rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-09-01
rok: 2014
data dokumentu: 2014-09-01
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 1655/14
KIO 1655/14
KIO 1657/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 sierpnia 2014 r., w Warszawie, odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 12 sierpnia 2014 r. przez
wykonawcę - "SRS POLSKA" Sp. z o.o.,
ul. Jaśkowa Dolina 75/A/B, 80-286 Gdańsk (sygn. akt KIO 1655/14);
B. w dniu 12 sierpnia 2014 r. przez
wykonawcę - Nexrad Telecom Sp. z o.o.,
ul. Puławska 469, 02-844 Warszawa (sygn. akt KIO 1657/14),
w
postępowaniu
prowadzonym
przez
zamawiającego
-
Centrum
Projektów
Informatycznych, ul. Syreny 23, 01-150 Warszawa,
przy udziale:
A.
wykonawcy - Nexrad Telecom Sp. z o.o., ul. Puławska 469, 02-844 Warszawa,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
KIO 1655/14 po stronie
zamawiającego;
B.
wykonawcy - "SRS POLSKA" Sp. z o.o., ul. Jaśkowa Dolina 75/A/B,
80-286 Gdańsk, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt: KIO 1657/14 po stronie
zamawiającego,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 12 sierpnia 2014 r. przez
wykonawcę - "SRS POLSKA" Sp. z o.o.,
ul. Jaśkowa Dolina 75/A/B, 80-286 Gdańsk (sygn. akt KIO 1655/14);
B. w dniu 12 sierpnia 2014 r. przez
wykonawcę - Nexrad Telecom Sp. z o.o.,
ul. Puławska 469, 02-844 Warszawa (sygn. akt KIO 1657/14),
w
postępowaniu
prowadzonym
przez
zamawiającego
-
Centrum
Projektów
Informatycznych, ul. Syreny 23, 01-150 Warszawa,
przy udziale:
A.
wykonawcy - Nexrad Telecom Sp. z o.o., ul. Puławska 469, 02-844 Warszawa,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
KIO 1655/14 po stronie
zamawiającego;
B.
wykonawcy - "SRS POLSKA" Sp. z o.o., ul. Jaśkowa Dolina 75/A/B,
80-286 Gdańsk, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt: KIO 1657/14 po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołania;
2. kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt: KIO 1655/14 obciąża wykonawcę -
"SRS POLSKA" Sp. z o.o., ul. Jaśkowa Dolina 75/A/B, 80-286 Gdańsk i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez tego wykonawcę
tytułem wpisu od odwołania;
3. kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt: KIO 1657/14 obciąża wykonawcę -
Nexrad Telecom Sp. z o.o., ul. Puławska 469, 02-844 Warszawa i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez tego wykonawcę
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2013 poz. 907 ze zm.) - na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 1655/14
Sygn. akt: KIO 1657/14
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Integracja środków łączności.” Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2
sierpnia 2014 r. pod numerem 263881-2014.
Sygn. akt: KIO 1655/14
W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec ogłoszenia o
zamówieniu i postanowień SIWZ, kwestionując treść:
1. punktu 5. SIWZ, co odpowiada treści sekcji II.3) oraz VI.3) pkt 2) ogłoszenia: Czas
trwania zamówienia lub termin realizacji;
2. § 8 ust. 12 Załącznika nr 8 do SIWZ Istotne postanowienia Umowy - w zakresie
obowiązku przeprowadzenia testów kompatybilności radiotelefonów w Etapie I,
3. § 8 ust. 13 Załącznika nr 8 do SIWZ Istotne postanowienia Umowy - w zakresie
obowiązku przeprowadzenia testów kompatybilności radiotelefonów w Etapie I,
4. § 21 ust. 1 pkt 11 Załącznika nr 8 SIWZ Istotne postanowienia Umowy - w zakresie
możliwości odstąpienia od umowy w przypadku niespełnienia testów kompatybilności
radiotelefonów w Etapie
I,
5. punktu 3 podpunkt 3 zawartego na stronie 7 załącznika nr 1 do SIWZ - Opis
przedmiotu zamówienia - w zakresie obowiązku przeprowadzenia testów
kompatybilności radiotelefonów w Etapie I, tj. w terminie 60 dni,
6. punktu 11 zawartego na stronie 53 załącznika nr 1 do SIWZ - Opis przedmiotu
zamówienia - w zakresie obowiązku przeprowadzenia testów kompatybilności
radiotelefonów w Etapie I,
7. punktów 5.1.1. - 5.3.2.3, zawartych w załączniku nr 1 do SIWZ — Opis przedmiotu
zamówienia - w zakresie obowiązku dostarczenia urządzeń o trójdrożnym odbiorze
zbiorczym.
Przedmiotowe postanowienia, w ocenie Odwołującego, naruszają następujące
przepisy:
1. art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 387 § 1 k.c. w zw. z
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 41 pkt 6
ustawy Pzp poprzez przyjęcie niemożliwego do dotrzymania terminu wykonania
zamówienia dla każdego innego dostawcy systemu niż Motorola, co stanowi
naruszenie
obowiązku
Zamawiającego
przygotowania
i
przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, gdyż umowa o świadczenie
niemożliwe jest nieważna, Zamawiający pozbawia zatem wykonawców możliwości
uzyskania zamówienia,
2. art. 29 ust. 1 - 3 ustawy Pzp w zw. z art. 30 ust. 1 ust. 4 i ust. 5 ustawy Pzp w zw. z
art. 7 ust 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 41 pkt 4
ustawy Pzp poprzez wymaganie od wykonawcy dostarczenia urządzeń o trójdrożnym
odbiorze
zbiorczym,
co
stanowi
naruszenie
obowiązku
Zamawiającego
przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający
zachowanie
uczciwej
konkurencji
oraz
równe
traktowanie
wykonawców, gdyż takie działanie uniemożliwia obiektywnie jak najszerszej liczbie
wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia złożenie oferty, czego celem jest
ochrona tak interesu Zamawiającego, jak i optymalne wykorzystanie środków
publicznych, a tym samym uniemożliwia złożenie przez innych wykonawców
rzetelnych i prawidłowych ofert,
3. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez preferowanie wykonawcy będącego dostawcą
urządzeń i oprogramowania posiadanego przez Zamawiającego, tj. produktów firmy
Motorola, z którym przedmiot zamówienia niniejszego postępowania ma być
zintegrowany, podczas gdy ustawa nakazuje Zamawiającemu przygotowanie i
przeprowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców,
4. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 3 oraz art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez prowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia zmian w treści
ogłoszenia i SIWZ w zakresie kwestionowanych postanowień i nakazanie Zamawiającemu
równego traktowania wszystkich podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia w
przedmiotowym postępowaniu w sposób umożliwiający zachowanie zasad uczciwej
konkurencji.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podniósł, że SIWZ zawiera
postanowienia prowadzące do traktowania podmiotów ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób nierówny, czego konsekwencją jest to, iż prowadzone
postępowanie uniemożliwi zachowanie uczciwej konkurencji i ubieganie się udzielenie
zamówienia wielu wykonawcom posiadającym odpowiednie doświadczenie oraz potencjał
techniczny, osobowy i finansowy, którzy mogliby należycie zrealizować zamówienie.
Zdaniem Odwołującego, zaskarżone postanowienia umowy zostały stworzone z
naruszeniem art. 353
1
k.c., bowiem pozostają w niezgodności z właściwością stosunku
cywilnoprawnego i zasadami współżycia społecznego, a więc przekraczają dopuszczoną
przez ustawodawcę granicę swobody umów. Abstrahując więc od niejednoznaczności i
niedokładności zapisów umownych, Odwołujący stwierdził, iż szereg z nich prowadzi do
zaburzenia zasady równości stron umowy, w sposób niesymetryczny kształtując ich prawa i
obowiązki, co zgodnie z utrwalonym zapatrywaniem judykatury (tak m.in. Sąd Najwyższy w
wyroku z dnia 23 czerwca 2005 r., sygn. akt: II CK 739/04), narusza zasady współżycia
społecznego.
Odnośnie niemożliwego do dotrzymania terminu zawarcia umowy Odwołujący
podkreślił, że Zamawiający wyznaczył zbyt krótki termin na wykonanie zamówienia, który
uniemożliwia złożenie rzetelnej i prawidłowo skalkulowanej oferty, co stanowi o naruszeniu
przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący
wyjaśnił,że
przedmiotem
zamówienia
jest
zaprojektowanie,
dostarczenie, zainstalowanie i uruchomienie systemu (cyfrowego, trankingowego systemu
radiokomunikacyjnego, w skład którego wchodzą w szczególności urządzenia i
oprogramowanie), rozmieszczonego w 3 ośrodkach na terenie Polski. W ocenie
Odwołującego, termin wykonania przedmiotu umowy jest niemożliwy do spełnienia i tym
samym godzi w zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji. Odwołujący wskazał, że
termin realizacji zamówienia winien być przedłużony co najmniej o 3 miesiące, w związku z
bardzo rozległym zakresem prac w każdym z ośrodków w Warszawie, Krakowie i Szczecinie
oraz dodatkowo koniecznością integracji dostarczonych systemów w ww. ośrodkach,
obejmującej: Systemem Wspomagania Dowodzenia SWD firmy Motorola użytkowany przez
Zamawiającego, dedykowany dla policji systemem odpowiedzialny za lokalizacje urządzeń
wyposażonych w odbiornik GPS posadowiony w infrastrukturze Głównego Urzędu Geodezji
i Kartografii, połączenie systemu łączności TETRA w każdym z ośrodków w Warszawie,
Krakowie i Szczecinie z dysponowanymi przez Zamawiającego zasobami łączności
konwencjonalnej, DMR, EDACS oraz sieciami PABX/PSTN, połączenie trzech ośrodków
systemów łączności TETRA w Warszawie, Krakowie i Szczecinie z wykorzystaniem sieci
OST112.
Tak krótki termin realizacji (196 dni od daty podpisania umowy) przy tak obszernym
zakresie prac, w ocenie Odwołującego, w sposób jednoznaczny faworyzuje producenta
systemu Motorola użytkowanego przez Zamawiającego, który posiada już opracowane i
wdrożone wszystkie interfejsy zapewniające ww. integrację.
Odwołujący zwrócił uwagę, iż jeżeli doszłoby do zawarcia umowy w niezmienionym
kształcie, na zasadzie przepisów art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w
zw. z art. 387 § 1 k.c., byłaby to umowa - dla każdego innego dostawcy niż dostawca
systemu Motorola - nieważna, gdyż umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna.
Konieczne jest zatem wydłużenie terminu wykonania zamówienia o 3 miesiące.
Odwołujący podniósł, że wydłużenie terminu realizacji o 3 miesiące nie wpłynie na
pogorszenie warunków pracy Zamawiającego, ponieważ przez czas implementacji nowego
systemu cały czas będzie mógł użytkować istniejący system TETRA we wszystkich trzech
ośrodkach. Wydłużenie czasu implementacji o 3 miesiące pozwoli dostawcom systemów
innych niż Motorola opracować i przetestować interfejsy wymagające integracji w ww.
zakresie, co skróci i zoptymalizuje etap migracji systemów.
W przedmiocie obowiązku przeprowadzenia testów kompatybilności w ramach Etapu
I Odwołujący wniósł o usunięcie wymagania dotyczącego przeprowadzenia testów
kompatybilności radiotelefonów w Etapie I i przeprowadzenia ich wyłącznie w ramach testów
akceptacyjnych po udanej migracji, tak jak to Zamawiający określił w załączniku nr 2 do
SIWZ w punkcie 1.
Odwołujący podał, że ewentualne nie spełnienie przez infrastrukturę oferenta w
Etapie I (w terminie do 60 dni) danego testu kompatybilności z radiotelefonami Motorola
posiadanymi przez Zamawiającego nie oznacza, że oferent nie będzie w stanie dostarczyć
infrastruktury w terminie kontraktowym, spełniającej wszystkie wymagania testów
kompatybilności Zamawiającego, co wynika z faktu, iż wykonawca będzie miał
zdecydowanie dłuższy czas na dopracowanie wymaganych funkcjonalności.
Odwołujący zwrócił uwagę, że niespełnienie przez infrastrukturę oferenta w Etapie I
pojedynczego wymagania z rozbudowanej listy testów kompatybilności z radiotelefonami
firmy Motorola Zamawiającego może skutkować rozwiązaniem umowy przez Zamawiającego
z winy oferenta wraz z naliczeniem rażąco wysokich kar umownych (20% wartości umowy),
co jest niewspółmiernie wysokim ryzykiem dla wszystkich oferentów oferujących system
TETRA innego producenta niż Motorola.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o włączenie terminali TETRA używanych
przez oferenta (np. innych niż Motorola) do testów kompatybilności w celu weryfikacji
poprawności ustawień terminali Motorola Zamawiającego i wykazania ewentualnych
nieprawidłowości realizacji funkcji po stronie terminali Motorola Zamawiającego, w
przypadku takich nieprawidłowości stawia wniosek, aby wynik testu był rozstrzygany na
korzyść oferenta.
