rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-09-01
rok: 2014
data dokumentu: 2014-09-01
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 1698/14
KIO 1698/14
po rozpoznaniu na rozprawie, w dniu 1 września 2014 roku, w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 sierpnia 2014 roku przez
wykonawcę Control Process S.A. z siedzibą w Krakowie przy ulicy Obrońców Modlina 16,
30-733 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Przedsiębiorstwo
Energetyki Cieplnej „Legionowo" spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Legionowie
przy ulicy Sowińskiego 37, 05-120 Legionów
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
Eneria spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Izabelinie-Dziekanówku przy
ulicy Modlińskiej 11, Izabelin-Dziekanówek, 05-092 Łomianki (pełnomocnik) oraz
Introl-Energomontaż spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 sierpnia 2014 roku przez
wykonawcę Control Process S.A. z siedzibą w Krakowie przy ulicy Obrońców Modlina 16,
30-733 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Przedsiębiorstwo
Energetyki Cieplnej „Legionowo" spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Legionowie
przy ulicy Sowińskiego 37, 05-120 Legionów
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
Eneria spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Izabelinie-Dziekanówku przy
ulicy Modlińskiej 11, Izabelin-Dziekanówek, 05-092 Łomianki (pełnomocnik) oraz
Introl-Energomontaż spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Control Process S.A. z siedzibą
w Krakowie przy ulicy Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Control
Process S.A. z siedzibą w Krakowie przy ulicy Obrońców Modlina 16, 30-733
Kraków tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od wykonawcy Control Process S.A. z siedzibą w Krakowie przy ulicy
Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków na rzecz Przedsiębiorstwo Energetyki
Cieplnej „Legionowo" spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Legionowie
przy ulicy Sowińskiego 37, 05-120 Legionów kwotę 3 600 zł 00 gr [słownie:
trzech tysięcy sześciuset złotych, zero groszy], stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa - Praga.
Przewodniczący: ……………………..………
Sygn. akt: KIO 1698/14
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający – Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej „Legionowo" spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Legionowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Budowa źródła
kogeneracyjnego w postaci 3 silników gazowych oraz kotłowni gazowej na terenie Ciepłowni
Miejskiej w Legionowie”. Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych
w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Zamawiający w dniu 7 sierpnia 2014 roku przekazał informację o wyborze oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu tj. oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia publicznego Eneria Sp. z o.o. z siedzibą w Izabelinie-Dziekanówku
oraz Introl-Energomontaż Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie [w dalszej części: Konsorcjum
Eneria lub Konsorcjum].
18 sierpnia 2014 roku Odwołujący - Control Process S.A. z siedzibą w Krakowie, działając
w trybie art. 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907
ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy
czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu, polegających na dokonaniu wyboru
oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Eneria
Sp. z o.o. z siedzibą w Izabelinie-Dziekanówku oraz Introl-Energomontaż Sp. z o.o. z
siedzibą w Chorzowie zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum z postępowania oraz
zaniechaniu dokonania wyboru oferty Odwołującego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
- naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 26 ust. 2a i 2b ustawy przez błędną
wykładnię i zaniechanie zastosowania, będące wynikiem nieuprawnionego przyjęcia, że
Konsorcjum wykazało spełnianie warunków udziału w postępowaniu, pomimo że polegając
na wiedzy i doświadczeniu podmiotu trzeciego nie udowodniło, że będzie dysponować
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu
pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania do dyspozycji Konsorcjum niezbędnych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia,
- naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp poprzez wybór oferty Konsorcjum, pomimoże ta nie jest najkorzystniejszą w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia Konsorcjum z postępowania,
dokonania ponownej oceny ofert.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania w przedmiotowym
postępowaniu. Jego oferta nie podlega odrzuceniu i w razie uwzględniania odwołania
podlega wyborowi jako najkorzystniejsza.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Odwołujący wskazał, że postępowanie zostało wszczęte w maju br., a w dniu 2 lipca 2014
r. Zamawiający po raz pierwszy dokonał wyboru oferty Konsorcjum. Czynność tą
zaskarżyła spółka Control Process S.A. z siedzibą w Krakowie. Wyrokiem z dnia 25 lipca
2014 r. Krajowa Izba Odwoławcza nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty Konsorcjum oraz wezwanie Konsorcjum na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
do uzupełnienia dokumentu na potwierdzenie spełniania postawionego warunku udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. W kontrowersyjnym orzeczeniu Izba
uznała, że harmonogram rzeczowo- finansowy wymagany treścią SIWZ nie stanowił
w istocie treści oferty wykonawców, a tym samym pomimo stwierdzonej przez KIO
sprzeczności pomiędzy SIWZ i harmonogramem przygotowanym przez Konsorcjum
uznano, że oferta tego ostatniego nie podlega odrzuceniu (podobnie KIO oceniła
ewidentnie błędną w stosunku do SIWZ koncepcję budowy Bloku kogeneracyjnego).
