektrotrans" miało prawo do użytkowania wagonu tramwajowego wyłącznie
w trybie ustalonym w umowie. W okresie od dn. 21.11.2011 r. do 28.11.2011 r. ten tramwaj
był wykorzystywany przez Przedsiębiorstwo Komunalne Nikołajewskiej Rady Miejskiej
„Nikolajiwelektrotrans" również w celach promocyjnych jako egzemplarz pokazowy
(informacja w Internecie).”.
Odwołujący złożył w ramach postępowania odwoławczego pismo z 16 lipca 2014 r.
pochodzące
od
Przedsiębiorstwa
Komunalnego
Mikołajewskiej
Rady
Miejskiej
„MYKOŁAJWELEKTROTRANS" – MИKOЛАЇЕВЕЛКТРОТРНС, podpisane przez D.W.
L……….., w którym podano: „Firma „Dom Handlowy UKZW – Ukraina” Sp. z o.o. wywiązała
się z dostarczenia wagonu tramwajowego modeli 71–623 zgodnie z umową Nr 153 z dnia
07.11.2011 roku. Przedmiot umowy: dostarczyć KP NGS „Mikołajówelektrotrans” w celu
przejścia prób jezdnych wagonu modelu 71–623 w warunkach eksploatacji w Mikołajowie.
Próby jezdne zostały przeprowadzone w DP „Naukowo – Badawczy i Konstrukcyjno –
Technologiczny Instytut Gospodarki Miejskiej” w okresie od dnia 24.11.2011 r. – do dnia
12.12.2011 roku, zgodnie z Programem – metodyka prób PMW 71–623.000.001 „Wagon
tramwajowy typu 71–623”.

Odwołujący złożył dodatkowo w toku postępowania odwoławczego wydruk z poczty
elektronicznej [mail], podpisany przez D.W. L…………, zgodnie z którym: „W naszym
zakładzie przeprowadzane były próbne jazdy wagonu tramwajowego modelu 71–623. W celu
testowania wagon został dostarczony przez Sp. z o.o. „Dom Handlowy UKWZ – Ukraina”.
NIE MAMY żadnej informacji o tym, kto jest właścicielem wagonu i dokąd był on wysłany po
przeprowadzeniu testów” a także materiały prasowe, pochodzące z internetu, w których
podano, że na Ukrainie tramwaj typu dostarczonego przez Dom Handlowy „UKWZ –
Ukraina”, produkowany przez Ust’ Katawskie Zakłady jest jednym z dwóch, a także że
dostawa
dla
Przedsiębiorstwa
Komunalnego
Mikołajewskiej
Rady
Miejskiej
„MYKOŁAJWELEKTROTRANS"
–
MИKOЛАЇЕВЕЛКТРОТРНС
związana
była
z testowaniem i certyfikacją wagonów.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
I.
PRZESŁANKI MATERIALNOPRAWNE
W odwołaniu, Odwołujący w zakresie przesłanek materialnoprawnych, o których
stanowi art. 179 ust. 1 ustawy podał, że jako wykonawca nie podlegający wykluczeniu
z postępowania i posiadający stosowne uprawnienia, wiedzę i doświadczenie oraz
dysponujący
odpowiednim
potencjałem
technicznym,
kadrowym,
finansowym
i ekonomicznym do wykonania zamówienia, Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia.
Wykluczenie z postępowania wykonawcy H. Cegielski jest zgodne z dążeniem Odwołującego
do uzyskania zamówienia, bowiem wyeliminowanie konkurentów, którzy nie spełniają
warunków udziału w postępowaniu może zwiększyć szansę Odwołującego na uzyskanie
zamówienia [wyrok KIO z dnia 16 grudnia 2010 r., sygn. akt KIO 2636/10].
Biorąc pod uwagę tak zaprezentowane uzasadnienie, należało stwierdzić, że
Odwołujący legitymuje się przesłankami materialnoprawnymi, o których mowa w art. 179 ust.
1 ustawy.
II.
ROZSTRZYGNIĘCIE O ZARZUTACH ODWOŁANIA
Znalazły potwierdzenie te zarzuty odwołania, które wskazywały na niewłaściwą ocenę
dokumentów złożonych przez H. Cegielski – Fabryka Pojazdów Szynowych sp. z o.o.
w Poznaniu na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia w odniesieniu do zadania wykazanego w poz. 1 wykazu dostaw, to jest na
rzecz
Przedsiębiorstwa
Komunalnego
Mikołajewskiej
Rady
Miejskiej
„MYKOŁAJEWELEKTROTRANS" – MИKOЛАЇЕВЕЛКТРОТРНС, jak również zarzuty

wskazujące na niewykazanie efektywnego przekazania zasobów podmiotu trzeciego temu
wykonawcy, w oparciu o treść art. 26 ust. 2b ustawy.
[1] w zakresie zarzutów wskazujących na podstawę do wykluczenia H. Cegielski –
Fabryka Pojazdów Szynowych sp. z o.o. w Poznaniu z powodu złożenia
nieprawdziwych informacji:
Podkreślenia na wstępie wymaga, że informacje podawane w postępowaniu
o zamówienie są oświadczeniami wiedzy składanymi w sposób celowy, w odpowiedzi na
szczegółowe warunki i wymagania określone przez zamawiającego w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia [SIWZ] lub ogłoszeniu, zatem ich podanie winno być rozpatrywane
w kategorii staranności wymaganej w danych okolicznościach, z uwzględnieniem
profesjonalnego charakteru postępowania o zamówienie oraz zawodowego charakteru
powadzonej działalności przez danego wykonawcę. Jak wskazuje się w orzecznictwie,
„Należyta staranność dłużnika określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru
prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie, co do
umiejętności,
wiedzy,
skrupulatności
i
rzetelności,
zapobiegliwości
i
zdolności
przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego
wynikających w zakresie prowadzonej działalności” [wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu
z dnia 8 marca 2006 r. sygn. akt: ACa 1018/05, niepubl].
Zgodzić się zatem należy z ogólną tezą formułowaną przez Odwołującego, zgodnie
z którą, wina umyślna, wyrażająca się w złożeniu nieprawdziwych informacji, jako odnosząca
się do sfery subiektywnej zawsze będzie trudna a niekiedy nawet niemożliwa do wykazania,
jednak należy w tym zakresie rozpatrywać także winę w zamiarze ewentualnym, gdy
zainteresowany wprawdzie wyraźnie nie chce złożyć nieprawdziwych informacji, ale przez
niewystarczającą staranność czy brak wymaganej w danych okolicznościach dociekliwości
i zbadania dokumentów i informacji, którymi zamierza posłużyć się w postępowaniu, godzi
się na to, że być może podane informacje okażą się nierzetelne a przez to – nieprawdziwe.
Jakkolwiek jednak postępowanie o zamówienie publiczne jest postępowaniem
w obrocie profesjonalnym, wykonawcy winni zatem wykazać podwyższoną staranność
przejawiającą się zawodowym charakterem ich działalności, co stawia zasadnym
oczekiwanie dokładnego zapoznania się z dokumentami postępowania, ewentualnego
zadawania
zapytań
wobec
brzmienia
dokumentacji
postępowania,
starannego
i szczegółowego zbadania dokumentów pochodzących od podmiotu trzeciego, to jednak
staranność ta nie może sięgać tak daleko, by można było wnioskować o złożeniu
nieprawdziwych informacji na podstawie dokumentów złożonych w celu wykazania