Niezależne od powyższego Odwołujący wskazał, iż termin na usunięcie
nieprawidłowości w ramach testów kompatybilności określony na 24 godziny jest terminem
nieuprawnionym i nieuzasadnionym funkcją testu, jak i skutkiem testu w ramach realizacji
przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym, w uzasadnionej ocenie Odwołującego,
termin ten powinien być przedłużony co najmniej do 7 dni. Tym samym, w ocenie
Odwołującego, Zamawiający nakłada na Wykonawcę nazbyt duże obowiązki - zaburzające
symetryczność praw i obciążeń stron umowy.
W zakresie wymagania dotyczącego dostawy urządzeń o trójdrożnym odbiorze
zbiorczym Odwołujący wniósł o usunięcie zapisów, zawartych w punktach 5.1.1-5.3.2.3
załącznika nr 1 do SIWZ - opis przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający w załączniku nr 1 zdefiniował, że wymaga
zachowania przez dostarczony system zasięgów radiowych nie gorszych niż w dotychczas
funkcjonujących systemach. Tym samym, zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie
powinien definiować szczegółowych rozwiązań technologicznych dostarczanego systemu,
prowadzących do osiągnięcia tego wymagania (takich jak np. trójdrożny system odbioru
zbiorczego), ponieważ zależy to od rozwiązań przyjętych przez danego producenta, a cel
zakładany przez Zamawiającego może zostać osiągnięty przy zastosowaniu innych
rozwiązań technicznych oraz środków. Odwołujący podał, że istnieją inne niż trójdrożny
system odbioru zbiorczego, innowacyjne rozwiązania technologiczne, zapewniające
spełnienie wymagania dotyczącego zapewnienia zasięgów radiowych Zamawiającego, które
Zamawiający tym samym de facto wykluczył, jako możliwe do implementacji w
postępowaniu, formułując wymaganie o trójdrożnym odbiorze zbiorczym.
W opinii Odwołującego, zastrzeżenie powyższego warunku skutkuje naruszeniem art.
7 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż Zamawiający naruszył wynikające z tych przepisów zasady -
ustalania warunków udziału w postępowaniu w sposób umożliwiający obiektywnie jak
najszerszej liczbie wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia wzięcie udziału w
postępowaniu oraz formułowania opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków
postępowania w zgodności z przedmiotem i wartością zamówienia.
Wymaganie od wykonawców wykazania się warunkami możliwymi do zrealizowania
przy zastosowaniu tylko jednego specjalizowanego rozwiązania technologicznego,
nieadekwatnymi ze względu na przedmiot zamówienia, z pominięciem alternatywnych
rozwiązań
technologicznych,
umożliwiających
osiągnięcie
podstawowego
celu
Zamawiającego, jakim jest zapewnienie wymaganych zasięgów radiowych, zdaniem
Odwołującego, jest naruszeniem przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z
art. 3 oraz art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, do której przestrzegania jest
zobowiązany. Przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji definiują pojęcie czynu
nieuczciwej konkurencji jako działania sprzecznego z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża ono lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta (art. 3 ust. 1). W przepisie
art. 3 ust. 2 tejże ustawy przykładowo wskazano czyny nieuczciwej konkurencji, wśród
których wymieniono utrudnianie dostępu do rynku. Przewidziany w pkt 5.1.1-5.3.2.3 wymóg,
w ocenie Odwołującego, należy zakwalifikować jako utrudniający dostęp do rynku.
Postępowanie Zamawiającego stanowi dobitny przykład nieuzasadnionego i sprzecznego z
prawem ograniczania wykonawcom dostępu do rynku poprzez uniemożliwienie udziału w
postępowaniu.
Za zasadną, zdaniem Odwołującego, należy zatem uznać wnioskowaną modyfikację
zaskarżonych punktów, które w sposób nieuprawniony i bezzasadny ograniczają krąg
wykonawców mogących uczestniczyć w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, tak aby zachowane zostały zasady uczciwej konkurencji i jak największa liczba
podmiotów mogła ubiegać się o udzielenie zamówienia.
W opinii Odwołującego, Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez
prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców z przyczyn
wskazanych wyżej.
Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z podstawowym i fundamentalnym nakazem
zawartym w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający w poszukiwaniu oferty najkorzystniejszej,
w tym w szczególności podczas określania warunków udziału w postępowaniu, zobowiązany
jest do zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nakaz ten
oznacza, iż Zamawiający ma ustalać tak te warunki, aby umożliwić obiektywnie jak
najszerszej liczbie wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia złożenie oferty, czego
celem jest ochrona tak interesu Zamawiającego, jak i optymalne wykorzystanie środków
publicznych. Odwołujący podkreślił, iż zasada równego i niedyskryminacyjnego traktowania
wykonawców jest również w istocie podstawą wspólnotowego prawa zamówień publicznych i
to nie tylko w ujęciu krajowym, ale także w wymiarze unijnym.
Za uzasadniony, w ocenie Odwołującego, należy zatem uznać wniosek o nakazanie
Zamawiającemu równego traktowania wszystkich podmiotów ubiegających się o udzielenie
zamówienia w przedmiotowym postępowaniu w sposób umożliwiający zachowanie zasad
uczciwej konkurencji, w szczególności poprzez określone w odwołaniu zmodyfikowanie
SIWZ, które zapewni jak największej liczbie wykonawców możliwość złożenia oferty w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
W pkt 5 SIWZ Zamawiający postanowił: „Termin realizacji zamówienia: 196 dni od
dnia zawarcia umowy, z zastrzeżeniem § 3. ust. 3 Istotnych postanowień umowy (załącznik
nr 8 do SIWZ)”.
„Zamawiający przewiduje przeprowadzenie testów kompatybilności infrastruktury
dostarczonej przez wykonawcę z terminalami posiadanymi przez Policję. Wykonawca ma
obowiązek przeprowadzić testy kompatybilności radiotelefonów w Etapie I. Do testów w tym
Etapie wykorzystana zostanie środowisko testowe przygotowane przez Wykonawcę.
Dwukrotny negatywny wynik testów daje możliwość Zamawiającemu do odstąpienia od
Umowy z winy leżącej po stronie Wykonawcy. Testy w Etapie I należy wykonać w czasie nie
dłuższym niż 3 dni robocze w miejscu i terminie ustalonym z Zamawiającym. Dodatkowo
Testy kompatybilności będą elementem testów akceptacyjnych i należy je uwzględnić w
Planie Testów Akceptacyjnych, zostaną one wykonane już na infrastrukturze zainstalowanej
w lokalizacjach po przeprowadzonej Migracji dla każdego z Ośrodków. Szczegółowy opis
testów kompatybilności znajduje się w załączniku nr 2 „Testy kompatybilności
radiotelefonów” (pkt 11 załącznika nr 1 do SIWZ).
„W ramach Etapu 1 zostaną przeprowadzone testy kompatybilności radiotelefonów.
Testy kompatybilności radiotelefonów będą przeprowadzane przez Wykonawcę z udziałem
Zamawiającego zgodnie z zasadami określonymi w Załączniku nr 2 do Umowy oraz
odebrane na podstawie podpisanego przez Strony Protokołu Odbioru Testów
Kompatybilności. Wykonawca jest zobowiązany do przygotowania środowiska testowego
niezbędnego dla przeprowadzenia testów kompatybilności radiotelefonów. Zamawiający ma
prawo do umożliwienia osobom trzecim udziału w testach.” (§ 8 ust. 12 wzoru umowy).
„Zamawiający podpisze Protokół Odbioru Testów Kompatybilności w przypadku
pozytywnego wyniku testów kompatybilności radiotelefonów. W przypadku negatywnego
wyniku testów, Zamawiający zgłosi uwagi lub zastrzeżenia, a Wykonawca w terminie nie
dłuższym niż 24 godziny liczone od zgłoszenia uwag lub zastrzeżeń przez Zamawiającego
jest zobowiązany do usunięcia nieprawidłowości. Ponowne przeprowadzenie testów i
czynności odbiorczych testów kompatybilności radiotelefonów nastąpi w terminie określonym
przez Zamawiającego. Dwukrotny negatywny wynik testów kompatybilności radiotelefonów
może stanowić podstawę do odstąpienia od Umowy w całości lub części przez
Zamawiającego z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy i żądania kary umownej, o której
mowa odpowiednio w § 13 ust. 2 pkt 3 lub pkt 4 Umowy.” (§ 8 ust. 13 wzoru umowy).
W § 21 ust. 1 pkt 11 wzoru umowy wskazano: „Zamawiający zastrzega sobie prawo
do odstąpienia od Umowy w całości lub części, bez obowiązku wyznaczania Wykonawcy
dodatkowego
terminu,
w
przypadku
dwukrotnego
negatywnego
wyniku
testów
kompatybilności radiotelefonów przeprowadzonych w Etapie 1”.
Zamawiający postanowił, iż realizacja przedmiotowego zamówienia będzie
przebiegała w dwóch etapach. W ramach Etapu I wykonawca zobowiązany jest wykonać: „1)
opracowanie i dostarczenie Zamawiającemu Dokumentacji Etapu 1, w szczególności: a)
Planu Zarządzania Projektem, b) Projektu Technicznego, c) Planu Testów Akceptacyjnych,
d) Planu Wdrożenia, e) Planu i opisie realizacji Warsztatów; 2) przeniesienie na
Zamawiającego, MAiC i Policję autorskich praw majątkowych oraz prawa zezwalania na
wykonywanie praw zależnych do Dokumentacji wytworzonej i przekazanej Zamawiającemu
w ramach Etapu 1; 3) przygotowanie środowiska testowego i przeprowadzenie Testów
kompatybilności radiotelefonów zgodnie z załącznikiem nr 2 do OPZ” (pkt 3 ppkt 3
załącznika nr 1 do SIWZ).
W załączniku nr 1 do SIWZ w pkt 5.1.1.-5.3.2.3. Zamawiający opisując
funkcjonalności stacji bazowych i systemów antenowych wskazał, m.in.: „Wykonawca
dostarczy, zainstaluje i uruchomi nowy system antenowy, z wykorzystaniem anten
dookólnych z minimum trójdrożnym odbiorem zbiorczym przy zachowaniu zasięgów
radiowych nie gorszych niż w funkcjonującym dotychczas systemie.”
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Kwestionując termin realizacji zamówienia jako zbyt krótki Odwołujący zwraca uwagę
na dwa aspekty: po pierwsze, dostrzega niemożność świadczenia w związku z powyższym,
po drugie, biorąc pod uwagę zakres świadczenia wyraża pogląd, że faworyzowany jest,
kosztem innych wykonawców, producent systemu Motorola, używanego przez
Zamawiającego. W ocenie Izby, stanowisko Odwołującego nie zasługuje jednak na aprobatę.
W pierwszej kolejności odnosząc się do niemożliwości świadczenia należy zwrócić
uwagę, że przepis art. 387 § 1 k.c. dotyczy wyłącznie takiej niemożliwości świadczenia, która
spełnia kumulatywnie trzy cechy. Niemożliwość świadczenia musi być o charakterze:
obiektywnym, pierwotnym i trwałym. Świadczenie jest obiektywnie niemożliwe, jeśli nie może
go spełnić nie tylko dłużnik, ale każda inna osoba, natomiast świadczenie jest subiektywnie
niemożliwe wówczas, gdy nie może go spełnić wyłącznie dłużnik (por. np. wyrok SN z dnia
20 marca 2009 r., II CSK 611/08, LEX nr 527123; wyrok SN z dnia 8 maja 2002 r., III CKN
1015/99, LEX nr 55497; wyrok SN z dnia 8 stycznia 2009 r., I CSK 239/08, LEX nr 523627;
wyrok SA w Poznaniu z dnia 27 maja 1992 r., I ACr 162/92, OSA 1992, z. 12, poz. 90; A.
Rembieliński (w:) Kodeks..., s. 333; W. Czachórski, A. Brzozowski, M. Safjan, E.
Skowrońska-Bocian, Zobowiązania..., s. 71). Natomiast o niemożliwości pierwotnej
(uprzedniej) mówimy w przypadku, gdy niemożliwość świadczenia istnieje już w chwili
zawarcia umowy (wyrok SN z dnia 20 marca 2009 r., II CSK 611/08, LEX nr 527123).
Analizując treść odwołania i sformułowanych zarzutów zwraca uwagę okoliczność, że
Odwołujący nie twierdzi, że niemożliwość świadczenia ma charakter obiektywny, a więc
dotyczy wszystkich ewentualnych wykonawców, wręcz przeciwnie, nie przeczy, iż dostawca
urządzeń Motorola wymaganie to będzie mógł spełnić. Nadto, przedłożony przez
Zamawiającego w toku rozprawy dowód, w postaci proponowanego harmonogramu realizacji
projektu, przedstawionego przez jednego z wykonawców w ramach dialogu technicznego
(dokument stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa z tych względów nie jest szerzej omawiany),
a nadto stanowisko Przystępującego po stronie Zamawiającego potwierdzają okoliczność, że
niemożliwość obiektywna świadczenia w niniejszym postępowaniu nie występuje. Powyższe
niweczy zatem zarzut naruszenia przepisu art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy
Pzp w zw. z art. 387 § 1 k.c.
Co się tyczy zaś zarzutu naruszenia uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców przez zakreślenie zbyt krótkiego terminu na realizację zamówienia stwierdzić
należy, iż Odwołujący nie wykazał, że nie jest w stanie wykonać przedmiotowego
zamówienia w wymaganym przez Zamawiającego terminie i wpłynie to na zaburzenie
konkurencji i nieuzasadnione ograniczenie dostępu do zamówienia innym wykonawcom.