Uwzględniając natomiast zarzut wadliwej oceny spełniania przez Konsorcjum warunków
udziału w postępowaniu (Konsorcjum polega na potencjale podmiotu trzeciego, jednak
nie wykazała, że posiadać będzie dostęp do jego niezbędnych zasobów) KIO stwierdziła,że Konsorcjum nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu ze względu
na niewystarczające zobowiązanie do udostępnienia zasobów, jednakże uznała,że podlega ono uzupełnieniu pomimo że Zamawiający już raz wzywał wykonawcę
do uzupełnienia tego zobowiązania. Na powyższy wyrok Odwołujący - spółka Control
Process S.A. z siedzibą w Krakowie wniósł skargę do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga
w Warszawie.
Zamawiający pismem z dnia 5 sierpnia 2014 roku, wykonując wyrok, wezwał Konsorcjum
do uzupełnienia dokumentu na potwierdzenie spełniania postawionego warunku udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, tj. zobowiązania podmiotu trzeciego
(Introl S.A. w Katowicach), które będzie zawierać deklarację przekazania do pełnej
dyspozycji Konsorcjum zespołu elementów wchodzących w skład przedsiębiorstwa takich
jak pracownicy, dokumentacja, instrukcje, sprzęt i wszelkie inne elementy wykorzystywane
w przeszłości do realizacji zadań inwestycyjnych.W odpowiedzi Konsorcjum w dniu 7
sierpnia 2014 roku złożyło pisemne zobowiązanie Introl S.A. z dnia 6 sierpnia 2014 roku
do oddania do dyspozycji Konsorcjum niezbędnych zasobów. Tego samego dnia (7
sierpnia 2014 roku) Zamawiający dokonał wyboru oferty Konsorcjum, z którą to czynnością
Odwołujący się nie zgadza.
Odwołujący na wstępie przypomniał, że KIO w wyroku z dnia 25 lipca 2014 roku,
stwierdziła, że dwukrotnie składane zobowiązanie do udostępnienia zasobów przez Introl
S.A. nie świadczyło, że Konsorcjum będzie miało realny dostęp do potencjału tej spółki. W
obszernym uzasadnieniu Izba wywiodła, że aby wykazać spełnianie warunków udziału w
postępowaniu bazując na cudzej wiedzy i doświadczeniu konieczny jest udział podmiotu
trzeciego w realizacji zamówienia, którego nie zadeklarowała Introl S.A. Zarazem Izba
przyjęła, że w tej konkretnej sprawie, wobec restrukturyzacji Introl S.A., wyjątkowo możliwe
jest przekazanie koniecznej wiedzy i doświadczenia bez uczestnictwa podmiotu trzeciego
w wykonaniu zamówienia, jednakże okoliczności warunkujących taką ocenę nie sposób
wyinterpretować z żadnego z dwóch złożonych wcześniej zobowiązań Introl S.A. Dlatego
Izba nakazała wezwanie Konsorcjum do uzupełnienia stosownego dokumentu.
Zamawiający wykonując wyrok wystosował wezwanie zaznaczając czego oczekuje
(informacji o sposobie wykorzystania zasobów podmiotu trzeciego, a także nt. charakteru
łączącego strony stosunku). Nie można jednak uznać, że przedłożony mu przez
Konsorcjum dokument jest wystarczający do uznania, że wykazało ono spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, a to z następujących przyczyn.