spełnienia warunku udziału w postępowaniu, które odpowiadają na brzmienie warunku
udziału w postępowaniu, co do którego – w świetle okoliczności sprawy wykonawca
podejmuje starania w celu jego spełnienia i wykazując wymagany stopień staranności
finalnie warunku nie spełnia. Odróżnić bowiem trzeba sytuację, kiedy wykonawca, mimo
zachowania wskazanej staranności, nie odpowiada na postawione w danym postepowaniu
przez zmawiającego wymagania nie w sposób świadomy, ale w rezultacie zdarzeń i działań,
przed którymi, mimo tej staranności, uchronić się nie zdołał.
Podkreślenia wymaga bowiem, że dla wykluczenia wykonawcy na podstawie
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy nie jest wystarczające samo wykazanie nieprawdziwości
przekazanych informacji, tożsame ze stwierdzeniem, że przedstawiana w postępowaniu
sytuacja nie miała miejsca albo miała inny przebieg, albowiem dla zaistnienia przesłanki
wykluczenia wynikającej z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy niezbędne jest dodatkowo ustalenie, że
w danych okolicznościach mamy do czynienia ze złożeniem takich informacji, co nakazuje
sięgać do sfery subiektywnej wykonawcy: jego zamiaru, wiedzy o prawdziwości lub nie
określonych faktów, możliwości powzięcia takiej wiedzy, zachowania wymaganej w danych
stosunkach i w ramach profesjonalnego działania staranności, profesjonalizmu wykonawcy.
Z powyższego wynika z jednej strony obowiązek zadbania przez wykonawcę, by podawane
informacje i składane dokumenty były przez niego zweryfikowane, obowiązek krytycznego
podejścia do dokumentów pochodzących od podmiotu trzeciego, w tym zbadania – w miarę
możliwości – wiarygodności swego kontrahenta, którego dokumentami wykonawca zamierza
się posłużyć w postępowaniu. Nie jest bowiem wyjaśnieniem i usprawiedliwieniem dla
złożenia nieprawdziwych informacji sam tylko fakt pozyskania dokumentów od podmiotu
trzeciego i pełne zaufanie dla jego deklaracji i dokumentów. Wykonawca posługując się
dokumentami i oświadczeniami pochodzącymi od podmiotu wobec niego zewnętrznego
[przykładowo, podmiotu trzeciego na zasobach którego polega na zasadzie art. 26 ust. 2b
ustawy] przyjmuje odpowiedzialność za te oświadczenia. Niemniej, ta odpowiedzialność nie
może mieć nieograniczonego zakresu, sprowadzającego się oczekiwania od wykonawcy
przyjęcia na siebie pozycji śledczej wobec podmiotu, dokumentami którego się posługuje
i podejmowania środków wykraczających poza standardowe, przyjęte w stosunkach
gospodarczych i wynikające z profesjonalnego charakteru działalności, czynności.
Jakiekolwiek generalizacje są tu zatem niewłaściwe, zaś każda sytuacja wymaga
indywidualnej oceny, w ramach ustalenia stanu świadomości wykonawcy w złożeniu
nieprawdziwych informacji. Na powyższe zwracało orzecznictwo. Przykładowo, w wyroku
Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 19.07.2012r. sygn. akt IVCa 63/12 stwierdzono
jednoznacznie iż „przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp ma zastosowanie tylko w warunkach
celowego, zawinionego i zamierzonego zachowania wykonawcy, podjętego z zamiarem

podania nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd
i wykorzystania tego błędu do uzyskania zamówienia publicznego. Jednocześnie
zamawiający powinien uzyskać pewność, że złożenie nieprawdziwych informacji nie było
skutkiem omyłki.” Dlatego też za niezasadne należy uznać wykluczenie wykonawcy
z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy z powodu np.
wprowadzenia w błąd przez podmiot trzeci czy błędnego zinterpretowania przepisów prawa,
postanowień ogłoszenia, co skutkowało podaniem przez niego nieprawdziwych informacji,
które miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Podkreślenia przy tym wymaga, że także Odwołujący stawiając powyższy zarzut, oparł swoje
przekonanie o nieprawdziwości złożonych informacji nie o uchwytne okoliczności wynikające
z treści dokumentów, znajomości stanu faktycznego, dające się poznać właśnie
mechanizmami mieszczącymi się w ramach staranności wymaganej w związku
z posłużeniem się dokumentami podmiotu trzeciego, ale o okoliczności poznane następczo –
w toku innego postępowania odwoławczego, w którym ujawniane były różne okoliczności
dotyczące dostaw i którymi zaskakiwany był sam zainteresowany H. Cegielski, na co
wskazują przykładowo, przywoływane przez Odwołującego stwierdzenia, iż wykonawca ten
[czy też jego pełnomocnik reprezentujący na rozprawie] nie był w stanie podać, czy
wykazywane zadania były dostawami, czy miały miejsce. Na gruncie analizowanej sprawy
trudno oczekiwać, by wykonawca był w stanie ze stuprocentową pewnością stwierdzić, że
określone zadania miały charakter pełnowartościowej dostawy, odpowiadającej pojęciu
dostawy w rozumieniu przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, a nie – jak ma to
miejsce – jazd testowych czy próbnych, szczególnie gdy miało to miejsce w innym kraju.
Oczywistym jest zatem, że wykonawca w takim wypadku musi bazować na oświadczeniach
podawanych mu przez kontrahenta, przedkładanych przez niego dokumentach, i – jeśli nie
budzą one wątpliwości, nie wykazują wad o charakterze formalnoprawnym, są wewnętrznie
i wzajemnie spójne, przedstawiają stan rzeczy w sposób wiarygodny – dać wiarę zawartym
w nich stwierdzeniom.
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe
informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Natomiast zgodnie z pkt 4 tego przepisu wyklucza się wykonawców, którzy nie wykazali
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Dostrzeżenia także wymaga w tym miejscu, iż gdyby każdorazowo utożsamiać
niewykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu ze złożeniem nieprawdziwych
informacji, regulacja art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych nie miałaby

innego zastosowania aniżeli sytuacje, gdy wykonawca w ogóle nie złożył jakichkolwiek
dokumentów i oświadczeń na potwierdzenie spełniania postawionego warunku udziału
w postępowaniu. Stąd należy raczej przyjąć, że przepis art. 24 ust. 1 pkt 4 ustawy stanowi
samodzielną przesłankę wykluczenia wykonawcy, która w konkretnym układzie faktycznym
może kumulować się z opisanym w pkt 3 tego przepisu złożeniem nieprawdziwych
informacji. Przyjęcie, że każdorazowo zawarte w wykazie dostaw oświadczenia, złożone
w dobrej wierze, z uwzględnieniem wymaganej w danych okolicznościach staranności
płynącej z profesjonalnego charakteru działalności wykonawcy, z których nie będzie wynikało
wykazanie postawionego warunku udziału w postępowaniu stanowią o złożeniu
nieprawdziwych
informacji
oznaczałoby,że
podstawa
wykluczenia
wykonawcy
z postępowania o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy nigdy nie miałaby zastosowania.
Należy stwierdzić, że każdy wykonawca składa w ofercie cały szereg dokumentów
i oświadczeń celem uzyskania zamówienia, gdyż taki jest cel wykonawcy w postępowaniu.
Jednakże dokonane po przeprowadzeniu oceny dokumentów stwierdzenie, iż wykonawca
deklarując spełnienie warunku – nie spełnia go, nie może być automatycznie utożsamiane
z podaniem nieprawdziwych informacji. W tej materii zasadne jest wskazanie na wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 15 lipca 2011 r. [sygn. akt: XXIII Ga 416/11] gdzie sąd
wskazał, iż sankcję wynikającą z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp można zastosować jedynie
w określonych przypadkach, tj. w razie podania nieprawdziwych informacji mogących lub
mających wpływ na wynik postępowania. Ponadto w uzasadnieniu tego wyroku sądu
czytamy dalej, że zakładanie iż każda nieprawdziwa informacja podana w toku
postępowania, niezależnie od jej wagi, ma wpływ na wynik postępowania jest bezpodstawne,
gdyż „w świetle art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp przyjęcie domniemania faktycznego, iż wszelkie
informacje składane są przez wykonawcę w celu uzyskania zamówienia są informacjami,
które mogą mieć wpływ na wynik postępowania, jest w ogóle niedopuszczalne”.

Ponadto, zamawiający wykluczając z tego powodu wykonawcę, musi mieć pewność
co tego, że nastąpiło złożenie nieprawdziwych informacji, a ich złożenie było wynikiem
celowego i zamierzonego działania wykonawcy i ponadto te informacje mają lub mogą mieć
wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Sąd Okręgowy w Krakowie
w wyroku z 7 stycznia 2009 r., sygn. akt XII Ga 433/08 stwierdził, że „dla zastosowania
sankcji wykluczenia wykonawcy z postępowania z powodu złożenia nieprawdziwych
informacji, nie jest więc wystarczające jedynie „uprawdopodobnienie” przez zamawiającego
złożenia nieprawdziwych informacji.”. Aktualną jest tutaj również zasada, że powstałe
wątpliwości, niedające się usunąć w drodze czynności dowodowych należy rozstrzygać na
korzyść zainteresowanego, czyli w tym wypadku – wykonawcy.