Wręcz przeciwnie, w toku rozprawy przyznał, że jest to możliwe. Natomiast upatrywanie
pewnej przewagi dostawcy dotychczasowego systemu (urządzeń Motorola) nie stanowi o
naruszeniu uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jest to bowiem
naturalna konsekwencja wynikające z realizacji wcześniejszego zamówienia, której
wyeliminować się nie da. Oczywistym jest, że wykonawca w toku realizacji zamówienia
zdobywa określoną wiedzę i doświadczenie, a kwestionowanie powyższego jest całkowicie
niezrozumiałe.
Zaś, okoliczność, że dostawca systemu innego niż produkcji Motorola będzie musiał
wykonać dodatkowe prace programistyczne i uruchomieniowe, nie stanowi wystarczającej
podstawy do uznania, że termin wykonania zamówienia winien być przedłużony względem
terminu określonego przez Zamawiającego, a tym bardziej o trzy miesiące. Symulacja
przedstawiona przez Odwołującego w piśmie procesowym z dnia 25 sierpnia 2014 r. również
o powyższym nie przesądza. Odwołujący przyjął bowiem pewne założenia, w tym
zatrudnienie 4 osób dedykowanych wyłącznie do wykonania dodatkowych zadań, których nie
musi już zrealizować dostawca urządzeń Motorola, jednakże jest to jeden z możliwych
sposobów organizacji pracy w związku z realizacją przedmiotowego zadania i z pewnością
nie jedyny, można sobie bowiem wyobrazić zaangażowanie chociażby większej liczby
pracowników. W tych okolicznościach stwierdzić należy, że Odwołujący nie udźwignął
ciężaru nawet uprawdopodobnienia, że Zamawiający zakreślił niewystarczający termin
realizacji zamówienia, co stanowi złamanie zasady uczciwej konkurencji, a zatem zarzut
naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 4 i art. 41 pkt 6 ustawy
Pzp należy uznać za chybiony.
W zakresie obowiązku przeprowadzenia testów kompatybilności radiotelefonów na
Etapie I w istocie Odwołujący sformułował jedynie oczekiwanie co do przeniesienia tychże
testów na etap testów akceptacyjnych wskazując, że przeprowadzenie testów na dalszym
etapie nie niweczy możliwości dostarczenia przez wykonawcę infrastruktury wymaganej
przez Zamawiającego. Zwrócić jednakże należy uwagę, że żądania Odwołującego wymagają
uzasadnienia i mogą być uwzględnione w razie stwierdzenia naruszeń konkretnych norm
prawnych. Tymczasem oczekiwania Odwołującego co do w istocie możliwości dłuższego
poszukiwania rozwiązań w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia nie stanowią
wystarczającej podstawy do uznania żądań Odwołującego za uzasadnione. Odwołujący nie
podjął nawet próby wykazania, że kwestionowane wymaganie stanowi przejaw naruszenia
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, skupiając się jedynie na
wywodzeniu, że zapewni to bardziej optymalne warunki realizacji zamówienia Odwołującemu
i zmniejszy ryzyko wystąpienia przesłanek skutkujących rozwiązaniem umowy przez
Zamawiającego z winy wykonawcy i zapłaty kar umownych.
Jednakże rolą Zamawiającego nie jest poszukiwanie rozwiązań, które mają zapewnić
komfort realizacji zamówienia przez wykonawcę i zminimalizowanie ryzyk grożących
wykonawcy, a przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z
poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w celu
zaspokojenia potrzeb Zamawiającego i zabezpieczenia jego interesów. Stąd też, jeżeli
Zamawiający
przewidział
konieczność
przeprowadzenia
testów
kompatybilności
radiotelefonów w Etapie I, mając na względzie okoliczność, że zapewni mu to pewne
bezpieczeństwo oraz że po ukończeniu realizacji całego systemu, radiotelefony będą
działać, uprawnienia takiego nie sposób Zamawiającemu odmówić, tym bardziej, że
przedmiotem zamówienia jest integracja środków łączności służb zajmujących się
zapewnieniem bezpieczeństwa.
Nadto, Zamawiający wskazał, że jedynym z powodów wprowadzenia testów są
negatywne doświadczenia z uruchomieniem tego rodzaju systemu przez Komendę
Wojewódzką Policji w Łodzi i opóźnienie w realizacji zamówienia. Argument ten z pewnością
zasługuje na posłuch.
Jeśli idzie o twierdzenia Odwołującego, że niespełnienie jednego wymagania z
rozbudowanej listy testów kompatybilności z radiotelefonami może skutkować rozwiązaniem
umowy z winy wykonawcy i obowiązkiem zapłaty kar umownych, co stanowi obciążenie
wykonawcy niewspółmiernie wysokim ryzykiem, to zwrócić należy uwagę, iż Odwołujący
poza konstatacją tego stanu nie prowadzi argumentacji zmierzającej do wykazania, że taki
stan rzeczy jest nieuzasadniony w świetle określonych przepisów prawa.
Analogicznie sytuacja przedstawia w odniesieniu do stanowiska, że termin na
usunięcie nieprawidłowości w ramach testów kompatybilności jest nieuprawniony i
nieuzasadniony. Odwołujący zobowiązany był wykazać, jaki termin jest terminem
obiektywnie uzasadnionym, a nie jedynie ogólnikowo wskazywać na złożoność zadania i
ilość operacji koniecznych do przeprowadzenia.
Zaś, oczekiwanie co do włączenia terminali TETRA używanych przez Odwołującego
do testów kompatybilności w celu weryfikacji poprawności ustawień terminali Motorola
pozostało nieuzasadnione i z tych względów nie zasługiwało na uwzględnienie. Raz jeszcze
podkreślić należy, że skuteczne podnoszenie żądań przez Odwołującego musi mieć swoje
uzasadnienie w świetle postawionych zarzutów (naruszenia określonych norm prawnych),
natomiast niewystarczające jest formułowanie jedynie oczekiwań, co do których Odwołujący
poprzestał na wskazaniu, że są one pożądane i korzystne ze względu na zabezpieczenie
interesów Odwołującego.
Odnosząc się do twierdzenia, że kwestionowane obowiązki zaburzają symetryczność
praw i obciążeń stron umowy wskazać należy, iż kwestia nierównego traktowania stron w
ramach umowy, jak również nieekwiwalentność świadczeń nie mają żadnego wpływu na
ważność czynności prawnej – umowy. Zgodnie z art. 353
1
k.c. strony mogą ułożyć stosunek
prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości
stosunku, ustawie, zasadom współżycia społecznego (wyrok SA w Warszawie z dnia 26
stycznia 2006 r., VI ACa 841/2005, niepubl.). Podobną myśl wyrażono w wyroku SN z dnia
18 marca 2008 r., gdzie wskazano, że z wyrażonej w art. 353
1
k.c. zasady swobody umów
wynika przyzwolenie na faktyczną nierówność stron umowy. Z tych powodów przyjęto, że
nieekwiwalentność sytuacji prawnej stron umowy nie wymaga co do zasady istnienia
okoliczności, które by ją usprawiedliwiały, skoro stanowi ona wyraz woli stron (wyrok SN z
dnia 18 marca 2008 r., IV CSK 478/07, LEX nr 371531).
Jeśli idzie zaś o zarzuty dotyczące testów kompatybilności w aspekcie
funkcjonalności nieznormalizowanych przez standard TETRA stwierdzić należy, iż nie
zostały one podniesione w treści odwołania, a dopiero w toku rozprawy i w piśmie
procesowym z dnia 25 sierpnia 2014 r., co oznacza, że z mocy przepisu art. 192 ust. 7
ustawy Pzp nie podlegają ocenie. Zarzut stanowi bowiem substrat okoliczności faktycznych i
prawnych wskazanych w odwołaniu, zaś okoliczności, o których mowa wyżej, nie służą
uzasadnieniu zarzutów podniesionych w odwołaniu, a stanowią nowy zarzut, niepodlegający
rozpoznaniu. Przyjęcie przeciwnego poglądu byłoby o tyle nieuzasadnione, że w istocie
prowadziłoby do obejścia przepisów odnoszących się do terminu wniesienia odwołania.
Odwołujący kwestionując wymóg trójdrożnego systemu odbioru zbiorczego winien
wykazać, że wskazanie przez Zamawiającego określonych rozwiązań technologicznych jest
nieuzasadnione. W pierwszej kolejności zdaniem Odwołującego było udowodnienie, że
system dwudrożny jest rozwiązaniem nie gorszym niż wymagane przez Zamawiającego, w
dalszej kolejności, iż system ten sprawdzi się w warunkach, w jakich ma funkcjonować (we
wskazanych przez Zamawiającego ośrodkach).
Tymczasem Odwołujący w treści odwołania jedynie zakomunikował, że funkcjonują
również inne systemy niż ten wymagany przez Zamawiającego i spełnią one wymagania
Zamawiającego odnośnie zasięgów radiowych. Oczywistym jest, że tego rodzaju konstatacja
nie może prowadzić do przyjęcia stanowiska Odwołującego. Ponownie wypada podkreślić,że ciężar dowodu leży po stronie Odwołującego.
Co prawda próbę dowodzenia w tym kierunku Odwołujący podjął w toku rozprawy,
aczkolwiek okazała się ona nieskuteczna. Odwołujący przedłożył dokument (w znaczeniu
materialnym), który wartości dowodowej nie przedstawia. Po pierwsze, dokument został
sporządzony na listowniku Odwołującego i nie został podpisany, co odbiera mu cechy
dokumentu prywatnego. Co więcej, sam Odwołujący oświadczył na rozprawie, że jest to
tłumaczenie dokumentu sporządzonego przez firmę Sepura, co rodzi obowiązek, w świetle §
19 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie
regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. 2014, poz. 964),
przedłożenia dokumentu w języku obcym wraz z jego tłumaczeniem. Obowiązkowi temu
Odwołujący nie sprostał, co więcej brak jakichkolwiek cech wskazujących, że dokument ten
pochodzi od podmiotu trzeciego a nie od Odwołującego, bezpośrednio zainteresowanego
wynikiem postępowania odwoławczego.
Na marginesie należy jedynie zauważyć, że zaliczenie przedmiotowego dokumentu w
poczet materiału dowodowego nie wpłynęłoby na dokonaną przez Izbę ocenę. Nie wystarczy
bowiem wykazać, że system dwudrożny ma wiele zalet, ale jeszcze trzeba udowodnić, że
sprawdzi się warunkach Zamawiającego.
Nadto, nie sposób nie dostrzec, że argumentacji Zamawiającego odnośnie
niezawodności systemu trójdrożnego i wymagania jego uruchomienia jedynie w określonych
lokalizacjach, podyktowane potrzebami Zamawiającego, Odwołujący nie odparł. Przyznał
natomiast, że system się sprawdza, co jest szczególnie istotne, biorąc pod uwagę, że z
rzeczonego systemu będą korzystały służby zapewniające bezpieczeństwo.
Okoliczność, że system dwudrożny został dopuszczony w postępowaniu
prowadzonym przez Komendę Wojewódzką Policji w Łodzi nie może mieć rozstrzygającego
charakteru, biorąc pod uwagę, że w żaden sposób nie wiąże to Zamawiającego i nieznane
są warunki, w których system ma działać w Łodzi. Nadto, wskazywane przez Zamawiającego
problemy z uruchomieniem systemu w Łodzi nie przekonują o racji Odwołującego.
Dostrzeżenia wymaga również, że część argumentacji Odwołującego odnośnie
przedmiotowej kwestii należało ocenić jako pozbawioną doniosłości prawnej na gruncie
analizowanej sprawy, gdyż dotyczyła warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy te nie
były kwestionowane. W tym miejscu wypada zwrócić uwagę, że warunki udziału w
postępowaniu a wymogi odnoszące się do przedmiotu zamówienia to na gruncie prawa
zamówień publicznych dwie różne instytucje.
W tych okolicznościach zarzut naruszenia przepisu art. 29 ust. 2 ustawy Pzp okazał
się niezasadny. Zaś, Odwołujący nie podał jakiegokolwiek uzasadnienia faktycznego
zarzutów naruszenia przepisów art. 29 ust. 1 i 3 w zw. z art. 30 ust. 1, 4, 5 w zw. z art. 7 ust.
1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 41 ust. 4 ustawy Pzp co powoduje, że nie poddają
się ocenie.
Nie zasługuje na uwzględnienie również zarzut naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 w
zw. z art. art. 3 ust. 1 i 2 oraz art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Fakt
niedopuszczenia określonego rozwiązania nie stanowi jeszcze utrudniania dostępu do rynku,
zaś działania sprzecznego z prawem lub dobrymi obyczajami nie wykazano.
Reasumując, Izba nie stwierdziła, że działanie Zamawiającego zaburza uczciwą
konkurencję i prowadzi do nierównego traktowania wykonawców, tym samym zarzut
naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp należało uznać za chybiony.
Nie sposób również dopatrzyć się naruszenia przepisu art. 7 ust. 3 ustawy Pzp skoro
zamówienie nie zostało jeszcze udzielone.