Podstawową okolicznością przekreślającą możliwość uznania „nowego" zobowiązania, jest
fakt, że wystawiono je po terminie składania ofert. Przypomnieć trzeba, że zobowiązanie
uzupełnione przez konsorcjum w dniu 30 czerwca 2014 roku przewidywało jedynie
przekazanie Konsorcjum pisemnych instrukcji oraz doradztwo techniczne polegające na
okresowych konsultacjach (pomijając kwestie udostępnienia pracowników w osobie Pana
Ludwika Jendryki). W tym zobowiązaniu nie zadeklarowano przeniesienia jakiegokolwiek
zorganizowanego zespołu składników przedsiębiorstwa Introl S.A. do Introl-Energomontaż
Sp. o.o., co ma miejsce w ramach zobowiązania z dnia 6 sierpnia 2014 roku. W istocie
treść jego jest podyktowana przebiegiem postępowania odwoławczego i wyrażonej w
orzeczeniu opinii Izby nt. koniecznego kształtu tego rodzaju dokumentu. Konsorcjum
niejako dostosowało sie do tego. W poprzednim, nie wymuszonym przez Izbę
zobowiązaniu (a dokładnie dwóch) nie było mowy ani o restrukturyzacji, ani tym bardziej
o przenoszeniu aktywów z Introl S.A. do Introl Energomontaż Sp. z o.o. Wspomniano
o oddelegowaniu jednego pracownika, podczas gdy obecnie jest mowa aż o dziewięciu.
Ponadto, nie można uznać zobowiązania z dnia 6 sierpnia 2014 roku jako konkretnego
i wystarczającego dokumentu gwarantującego Konsorcjum dostęp do cudzych zasobów
(Introl S.A.). Czytamy z niego, że przeniesienie majątku ma nastąpić do końca 2014 r.,
ale nie wiadomo kiedy dokładnie będzie miało miejsce. Tym samym nie wynika z niego,że już od początku wykonywania zamówienia będzie dostępne Konsorcjum. Nic przecież
nie stało na przeszkodzie, aby w początkowej fazie Introl S.A. brała udział w realizacji
zamówienia - do czasu, kiedy zespół składników zostanie przeniesiony na Introl-
Energomontaż. Dopiero taka relacja mogłaby być uznana za gwarantująca dostęp
do cudzych zasobów. Ewentualnie, gdyby zobowiązanie określało, że przeniesienie
nastąpi zanim Konsorcjum rozpocznie realizację zamówienia. Żadna tego rodzaju
deklaracja nie pada. Sposób opisania w zobowiązaniu z dnia 6 sierpnia 2014 roku
współpracy w okresie reorganizacji w grupie Introl S.A. diametralnie różni się od zakresu
wcześniejszych zobowiązań. Nie może być mowy o ich „uszczegółowieniu" lecz istotnym
rozszerzeniu. Deklaracji przeniesienia zorganizowanej części przedsiębiorstwa nie da się
wywieść z treści żadnego z dotychczas złożonych zobowiązań. Należy zarazem pamiętać,że czynność mająca za przedmiot przedsiębiorstwo lub jego zorganizowaną część stanowi
doniosłe zdarzenie prawne w funkcjonowaniu obydwu stron takiej transakcji, zatem gdyby
w istocie do takiej operacji miało dojść, to została by ona jasno zapowiedziana już
wcześniej. Odwołujący podniósł, że zobowiązanie z dnia 6 sierpnia 2014 roku nie może
stanowić skutecznej deklaracji przeniesienia zorganizowanej części przedsiębiorstwa
i w istocie w tych kategoriach nie może być postrzegana, wobec lakonicznych,
szczątkowych informacji w tym zakresie w treści tego zobowiązania.
Odwołujący wskazał, że zobowiązanie z dnia 6 sierpnia 2014 roku nie może stanowić
dowodu na okoliczność, że na dzień składania ofert Konsorcjum posiadało dostęp
do zasobów Introl S.A. w stopniu pozwalającym uznać, że może realnie polegać na wiedzy
i doświadczeniu tej spółki. Na przeszkodzie stoją: termin uzyskania ww. zobowiązania
przez Konsorcjum - bowiem wystawione zostało dalece po terminie składania ofert, zakres
tego zobowiązania - bowiem nie obejmuje ono udziału w realizacji zamówienia w żadnym
okresie, w szczególności podwykonawstwa, ogólnikowość i nieskuteczność zobowiązania
jeśli chodzi o inne formy wsparcia wykonawcy (delegacja pracowników, przeniesienie
przedsiębiorstwa, itp.), brak konkretnych informacji o terminie zakończenia reorganizacji
w grupie Introl S.A., z którą to datą do Introl-Energomontaż zostanie rzekomo wniesiona
zorganizowana część przedsiębiorstwa Introl S.A.
Zamawiający błędnie uznał, że zobowiązanie z dnia 6 sierpnia 2014 roku jest
wystarczające do uznania, że Konsorcjum wykazało spełnianie warunków udziału
w postępowaniu na dzień składania ofert, a tym samym naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4
w zw. z art. 26 ust. 2a i 2b ustawy przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum
z postępowania. W tych okolicznościach odwołanie jest konieczne i uzasadnione.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz na podstawie zebranego
materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 18 sierpnia 2014 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co potwierdza dołączona
do odwołania informacja.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – Środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie a także
stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożone ustnie
do protokołu.