Przenosząc powyższe, ogólne rozważania na grunt rozpatrywanej sprawy,
stwierdzenia wymaga, że złożenie nieprawdziwych informacji, upatrywane przez
Odwołującego [a także finalnie – także przez Zamawiającego, który uwzględnił odwołanie]
w fakcie podania, że w zakresie zadań wskazanych w wykazie dostaw mamy do czynienia
z dostawą nie uwzględnia, że w okolicznościach analizowanej sprawy, nic nie wskazuje, by
działanie wykonawcy miało charakter świadomego. Przede wszystkim, spośród trzech
podanych dostaw, stwierdzenie, że nie odpowiada ona postawionemu warunkowi [że nie
wykazano, by nosiła ona cechy dostawy] dotyczy tylko zadania wykonanego dla
Przedsiębiorstwa
Komunalnego
Mikołajewskiej
Rady
Miejskiej
„MYKOŁAJEWELEKTROTRANS" – MИKOЛАЇЕВЕЛКТРОТРНС. Co do pozostałych dwóch
zadań Odwołujący nie sprostał wykazaniu, ani tego, że nie miały one miejsce, ani tego, że
ich zakres nie koresponduje z postawionych warunkiem, wreszcie tego, czy że nie stanowiły
one dostawy. Samo zaś stwierdzenie, że w świetle złożonych dokumentów dotyczących
wykazania dysponowania zasobami należącymi do podmiotu trzeciego nie mamy do
czynienia z realnym dysponowaniem zasobem podmiotu trzeciego [o czym w dalszej części
uzasadnienia – w jego pkt [2] nie stanowi jeszcze o złożeniu nieprawdziwych informacji. Jak
wskazano wyżej, należy odróżnić niewykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu
od złożenia nieprawdziwych informacji. Ustawa nie stawia znaku równości między tymi
sytuacjami, a fakt, że wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu
nie stanowi automatycznie, że złożono nieprawdziwe informacje.
Na podstawie dokumentów złożonych w postępowaniu nie można stwierdzić, że
zadanie wykonane dla Przedsiębiorstwa Komunalnego Mikołajewskiej Rady Miejskiej
„MYKOŁAJEWELEKTROTRANS" – MИKOЛАЇЕВЕЛКТРОТРНС miało charakter dostawy,
w rozumieniu takim, jakie funkcjonuje na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych.
W zakresie oceny dowodów, wzięto pod uwagę, że wniosek powyższy wynika z pism
pochodzących od Przedsiębiorstwa Komunalnego Mikołajewskiej Rady
Miejskiej
„MYKOŁAJEWELEKTROTRANS" – MИKOЛАЇЕВЕЛКТРОТРНС [składanych w imieniu tego
podmiotu oświadczeń p. D.W. L…………, złożonych przez Przystępującego. Dla
stwierdzenia powyższego nie brano pod uwagę złożonych przez Odwołującego materiałów
pochodzących z Internetu. Jakkolwiek wynika z nich obraz trudnej sytuacji w zakresie
komunikacji miejskiej na Ukrainie, a także że tramwaj, który trafił do Przedsiębiorstwa
Komunalnego
Mikołajewskiej
Rady
Miejskiej
„MYKOŁAJEWELEKTROTRANS"
–
MИKOЛАЇЕВЕЛКТРОТРНС jest drugim na Ukrainie i podlega dopiero testowaniu,
certyfikacji, [a zatem materiały te potwierdzają wniosek, że w przypadku Przedsiębiorstwa
Komunalnego
Mikołajewskiej
Rady
Miejskiej
„MYKOŁAJEWELEKTROTRANS"
–

MИKOЛАЇЕВЕЛКТРОТРНС nie mamy do czynienia z dostawą a próbami, jazdami
testowymi], to uwzględniono, że mają one charakter jedynie materiałów z Internetu, stanowią
ogólne notatki na stronach poszczególnych podmiotów na Ukrainie, niejako promocyjnych,
o wątpliwej wartości informacyjnej, w szczególności dla stwierdzenia tak poważnych tez, jak
to, czy dostawa miała miejsce i jaki był jej charakter prawny. Jak zwrócono uwagę w wyroku
Sądu Najwyższego z 10 lutego 2010 r, sygn. V CSK 269/09, „
Samo zamieszczenie
w Internecie informacji o fakcie nie nadaje mu cechy faktu powszechnie znanego; o uznaniu
określonego faktu za fakt powszechnie znany nie przesądza źródło wiedzy o tym fakcie, lecz
rodzaj faktu, który charakteryzuje się tym, że wiadomość o nim powinien powziąć z różnych źródeł każdy rozsądny i mający doświadczenie życiowe mieszkaniec miejscowości, w której
znajduje się siedziba sądu. Dotyczy to więc ogólnie znanych wydarzeń historycznych,
politycznych, zjawisk ekonomicznych, przyrodniczych itp. Należy mieć przy tym na
względzie, że w Internecie znajdują się informacje dotyczące niemal wszystkich dziedzin, jak
również zdarzeń o zasięgu globalnym, krajowym i lokalnym. Konsekwentnie, przyjmując
stanowisko Sądu Apelacyjnego, należałoby wszystkie te fakty uznać za notoryjne, choć
niewątpliwie nimi nie są w rozumieniu art. 228 § 1 k.p.c.”
Także mail złożony przez Odwołującego, mający pochodzić od p. D.W. L………….,
w którym podano, że zadanie polegało na próbnych jazdach wagonu tramwajowego, jazdach
testowych i że finalnie wagon został po tych testach w nieznane miejsce wysłany, ma
znaczenie drugorzędne, wobec złożenia pism przez Przystępującego, z których wynika że
jazdy tramwaju w Przedsiębiorstwie Komunalnym Mikołajewskiej Rady Miejskiej
„MYKOŁAJEWELEKTROTRANS" – MИKOЛАЇЕВЕЛКТРОТРНС miały charakter próbnych,
jazd pokazowych.
Zasadnicze znaczenie dla oceny, że nie zostało wykazane, iż zadanie wykonane na
rzecz
Przedsiębiorstwa
Komunalnego
Mikołajewskiej
Rady
Miejskiej
„MYKOŁAJEWELEKTROTRANS" – MИKOЛАЇЕВЕЛКТРОТРНС miało charakter dostawy
miały pisma p. D.W. L…………. I tak, z pisma z dnia 16 lipca 2014 r. wynika, że wagon
tramwajowy miał być dostarczony w celu przejścia prób jezdnych i że takie próby zostały
przeprowadzone w DP „Naukowo – Badawczy i Konstrukcyjno – Technologiczny Instytut
Gospodarki Miejskiej” w okresie od dnia 24.11.2011 r. – do dnia 12.12.2011 roku.
W kolejnym piśmie, datowanym na 7 sierpnia 2014 r. p. D.W. L………… ponownie
potwierdził, że w okresie od dn. 11.11.2011 r. do 02.03.2012 r. miał miejsce okres
eksploatacji próbnej tramwaju a sam podmiot miał prawo do użytkowania wagonu
tramwajowego
„wyłącznie

w trybie ustalonym w umowie”, oraz, że w okresie od dn. 21.11.2011 r. do 28.11.2011 r.
tramwaj był wykorzystywany również w celach promocyjnych jako egzemplarz pokazowy.
W oparciu o powyższe, niezbitym jest ustalenie, że ujęte w poz. 1 wykazu zadanie,
na
rzecz
Przedsiębiorstwa
Komunalnego
Mikołajewskiej
Rady
Miejskiej
„MYKOŁAJEWELEKTROTRANS" – MИKOЛАЇЕВЕЛКТРОТРНС miało charakter jedynie
testowania wagonu, jego prób. To ustalenie prowadzi zaś do oceny, że w zakresie zadania
wskazanego w poz. 1 wykazu dostaw, wykonanego na rzecz Przedsiębiorstwa Komunalnego
Mikołajewskiej
Rady
Miejskiej
„MYKOŁAJEWELEKTROTRANS"
–
MИKOЛАЇЕВЕЛКТРОТРНС
nie
zostało
wykazane
spełnienie
warunku
udziału
w postępowaniu.
Podkreślenia bowiem wymaga, że na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych,
ustawodawca przyjął jako zasadę, że zadaniem wykonawcy jest wykazanie spełnienia
warunku udziału w postępowaniu. To wykonawca zatem obowiązany jest do takiego
zaprezentowania swojej sytuacji, które da zamawiającemu przekonanie, że spełnione są
stawiane warunki udziału w postępowaniu. Ewentualne wątpliwości w tej mierze, obciążają
więc wykonawcę, zaś skutkiem pozostawienia ich nierozwianymi przez wykonawcę, jest
uznanie warunku udziału w postępowaniu za niespełniony, a w konsekwencji – wykluczenie
wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy.
Zgodnie z treścią art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych „Wykonawca
może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do
wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nim stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji
zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi
do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie
tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania
z nich przy wykonywaniu zamówienia.” Dostrzeżenia także wymaga, że przepis ten jest
nieodłącznie związany z obowiązkiem wykazania przez wykonawców spełniania warunków
udziału w postępowaniu, stanowi niejako rozwinięcie przepisu ogólnego dotyczącego tych
warunków, to jest art. 22 ust. 1 oraz art. 25 ust. 1 i 26 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: posiadania
uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa
nakładają obowiązek ich posiadania; posiadania wiedzy i doświadczenia; dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia;
sytuacji ekonomicznej i finansowej. Przytoczony przepis służy zatem zabezpieczeniu