Sygn. akt: KIO 1657/14
W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec postanowień
SIWZ, kwestionując:
1. brak żądania podania w treści składanych ofert nazw, typów a także parametrów
technicznych i funkcjonalnych oferowanych urządzeń oraz nazw oferowanego
oprogramowania standardowego i licencji na to oprogramowanie, co stwarza
możliwość składania ofert nieporównywalnych, może prowadzić do wyboru oferty,
której treść nie odpowiada treści SWIZ, pozwala na konkretyzację treści oferty dopiero
na etapie realizacji umowy, a także pozbawia możliwości kontroli pod kątem
zachowania tożsamości świadczenia wynikającego z umowy względem zobowiązania
wykonawcy wynikającego z treści oferty;
2. nie wprowadzenie do SIWZ opisu sposobu badania ofert, co również stwarza
możliwość składania ofert nieporównywalnych i może prowadzić do wyboru oferty,
której treść nie odpowiada treści SWIZ.
W ocenie Odwołującego przedmiotowe zaniechania prowadzą do naruszenia
następujących przepisów ustawy Pzp: art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 a w konsekwencji art. 7
ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91 ust. 1 oraz art. 140 ust. 1 i art. 144 ust. 1.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia w SIWZ:
−
obowiązku podania w treści składanych ofert nazw, typów a także parametrów
technicznych i funkcjonalnych oferowanych urządzeń oraz nazw oferowanego
oprogramowania standardowego i licencji na to oprogramowanie;
−
procedury badania ofert - testów lub demonstracji oferowanego przedmiotu
zamówienia wraz z zamieszczeniem w SIWZ programu takich testów lub
demonstracji;
−żądania złożenia wraz z ofertą dokumentów potwierdzających, ze oferowana dostawa
odpowiada wymaganiom Zamawiającego.
−
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący wyjaśnił, iż w ramach realizacji
przedmiotu zamówienia, wybrany wykonawca będzie zobowiązany do dostarczenia szeregu
urządzeń i sprzętu, takich jak stacje bazowe systemu TETRA, konsole operatorskie,
stanowiska administracyjno-odsłuchowe, anteny, itp. Wymienione dobra materialne
posiadają określone parametry techniczne i funkcjonalne, a także nazwy własne,
pozwalające na ich porównanie z treścią SIWZ, a także identyfikację w kontekście zarówno
badania ofert, jak też związania treścią oferty na potrzeby realizacji zobowiązania z tą
treścią oferty zgodnego.
Zdaniem Odwołującego, w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie ma
możliwości dokonania badania ofert, zaś o zawartości materialnej oferty będzie mógł
dowiedzieć się dopiero na etapie testów kompatybilności radiotelefonów. Powyższe
oznacza, że Zamawiający de facto przewiduje badanie tylko jednej, wybranej oferty i to już
po zawarciu umowy. Jedynym elementem oświadczenia woli (oferty), odnoszącym się do
realizacji przedmiotu zamówienia jest zawarte w treści formularza oferty oświadczenie: „3.
Oświadczamy, że zapoznaliśmy się z treścią Opisu przedmiotu zamówienia i zobowiązujemy
się do wykonania zamówienia na warunkach w nim określonych.”
Oferty w zakresie wymaganych przez Zamawiającego dostaw nie może zastępować,
zdaniem Odwołujacego, blankietowe oświadczenie wykonawcy zawarte w formularzu
ofertowym, iż gwarantuje on wykonanie całości zamówienia zgodnie z treścią SIWZ, gdyż
nie wynika z niego, co faktycznie wykonawca oferuje (wyrok KIO z dnia 24 marca 2014 r.,
sygn. akt: KIO 454/14).
Odwołujący zwrócił uwagę, że ustalenie, czy oferowane wyroby są zgodne z
przedmiotem zamówienia podlega ocenie Zamawiającego i może być przedmiotem
zarzutów zmierzających do odrzucenia oferty jako niezgodnej z opisem przedmiotu
zamówienia będącego częścią SIWZ. Ta zgodność oferowanego towaru z przedmiotem
zamówienia (bądź jej brak) może być wykazywana wszelkimi dowodami i powinna być
dokonywana w każdym postępowaniu bez względu na stopień skomplikowania przedmiotu
zamówienia (wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 13 sierpnia 2010 r., sygn. akt: X
Ga 143/10/za).
Odwołujący stwierdza, że koniecznym jest wprowadzenie do SIWZ zapisów
umożliwiających Zamawiającemu przeprowadzenie procedury badania ofert. Środkami
utylitarnymi w tym wymiarze mogą być te, których wprowadzenia do treści SIWZ żąda
Odwołujący.
Z uwagi na konieczność zbadania zdolności oferowanego systemu do współpracy z
elementami istniejących systemów, Zamawiający uznał za stosowne wprowadzenie testów
kompatybilności na wstępnym etapie realizacji umowy. Nie podważając konieczności
prowadzenia testów opisanych w treści Istotnych Warunków Umowy na tym etapie,
Odwołujący wskazuje na konieczność wprowadzenia do procedury badania ofert również
podobnych testów prowadzonych na „egzemplarzu testowym” oferowanego systemu. Z
punktu widzenia merytorycznego, prowadzenie testów jest koniecznością.
Przedmiot zamówienia po wykonaniu dostawy, integracji oraz wdrożenia, stanie się
zintegrowany z częścią istniejącego systemu łączności. Bez przeprowadzenia testów istnieje
poważne zagrożenie nabycia urządzeń, które nie będą prawidłowo współpracować z już
istniejącymi elementami systemu łączności. Takie rozwiązanie, w ocenie Odwołującego, jest
nie do zaakceptowania zarówno z punktu widzenia merytorycznego, jak i prawnego. Zakup
musi być celowy i oszczędny. Szczególnie jednak względy merytoryczne, z uwagi na wysoki
stopień skomplikowania przedmiotu zamówienia, wprowadzają na tyle wielkie ryzyka, że nie
można pozwolić na dowolność w przedmiocie sprawy.
Nie zostanie przy tym naruszony, zdaniem Odwołujacego, przepis art. 97 ust 2
ustawy Pzp. Zestaw aparatury technicznej użyty do przeprowadzenia testów lub
demonstracji funkcjonalności nie jest „materiałem”. Jeżeli nawet przyjąć, że do
testów/demonstracji zostanie postawiony nowy system, Zamawiający może wyrazić zgodę
na jego nabycie w ramach realizacji zamówienia. Zestawy postawione do dyspozycji
Zamawiającego wraz z personelem obsługowym przez wykonawców, których oferty nie
zostaną wybrane - zostaną im zwrócone. Dowodem z dokumentu, który pozostanie w
dokumentacji postępowania, zgodnie z przepisem art. 97 ust. 1 ustawy Pzp, będzie protokół
z przeprowadzonych testów.
Odwołujący zwrócił uwagę, jak bardzo istotnym jest moment prowadzenia testów
akceptacyjnych. Ocena właściwości technicznych testowanych urządzeń, z punktu widzenia
procedury postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowi porównanie
faktycznych, materialnych cech oferowanego przedmiotu z opisem przedmiotu zamówienia
zawartym w SIWZ. Potwierdzeniem istnienia cech technicznych i funkcjonalnych
oferowanych urządzeń wskazanych przez wykonawców w dniu oznaczonym jako termin do
składania ofert, jest podanie ich nazw i typów oraz załączenie stosownych katalogów i
opisów. Ich współpraca z istniejącym systemem nie może być jednak oceniona w inny
sposób niż tylko podczas testów kompatybilności, którym powinny podlegać wyłącznie te
urządzenia, które stanowią przedmiot oferty. Testy owe nie mogą być prowadzone wyłącznie
po wyborze najkorzystniejszej oferty. Prowadzi to bowiem do wynaturzenia systemowego,
polegającego na uprzednim dokonaniu czynności wyboru oferty na przedmioty, które
materialnie nie odpowiadają opisowi przedmiotu zamówienia w SIWZ. Działanie takie
sankcjonuje możliwość wyboru oferty, której treść nie odpowiada treści SIWZ. Nie ma zatem
innej możliwości prawnej i merytorycznej, jak tylko ustalenie wykonania testów/demonstracji
w okresie pomiędzy złożeniem ofert a wyborem oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący zwrócił uwagę, że jego stanowisko w przedmiotowej sprawie znajduje
oparcie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Okolicznością bezsporną jest, że Zamawiający nie żądał w ofercie wskazania nazw,
typów a także parametrów technicznych i funkcjonalnych oferowanych urządzeń oraz nazw
oferowanego oprogramowania standardowego i licencji na to oprogramowanie. Nie ustanowił
również obowiązku przeprowadzenia testów lub demonstracji oferowanego przedmiotu
zamówienia, ani też przedłożenia dokumentów potwierdzających, że dostawa odpowiada
wymaganiom Zamawiającego. Natomiast nie budzi wątpliwości, a przynajmniej okoliczność
ta nie jest podnoszona, że Zamawiający w sposób kompleksowy i wyczerpujący opisał
przedmiot zamówienia (załącznik nr 1 do SIWZ).
Odwołujący domagając się zakreślenia pewnej minimalnej treści ofert, w zakresie
szerszym niż wymagał tego Zamawiający, dostrzega w powyższym usankcjonowanie zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Izba nie podziela jednakże tego
poglądu. Zwrócić należy bowiem uwagę, że w doktrynie za dominujący należy uznać pogląd,
iż oferta to jednostronna czynność prawna oferenta, zawierająca stanowczą propozycję
zawarcia umowy określonej treści (art. 66 k.c.). Na minimum treściowe oferty, w przypadku
umów nienazwanych lub mieszanych, gdzie katalog składników przedmiotowo istotnych
trudno z góry określić, należy opowiedzieć się, zgodnie z postulatami doktryny, za ujęciem
bardziej uniwersalnym, gdzie istotne postanowienia umowy to te, stanowiące konieczne, a
przy tym charakterystyczne elementy danego stosunku prawnego i które pozwalają na jego
zaistnienie w obrocie (essentialia contractus).
Podsumowując można stwierdzić, że treść oferty powinna pozwolić antycypować
powstanie odpowiednio zindywidualizowanego stosunku umownego, dając podstawy do
ustalenia z góry: a) podmiotów (stron) proponowanej umowy, b) jej przedmiotu, czyli
powinnego zachowania, którego umowa dotyczy (w stosunkach zobowiązaniowych chodzi o
wskazanie świadczenia dłużnika) oraz c) treści stosunku umownego, którą wyznaczają
poszczególne prawa i obowiązki stron. Naturalnie, poza wskazanymi wyżej elementami
koniecznymi, oferta może zawierać dowolną liczbę dodatkowych zastrzeżeń.
Odnosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy stwierdzić należy, że
odwołanie się w treści oferty do wymagań Zamawiającego, określających przedmiot
zamówienia jest wystarczające dla zrekonstruowania przedmiotu umowy, a więc świadczenia
dłużnika. Sposób przyjęty przez Zamawiającego jest jednym z możliwych dla określenia
(sformułowania) treści oferty, można sobie również wyobrazić, że Zamawiający mógł przyjąć
i ten, proponowany przez Odwołującego. Niezależnie jednak od przyjętego systemu
konstruowania treści oferty, oba pozwalają na określenie powinnego zachowania dłużnika, a
tym samym pozwalają na określenie elementów koniecznych dla danego stosunku
obligacyjnego. Nie ma zatem podstaw do domagania się formułowania oferty przez
wykonawców w sposób wskazany przez Odwołującego.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego, powyższe nie odbiera Zamawiającemu
możliwości badania i oceny oferty, jakkolwiek prawdą jest, że na innym poziomie
szczegółowości. Jednakże żaden przepis prawa nie wymaga od Zamawiającego nakładania
na wykonawców detalicznego przedstawienia przedmiotu oferty i przeprowadzenia takiego
właśnie badania oferty. Potwierdzenie zaprezentowanego poglądu odnaleźć można również
w przepisie art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, który statuuje dla zamawiającego jedynie
uprawnienie a nie obowiązek żądania dokumentów potwierdzających spełnianie przez
dostawy/usługi wymagań zamawiającego. Analogicznie rzecz się ma w odniesieniu do
próbek, testów (§ 6 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa rady Ministrów z dnia 19 lutego
2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. 2013 r., poz. 231)).
Sformułowanie przez Zamawiającego wymagań wobec treści oferty, odnoszących się
do wszystkich wykonawców powoduje, że pozostają oni w analogicznej sytuacji, zatem nie
sposób dostrzec w tym względzie nierównego traktowania wykonawców i naruszenia
uczciwej konkurencji.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego zaniechanie przeprowadzenia testów nie stanowi
zagrożenia nabycia wadliwego produktu. Właściwe wykorzystanie rozwiązań przewidzianych
w umowie zabezpiecza Zamawiającego przed wystąpieniem takich sytuacji.
Za nietrafne należy uznać powołanie się przez Odwołującego na wyrok Izby z dnia 24
marca 2014 r., sygn. akt: KIO 454/14, bowiem okoliczności faktyczne sprawy nie przystają
do przedmiotowego postępowania. W powoływanej sprawie sporem objęta była ocena oferty,
która nie zawierała określonych świadczeń (zostały pominięte w kosztorysie). Izba w tamtej
sprawie nie wyraziła natomiast poglądu, że detaliczne identyfikowanie świadczenia w ofercie
jest niezbędne.