Zamawiający przesłał faksem oraz emailem w dniu 1 września 2014 roku pismo z
dnia 29 sierpnia 2014 roku Odpowiedź na odwołanie, wnosząc o odrzucenie odwołania
ewentualnie o oddalenie odwołania.
Na rozprawie Odwołujący złożył pismo z dni 1 września 2014 roku - Pismo procesowe
Odwołującego.
Uczestnik postępowania odwoławczego na rozprawie złożył pismo z dnia 29 sierpnia
2014 roku – Pismo Przystępującego.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Eneria spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Izabelinie-Dziekanówku przy ulicy Modlińskiej 11, Izabelin-
Dziekanówek, 05-092 Łomianki (pełnomocnik) oraz Introl-Energomontaż spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie. W trakcie posiedzenia Izby z
udziałem Stron stwierdzono, po pierwsze, że Zamawiający – zgodnie z art. 185 ust 1 ustawy
Prawo zamówień publiczne - Zamawiający przesyła niezwłocznie, nie później niż w terminie
2 dni od dnia otrzymania, kopię odwołania innym wykonawcom uczestniczącym w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, a jeżeli odwołanie dotyczy treści ogłoszenia
o zamówieniu lub postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zamieszcza
ją również na stronie internetowej, na której jest zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu
lub
jest
udostępniana
specyfikacja,
wzywając
wykonawców
do
przystąpienia
do postępowania odwoławczego - przesłał informację o wpłynięciu odwołania w dniu 21
sierpnia 2014 roku; po drugie, że zgłoszenie przystąpienia wpłynęło w ustawowym terminie
tj. 22 sierpnia 2014 roku, zgłaszający przystąpienie wskazał Stronę, po której zgłosili
przystąpienie i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Strony, do której zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego. Zgłoszenie przystąpienia doręczone zostało
Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej, a kopia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu, co Strony postępowania odwoławczego oświadczyły na posiedzeniu.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy, Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny podniesionych
w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione na rozprawie
stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła i zważyła:
Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 lipca 2014 roku sygn. akt 1434/14
Zamawiający zobowiązany został:
Mając na względzie przytoczone wyżej argumenty, dostrzegając potrzebę wyeliminowania
wątpliwości, co do dokumentu, którym posłużył się w postępowaniu Przystępujący, nakazano
Zamawiającemu unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty oraz dokonanie ponownego
badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego Eneria spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Izabelinie -
Dziekanówku oraz Introl - Energomontaż spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w Chorzowie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do
uzupełnienia dokumentu na potwierdzenie spełnienia postawionego warunku udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Żądanie definitywnego wykluczenia Przystępującego, na obecnym etapie jest przedwczesne
i nieuzasadnione. Stąd nakazano Zamawiającemu wezwanie Przystępującego do
uzupełnienia dokumentu, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Wezwanie, dokonane na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy powinno, stosownie do ustaleń
poczynionych w postępowaniu odwoławczym, wskazywać na uzupełnienie zobowiązania
Introl SA w Katowicach, w zakresie sposobu wykorzystania zasobów podmiotu trzeciego
a także charakteru łączącego strony stosunku.
W odpowiedzi Konsorcjum Eneria winno złożyć zobowiązanie Introl SA w Katowicach
opatrzone o dodatkowe informacje w części wskazującej sposób wykorzystania zasobów
podmiotu trzeciego a także charakter łączącego strony stosunku. Powyższe obejmuje,
w zakresie sposobu wykorzystania zasobów podmiotu trzeciego, przykładowo – tak jak
zaprezentowano to na rozprawie - deklarację podmiotu trzeciego przekazania do pełnej
dyspozycji Konsorcjum Eneria zespołu elementów wchodzących w skład przedsiębiorstwa,
takich jak pracownicy, dokumentacja, instrukcje postępowania, sprzęt i wszelkie inne
elementy, jakie zostały wykorzystane do realizacji w przeszłości zadań inwestycyjnych,
w postaci: Nyska Energetyka Cieplna - Nysa Spółka z o.o., - „Budowa instalacji do
wytwarzania energii elektrycznej i cieplnej w kogeneracji na bazie gazu GZ-50 w Nysie przy
ul. Jagiellońskiej 10a;Eco Kutno Sp. z o.o. - Budowa układu wysoko sprawnej kogeneracji
o mocy 6MW
e
na terenie Ciepłowni Miejskiej Nr 1 w Kutnie; OPEC Gdynia Sp. z o.o. -
Budowa źródła wytwarzającego energię elektryczną w skojarzeniu z ciepłem na działce nr
891 i 145/20 przy ul. Weteranów 13, na terenie Wejherowa-Nanice.