interesów Zamawiającego, któremu wykonawcy muszą wykazać, że posiadają uprawnienia
do wykonywania określonej działalności lub czynności, niezbędną wiedzę i doświadczenie,
dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia oraz
znajdują się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia. To
podstawowe wymogi ekonomiczno – techniczne, które mają zapewnić [albo przynajmniej
uprawdopodobnić] realizację zamówienia w sposób co najmniej poprawny. Innymi słowy,
warunki udziału w postępowaniu to cechy i właściwości wykonawcy wyrażające minimum
wymagań, jakie zapewniają właściwe wykonanie zamówienia.
Dostrzec trzeba dalej, że to wykonawca ubiegający się o uzyskanie zamówienia
winien wykazać, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Powyższe wynika wprost
z brzmienia przepisu art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie
z którym zamawiający żąda od wykonawcy dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 [lub może żądać jeżeli
wartość zamówienia jest mniejsza niż wskazane kwoty]. Zgodnie z natomiast z brzmieniem
przepisu art. 26 ust. 2a powołanej ustawy, wykonawca na żądanie zamawiającego
i w zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać odpowiednio, nie później niż
na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert,
spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1, i brak podstaw do wykluczenia
z powodu niespełniania warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy.
Tym samym, wszelkie nierozwiane wątpliwości skutkują uznaniem, że wykonawca nie
wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W świetle dokonanych ustaleń, nie ma
zaś podstaw do przyjęcia, że ujęte w poz. 1 wykazu dostaw złożonego przez
Przystępującego we wniosku zadanie wykonane dla Przedsiębiorstwa Komunalnego
Mikołajewskiej
Rady
Miejskiej
„MYKOŁAJEWELEKTROTRANS"
–
MИKOЛАЇЕВЕЛКТРОТРНС stanowiło dostawę a nie jedynie jazdy próbne i testy.
Co do pozostałych dwóch zadań: wykonanego na rzecz spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością „Przedsiębiorstwo Naukowo–Techniczne STG Usługi Konsultingowe
z Zakresu Inżynierii" [OOO „Научно – Техническое предприятие СТГ Инженеринг”] oraz
Funduszu Dobroczynnego Deputowanego Ukrainy I……….. J………. W…………
[Благотворительный фонд дародного Украины Ивапющенко Ю.В.] – co do pierwszego
Odwołujący nie wykazał zasadności zarzutu ani tym bardziej – złożenia w tej mierze
nieprawdziwych informacji, zaś co do drugiego zadania – nie kwestionował przedmiotu oraz
okoliczności dostawy. Wskazywane w odwołaniu takie okoliczności, jak nieścisłości
w zakresie adresu Domu Handlowego „UKWZ – Ukraina” w Kijowie oraz istnienia spółki STG

Usługi Konsultingowe z Zakresu Inżynierii z Kijowa, zostały przez Przystępującego
wyjaśnione na rozprawie. Przystępujący wykazał w szczególności, że zawarte w odwołaniu
stwierdzenia co do tego, że spółka STG Usługi Konsultingowe z Zakresu Inżynierii z Kijowa
nieścisłościami ma nie istnieć [zamknąć swoją działalność] wynikają z istnienia dwóch
podmiotów o podobnej nazwie i błędem Odwołującego w zakresie właściwej identyfikacji
odpowiedniego podmiotu, składając na tę okoliczność dokumenty i numery rejestrowe wraz
z opisem zakresu działalności dotyczące właściwego podmiotu. Okoliczności tej Odwołujący
zaś nie zaprzeczył, nie złożył jakiegokolwiek dowodu, który wskazywał, że jest inaczej.
Okoliczność, że p. J……….. I………….., na rzecz którego funduszu miał być
dostarczony tramwaj wskazany w poz. 3 „Wykazu wykonanych dostaw”, został objęty
sankcjami nie ma zaś wpływu na ocenę, czy dostawę wykonano i jaki ma ona charakter
i zakres.
Ponadto, nie mogły wywołać rezultatu w postaci uznania, że w zakresie dostawy
wykonanej na rzecz STG Usługi Konsultingowe z Zakresu Inżynierii z Kijowa nie mamy do
czynienia z dostawą i że w tej mierze Przystępujący złożył nieprawdziwe informacje,
materiały pochodzące z Internetu, jakie Odwołujący złożył na posiedzeniu. Jak wskazano
wyżej, stwierdzenie, że złożono w postępowaniu nieprawdziwe informacje winno mieć postać
jednoznacznego, nie budzącego wątpliwości ustalenia, że określony stan rzeczy miał inny
przebieg, aniżeli podawany w postępowaniu. dla takiego stwierdzenia nie mogą być uznane
za wystarczające materiały, których źródłem jest Internet, z natury posiadające ograniczoną
wiarygodność. Tego rodzaju materiały jak złożone przez Odwołującego, przeciwstawione
dokumentom podpisanym przez uprawnione osoby, nie mogły zostać uznane za bardziej
wiarygodne, aniżeli dokumenty złożone w postępowaniu a także na posiedzeniu przez
Przystępującego.
Końcowo, podkreślenia wymaga, że nie mogły stanowić podstawy dla dokonania
ustaleń w postępowaniu odwoławczym ustalenia dokonane w innym postępowaniu, to jest
w sprawie o sygn. akt KIO 1472/14. Postępowanie odwoławcze jest postępowaniem
prowadzonym w warunkach kontradyktoryjnych, gdzie ustalenie określonych faktów jest
następstwem inicjatywy dowodowej podejmowanej przez zainteresowane kierunkiem
i przebiegiem tego postępowania strony. Oznacza to tyle, że jakiekolwiek ustalenia,
szczególnie gdy mają one postać przyznania w innym postępowaniu przez stronę
[a dokładniej – jej pełnomocnika reprezentującego w postępowaniu odwoławczym], takie jak
przywoływane w odwołaniu przyznanie przez H. Cegielski, „że nie ma wiedzy co do tego, czy
umowy dotyczące, nie mniej ni więcej, tylko Projektu Mikołajów oraz Projektu STG były
„dostawami".”, nie mogą zostać uznane za wiążące w innym postępowaniu, a powinny być

przedmiotem wykazania.
Ustalenia dokonane w innym postępowaniu nie mogą też być uznane za fakty znane
składowi orzekającemu z urzędu. Pomijając kwestię, czy można w ogóle mówić o faktach,
kiedy mamy do czynienia nie z ustaleniem stanu faktycznego na podstawie określonego
dowodu, ale z przyznaniem, ponadto przyznaniem nie pozytywnym, ale wskazującym, że
określona kwestia nie jest pytanemu znana [nie ma on o niej wiedzy], wreszcie, gdy nie
dotyczy ona faktu a jedynie oceny, jaki charakter prawny miały określone zdarzenia [czy
zadania dla jednostek wskazanych w wykazie były dostawami], dostrzeżenia wymaga, że
także w tym wypadku powyższe powinno być przedmiotem stosownej inicjatywy dowodowej
zainteresowanego, tj. Odwołującego. Stąd ustaleń w tej mierze dokonano na podstawie
złożonych przez każdą z zainteresowanych stron dowodów, które poddano wszechstronnej
ocenie [art. 190 ust. 7 ustawy].
Reasumując, fakt, że nie wykazano, by zadanie na rzecz Przedsiębiorstwa
Komunalnego
Mikołajewskiej
Rady
Miejskiej
„MYKOŁAJEWELEKTROTRANS"
–
MИKOЛАЇЕВЕЛКТРОТРНС stanowiło dostawę, wobec wymagania przez Zamawiającego
dla wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia trzech dostaw, skutkuje
uznaniem, że wykonawca H. Cegielski – Fabryka Pojazdów Szynowych sp. z o.o.
w Poznaniu nie wykazał w tej mierze spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zarzut
wskazujący na złożenie nieprawdziwych informacji w tej mierze – okazał się jednak
nieuzasadnionym.
[2] w zakresie zarzutów wskazujących na podstawę do wykluczenia H. Cegielski –
Fabryka Pojazdów Szynowych sp. z o.o. w Poznaniu z powodu niewykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu – niewykazanie realnego dostępu do
zasobów podmiotu trzeciego:
Podkreślenia wymaga, że treść przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień
publicznych wskazuje, że posłużenie się w postępowaniu o zamówienie publiczne zasobami
należącymi do podmiotu trzeciego ma służyć do wykazania spełnienia warunku udziału
w postępowaniu w związku z potrzebą posiadania odpowiedniego zasobu do realizacji
zamówienia. Przepis stanowi, że uzyskane zasoby muszą być niezbędne dla realizacji
zamówienia. Wskazany przepis stanowi: „Wykonawca może polegać na wiedzy
i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących
go z nim stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić
zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia,