Poparcia dla stanowiska Odwołującego nie stanowi również powoływany wyrok Sądu
Okręgowego w Gliwicach, sygn. akt: X Ga 143/10/za, w którym przedmiotem rozważań była
ocena oferty wykonawcy w świetle wymagań SIWZ. Natomiast Sąd nie zajmował stanowiska
odnośnie minimalnej treści oferty i wymagań stawianych w tym zakresie w SIWZ.
W ocenie Izby, na próżno poszukiwać argumentacji prawnej, która uzasadniałby
trafność sformułowanych przez Odwołującego zarzutów. Nie sposób zaś oprzeć się
wrażeniu, że wykonawca domagający się przedmiotowego zachowania od Zamawiającego
stara się stworzyć instrumenty, które pozwolą na dokładną (detaliczną) weryfikację ofert
konkurentów na etapie ich oceny. Jednakże celem formułowania oferty o określonej treści
nie jest tworzenie narzędzi do prowadzenia „walki konkurencyjnej” pomiędzy wykonawcami,
a skonkretyzowanie przyszłego stosunku obligacyjnego.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od każdego z odwołań w
wysokości 15.000,00 zł.
Przewodniczący: …………………
1. oddala odwołania;
2. kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt: KIO 1655/14 obciąża wykonawcę -
"SRS POLSKA" Sp. z o.o., ul. Jaśkowa Dolina 75/A/B, 80-286 Gdańsk i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez tego wykonawcę
tytułem wpisu od odwołania;
3. kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt: KIO 1657/14 obciąża wykonawcę -
Nexrad Telecom Sp. z o.o., ul. Puławska 469, 02-844 Warszawa i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez tego wykonawcę
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2013 poz. 907 ze zm.) - na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 1655/14
Sygn. akt: KIO 1657/14
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Integracja środków łączności.” Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2
sierpnia 2014 r. pod numerem 263881-2014.
Sygn. akt: KIO 1655/14
W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec ogłoszenia o
zamówieniu i postanowień SIWZ, kwestionując treść:
1. punktu 5. SIWZ, co odpowiada treści sekcji II.3) oraz VI.3) pkt 2) ogłoszenia: Czas
trwania zamówienia lub termin realizacji;
2. § 8 ust. 12 Załącznika nr 8 do SIWZ Istotne postanowienia Umowy - w zakresie
obowiązku przeprowadzenia testów kompatybilności radiotelefonów w Etapie I,
3. § 8 ust. 13 Załącznika nr 8 do SIWZ Istotne postanowienia Umowy - w zakresie
obowiązku przeprowadzenia testów kompatybilności radiotelefonów w Etapie I,
4. § 21 ust. 1 pkt 11 Załącznika nr 8 SIWZ Istotne postanowienia Umowy - w zakresie
możliwości odstąpienia od umowy w przypadku niespełnienia testów kompatybilności
radiotelefonów w Etapie
I,
5. punktu 3 podpunkt 3 zawartego na stronie 7 załącznika nr 1 do SIWZ - Opis
przedmiotu zamówienia - w zakresie obowiązku przeprowadzenia testów
kompatybilności radiotelefonów w Etapie I, tj. w terminie 60 dni,
6. punktu 11 zawartego na stronie 53 załącznika nr 1 do SIWZ - Opis przedmiotu
zamówienia - w zakresie obowiązku przeprowadzenia testów kompatybilności
radiotelefonów w Etapie I,
7. punktów 5.1.1. - 5.3.2.3, zawartych w załączniku nr 1 do SIWZ — Opis przedmiotu
zamówienia - w zakresie obowiązku dostarczenia urządzeń o trójdrożnym odbiorze
zbiorczym.
Przedmiotowe postanowienia, w ocenie Odwołującego, naruszają następujące
przepisy:
1. art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 387 § 1 k.c. w zw. z
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 41 pkt 6
ustawy Pzp poprzez przyjęcie niemożliwego do dotrzymania terminu wykonania
zamówienia dla każdego innego dostawcy systemu niż Motorola, co stanowi
naruszenie
obowiązku
Zamawiającego
przygotowania
i
przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, gdyż umowa o świadczenie
niemożliwe jest nieważna, Zamawiający pozbawia zatem wykonawców możliwości
uzyskania zamówienia,
2. art. 29 ust. 1 - 3 ustawy Pzp w zw. z art. 30 ust. 1 ust. 4 i ust. 5 ustawy Pzp w zw. z
art. 7 ust 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 41 pkt 4
ustawy Pzp poprzez wymaganie od wykonawcy dostarczenia urządzeń o trójdrożnym
odbiorze
zbiorczym,
co
stanowi
naruszenie
obowiązku
Zamawiającego
przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający
zachowanie
uczciwej
konkurencji
oraz
równe
traktowanie
wykonawców, gdyż takie działanie uniemożliwia obiektywnie jak najszerszej liczbie
wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia złożenie oferty, czego celem jest
ochrona tak interesu Zamawiającego, jak i optymalne wykorzystanie środków
publicznych, a tym samym uniemożliwia złożenie przez innych wykonawców
rzetelnych i prawidłowych ofert,
3. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez preferowanie wykonawcy będącego dostawcą
urządzeń i oprogramowania posiadanego przez Zamawiającego, tj. produktów firmy
Motorola, z którym przedmiot zamówienia niniejszego postępowania ma być
zintegrowany, podczas gdy ustawa nakazuje Zamawiającemu przygotowanie i
przeprowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców,
4. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 3 oraz art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez prowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia zmian w treści
ogłoszenia i SIWZ w zakresie kwestionowanych postanowień i nakazanie Zamawiającemu
równego traktowania wszystkich podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia w
przedmiotowym postępowaniu w sposób umożliwiający zachowanie zasad uczciwej
konkurencji.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podniósł, że SIWZ zawiera
postanowienia prowadzące do traktowania podmiotów ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób nierówny, czego konsekwencją jest to, iż prowadzone
postępowanie uniemożliwi zachowanie uczciwej konkurencji i ubieganie się udzielenie
zamówienia wielu wykonawcom posiadającym odpowiednie doświadczenie oraz potencjał
techniczny, osobowy i finansowy, którzy mogliby należycie zrealizować zamówienie.
Zdaniem Odwołującego, zaskarżone postanowienia umowy zostały stworzone z
naruszeniem art. 353
1
k.c., bowiem pozostają w niezgodności z właściwością stosunku
cywilnoprawnego i zasadami współżycia społecznego, a więc przekraczają dopuszczoną
przez ustawodawcę granicę swobody umów. Abstrahując więc od niejednoznaczności i
niedokładności zapisów umownych, Odwołujący stwierdził, iż szereg z nich prowadzi do
zaburzenia zasady równości stron umowy, w sposób niesymetryczny kształtując ich prawa i
obowiązki, co zgodnie z utrwalonym zapatrywaniem judykatury (tak m.in. Sąd Najwyższy w
wyroku z dnia 23 czerwca 2005 r., sygn. akt: II CK 739/04), narusza zasady współżycia
społecznego.
Odnośnie niemożliwego do dotrzymania terminu zawarcia umowy Odwołujący
podkreślił, że Zamawiający wyznaczył zbyt krótki termin na wykonanie zamówienia, który
uniemożliwia złożenie rzetelnej i prawidłowo skalkulowanej oferty, co stanowi o naruszeniu
przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący
wyjaśnił,że
przedmiotem
zamówienia
jest
zaprojektowanie,
dostarczenie, zainstalowanie i uruchomienie systemu (cyfrowego, trankingowego systemu
radiokomunikacyjnego, w skład którego wchodzą w szczególności urządzenia i
oprogramowanie), rozmieszczonego w 3 ośrodkach na terenie Polski. W ocenie
Odwołującego, termin wykonania przedmiotu umowy jest niemożliwy do spełnienia i tym
samym godzi w zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji. Odwołujący wskazał, że
termin realizacji zamówienia winien być przedłużony co najmniej o 3 miesiące, w związku z
bardzo rozległym zakresem prac w każdym z ośrodków w Warszawie, Krakowie i Szczecinie
oraz dodatkowo koniecznością integracji dostarczonych systemów w ww. ośrodkach,
obejmującej: Systemem Wspomagania Dowodzenia SWD firmy Motorola użytkowany przez
Zamawiającego, dedykowany dla policji systemem odpowiedzialny za lokalizacje urządzeń
wyposażonych w odbiornik GPS posadowiony w infrastrukturze Głównego Urzędu Geodezji
i Kartografii, połączenie systemu łączności TETRA w każdym z ośrodków w Warszawie,
Krakowie i Szczecinie z dysponowanymi przez Zamawiającego zasobami łączności
konwencjonalnej, DMR, EDACS oraz sieciami PABX/PSTN, połączenie trzech ośrodków
systemów łączności TETRA w Warszawie, Krakowie i Szczecinie z wykorzystaniem sieci
OST112.
Tak krótki termin realizacji (196 dni od daty podpisania umowy) przy tak obszernym
zakresie prac, w ocenie Odwołującego, w sposób jednoznaczny faworyzuje producenta
systemu Motorola użytkowanego przez Zamawiającego, który posiada już opracowane i
wdrożone wszystkie interfejsy zapewniające ww. integrację.
Odwołujący zwrócił uwagę, iż jeżeli doszłoby do zawarcia umowy w niezmienionym
kształcie, na zasadzie przepisów art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w
zw. z art. 387 § 1 k.c., byłaby to umowa - dla każdego innego dostawcy niż dostawca
systemu Motorola - nieważna, gdyż umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna.
Konieczne jest zatem wydłużenie terminu wykonania zamówienia o 3 miesiące.
Odwołujący podniósł, że wydłużenie terminu realizacji o 3 miesiące nie wpłynie na
pogorszenie warunków pracy Zamawiającego, ponieważ przez czas implementacji nowego
systemu cały czas będzie mógł użytkować istniejący system TETRA we wszystkich trzech
ośrodkach. Wydłużenie czasu implementacji o 3 miesiące pozwoli dostawcom systemów
innych niż Motorola opracować i przetestować interfejsy wymagające integracji w ww.
zakresie, co skróci i zoptymalizuje etap migracji systemów.
W przedmiocie obowiązku przeprowadzenia testów kompatybilności w ramach Etapu
I Odwołujący wniósł o usunięcie wymagania dotyczącego przeprowadzenia testów
kompatybilności radiotelefonów w Etapie I i przeprowadzenia ich wyłącznie w ramach testów
akceptacyjnych po udanej migracji, tak jak to Zamawiający określił w załączniku nr 2 do
SIWZ w punkcie 1.
Odwołujący podał, że ewentualne nie spełnienie przez infrastrukturę oferenta w
Etapie I (w terminie do 60 dni) danego testu kompatybilności z radiotelefonami Motorola
posiadanymi przez Zamawiającego nie oznacza, że oferent nie będzie w stanie dostarczyć
infrastruktury w terminie kontraktowym, spełniającej wszystkie wymagania testów
kompatybilności Zamawiającego, co wynika z faktu, iż wykonawca będzie miał
zdecydowanie dłuższy czas na dopracowanie wymaganych funkcjonalności.
Odwołujący zwrócił uwagę, że niespełnienie przez infrastrukturę oferenta w Etapie I
pojedynczego wymagania z rozbudowanej listy testów kompatybilności z radiotelefonami
firmy Motorola Zamawiającego może skutkować rozwiązaniem umowy przez Zamawiającego
z winy oferenta wraz z naliczeniem rażąco wysokich kar umownych (20% wartości umowy),
co jest niewspółmiernie wysokim ryzykiem dla wszystkich oferentów oferujących system
TETRA innego producenta niż Motorola.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o włączenie terminali TETRA używanych
przez oferenta (np. innych niż Motorola) do testów kompatybilności w celu weryfikacji
poprawności ustawień terminali Motorola Zamawiającego i wykazania ewentualnych
nieprawidłowości realizacji funkcji po stronie terminali Motorola Zamawiającego, w
przypadku takich nieprawidłowości stawia wniosek, aby wynik testu był rozstrzygany na
korzyść oferenta.
Niezależne od powyższego Odwołujący wskazał, iż termin na usunięcie
nieprawidłowości w ramach testów kompatybilności określony na 24 godziny jest terminem
nieuprawnionym i nieuzasadnionym funkcją testu, jak i skutkiem testu w ramach realizacji
przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym, w uzasadnionej ocenie Odwołującego,
termin ten powinien być przedłużony co najmniej do 7 dni. Tym samym, w ocenie
Odwołującego, Zamawiający nakłada na Wykonawcę nazbyt duże obowiązki - zaburzające
symetryczność praw i obciążeń stron umowy.
W zakresie wymagania dotyczącego dostawy urządzeń o trójdrożnym odbiorze
zbiorczym Odwołujący wniósł o usunięcie zapisów, zawartych w punktach 5.1.1-5.3.2.3
załącznika nr 1 do SIWZ - opis przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający w załączniku nr 1 zdefiniował, że wymaga
zachowania przez dostarczony system zasięgów radiowych nie gorszych niż w dotychczas
funkcjonujących systemach. Tym samym, zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie
powinien definiować szczegółowych rozwiązań technologicznych dostarczanego systemu,
prowadzących do osiągnięcia tego wymagania (takich jak np. trójdrożny system odbioru
zbiorczego), ponieważ zależy to od rozwiązań przyjętych przez danego producenta, a cel
zakładany przez Zamawiającego może zostać osiągnięty przy zastosowaniu innych
rozwiązań technicznych oraz środków. Odwołujący podał, że istnieją inne niż trójdrożny
system odbioru zbiorczego, innowacyjne rozwiązania technologiczne, zapewniające
spełnienie wymagania dotyczącego zapewnienia zasięgów radiowych Zamawiającego, które
Zamawiający tym samym de facto wykluczył, jako możliwe do implementacji w
postępowaniu, formułując wymaganie o trójdrożnym odbiorze zbiorczym.