W zakresie charakteru łączącego strony stosunku, uzupełnione zobowiązanie może
wskazywać – tak jak prezentowano to na rozprawie - że podmiot znajduje się w fazie
reorganizacji, której rezultatem ma być przeniesienie określonej działalności Introl SA
w Katowicach [energetycznej] do Introl - Energomontaż sp. z o.o. w Chorzowie
w najbliższym czasie; że w okresie realizacji zamówienia zasadnicza [albo cała] część tej
działalności ma być wykonywana przez Introl - Energomontaż sp. z o.o. w Chorzowie na
bazie majątku Introl SA w Katowicach, ze wskazaniem łączących oba podmioty powiązań
kapitałowych, tak jak ma to miejsce w aktualnym brzmieniu zobowiązania.
Zamawiający, w wykonaniu orzeczenia obowiązany jest wyznaczyć Przystępującemu
odpowiedni, to jest wykonalny termin, mając na uwadze, że uczynienie zadość wezwaniu
wymaga zwrócenia się do podmiotu trzeciego wobec Przystępującego i uzyskania
pochodzącego od niego dokumentu.
Izba ustaliła, że Zamawiający wykonując wyrok z dnia 25 lipca 2014 roku , pismem z dnia
5 sierpnia 2014 roku wezwał Konsorcjum do uzupełnianie dokumentu na potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz wskazał
zakres tego uzupełnienia zgodnie z ww. wyrokiem. Konsorcjum za pismem z dnia 6 sierpnia
2014 roku w dniu 7 sierpnia 2014 roku w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego złożyło
pisemne zobowiązanie Introl S.A. z siedzibą w Katowicach do oddania do dyspozycji
Konsorcjum Eneria niezbędnych zasobów opisanych w pkt IX pkt 2a) oraz pkt 3b) ppkt iii)
SIWZ, tj. wiedzy i doświadczenia oraz osób zdolnych do wykonania zamówienia, wskazując
na sposób wykorzystania tych zasobów a także charakteru łączącego strony stosunku.
Izba wskazuje, że dokument z dnia 6 sierpnia 2014 roku pisemne zobowiązanie Introl S.A.
do oddania do dyspozycji Konsorcjum Eneria niezbędnych zasobów stanowi uzupełnienie
wcześniej złożonych zobowiązań podmiotu trzeciego, co zostało również wyartykułowane
w orzeczeniu z dnia 25 lipca 2014 roku i w związku z tym treść złożonych przez Konsorcjum
zobowiązań podmiotu trzeciego należy odczytywać łącznie.
Zobowiązanie opatrzone datą 6 sierpnia 2014 roku zostało złożone przez Konsorcjum
w wyniku nakazania wezwania do złożenia dokumentu przez Izbę (wyrok z 25 lipca 2014
roku), również treść tego dokumentu została zdeterminowana wcześniej wymienionym
wyrokiem. Konsorcjum uzupełniło dokument z datą z 6 sierpnia 2014 roku, wskazać należy,że uzupełnienie tego dokumentu z inną datą z uwagi na wskazania zawarte
w odwołaniu mogłoby rodzić wątpliwości. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem dokument
może zostać wystawiony z datą po terminie składania ofert, jednakże z jego treści musi
wynikać, że zawiera informacje na dzień składania ofert. Należy mieć niezmiennie na
uwadze, że zobowiązanie podmiotu trzeciego tj. Introl S.A. z dnia 6 sierpnia 2014 roku
stanowi uzupełnienie dotychczas składanych oświadczeń. W treści zobowiązania z dnia
6 sierpnia 2014 roku złożonego przez Introl S.A. jednoznacznie zostało wskazane,że zobowiązanie stanowi uszczegółowienie treści zobowiązania dołączonego do oferty
Konsorcjum Eneria złożonej w postępowaniu o udzielnie zamówienia w związku
z wezwaniem Zamawiającego z dnia 5 sierpnia 2014 roku. Tym samym potwierdza
spełnienie warunku przez Konsorcjum Eneria (…) na dzień składania ofert w myśl art. 26 ust.