w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do
oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia.”
Warunki udziału w postępowaniu to odnoszące się do właściwości podmiotowej
wykonawcy właściwości, od których spełnienia uzależniony jest udział wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Warunki udziału w postępowaniu
mają na celu ograniczenie ryzyka wyboru wykonawcy niezdolnego do wykonania
zamówienia publicznego lub w stosunku do którego, ze względu na sytuację podmiotową
zachodzi prawdopodobieństwo nienależytego wykonania zamówienia.
Przepisy art. 22, art. 25 i 26 ustawy Prawo zamówień publicznych, wskazują, że
postawione przez zamawiającego warunki są związane z posiadaniem odpowiednich
walorów i zasobów dla celu zagwarantowania prawidłowej realizacji zamówienia – stanowią
one przymioty wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Zasadą
jest zatem, że wykonawca ubiegający się o zamówienie samodzielnie, względnie działając
w konsorcjum [art. 23 ustawy] spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu.
Przepis art. 26 ust. 2b ustawy stanowi lex specialis od wyrażonej w art. 26 ust. 1 i 2
ustawy Prawo zamówień publicznych ogólnej zasady, że to wykonawca samodzielnie
[względnie działając w ramach konsorcjum – art. 23 ustawy] spełnia warunki udziału
w postępowaniu. Przepis został wprowadzony jako szczególna regulacja umożliwiająca
wykonawcy, który samodzielnie nie spełnia warunku udziału w postępowaniu [i z tą sytuacją
samodzielnego niespełnienia warunku powiązaną] ubieganie się o zamówienie, jeśli
w sposób opisany w tym przepisie udowodni, że odpowiednimi zasobami w momencie
realizacji zamówienia będzie dysponował jak własnymi. Zamówienia publicznego udziela się
wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy [art. 7 ust. 3 ustawy].
Niezbędną właściwością wykonawcy, który może być wybrany w postępowaniu, jest
spełnienie przez niego warunków udziału w postępowaniu określonych przez zamawiającego
[art. 22 ust. 1 ustawy].
Przepis art. 26 ust. 2b ustawy został zatem przez ustawodawcę potraktowany jako
element mechanizmu służącego wykazywaniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu –
jest on umiejscowiony w Dziale II Postępowanie o udzielenie zamówienia, Rozdziale 1
Zamawiający i wykonawcy, to jest w tej części ustawy, która dotyczy pojęcia wykonawcy
oraz cech, jakie winien spełniać podmiot ubiegający się o zamówienie, to jest warunków
udziału w postępowaniu.

Taka intencja wynika także z uzasadnienia do ustawy, mocą której przepis art. 26 ust
2b ustawy został wprowadzony [ustawa z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo
zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych, Dz.U.
z 2009 Nr 206 poz. 1591]: „Zwiększeniu konkurencyjności postępowań o udzielenie
zamówienie przez umożliwienie większej liczbie wykonawców wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu ma służyć przepis art. 26 ust. 2b nowelizacji, stanowiący
wdrożenie postanowień art. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 2 dyrektywy klasycznej, stosownie do
którego w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu wykonawca
będzie mógł polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych
do wykonania zamówienia oraz zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nim stosunków, przedstawiając w tym celu pisemne
zobowiązanie takich podmiotów. Ten przepis nie będzie miał zastosowania do zamówień
zastrzeżonych, o których mowa w art. 22 ust. 2, albowiem uprawnionymi do ubiegania się
o nie będą wyłącznie wykonawcy, których ponad 50 % zatrudnionych pracowników stanowią
osoby niepełnosprawne.” Wynika to następnie z treści dyrektyw, których wdrożeniu ów
przepis miał służyć. Wprowadzenie przepisu art. 26 ust. 2b ustawy było konsekwencją
transpozycji do prawa krajowego postanowień art. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 3 dyrektywy
2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie
koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy
i usługi [Dz. Urz. UE L 134/114z 30.04.2004 r., ze zm.] oraz art. 54 ust. 5 i 6 dyrektywy
2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynującej
procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej,
energetyki, transportu i usług pocztowych [Dz. Urz. UE L 134/1 z 30.04.2004 r., ze zm.].
Zgodnie z regulacją zawartą w dyrektywie klasycznej, wykonawca może w stosownych
sytuacjach oraz w przypadku konkretnego zamówienia polegać na zdolnościach innych
podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań. Warunkiem
powyższego jest wykazanie przez takiego wykonawcę zamawiającemu, że będzie on
dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, np. przedstawiając w tym celu
zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów.
Natomiast na gruncie art. 54 ust. 5 dyrektywy sektorowej wykonawca może,
w uzasadnionych przypadkach zdać się na możliwości innych podmiotów, niezależnie od
rodzaju powiązań prawnych pomiędzy nim a tymi podmiotami. W takim przypadku
wykonawca musi wykazać zamawiającemu, że będzie miał dostęp do tych zasobów przez
cały okres ważności systemu kwalifikowania, przedstawiając na przykład odpowiednie
zobowiązanie tych podmiotów.

Na
temat
stosowania
wymienionych
przepisów
Dyrektyw
[dyrektyw
je
poprzedzających] wypowiadał się Europejski Trybunał Sprawiedliwości. W orzeczeniu z dnia
14 kwietnia 1994 roku w spr. C–176/98 [dostępne na stronie: http://www.uzp.gov.pl],
Europejski Trybunał Sprawiedliwości wskazał, że: „[…] przepisy dyrektywy 92/50
dopuszczają wykazanie przez usługodawcę, że spełnia on ekonomiczne, finansowe
i techniczne kryteria udziału w postępowaniu o zamówienia publiczne na usługi poprzez
oparcie się na sytuacji innych podmiotów, niezależnie od prawnego charakteru powiązań
z tymi podmiotami, pod warunkiem że może wykazać, iż ma faktycznie do swej dyspozycji
zasoby tych podmiotów potrzebne do wykonania zamówienia. Ocena, czy taki wymagany
dowód został przeprowadzony należy do sądu krajowego.”. Natomiast w orzeczeniu z dnia
18 listopada 2004 r. w spr. C–126/03 [dostępne na stronie:
http://www.uzp.gov.pl
],
Europejski Trybunał Sprawiedliwości stwierdził, że „[…] prawdą jest, iż w celu dopuszczenia
usługodawcy do uczestnictwa w procedurze zaproszenia do składania ofert to na
usługodawcy zamierzającym powołać się na zdolność techniczną instytucji lub
przedsiębiorstw, z którymi jest bezpośrednio lub pośrednio związany, ciąży obowiązek
wykazania, że może on rzeczywiście dysponować środkami tych instytucji lub
przedsiębiorstw, które jednak nie stanowią jego własności, a które są niezbędne do
wykonania zamówienia.” W orzeczeniu z dnia 2 grudnia 1999 r. w spr. C–176/98 Holst Italia
[orzeczenie dostępne na stronie
www.uzp.gov.pl
], Europejski Trybunał Sprawiedliwości
wskazał natomiast: „Tak więc, jeśli celem wykazania swej sytuacji finansowej, ekonomicznej
i technicznej po to by zostać dopuszczonym do przetargu spółka wskazuje zasoby
podmiotów lub przedsiębiorstw z którymi jest bezpośrednio lub pośrednio powiązana,
niezależnie od prawnego charakteru takich powiązań, spółka musi wykazać, że faktycznie
może korzystać z zasobów tych podmiotów lub przedsiębiorstw, które nie należą do niej
samej a są niezbędne do wykonania zamówienia.”. W orzeczeniu z dnia 18 listopada 2004 r.
w spr. C–126/03 [orzeczenie dostępne na stronie
www.uzp.gov.pl
], ETS uznał: „w celu
dopuszczenia usługodawcy do uczestnictwa w procedurze zaproszenia do składania ofert to
na usługodawcy zamierzającym powołać się na zdolność techniczną instytucji lub
przedsiębiorstw, z którymi jest bezpośrednio lub pośrednio związany, ciąży obowiązek
wykazania, że może on rzeczywiście dysponować środkami tych instytucji lub
przedsiębiorstw, które jednak nie stanowią jego własności, a które są niezbędne do
wykonania zamówienia.”
Wymowa tych orzeczeń jest zatem jednoznaczna: posłużenie się zdolnościami innych
podmiotów jest dopuszczalne, pod warunkiem jednak że ma ono charakter realnego – że
udostępnione zasoby pozostają w dyspozycji wykonawcy w celu realizacji zamówienia.
Zwrócić przy tym warto uwagę, że pośrednio Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej

zakreślił takie sytuacje: odnoszą się one przede wszystkim do różnego rodzaju powiązań
pomiędzy podmiotami funkcjonującymi w ramach jednego organizmu gospodarczego [grupy
kapitałowej]; wyraz tego, że instytucja co do zasady dedykowana jest właśnie tego rodzaju
sytuacjom dał także ustawodawca wspólnotowy jak i krajowy, podkreślając, że wykonawca,
może posługiwać się zasobami należącymi do innego podmiotu, niezależnie od łączących go
z nim powiązań.
Niektóre z tych kwestii zostały podkreślone w dyrektywie Parlamentu Europejskiego
i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej
dyrektywę 2004/18/WE, np. w art. 63 ust. 1 wskazano, że w odniesieniu do doświadczenia
zawodowego poleganie na zdolności innych podmiotów może nastąpić tylko wtedy, gdy
podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi. Jednocześnie przepisy te wskazują na
obecne stanowisko ustawodawcy europejskiego co do pewnych instytucji, które nie zostały
w sposób dostateczny opisane w dyrektywie 2004/18/WE, a jednocześnie nie stanowią
odmiennego niż w dyrektywie 2004/18/WE uregulowania tych instytucji. Zatem, chociaż
jeszcze nie obowiązują, przepisy te mogą być istotną przesłanką co do interpretacji
przepisów dyrektywy 2004/18/WE.
Słuszność prezentowanego stanowiska potwierdza zatem wykładnia prowspólnotowa
przepisów ustawy. W analizowanej sprawie mamy bowiem do czynienia z przepisami, które
wdrażają przepisy prawa wspólnotowego [między innymi wskazane wcześniej dyrektywy] –
dotyczy to zarówno spornego przepisu art. 26 ust. 2b ustawy, jak i całej zawartej w ustawie
regulacji. Ustawa Prawo zamówień publicznych jest bowiem regulacją o charakterze nie
neutralnym z punktu widzenia regulacji wspólnotowej, przez co miałaby być pozostawioną
wyłącznie zainteresowaniu krajowego ustawodawcy. Przeciwnie – ustawa Prawo zamówień
publicznych w przeważającym zakresie wyraża zasady i regulacje wspólnotowe. Na
podmiocie obowiązanym do stosowania przepisów ciąży tym trudniejsze zadanie, gdy
stosowane przepisy stanowią transpozycję przepisów prawa wspólnotowego, bowiem
wymaga to uwzględnienia również prowspólnotowej wykładni stosowanych przepisów, nie
tylko w zakresie odczytania ich treści, ale również dla celu oddania celu, jakiemu przepis
wspólnotowy ma służyć. Na kierunek i sposób dokonywania wykładni prowspólnotowej
wskazuje się w literaturze; jako przykład można jedynie podać, adresowane do sądów, ale
nie tracące na aktualności wobec wszystkich podmiotów stosujących prawo, wytyczne
dotyczące interpretacji prawa krajowego: „Krajowe sądy i trybunały powinny tak wykładać
prawo wewnętrzne, aby w pełni [z uwagi na éffet utile] stosowało ono nie tylko literę, ale
i ducha prawa wspólnotowego […]” [E. Łętowska, Między Scyllą i Charybdą – sędzia polski
między Strasburgiem i Luksemburgiem, Europejski Przegląd Sądowy, 1/2005]. Kierunek

wykładni dyrektywy nadaje orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości [obecnie:
Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej]. To zaś – zgodnie z wcześniej przytoczonymi
tezami, wskazuje na realny charakter udostępnienia odpowiednich zasobów jak
i niezbędność takich zasobów do realizacji zamówienia.
Należy też zwrócić uwagę, że ideą weryfikowania kwalifikacji wykonawców na etapie
składania ofert czy wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jest to, aby
zamówienia udzielić podmiotowi posiadającemu dany potencjał, czyli temu, który daną
wiedzę i doświadczenie już posiadł, a nie takiemu, który będzie uczył się dopiero w trakcie
wykonywania zamówienia. Gdyby instytucja zamawiająca czyniła takie założenia, to nie
stawiałaby wykonawcom warunku posiadania specjalnego doświadczenia jako warunku
udziału w postępowaniu.
Powyższe oznacza, że treść zobowiązania, bądź innego dokumentu składanego
w oparciu o przepis art. 26 ust. 2b ustawy winna opisywać taki stosunek prawny, który nie
będzie miał charakteru iluzji przekazania wiedzy i doświadczenia [jedynie referencji podmiotu
trzeciego], ale który będzie stwarzał taką sytuację prawną, bądź jej przyrzeczenie, w oparciu
o którą można powiedzieć, że wykonawca znajduje się w sytuacji, jakby wykonał zadania
wymagane jako referencyjne w treści warunku udziału w postępowaniu.
Powyższe oznacza, że zasadą jest, przy przekazaniu zasobu, jakim jest wiedza
i doświadczenie, uczestnictwo podmiotu trzeciego w wykonaniu zamówienia.
Chodzi bowiem o doprowadzenie do sytuacji, w której wykonawca jakkolwiek nie
posiada odpowiedniego, wymaganego w postępowaniu zasobu, ale – z zastosowaniem art.
26 ust. 2b ustawy – udowodni zamawiającemu, że znalazł się w takiej sytuacji prawnej,
odpowiedniej do charakteru udostępnianego zasobu i jego cech w konkretnej sytuacji,
w której udostępnionym zasobem w momencie realizacji zamówienia dysponuje jak
własnym. Odnosi się to jednak do rzeczywistego dysponowania zasobami niezbędnymi do
realizacji zamówienia, co w świetle dyrektyw dotyczy stosownych sytuacji.
Powyższe determinuje wniosek, że przy udostępnieniu wiedzy i doświadczenia
zasadą jest udział podmiotu trzeciego, który udostępniał wiedzy i doświadczenia, w realizacji
zamówienia.
Powyższe okoliczności determinują wniosek, że wykonawca jest uprawniony do
posługiwania się zasobami należącymi do innych podmiotów, pod tym warunkiem, że
udostępnienie tych zasobów dotyczy stosownych sytuacji – ma charakter realny, wiąże się

z potrzebą posiadania zasobu do realizacji zamówienia.

Na gruncie analizowanej sprawy, analiza złożonych przez H. Cegielski – Fabryka
Pojazdów Szynowych sp. z o.o. w Poznaniu dokumentów wskazuje, że podmiot trzeci, to jest
Dom Handlowy UKWZ – Ukraina, wbrew zobowiązaniom poczynionym w Porozumieniu
o współpracy z 21 lipca 2014 r. nie posiada samodzielnie takiej wiedzy i doświadczenia,
które by umożliwiły mu wywiązanie się z zobowiązań poczynionych w tym dokumencie. Jak
wynika bowiem z treści Porozumienia, podmiot ten zobowiązał się względem H. Cegielski –
Fabryka Pojazdów Szynowych sp. z o.o. w Poznaniu do udostępnienia posiadanego przez
siebie know how, swoich procedur technologicznych i opisu metod realizacji zadań
w zakresie dotyczącym materiałów, części, podzespołów i zespołów oraz wymagań
stawianych systemom zabudowanym w tramwaju. Dodatkowo pomiot ten zobowiązał się do
udostępnienia H. Cegielski – Fabryka Pojazdów Szynowych sp. z o.o. w Poznaniu wiedzy
w zakresie rozwiązań konstrukcyjnych, poprzez udostępnienie materiałów technicznych oraz
schematów i opisów konstrukcyjnych. Jednocześnie zobowiązał się on również do
wykonywania czynności polegających na nadzorze nad procesami technologicznymi
stosowanymi przy wykonywaniu zamówienia, nadzorze nad zachowaniem właściwych
i wymaganych parametrów technicznych tramwajów, kontrolą poszczególnych etapów
końcowego montażu tramwaju oraz nadzorze przed odbiorami technicznymi. Analiza
postanowień Porozumienia o współpracy wskazuje, iż świadczenia te nie są możliwe do
spełnienia przez podmiot niebędący producentem tramwajów. Wiedzę, a przede wszystkim
doświadczenie [za które uznaje się wszak praktyczne umiejętności nabyte wskutek
uprzednio wykonywania określonego świadczenia] co do procesów technologicznych
i konstrukcyjnych z zakresu budowy tramwajów może posiadać jedynie taki podmiot, który
skonstruował tramwaj. Zamawiający dokonując oceny wiarygodności tego dokumentu musiał
brać zatem pod uwagę całokształt jego treści, wszystkie jego zapisy, w tym także te, które
wynikają z zobowiązania podmiotu trzeciego, jak i własnego oświadczenia H. Cegielski –
Fabryka Pojazdów Szynowych sp. z o.o. w Poznaniu. Wszystkie te trzy dokumenty:
zobowiązanie Domu Handlowego „UKWZ – Ukraina” sp. z o.o. w Kijowie, Porozumienie o
współpracy z 21 lipca 2014 r. a także oświadczenie H. Cegielski – Fabryka Pojazdów
Szynowych sp. z o.o. w Poznaniu, razem dają obraz relacji, której następstwem ma być
udostępnienie wiedzy i doświadczenia przez Dom Handlowy „UKWZ – Ukraina” sp. z o.o.
w Kijowie. Dla oceny realnego transferu na rzecz H. Cegielski – Fabryka Pojazdów
Szynowych sp. z o.o. w Poznaniu wiedzy i doświadczenia, wszystkie te dokumenty należy
czytać więc łącznie. Biorąc pod uwagę konieczność oceny realności polegania na zasobie
podmiotu trzeciego, należało uznać, że sposób wykorzystania zasobów podmiotu trzeciego
wskazany w porozumieniu właściwy jest dla producenta tramwajów, a nie dla dystrybutora