W opinii Odwołującego, zastrzeżenie powyższego warunku skutkuje naruszeniem art.
7 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż Zamawiający naruszył wynikające z tych przepisów zasady -
ustalania warunków udziału w postępowaniu w sposób umożliwiający obiektywnie jak
najszerszej liczbie wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia wzięcie udziału w
postępowaniu oraz formułowania opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków
postępowania w zgodności z przedmiotem i wartością zamówienia.
Wymaganie od wykonawców wykazania się warunkami możliwymi do zrealizowania
przy zastosowaniu tylko jednego specjalizowanego rozwiązania technologicznego,
nieadekwatnymi ze względu na przedmiot zamówienia, z pominięciem alternatywnych
rozwiązań
technologicznych,
umożliwiających
osiągnięcie
podstawowego
celu
Zamawiającego, jakim jest zapewnienie wymaganych zasięgów radiowych, zdaniem
Odwołującego, jest naruszeniem przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z
art. 3 oraz art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, do której przestrzegania jest
zobowiązany. Przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji definiują pojęcie czynu
nieuczciwej konkurencji jako działania sprzecznego z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża ono lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta (art. 3 ust. 1). W przepisie
art. 3 ust. 2 tejże ustawy przykładowo wskazano czyny nieuczciwej konkurencji, wśród
których wymieniono utrudnianie dostępu do rynku. Przewidziany w pkt 5.1.1-5.3.2.3 wymóg,
w ocenie Odwołującego, należy zakwalifikować jako utrudniający dostęp do rynku.
Postępowanie Zamawiającego stanowi dobitny przykład nieuzasadnionego i sprzecznego z
prawem ograniczania wykonawcom dostępu do rynku poprzez uniemożliwienie udziału w
postępowaniu.
Za zasadną, zdaniem Odwołującego, należy zatem uznać wnioskowaną modyfikację
zaskarżonych punktów, które w sposób nieuprawniony i bezzasadny ograniczają krąg
wykonawców mogących uczestniczyć w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, tak aby zachowane zostały zasady uczciwej konkurencji i jak największa liczba
podmiotów mogła ubiegać się o udzielenie zamówienia.
W opinii Odwołującego, Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez
prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców z przyczyn
wskazanych wyżej.
Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z podstawowym i fundamentalnym nakazem
zawartym w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający w poszukiwaniu oferty najkorzystniejszej,
w tym w szczególności podczas określania warunków udziału w postępowaniu, zobowiązany
jest do zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nakaz ten
oznacza, iż Zamawiający ma ustalać tak te warunki, aby umożliwić obiektywnie jak
najszerszej liczbie wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia złożenie oferty, czego
celem jest ochrona tak interesu Zamawiającego, jak i optymalne wykorzystanie środków
publicznych. Odwołujący podkreślił, iż zasada równego i niedyskryminacyjnego traktowania
wykonawców jest również w istocie podstawą wspólnotowego prawa zamówień publicznych i
to nie tylko w ujęciu krajowym, ale także w wymiarze unijnym.
Za uzasadniony, w ocenie Odwołującego, należy zatem uznać wniosek o nakazanie
Zamawiającemu równego traktowania wszystkich podmiotów ubiegających się o udzielenie
zamówienia w przedmiotowym postępowaniu w sposób umożliwiający zachowanie zasad
uczciwej konkurencji, w szczególności poprzez określone w odwołaniu zmodyfikowanie
SIWZ, które zapewni jak największej liczbie wykonawców możliwość złożenia oferty w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
W pkt 5 SIWZ Zamawiający postanowił: „Termin realizacji zamówienia: 196 dni od
dnia zawarcia umowy, z zastrzeżeniem § 3. ust. 3 Istotnych postanowień umowy (załącznik
nr 8 do SIWZ)”.
„Zamawiający przewiduje przeprowadzenie testów kompatybilności infrastruktury
dostarczonej przez wykonawcę z terminalami posiadanymi przez Policję. Wykonawca ma
obowiązek przeprowadzić testy kompatybilności radiotelefonów w Etapie I. Do testów w tym
Etapie wykorzystana zostanie środowisko testowe przygotowane przez Wykonawcę.
Dwukrotny negatywny wynik testów daje możliwość Zamawiającemu do odstąpienia od
Umowy z winy leżącej po stronie Wykonawcy. Testy w Etapie I należy wykonać w czasie nie
dłuższym niż 3 dni robocze w miejscu i terminie ustalonym z Zamawiającym. Dodatkowo
Testy kompatybilności będą elementem testów akceptacyjnych i należy je uwzględnić w
Planie Testów Akceptacyjnych, zostaną one wykonane już na infrastrukturze zainstalowanej
w lokalizacjach po przeprowadzonej Migracji dla każdego z Ośrodków. Szczegółowy opis
testów kompatybilności znajduje się w załączniku nr 2 „Testy kompatybilności
radiotelefonów” (pkt 11 załącznika nr 1 do SIWZ).
„W ramach Etapu 1 zostaną przeprowadzone testy kompatybilności radiotelefonów.
Testy kompatybilności radiotelefonów będą przeprowadzane przez Wykonawcę z udziałem
Zamawiającego zgodnie z zasadami określonymi w Załączniku nr 2 do Umowy oraz
odebrane na podstawie podpisanego przez Strony Protokołu Odbioru Testów
Kompatybilności. Wykonawca jest zobowiązany do przygotowania środowiska testowego
niezbędnego dla przeprowadzenia testów kompatybilności radiotelefonów. Zamawiający ma
prawo do umożliwienia osobom trzecim udziału w testach.” (§ 8 ust. 12 wzoru umowy).
„Zamawiający podpisze Protokół Odbioru Testów Kompatybilności w przypadku
pozytywnego wyniku testów kompatybilności radiotelefonów. W przypadku negatywnego
wyniku testów, Zamawiający zgłosi uwagi lub zastrzeżenia, a Wykonawca w terminie nie
dłuższym niż 24 godziny liczone od zgłoszenia uwag lub zastrzeżeń przez Zamawiającego
jest zobowiązany do usunięcia nieprawidłowości. Ponowne przeprowadzenie testów i
czynności odbiorczych testów kompatybilności radiotelefonów nastąpi w terminie określonym
przez Zamawiającego. Dwukrotny negatywny wynik testów kompatybilności radiotelefonów
może stanowić podstawę do odstąpienia od Umowy w całości lub części przez
Zamawiającego z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy i żądania kary umownej, o której
mowa odpowiednio w § 13 ust. 2 pkt 3 lub pkt 4 Umowy.” (§ 8 ust. 13 wzoru umowy).
W § 21 ust. 1 pkt 11 wzoru umowy wskazano: „Zamawiający zastrzega sobie prawo
do odstąpienia od Umowy w całości lub części, bez obowiązku wyznaczania Wykonawcy
dodatkowego
terminu,
w
przypadku
dwukrotnego
negatywnego
wyniku
testów
kompatybilności radiotelefonów przeprowadzonych w Etapie 1”.
Zamawiający postanowił, iż realizacja przedmiotowego zamówienia będzie
przebiegała w dwóch etapach. W ramach Etapu I wykonawca zobowiązany jest wykonać: „1)
opracowanie i dostarczenie Zamawiającemu Dokumentacji Etapu 1, w szczególności: a)
Planu Zarządzania Projektem, b) Projektu Technicznego, c) Planu Testów Akceptacyjnych,
d) Planu Wdrożenia, e) Planu i opisie realizacji Warsztatów; 2) przeniesienie na
Zamawiającego, MAiC i Policję autorskich praw majątkowych oraz prawa zezwalania na
wykonywanie praw zależnych do Dokumentacji wytworzonej i przekazanej Zamawiającemu
w ramach Etapu 1; 3) przygotowanie środowiska testowego i przeprowadzenie Testów
kompatybilności radiotelefonów zgodnie z załącznikiem nr 2 do OPZ” (pkt 3 ppkt 3
załącznika nr 1 do SIWZ).
W załączniku nr 1 do SIWZ w pkt 5.1.1.-5.3.2.3. Zamawiający opisując
funkcjonalności stacji bazowych i systemów antenowych wskazał, m.in.: „Wykonawca
dostarczy, zainstaluje i uruchomi nowy system antenowy, z wykorzystaniem anten
dookólnych z minimum trójdrożnym odbiorem zbiorczym przy zachowaniu zasięgów
radiowych nie gorszych niż w funkcjonującym dotychczas systemie.”
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Kwestionując termin realizacji zamówienia jako zbyt krótki Odwołujący zwraca uwagę
na dwa aspekty: po pierwsze, dostrzega niemożność świadczenia w związku z powyższym,
po drugie, biorąc pod uwagę zakres świadczenia wyraża pogląd, że faworyzowany jest,
kosztem innych wykonawców, producent systemu Motorola, używanego przez
Zamawiającego. W ocenie Izby, stanowisko Odwołującego nie zasługuje jednak na aprobatę.
W pierwszej kolejności odnosząc się do niemożliwości świadczenia należy zwrócić
uwagę, że przepis art. 387 § 1 k.c. dotyczy wyłącznie takiej niemożliwości świadczenia, która
spełnia kumulatywnie trzy cechy. Niemożliwość świadczenia musi być o charakterze:
obiektywnym, pierwotnym i trwałym. Świadczenie jest obiektywnie niemożliwe, jeśli nie może
go spełnić nie tylko dłużnik, ale każda inna osoba, natomiast świadczenie jest subiektywnie
niemożliwe wówczas, gdy nie może go spełnić wyłącznie dłużnik (por. np. wyrok SN z dnia
20 marca 2009 r., II CSK 611/08, LEX nr 527123; wyrok SN z dnia 8 maja 2002 r., III CKN
1015/99, LEX nr 55497; wyrok SN z dnia 8 stycznia 2009 r., I CSK 239/08, LEX nr 523627;
wyrok SA w Poznaniu z dnia 27 maja 1992 r., I ACr 162/92, OSA 1992, z. 12, poz. 90; A.
Rembieliński (w:) Kodeks..., s. 333; W. Czachórski, A. Brzozowski, M. Safjan, E.
Skowrońska-Bocian, Zobowiązania..., s. 71). Natomiast o niemożliwości pierwotnej
(uprzedniej) mówimy w przypadku, gdy niemożliwość świadczenia istnieje już w chwili
zawarcia umowy (wyrok SN z dnia 20 marca 2009 r., II CSK 611/08, LEX nr 527123).
Analizując treść odwołania i sformułowanych zarzutów zwraca uwagę okoliczność, że
Odwołujący nie twierdzi, że niemożliwość świadczenia ma charakter obiektywny, a więc
dotyczy wszystkich ewentualnych wykonawców, wręcz przeciwnie, nie przeczy, iż dostawca
urządzeń Motorola wymaganie to będzie mógł spełnić. Nadto, przedłożony przez
Zamawiającego w toku rozprawy dowód, w postaci proponowanego harmonogramu realizacji
projektu, przedstawionego przez jednego z wykonawców w ramach dialogu technicznego
(dokument stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa z tych względów nie jest szerzej omawiany),
a nadto stanowisko Przystępującego po stronie Zamawiającego potwierdzają okoliczność, że
niemożliwość obiektywna świadczenia w niniejszym postępowaniu nie występuje. Powyższe
niweczy zatem zarzut naruszenia przepisu art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy
Pzp w zw. z art. 387 § 1 k.c.
Co się tyczy zaś zarzutu naruszenia uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców przez zakreślenie zbyt krótkiego terminu na realizację zamówienia stwierdzić
należy, iż Odwołujący nie wykazał, że nie jest w stanie wykonać przedmiotowego
zamówienia w wymaganym przez Zamawiającego terminie i wpłynie to na zaburzenie
konkurencji i nieuzasadnione ograniczenie dostępu do zamówienia innym wykonawcom.
Wręcz przeciwnie, w toku rozprawy przyznał, że jest to możliwe. Natomiast upatrywanie
pewnej przewagi dostawcy dotychczasowego systemu (urządzeń Motorola) nie stanowi o
naruszeniu uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jest to bowiem
naturalna konsekwencja wynikające z realizacji wcześniejszego zamówienia, której
wyeliminować się nie da. Oczywistym jest, że wykonawca w toku realizacji zamówienia
zdobywa określoną wiedzę i doświadczenie, a kwestionowanie powyższego jest całkowicie
niezrozumiałe.