3 Prawa zamówień publicznych. Mając na uwadze orzeczenie z dnia 25 lipca 2014 roku
należy również zaznaczyć, że Zamawiający został zobligowany do wezwania Konsorcjum do
uzupełnienia dokumentu w danym zakresie a Konsorcjum zostało zobligowane do udzielenia
wyjaśnień zgodnie z przedstawioną na rozprawie argumentacją, wskazanym przez Izbę
w wyroku zakresie, co również pozostaje w bezpośrednim związku z datą wystawienia przez
Introl S.A. zobowiązania do oddania do dyspozycji zasobów w zakresie wiedzy
i doświadczenia.
Izba wskazuje, że z treści złożonych dokumentów tj. zobowiązań Introl S.A. w Katowicach,
w których Introl S.A. w Katowicach zobowiązuje się do udostępnienia wiedzy i doświadczenia
(- zawartego w ofercie Konsorcjum, - uzupełnionego na wezwanie Zamawiającego
za pismem z 18 czerwca 2014 roku, - uzupełnione w dniu 7 sierpnia 2014 roku na wezwanie
Zamawiającego z dnia 5 sierpnia 2014 roku) wynika charakter łączącego te podmioty
stosunku jak również zakres sposobu wykorzystania zasobów podmiotu trzeciego (zgodnie z
wyrokiem z dnia 25 lipca 2014 roku: (…) Wezwanie, dokonane na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy powinno, stosownie do ustaleń poczynionych w postępowaniu odwoławczym,
wskazywać na uzupełnienie zobowiązania Introl SA w Katowicach, w zakresie sposobu
wykorzystania zasobów podmiotu trzeciego a także charakteru łączącego strony stosunku.
W odpowiedzi Konsorcjum Eneria winno złożyć zobowiązanie Introl SA w Katowicach
opatrzone o dodatkowe informacje w części wskazującej sposób wykorzystania zasobów
podmiotu trzeciego a także charakter łączącego strony stosunku.)
Postanowienia obowiązującego przepisu (art. 26 ust. 2b ustawy) wskazują na konieczność
udowodnienia Zamawiającemu przez wykonawcę, który powołuje się na cudzy potencjał, że
wykonawca ten będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w
szczególności przez przedstawianie Zamawiającemu pisemnego zobowiązania podmiotów
(udostępniających potencjał) do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.
Izba wskazuje że poza dyskusją pozostaje, słuszność podnoszonego w doktrynie i
orzecznictwie (w tym w orzecznictwie TS UE) postulatu realność udostępnienia i
dysponowania określonymi zasobami podmiotów trzecich na czas realizacji zamówienia.
Realność w ślad z ustawodawstwem unijnym, gdzie instytucję powoływania się na potencjał
podmiotu trzeciego odnosi się do szczególnej sytuacji i konkretnego zamówienia – należy
oceniać kauzalnie, tj. w odniesieniu do konkretnego przypadku takiego udostępnienia. Zatem
wymagane udowodnienie udostępnienia potencjału przez podmiot trzeci winno służyć
wykazaniu realności takiego udostępnienia, tj. udowodnieniu faktu, iż przez cały okres
realizacji zamówienia wykonawca będzie udostępnionym potencjałem i zasobami
rzeczywiście dysponował i mógł je wykorzystać. Wykazanie to następuje przy wykorzystaniu
dowolnych środków dowodowych, w tym przy pomocy wskazanego przykładowo w treści ww.
przepisu („w szczególności”) pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego. Wykonawca
winien więc dowodzić wszelkich okoliczności świadczących nie tylko o tym, iż sam fakt
udostępnienia zasobów formalnie miał miejsce, a także okoliczności pozwalających
stwierdzić, iż udostępnienie to jest realne, wystarczające i adekwatne dla oceny spełniania
danych warunków udziału w postępowaniu, a więc czy w ten sposób zwiększa szansę
wyłonienia wiarygodnego wykonawcy dającego podwyższoną rękojmię prawidłowego
wykonania zamówienia. Przepis art. 26 ust. 2b ustawy co prawda stanowi, iż wykonawca
może polegać na potencjale podmiotu trzeciego niezależnie od charakteru prawnego
łączących ich stosunków, co jednak nie oznacza, iż ocena charakteru i wagi tych stosunków,
nie może być jednym z elementów składających się na ocenę udowodnienia okoliczności, o
których mowa w tym przepisie. Dla przykładu: innego rodzajów dowodów i zakresu
staranności w dowodzeniu możliwości dysponowania potencjałem należało będzie
oczekiwać od podmiotów ze sobą niepowiązanych, a na innym poprzestać w przypadku
podmiotów pozostających ze sobą w ścisłych związkach kapitałowych, rodzinnych, …etc.