i pośrednika, jakim jest Dom Handlowy „UKWZ – Ukraina” sp. z o.o. Na taką rolę podmiotu
trzeciego wskazuje całokształt okoliczności sprawy. Zwrócić w tym miejscu należy uwagę na
relatywnie krótkie terminy dostaw wskazane co do wykonanych dostaw [odpowiednio 4 dni,
19 dni i 31 dni od zawarcia umowy – wykaz dostaw]. Zasady wiedzy i doświadczeniażyciowego wskazują zaś, że standardowe terminy dostaw tramwajów wynoszą kilkanaście
miesięcy, a nie dni. Na rolę Domu Handlowego Ukraina wskazuje także pismo producenta
tramwajów, tj. Federalnej Agencji kosmicznej Federalnego Państwowego Przedsiębiorstwa
Unitarnego „Państwowe Kosmiczne Centrum Naukowo – Produkcyjne im. M.W.
Chruniczewa” „Ust–Katawskie Zakłady Budownictwa Wagonów im. S.M. Kirowa”.
I tak, w dokumencie z 13 sierpnia 2014 r. złożonym przez Przystępującego, producent
stwierdził, że Dom Handlowy „UKWZ – Ukraina” sp. z o.o. jest partnerem Federalnego
Państwowego Przedsiębiorstwa Unitarnego „Ust–Katawskie Zakłady Budownictwa Wagonów
im. S.M. Kirowa”, a także że Dom Handlowy „UKWZ – Ukraina” sp. z o.o. realizował prace
doradcze, konsultacyjne i techniczne w ww. zakresie technicznego przygotowania produkcji
dla FGUP „UKWZ im. S.M. Kirowa” – szczególnie wykorzystując wiedzę w zakresie
rozwiązań konstrukcyjnych dotyczącą budowy tramwajów, standardów państwowych
Ukrainy, wymagania zajezdni tramwajowych, doświadczenie [w zakresie] warunków
eksploatacji na Ukrainie, udzielał zaleceń w zakresie konstrukcyjnej i technologicznej
produkcji tramwajów w celu ich najlepszego dostosowania do infrastruktury miast
eksploatujących wagony tramwajowe na terytorium Ukrainy. Z pisma tego wyłania się zatem
rola Domu Handlowego „UKWZ – Ukraina” jako swego rodzaju pełnomocnika zakładów
produkujących tramwaje na terytorium Ukrainy – Dom Handlowy Ukraina miał bowiem służyć
producentowi pomocą w przekazywaniu informacji odnośnie standardów państwowych
Ukrainy, a także zbierać od kontrahentów dane odnośnie wymagań zajezdni i wynikłych stąd
warunków eksploatacji pojazdów na Ukrainie. Wszystkie okoliczności prowadzą do wniosku,
zgodnie z którym rola Domu Handlowego Ukraina przy realizacji dostaw sprowadzała się do
pośrednictwa pomiędzy fabryką tramwajów a podmiotami, które nabyły tramwaje w Kijowie
i Jenakijewie. Taką też wiedzę i doświadczenie Dom Handlowy Ukraina w trakcie realizacji
dostaw nabył i tylko w takim zakresie mógł udostępnić H. Cegielski Fabryce Pojazdów
Szynowych sp. z o.o. Oczywistym jest bowiem, że w zakresie jakichkolwiek dóbr i wartości,
ich dysponent może przenieść na inny podmiot nie więcej, aniżeli sam posiada: Dom
Handlowy „UKWZ - Ukraina” mógł przenieść tyle zdobytego w swej działalności, ile sam
posiada. Konsekwentnie, w tej sytuacji niemożliwym jest spełnienie świadczeń wynikających
z Porozumienia, takich jak choćby przeszkolenie przez Dom Handlowy „UKWZ – Ukraina”
sp. z o.o. kadry inżynieryjno–technicznej Przystępującego zaangażowanej w realizację
zamówienia, oddelegowanie wyspecjalizowanych pracowników, którzy mieliby sprawować
nadzór nad pracami montażowymi tramwaju, nadzór nad odbiorami końcowymi czy nad

procesami technologicznymi. Nie jest właściwe przyjęcie tezy, że wykonując Porozumienie
o współpracy, Dom Handlowy „UKWZ – Ukraina” może korzystać zarówno z zasobów
własnych jak i dodatkowo także częściowo korzystać z potencjału technicznego i osobowego
innych podmiotów i osób np. „Ust’ Katawskie Zakłady Budowy Wagonów” im. S.M. Kirowa.
W tym zakresie dostrzeżenia wymaga, że ustawa jedynie jako wyjątek od zasady
samodzielnego spełniania warunków dopuszcza poleganie za zasobach podmiotu trzeciego.
Nie zna instytucji polegania za zasobach dalszego podmiotu trzeciego [przekazywania
zasobów przez podmiot trzeci w sposób „kaskadowy”]. Ponadto, w treści Porozumienia Dom
Handlowy „UKWZ – Ukraina” jednoznacznie wypowiadał się o udostępnieniu „swojego” know
how, jak również „swoich” procedur technologicznych, metod realizacji w zakresie tak
materiałów, części podzespołów i zespołów tramwaju [§ 3 porozumienia o współpracy].
Tym samym, skoro Dom Handlowy „UKZW – Ukraina” nie mógł poczynić zobowiązań
do udostępniania zasobów, które nie mieszczą się w zakresie posiadanego przez niego
doświadczenia, to treść Porozumienia o współpracy okazała się w istocie iluzoryczna,
obejmując jedynie przekazanie dokumentów referencyjnych. Uznano w konsekwencji, że
Przystępujący nie udowodnił, że zapewnił sobie dysponowanie zasobem wiedzy
i doświadczenia podmiotu trzeciego, a tym samym nie wykazał warunku udziału
w postępowaniu. Odmienne stanowisko i zaakceptowanie dokumentów jedynie formalnie
odpowiadających treści ustawy, bez należytej weryfikacji ich treści, oznaczałoby
zaakceptowanie sytuacji, w której zamawiający dokona wyboru wykonawcy, który nie będzie
zdolny w sposób należyty zrealizować zamówienie publiczne. Przyjęcie takiej praktyki
powodowałoby, że stawianie warunków udziału w postępowaniu stawałoby się w ogóle
bezcelowe, weryfikacja wykonawców nie miałaby żadnej wartości dla zamawiającego,
a w konsekwencji realizację zamówień powierzałoby się podmiotom nie mającym do tego
kwalifikacji. Tymczasem, jak wynika z motywu 39 dyrektywy, zamawiający ma prawo
wymagać od wykonawców szczególnego poziomu kompetencji w celu dopuszczenia ich do
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Tego rodzaju praktyce
sprzeciwia się zarówno cel regulacji art. 26 ust. 2b ustawy, jak i wskazywane regulacje
i wykładnia prowspólnotowa.
Z powyższych względów uznano, że wykonawca H. Cegielski – Fabryka Pojazdów
Szynowych sp. z o.o. w Poznaniu nie sprostał wykazaniu, że udostępnienie potencjału
podmiotu trzeciego, jakim jest Dom Handlowy „UKWZ – Ukraina” w oparciu o zobowiązanie
tego podmiotu oraz załączone doń porozumienie o współpracy będzie w sposób realny
przekładało się na uzyskanie wiedzy i doświadczenia wymaganych w postępowaniu.