Zaś, okoliczność, że dostawca systemu innego niż produkcji Motorola będzie musiał
wykonać dodatkowe prace programistyczne i uruchomieniowe, nie stanowi wystarczającej
podstawy do uznania, że termin wykonania zamówienia winien być przedłużony względem
terminu określonego przez Zamawiającego, a tym bardziej o trzy miesiące. Symulacja
przedstawiona przez Odwołującego w piśmie procesowym z dnia 25 sierpnia 2014 r. również
o powyższym nie przesądza. Odwołujący przyjął bowiem pewne założenia, w tym
zatrudnienie 4 osób dedykowanych wyłącznie do wykonania dodatkowych zadań, których nie
musi już zrealizować dostawca urządzeń Motorola, jednakże jest to jeden z możliwych
sposobów organizacji pracy w związku z realizacją przedmiotowego zadania i z pewnością
nie jedyny, można sobie bowiem wyobrazić zaangażowanie chociażby większej liczby
pracowników. W tych okolicznościach stwierdzić należy, że Odwołujący nie udźwignął
ciężaru nawet uprawdopodobnienia, że Zamawiający zakreślił niewystarczający termin
realizacji zamówienia, co stanowi złamanie zasady uczciwej konkurencji, a zatem zarzut
naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 4 i art. 41 pkt 6 ustawy
Pzp należy uznać za chybiony.
W zakresie obowiązku przeprowadzenia testów kompatybilności radiotelefonów na
Etapie I w istocie Odwołujący sformułował jedynie oczekiwanie co do przeniesienia tychże
testów na etap testów akceptacyjnych wskazując, że przeprowadzenie testów na dalszym
etapie nie niweczy możliwości dostarczenia przez wykonawcę infrastruktury wymaganej
przez Zamawiającego. Zwrócić jednakże należy uwagę, że żądania Odwołującego wymagają
uzasadnienia i mogą być uwzględnione w razie stwierdzenia naruszeń konkretnych norm
prawnych. Tymczasem oczekiwania Odwołującego co do w istocie możliwości dłuższego
poszukiwania rozwiązań w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia nie stanowią
wystarczającej podstawy do uznania żądań Odwołującego za uzasadnione. Odwołujący nie
podjął nawet próby wykazania, że kwestionowane wymaganie stanowi przejaw naruszenia
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, skupiając się jedynie na
wywodzeniu, że zapewni to bardziej optymalne warunki realizacji zamówienia Odwołującemu
i zmniejszy ryzyko wystąpienia przesłanek skutkujących rozwiązaniem umowy przez
Zamawiającego z winy wykonawcy i zapłaty kar umownych.
Jednakże rolą Zamawiającego nie jest poszukiwanie rozwiązań, które mają zapewnić
komfort realizacji zamówienia przez wykonawcę i zminimalizowanie ryzyk grożących
wykonawcy, a przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z
poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w celu
zaspokojenia potrzeb Zamawiającego i zabezpieczenia jego interesów. Stąd też, jeżeli
Zamawiający
przewidział
konieczność
przeprowadzenia
testów
kompatybilności
radiotelefonów w Etapie I, mając na względzie okoliczność, że zapewni mu to pewne
bezpieczeństwo oraz że po ukończeniu realizacji całego systemu, radiotelefony będą
działać, uprawnienia takiego nie sposób Zamawiającemu odmówić, tym bardziej, że
przedmiotem zamówienia jest integracja środków łączności służb zajmujących się
zapewnieniem bezpieczeństwa.
Nadto, Zamawiający wskazał, że jedynym z powodów wprowadzenia testów są
negatywne doświadczenia z uruchomieniem tego rodzaju systemu przez Komendę
Wojewódzką Policji w Łodzi i opóźnienie w realizacji zamówienia. Argument ten z pewnością
zasługuje na posłuch.
Jeśli idzie o twierdzenia Odwołującego, że niespełnienie jednego wymagania z
rozbudowanej listy testów kompatybilności z radiotelefonami może skutkować rozwiązaniem
umowy z winy wykonawcy i obowiązkiem zapłaty kar umownych, co stanowi obciążenie
wykonawcy niewspółmiernie wysokim ryzykiem, to zwrócić należy uwagę, iż Odwołujący
poza konstatacją tego stanu nie prowadzi argumentacji zmierzającej do wykazania, że taki
stan rzeczy jest nieuzasadniony w świetle określonych przepisów prawa.
Analogicznie sytuacja przedstawia w odniesieniu do stanowiska, że termin na
usunięcie nieprawidłowości w ramach testów kompatybilności jest nieuprawniony i
nieuzasadniony. Odwołujący zobowiązany był wykazać, jaki termin jest terminem
obiektywnie uzasadnionym, a nie jedynie ogólnikowo wskazywać na złożoność zadania i
ilość operacji koniecznych do przeprowadzenia.
Zaś, oczekiwanie co do włączenia terminali TETRA używanych przez Odwołującego
do testów kompatybilności w celu weryfikacji poprawności ustawień terminali Motorola
pozostało nieuzasadnione i z tych względów nie zasługiwało na uwzględnienie. Raz jeszcze
podkreślić należy, że skuteczne podnoszenie żądań przez Odwołującego musi mieć swoje
uzasadnienie w świetle postawionych zarzutów (naruszenia określonych norm prawnych),
natomiast niewystarczające jest formułowanie jedynie oczekiwań, co do których Odwołujący
poprzestał na wskazaniu, że są one pożądane i korzystne ze względu na zabezpieczenie
interesów Odwołującego.
Odnosząc się do twierdzenia, że kwestionowane obowiązki zaburzają symetryczność
praw i obciążeń stron umowy wskazać należy, iż kwestia nierównego traktowania stron w
ramach umowy, jak również nieekwiwalentność świadczeń nie mają żadnego wpływu na
ważność czynności prawnej – umowy. Zgodnie z art. 353
1
k.c. strony mogą ułożyć stosunek
prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości
stosunku, ustawie, zasadom współżycia społecznego (wyrok SA w Warszawie z dnia 26
stycznia 2006 r., VI ACa 841/2005, niepubl.). Podobną myśl wyrażono w wyroku SN z dnia
18 marca 2008 r., gdzie wskazano, że z wyrażonej w art. 353
1
k.c. zasady swobody umów
wynika przyzwolenie na faktyczną nierówność stron umowy. Z tych powodów przyjęto, że
nieekwiwalentność sytuacji prawnej stron umowy nie wymaga co do zasady istnienia
okoliczności, które by ją usprawiedliwiały, skoro stanowi ona wyraz woli stron (wyrok SN z
dnia 18 marca 2008 r., IV CSK 478/07, LEX nr 371531).
Jeśli idzie zaś o zarzuty dotyczące testów kompatybilności w aspekcie
funkcjonalności nieznormalizowanych przez standard TETRA stwierdzić należy, iż nie
zostały one podniesione w treści odwołania, a dopiero w toku rozprawy i w piśmie
procesowym z dnia 25 sierpnia 2014 r., co oznacza, że z mocy przepisu art. 192 ust. 7
ustawy Pzp nie podlegają ocenie. Zarzut stanowi bowiem substrat okoliczności faktycznych i
prawnych wskazanych w odwołaniu, zaś okoliczności, o których mowa wyżej, nie służą
uzasadnieniu zarzutów podniesionych w odwołaniu, a stanowią nowy zarzut, niepodlegający
rozpoznaniu. Przyjęcie przeciwnego poglądu byłoby o tyle nieuzasadnione, że w istocie
prowadziłoby do obejścia przepisów odnoszących się do terminu wniesienia odwołania.
Odwołujący kwestionując wymóg trójdrożnego systemu odbioru zbiorczego winien
wykazać, że wskazanie przez Zamawiającego określonych rozwiązań technologicznych jest
nieuzasadnione. W pierwszej kolejności zdaniem Odwołującego było udowodnienie, że
system dwudrożny jest rozwiązaniem nie gorszym niż wymagane przez Zamawiającego, w
dalszej kolejności, iż system ten sprawdzi się w warunkach, w jakich ma funkcjonować (we
wskazanych przez Zamawiającego ośrodkach).
Tymczasem Odwołujący w treści odwołania jedynie zakomunikował, że funkcjonują
również inne systemy niż ten wymagany przez Zamawiającego i spełnią one wymagania
Zamawiającego odnośnie zasięgów radiowych. Oczywistym jest, że tego rodzaju konstatacja
nie może prowadzić do przyjęcia stanowiska Odwołującego. Ponownie wypada podkreślić,że ciężar dowodu leży po stronie Odwołującego.
Co prawda próbę dowodzenia w tym kierunku Odwołujący podjął w toku rozprawy,
aczkolwiek okazała się ona nieskuteczna. Odwołujący przedłożył dokument (w znaczeniu
materialnym), który wartości dowodowej nie przedstawia. Po pierwsze, dokument został
sporządzony na listowniku Odwołującego i nie został podpisany, co odbiera mu cechy
dokumentu prywatnego. Co więcej, sam Odwołujący oświadczył na rozprawie, że jest to
tłumaczenie dokumentu sporządzonego przez firmę Sepura, co rodzi obowiązek, w świetle §
19 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie
regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. 2014, poz. 964),
przedłożenia dokumentu w języku obcym wraz z jego tłumaczeniem. Obowiązkowi temu
Odwołujący nie sprostał, co więcej brak jakichkolwiek cech wskazujących, że dokument ten
pochodzi od podmiotu trzeciego a nie od Odwołującego, bezpośrednio zainteresowanego
wynikiem postępowania odwoławczego.
Na marginesie należy jedynie zauważyć, że zaliczenie przedmiotowego dokumentu w
poczet materiału dowodowego nie wpłynęłoby na dokonaną przez Izbę ocenę. Nie wystarczy
bowiem wykazać, że system dwudrożny ma wiele zalet, ale jeszcze trzeba udowodnić, że
sprawdzi się warunkach Zamawiającego.
Nadto, nie sposób nie dostrzec, że argumentacji Zamawiającego odnośnie
niezawodności systemu trójdrożnego i wymagania jego uruchomienia jedynie w określonych
lokalizacjach, podyktowane potrzebami Zamawiającego, Odwołujący nie odparł. Przyznał
natomiast, że system się sprawdza, co jest szczególnie istotne, biorąc pod uwagę, że z
rzeczonego systemu będą korzystały służby zapewniające bezpieczeństwo.
Okoliczność, że system dwudrożny został dopuszczony w postępowaniu
prowadzonym przez Komendę Wojewódzką Policji w Łodzi nie może mieć rozstrzygającego
charakteru, biorąc pod uwagę, że w żaden sposób nie wiąże to Zamawiającego i nieznane
są warunki, w których system ma działać w Łodzi. Nadto, wskazywane przez Zamawiającego
problemy z uruchomieniem systemu w Łodzi nie przekonują o racji Odwołującego.
Dostrzeżenia wymaga również, że część argumentacji Odwołującego odnośnie
przedmiotowej kwestii należało ocenić jako pozbawioną doniosłości prawnej na gruncie
analizowanej sprawy, gdyż dotyczyła warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy te nie
były kwestionowane. W tym miejscu wypada zwrócić uwagę, że warunki udziału w
postępowaniu a wymogi odnoszące się do przedmiotu zamówienia to na gruncie prawa
zamówień publicznych dwie różne instytucje.
W tych okolicznościach zarzut naruszenia przepisu art. 29 ust. 2 ustawy Pzp okazał
się niezasadny. Zaś, Odwołujący nie podał jakiegokolwiek uzasadnienia faktycznego
zarzutów naruszenia przepisów art. 29 ust. 1 i 3 w zw. z art. 30 ust. 1, 4, 5 w zw. z art. 7 ust.
1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 41 ust. 4 ustawy Pzp co powoduje, że nie poddają
się ocenie.
Nie zasługuje na uwzględnienie również zarzut naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 w
zw. z art. art. 3 ust. 1 i 2 oraz art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Fakt
niedopuszczenia określonego rozwiązania nie stanowi jeszcze utrudniania dostępu do rynku,
zaś działania sprzecznego z prawem lub dobrymi obyczajami nie wykazano.
Reasumując, Izba nie stwierdziła, że działanie Zamawiającego zaburza uczciwą
konkurencję i prowadzi do nierównego traktowania wykonawców, tym samym zarzut
naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp należało uznać za chybiony.
Nie sposób również dopatrzyć się naruszenia przepisu art. 7 ust. 3 ustawy Pzp skoro
zamówienie nie zostało jeszcze udzielone.
Sygn. akt: KIO 1657/14
W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec postanowień
SIWZ, kwestionując:
1. brak żądania podania w treści składanych ofert nazw, typów a także parametrów
technicznych i funkcjonalnych oferowanych urządzeń oraz nazw oferowanego
oprogramowania standardowego i licencji na to oprogramowanie, co stwarza
możliwość składania ofert nieporównywalnych, może prowadzić do wyboru oferty,
której treść nie odpowiada treści SWIZ, pozwala na konkretyzację treści oferty dopiero
na etapie realizacji umowy, a także pozbawia możliwości kontroli pod kątem
zachowania tożsamości świadczenia wynikającego z umowy względem zobowiązania
wykonawcy wynikającego z treści oferty;
2. nie wprowadzenie do SIWZ opisu sposobu badania ofert, co również stwarza
możliwość składania ofert nieporównywalnych i może prowadzić do wyboru oferty,
której treść nie odpowiada treści SWIZ.