Przyjąć można, iż w niektórych przypadkach samo wykazanie tego typu powiązań pomiędzy
wykonawcą a podmiotem udostępniającym swoje zasoby, stanowiło będzie wystarczający
dowód możliwości dysponowania potencjałem podmiotu udostępniającego (porównaj wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z 5 września 2013 roku sygn. akt KIO 2030/13).
W przypadku powoływania się na potencjał podmiotu trzeciego, wykonawca może i powinien
wykazywać na przykład: zakres udostępnianych zasobów, możliwy sposób ich wykorzystania
przy realizacji zamówienia, warunki/charakter czy inne możliwości i podstawy takiego
udostępnienia, a zwłaszcza ewentualny, planowany udział podmiotu udostępniającego w
realizacji zamówienia. Zaznaczyć należy, że każdorazowo, w każdej sprawie należy
dokonywać oceny dowodów złożonych w celu wykazania udostępnienia potencjału. Zgodnie
z wyrokiem z dnia 25 lipca 2014 roku: (…) Wezwanie, dokonane na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy powinno, stosownie do ustaleń poczynionych w postępowaniu odwoławczym,
wskazywać na uzupełnienie zobowiązania Introl SA w Katowicach, w zakresie sposobu
wykorzystania zasobów podmiotu trzeciego a także charakteru łączącego strony stosunku.
W odpowiedzi Konsorcjum Eneria winno złożyć zobowiązanie Introl SA w Katowicach
opatrzone o dodatkowe informacje w części wskazującej sposób wykorzystania zasobów
podmiotu trzeciego a także charakter łączącego strony stosunku – w tym kontekście należy
dokonywać oceny oświadczenia złożonego przez Introl S.A..
Izba wskazuje, że sam Odwołujący w treści odwodnia (str. 3) wskazał, że w zobowiązaniu
Introl S.A. uzupełnionym przez Konsorcjum w dniu 30 czerwca 2014 roku nie zadeklarowano
przeniesienia jakiegokolwiek zorganizowanego zespołu składników przedsiębiorstwa Introl
S.A. do Introl-Energomontaż Sp. z o.o. , co ma miejsce w ramach zobowiązania z dnia 6
sierpnia 2014 roku. Zaznaczyć należy również, że w piśmie Odwołującego złożonym w
trakcie postępowania, wskazane zostało również, że z zobowiązania z dnia 6 sierpnia 2014
roku wynika, że podmiot Introl S.A. zobowiązuje się do udostępnienia konkretnych zasobów
w tym z podziałem informacji o czasie w którym będzie następowała reorganizacja w grupie
kapitałowej oraz po jej zakończeniu. W zobowiązaniu z 6 sierpnia 2014 roku Introl S.A.
w sposób precyzyjny wykazał, iż pomimo braku statusu podwykonawcy udostępni zasób
wiedzy i doświadczenia oraz że będzie uczestniczył w wykonaniu zamówienia a także
wyjaśnił charakter łączącego strony stosunku. .
Z treści złożonego oświadczenia wynika, że Introl S.A. oraz Introl-Energomontaż Sp. z o.o.
należą do jednej grupy kapitałowej i w ramach tej grupy następują przekształcenia
strukturalne, które mają zostać zakończona do końca roku 2014. Z oświadczenia wynika,że Introl S.A. w Katowicach jest jedynym właścicielem i udziałowcem Introl-Energomontaż
Sp. z o.o. oraz zostało oświadczone, że Introl-Energomontaż Sp. z o.o. przejmie do końca
roku działalność spółki Introl S.A. dotyczącą wykonywania usług z branży energetycznej
w tym pracowników majątek oraz dokumentację. W zobowiązaniu wskazane zostało również,że w skład zarządów obu spółek wchodzą te same osoby, które dotychczas odpowiedzialne
były za realizację kontraktów z branży energetycznej – zobowiązujący wykazał w
oświadczeniu, że jest to jeden z elementów reorganizacji spółek a mający na celu
usprawnienie tej reorganizacji jak również płynnego przenoszenia działalności energetycznej
i realizacji kontraktów z podmiotami trzecimi ze spółki Introl S.A. ba spółkę Introl-
Energomontaż Sp. z o.o.. Do czasu zakończenia przekształceń w ramach grupy kapitałowej
Introl-Energomontaż Sp. z o.o. uprawniony został do nieograniczonego korzystania z
wszelkich składników majątkowych i niemajątkowych, które nie zostały jeszcze przeniesione
na tę spółkę: ma nieograniczony dostęp do wszelkiej dokumentacji spółki Introl S.A.