[3] w zakresie zarzutów wskazujących na podstawę do wykluczenia H. Cegielski –
Fabryka Pojazdów Szynowych sp. z o.o. w Poznaniu z powodu niewykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu – niewykazanie dostaw ani usług
w zakresie wymaganym przez Zamawiającym celem wykazania spełnienia warunku
udziału w postępowaniu:

Biorąc pod uwagę argumentację zaprezentowaną w odwołaniu, dostrzeżenia
wymaga, że Odwołujący nie wykazał zasadności podniesionego zarzutu w odniesieniu do
wszystkich trzech zadań, ujętych w Wykazie dostaw złożonych przez H. Cegielski – Fabryka
Pojazdów Szynowych sp. z o.o. w Poznaniu.
Podzielając w pełni stanowisko Odwołującego co do definicji i rozumienia pojęcia
dostawy zarówno na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych jak i w świetle przepisów
kodeksu cywilnego, dostrzeżenia wymaga, że na podstawie okoliczności ustalonych
w sprawie, w odniesieniu do dostaw jakie wykazał wykonawca H. Cegielski – Fabryka
Pojazdów Szynowych sp. z o.o. w Poznaniu, nie sposób jednoznacznie przesądzić, że
wszystkie one nie miały charakteru dostawy i że każdorazowo nie mamy do czynienia
z przeniesieniem na rzecz nabywcy tramwajów odpowiednich praw, właściwym dla
przeniesienia własności czy też innego tytułu z którym wiąże się określone władztwo nad
rzeczą. Odwołujący powyższego nie wykazał, w swojej argumentacji odsyłając jedynie do
ustaleń wcześniejszego orzeczenia wydanego przez Krajową Izbę Odwoławczą w dniu 1
sierpnia 2014 r., to jest w sprawie KIO 1472/14. Po pierwsze – w uzasadnieniu tego
orzeczenia uznano jedynie zadanie wykonane na rzecz Przedsiębiorstwa Komunalnego
Mikołajewskiej
Rady
Miejskiej
„MYKOŁAJWELEKTROTRANS"
–
MИKOЛАЇЕВЕЛКТРОТРНС, Ukraina, miasto Mikołajów za niestanowiące dostawy, ze
względów analogicznych, jak ma to miejsce w przedmiotowym postępowaniu. Wbrew
stanowisku Odwołującego, jakoby w „w wyroku z dnia 1 sierpnia 2014 r. w sprawie o sygn.
akt KIO 1472/14, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że wykazywane „dostawy nie dotyczą
realizacji dostaw w rozumieniu art. 2 pkt 2 ustawy.”, wniosek taki nie wynika z uzasadnienia
tego orzeczenia. Wskazano w nim bowiem, że „Słusznie odwołujący podniósł, że z żadnych
postanowień Specyfikacji nie wynika, że przy wykazaniu doświadczenia zawodowego należy
przedstawić dostawy, w których wykonawca był jednocześnie producentem.” a także, że
„Dopiero na rozprawie uczestnik po stronie zamawiającego przedłożył dowody na
okoliczność zakwestionowania charakteru umowy (dostawa a dostarczanie) oraz czy
skutkiem wykonania umowy przez Dom Handlowy UKWZ Ukraina było faktyczne
użytkowanie przez odbiorców dostarczonych wagonów. W ocenie Izby nieistotne są dla
rozstrzygnięcia sprawy kwestie czy była to dostawa czy dostarczenie, skoro z SIWZ nie

wynika obowiązek po stronie dostarczającego wagon bycie jego producentem. Zresztą sam
tłumacz przysięgły miał wątpliwości z tłumaczeniem czy chodzi w wersji oryginalnej o
dostawę czy o dostarczanie a kwestia znaczenia tych słów w prawie ukraińskim nie była
podnoszona. Izba uznaje referencje jako potwierdzające należytą dostawę w rozumieniu
SIWZ zamawiającego. Tym bardziej, że do oferty załączono szczegółową umowę o
współpracy udzielającego doświadczenie. Przy czym Izba nie podziela poglądu uczestnika
po stronie zamawiającego, że handlujący wagonami nie może posiadać wiedzy
specjalistycznej z zakresu produkcji, technologii, techniki tego czym handluje w tym wypadku
wagonów tramwajowych. Na rozprawie pełnomocnik zamawiającego stwierdził, że producent
wagonów z Rosji to jest fabryka UST’ Katawska taki model sprzedaży prowadzi to znaczy
przez domy handlowe takie jak D.H. UKWZ Ukraina z Kijowa. Niemniej na rozprawie
uczestnik
po
stronie
zamawiającego
przedstawił
oświadczenie
Dyrektora
z NIKOLAJEVA Pana Lisowskiego, który potwierdził dostarczenie i jazdy próbne tramwaju
ale oświadczył jednocześnie, że jego przedsiębiorstwo nie użytkuje tego tramwaju, który
został dalej przekazany. Ponadto z informacji prasowych internetowych Miejski Transport
Elektryczny NIKOLAEV wynika, że pierwszy wagon przeznaczony jest do dotarcia i
późniejszej certyfikacji. Reasumując powyższe Izba nie uznaje dostarczenia wagonów
tramwajowych w celu jazd próbnych. Izba uznaje dostarczanie wagonów tramwajowych w
celu użytkowania co jest zbieżne z przedmiotem zamówienia.”
Po drugie – ustalenia dokonane w innej sprawie nie wiążą składu orzekającego przy
rozstrzyganiu odwołania, choć w zakresie, jaki był wspólny postępowaniom odwoławczym
w którym wydano niniejsze orzeczenie jak i w sprawie o sygn. KIO 1472/14, ocena we
wspólnym obu sprawom zakresie [w odniesieniu do zadania wykonanego na rzecz
Przedsiębiorstwa
Komunalnego
Mikołajewskiej
Rady
Miejskiej
„MYKOŁAJWELEKTROTRANS" – MИKOЛАЇЕВЕЛКТРОТРНС] jest analogiczna.
Innymi słowy, Odwołujący na gruncie postępowania odwoławczego nie wykazał, że
zadania wykazane w wykazie dostaw przez wykonawcę H. Cegielski – Fabryka Pojazdów
Szynowych sp. z o.o. w Poznaniu nie stanowią dostawy, z wyłączeniem zadania na rzecz
Przedsiębiorstwa
Komunalnego
Mikołajewskiej
Rady
Miejskiej
„MYKOŁAJWELEKTROTRANS" – MИKOЛАЇЕВЕЛКТРОТРНС, które to zadanie – z uwagi
na ustalenie, że miało jedynie charakter testów, jazd próbnych – nie mogło być uznane za
dostawę.

III. ROZSTRZYGNIĘCIE O ŻĄDANIACH ODWOŁANIA:
Mając na względzie przytoczone wyżej argumenty, dostrzegając potrzebę
wyeliminowania wątpliwości, co do dokumentu, którym posłużył się w postępowaniu
Przystępujący, nakazano Zamawiającemu dokonanie ponownego badania i oceny
wniosków, w tym wezwanie wykonawcy H. Cegielski – Fabryka Pojazdów Szynowych sp.
z o.o. z siedzibą w Poznaniu do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów potwierdzających
spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Wykonawca
H. Cegielski – Fabryka Pojazdów Szynowych sp. z o.o. w Poznaniu nie był wzywany do
uzupełnienia dokumentów, do czego obowiązany jest Zamawiający każdorazowo, gdy
złożone przez wykonawcę dokumenty nie potwierdzają spełnienia warunku udziału
w postępowaniu [art. 26 ust. 3 ustawy].
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania – na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania [Dz.U. Nr 41 poz. 238].
Uwzględniono przy tym koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego w kwocie
15 000 zł oraz wynagrodzenia pełnomocnika reprezentującego Odwołującego w wysokości
3 600 zł. Biorąc pod uwagę, że Zamawiający uwzględnił odwołanie, zaś wykonawca, który
przystąpił po jego stronie złożył sprzeciw wobec tego uwzględnienia, Przystępujący został
obciążony
kosztami
postępowania
odwoławczego.
Nie
uwzględniono
wniosku
Zamawiającego o zasądzenie kosztów postępowania: Zamawiający wprawdzie uwzględnił
odwołanie zaś postawione zarzuty okazały się po części uzasadnione, co finalnie skutkowało
uwzględnieniem przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania, to jednak to uwzględnienie
oraz stanowisko prezentowane przez Zamawiającego nie okazało się trafnym w całości.
Zamawiający prezentował bowiem stanowcze stanowisko, zgodnie z którym wykonawca
H. Cegielski – Fabryka Pojazdów Szynowych sp. z o.o. w Poznaniu powinien zostać
wykluczony z postępowania, a także że podstawą tego wykluczenia winien być m.in. przepis
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy. Nie potwierdziły się jednak tak określone zarzuty i twierdzenia co

do złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania, jak i postulat
definitywnego wykluczenia wykonawcy H. Cegielski – Fabryka Pojazdów Szynowych sp.
z o.o. w Poznaniu z postępowania.
Powyższe determinowało ocenę, że zasądzenie kosztów na rzecz Zamawiającego
jest nieuzasadnione.



Skład orzekający:

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
• Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
• Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
• Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
• Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27