W ocenie Odwołującego przedmiotowe zaniechania prowadzą do naruszenia
następujących przepisów ustawy Pzp: art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 a w konsekwencji art. 7
ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91 ust. 1 oraz art. 140 ust. 1 i art. 144 ust. 1.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia w SIWZ:
−
obowiązku podania w treści składanych ofert nazw, typów a także parametrów
technicznych i funkcjonalnych oferowanych urządzeń oraz nazw oferowanego
oprogramowania standardowego i licencji na to oprogramowanie;
−
procedury badania ofert - testów lub demonstracji oferowanego przedmiotu
zamówienia wraz z zamieszczeniem w SIWZ programu takich testów lub
demonstracji;
−żądania złożenia wraz z ofertą dokumentów potwierdzających, ze oferowana dostawa
odpowiada wymaganiom Zamawiającego.
−
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący wyjaśnił, iż w ramach realizacji
przedmiotu zamówienia, wybrany wykonawca będzie zobowiązany do dostarczenia szeregu
urządzeń i sprzętu, takich jak stacje bazowe systemu TETRA, konsole operatorskie,
stanowiska administracyjno-odsłuchowe, anteny, itp. Wymienione dobra materialne
posiadają określone parametry techniczne i funkcjonalne, a także nazwy własne,
pozwalające na ich porównanie z treścią SIWZ, a także identyfikację w kontekście zarówno
badania ofert, jak też związania treścią oferty na potrzeby realizacji zobowiązania z tą
treścią oferty zgodnego.
Zdaniem Odwołującego, w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie ma
możliwości dokonania badania ofert, zaś o zawartości materialnej oferty będzie mógł
dowiedzieć się dopiero na etapie testów kompatybilności radiotelefonów. Powyższe
oznacza, że Zamawiający de facto przewiduje badanie tylko jednej, wybranej oferty i to już
po zawarciu umowy. Jedynym elementem oświadczenia woli (oferty), odnoszącym się do
realizacji przedmiotu zamówienia jest zawarte w treści formularza oferty oświadczenie: „3.
Oświadczamy, że zapoznaliśmy się z treścią Opisu przedmiotu zamówienia i zobowiązujemy
się do wykonania zamówienia na warunkach w nim określonych.”
Oferty w zakresie wymaganych przez Zamawiającego dostaw nie może zastępować,
zdaniem Odwołujacego, blankietowe oświadczenie wykonawcy zawarte w formularzu
ofertowym, iż gwarantuje on wykonanie całości zamówienia zgodnie z treścią SIWZ, gdyż
nie wynika z niego, co faktycznie wykonawca oferuje (wyrok KIO z dnia 24 marca 2014 r.,
sygn. akt: KIO 454/14).
Odwołujący zwrócił uwagę, że ustalenie, czy oferowane wyroby są zgodne z
przedmiotem zamówienia podlega ocenie Zamawiającego i może być przedmiotem
zarzutów zmierzających do odrzucenia oferty jako niezgodnej z opisem przedmiotu
zamówienia będącego częścią SIWZ. Ta zgodność oferowanego towaru z przedmiotem
zamówienia (bądź jej brak) może być wykazywana wszelkimi dowodami i powinna być
dokonywana w każdym postępowaniu bez względu na stopień skomplikowania przedmiotu
zamówienia (wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 13 sierpnia 2010 r., sygn. akt: X
Ga 143/10/za).
Odwołujący stwierdza, że koniecznym jest wprowadzenie do SIWZ zapisów
umożliwiających Zamawiającemu przeprowadzenie procedury badania ofert. Środkami
utylitarnymi w tym wymiarze mogą być te, których wprowadzenia do treści SIWZ żąda
Odwołujący.
Z uwagi na konieczność zbadania zdolności oferowanego systemu do współpracy z
elementami istniejących systemów, Zamawiający uznał za stosowne wprowadzenie testów
kompatybilności na wstępnym etapie realizacji umowy. Nie podważając konieczności
prowadzenia testów opisanych w treści Istotnych Warunków Umowy na tym etapie,
Odwołujący wskazuje na konieczność wprowadzenia do procedury badania ofert również
podobnych testów prowadzonych na „egzemplarzu testowym” oferowanego systemu. Z
punktu widzenia merytorycznego, prowadzenie testów jest koniecznością.
Przedmiot zamówienia po wykonaniu dostawy, integracji oraz wdrożenia, stanie się
zintegrowany z częścią istniejącego systemu łączności. Bez przeprowadzenia testów istnieje
poważne zagrożenie nabycia urządzeń, które nie będą prawidłowo współpracować z już
istniejącymi elementami systemu łączności. Takie rozwiązanie, w ocenie Odwołującego, jest
nie do zaakceptowania zarówno z punktu widzenia merytorycznego, jak i prawnego. Zakup
musi być celowy i oszczędny. Szczególnie jednak względy merytoryczne, z uwagi na wysoki
stopień skomplikowania przedmiotu zamówienia, wprowadzają na tyle wielkie ryzyka, że nie
można pozwolić na dowolność w przedmiocie sprawy.
Nie zostanie przy tym naruszony, zdaniem Odwołujacego, przepis art. 97 ust 2
ustawy Pzp. Zestaw aparatury technicznej użyty do przeprowadzenia testów lub
demonstracji funkcjonalności nie jest „materiałem”. Jeżeli nawet przyjąć, że do
testów/demonstracji zostanie postawiony nowy system, Zamawiający może wyrazić zgodę
na jego nabycie w ramach realizacji zamówienia. Zestawy postawione do dyspozycji
Zamawiającego wraz z personelem obsługowym przez wykonawców, których oferty nie
zostaną wybrane - zostaną im zwrócone. Dowodem z dokumentu, który pozostanie w
dokumentacji postępowania, zgodnie z przepisem art. 97 ust. 1 ustawy Pzp, będzie protokół
z przeprowadzonych testów.
Odwołujący zwrócił uwagę, jak bardzo istotnym jest moment prowadzenia testów
akceptacyjnych. Ocena właściwości technicznych testowanych urządzeń, z punktu widzenia
procedury postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowi porównanie
faktycznych, materialnych cech oferowanego przedmiotu z opisem przedmiotu zamówienia
zawartym w SIWZ. Potwierdzeniem istnienia cech technicznych i funkcjonalnych
oferowanych urządzeń wskazanych przez wykonawców w dniu oznaczonym jako termin do
składania ofert, jest podanie ich nazw i typów oraz załączenie stosownych katalogów i
opisów. Ich współpraca z istniejącym systemem nie może być jednak oceniona w inny
sposób niż tylko podczas testów kompatybilności, którym powinny podlegać wyłącznie te
urządzenia, które stanowią przedmiot oferty. Testy owe nie mogą być prowadzone wyłącznie
po wyborze najkorzystniejszej oferty. Prowadzi to bowiem do wynaturzenia systemowego,
polegającego na uprzednim dokonaniu czynności wyboru oferty na przedmioty, które
materialnie nie odpowiadają opisowi przedmiotu zamówienia w SIWZ. Działanie takie
sankcjonuje możliwość wyboru oferty, której treść nie odpowiada treści SIWZ. Nie ma zatem
innej możliwości prawnej i merytorycznej, jak tylko ustalenie wykonania testów/demonstracji
w okresie pomiędzy złożeniem ofert a wyborem oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący zwrócił uwagę, że jego stanowisko w przedmiotowej sprawie znajduje
oparcie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Okolicznością bezsporną jest, że Zamawiający nie żądał w ofercie wskazania nazw,
typów a także parametrów technicznych i funkcjonalnych oferowanych urządzeń oraz nazw
oferowanego oprogramowania standardowego i licencji na to oprogramowanie. Nie ustanowił
również obowiązku przeprowadzenia testów lub demonstracji oferowanego przedmiotu
zamówienia, ani też przedłożenia dokumentów potwierdzających, że dostawa odpowiada
wymaganiom Zamawiającego. Natomiast nie budzi wątpliwości, a przynajmniej okoliczność
ta nie jest podnoszona, że Zamawiający w sposób kompleksowy i wyczerpujący opisał
przedmiot zamówienia (załącznik nr 1 do SIWZ).
Odwołujący domagając się zakreślenia pewnej minimalnej treści ofert, w zakresie
szerszym niż wymagał tego Zamawiający, dostrzega w powyższym usankcjonowanie zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Izba nie podziela jednakże tego
poglądu. Zwrócić należy bowiem uwagę, że w doktrynie za dominujący należy uznać pogląd,
iż oferta to jednostronna czynność prawna oferenta, zawierająca stanowczą propozycję
zawarcia umowy określonej treści (art. 66 k.c.). Na minimum treściowe oferty, w przypadku
umów nienazwanych lub mieszanych, gdzie katalog składników przedmiotowo istotnych
trudno z góry określić, należy opowiedzieć się, zgodnie z postulatami doktryny, za ujęciem
bardziej uniwersalnym, gdzie istotne postanowienia umowy to te, stanowiące konieczne, a
przy tym charakterystyczne elementy danego stosunku prawnego i które pozwalają na jego
zaistnienie w obrocie (essentialia contractus).
Podsumowując można stwierdzić, że treść oferty powinna pozwolić antycypować
powstanie odpowiednio zindywidualizowanego stosunku umownego, dając podstawy do
ustalenia z góry: a) podmiotów (stron) proponowanej umowy, b) jej przedmiotu, czyli
powinnego zachowania, którego umowa dotyczy (w stosunkach zobowiązaniowych chodzi o
wskazanie świadczenia dłużnika) oraz c) treści stosunku umownego, którą wyznaczają
poszczególne prawa i obowiązki stron. Naturalnie, poza wskazanymi wyżej elementami
koniecznymi, oferta może zawierać dowolną liczbę dodatkowych zastrzeżeń.
Odnosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy stwierdzić należy, że
odwołanie się w treści oferty do wymagań Zamawiającego, określających przedmiot
zamówienia jest wystarczające dla zrekonstruowania przedmiotu umowy, a więc świadczenia
dłużnika. Sposób przyjęty przez Zamawiającego jest jednym z możliwych dla określenia
(sformułowania) treści oferty, można sobie również wyobrazić, że Zamawiający mógł przyjąć
i ten, proponowany przez Odwołującego. Niezależnie jednak od przyjętego systemu
konstruowania treści oferty, oba pozwalają na określenie powinnego zachowania dłużnika, a
tym samym pozwalają na określenie elementów koniecznych dla danego stosunku
obligacyjnego. Nie ma zatem podstaw do domagania się formułowania oferty przez
wykonawców w sposób wskazany przez Odwołującego.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego, powyższe nie odbiera Zamawiającemu
możliwości badania i oceny oferty, jakkolwiek prawdą jest, że na innym poziomie
szczegółowości. Jednakże żaden przepis prawa nie wymaga od Zamawiającego nakładania
na wykonawców detalicznego przedstawienia przedmiotu oferty i przeprowadzenia takiego
właśnie badania oferty. Potwierdzenie zaprezentowanego poglądu odnaleźć można również
w przepisie art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, który statuuje dla zamawiającego jedynie
uprawnienie a nie obowiązek żądania dokumentów potwierdzających spełnianie przez
dostawy/usługi wymagań zamawiającego. Analogicznie rzecz się ma w odniesieniu do
próbek, testów (§ 6 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa rady Ministrów z dnia 19 lutego
2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. 2013 r., poz. 231)).
Sformułowanie przez Zamawiającego wymagań wobec treści oferty, odnoszących się
do wszystkich wykonawców powoduje, że pozostają oni w analogicznej sytuacji, zatem nie
sposób dostrzec w tym względzie nierównego traktowania wykonawców i naruszenia
uczciwej konkurencji.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego zaniechanie przeprowadzenia testów nie stanowi
zagrożenia nabycia wadliwego produktu. Właściwe wykorzystanie rozwiązań przewidzianych
w umowie zabezpiecza Zamawiającego przed wystąpieniem takich sytuacji.
Za nietrafne należy uznać powołanie się przez Odwołującego na wyrok Izby z dnia 24
marca 2014 r., sygn. akt: KIO 454/14, bowiem okoliczności faktyczne sprawy nie przystają
do przedmiotowego postępowania. W powoływanej sprawie sporem objęta była ocena oferty,
która nie zawierała określonych świadczeń (zostały pominięte w kosztorysie). Izba w tamtej
sprawie nie wyraziła natomiast poglądu, że detaliczne identyfikowanie świadczenia w ofercie
jest niezbędne.
Poparcia dla stanowiska Odwołującego nie stanowi również powoływany wyrok Sądu
Okręgowego w Gliwicach, sygn. akt: X Ga 143/10/za, w którym przedmiotem rozważań była
ocena oferty wykonawcy w świetle wymagań SIWZ. Natomiast Sąd nie zajmował stanowiska
odnośnie minimalnej treści oferty i wymagań stawianych w tym zakresie w SIWZ.
W ocenie Izby, na próżno poszukiwać argumentacji prawnej, która uzasadniałby
trafność sformułowanych przez Odwołującego zarzutów. Nie sposób zaś oprzeć się
wrażeniu, że wykonawca domagający się przedmiotowego zachowania od Zamawiającego
stara się stworzyć instrumenty, które pozwolą na dokładną (detaliczną) weryfikację ofert
konkurentów na etapie ich oceny. Jednakże celem formułowania oferty o określonej treści
nie jest tworzenie narzędzi do prowadzenia „walki konkurencyjnej” pomiędzy wykonawcami,
a skonkretyzowanie przyszłego stosunku obligacyjnego.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od każdego z odwołań w
wysokości 15.000,00 zł.
Przewodniczący: …………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