dotyczącej działalności w zakresie branży energetycznej (w tym archiwalnej dokumentacji
dotyczącej realizacji kontraktów tożsamych z przedmiotem zamówienia), może korzystać ze
doradztwa technicznego w ramach konsultacji pomiędzy spółkami i przygotowania i
nieograniczonego udostępnienia oraz konsultacji wszelkich instrukcji do wykonania kontraktu
jak również z nieograniczonego udostępnienia know-haw spółki Introl S.A. z zakresu branży
energetycznej. Introl S.A. zobowiązał się również w czasie reorganizacji grupy kapitałowej do
nieograniczonego oddania do dyspozycji Introl-Energomontaż Sp. z o.o. posiadanego
sprzętu specjalistycznego niezbędnego do wykonania zamówienia oraz oddelegowania
pracowników na okres realizacji kontraktu (w tym pracowników nie przejętych przez Introl-
Energomontaż Sp. z o.o. a którzy to pracownicy brali udział w realizacji wcześniejszych
kontraktów) Introl S.A. podał w oświadczeniu, że pracownicy będą przejmowani stopniowo
przez Introl-Energomontaż Sp. z o.o. na podstawie art. 23
1
Kodeksu pracy w związku z
przenoszeniem do tej spółki działalności energetycznej, wskazał również, ze na tej
podstawie zostało przeniesione z Introl S.A. do Introl-Energomontaż Sp. z o.o. biuro
projektowe. Zobowiązanie obejmuje również udostępnienie udostępnienie baz danych
poddostawców i producentów głównych urządzeń technologicznych i elektrycznych. Introl
S.A. zobowiązał się również do nieograniczonego udostępnienia wszelkich innych zasobów
niezbędnych do wykorzystania przy realizacji zamówienia. W zobowiązaniu zawarto również
informację uszczegółowioną dotyczącą oddelegowania wraz ze wskazaniem nazwiska osób,
które posiadają wszelką wiedze i doświadczenie z dotychczas realizowanych kontraktów, jak
również wskazał, że zobowiązuje się oddelegować innych pracowników niezbędnych
do realizacji zamówienia. Oddelegowanie pracowników ma następować na podstawie umów
trójstronnych pomiędzy spółkami a pracownikiem lub w drodze oddelegowania zgodnie
z Kodeksem pracy albo przeniesienia pracownika na podstawie art. 23
1
Kodeksu pracy.
Zgodzić się należy z uczestnikiem postępowania odwoławczego, ze podanie nazwisk tych
osób stanowi uszczegółowienie zobowiązania Introl S.A. W zobowiązaniu zostało ujęte,że po zakończeniu reorganizacji cała działalność energetyczna spółki Introl S.A. zostanie
przeniesiona do spółki Introl-Energomontaż Sp. z o.o. w tym przejęta zostanie
zorganizowana cześć przedsiębiorstwa dotycząca tej branży wraz z wszystkimi składnikami
majątkowymi i niemajątkowymi oraz pracownikami, Introl-Energomontaż Sp. z o.o. stanie się
kontynuatorką dotychczasowej działalności usługowej Introl S.A. w branży energetycznej.
Izba zgadza się z Zamawiającym i uczestnikiem postępowania odwoławczego, że realność
oddania do dyspozycji Introl-Energomontaż Sp. z o.o. zasobów Introl S.A. w zakresie
posiadanej wiedzy i doświadczenia została wykazana. Wykazany została sposób
faktycznego, realnego umożliwienia korzystania z zasobów Introl S.A. przez Introl-
Energomontaż Sp. z o.o. w trakcie realizacji kontraktu zarówno w okresie reorganizacji grupy
kapitałowej jak również w czasie po zakończeniu tej reorganizacji, wykazano również
charakter stosunków łączących podmioty Introl S.A. oraz Introl-Energomontaż Sp. z o.o.
(wykazany został zakres sposobu wykorzystania zasobów podmiotu trzeciego a także
charakter łączący strony stosunku).
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba wyjaśnia,że nie zostały zasądzone uczestnikowi postępowania odwoławczego żadne koszty
postępowania, bowiem zgodnie z obowiązującymi przepisami, bowiem uczestnikowi
postępowania odwoławczego nie przysługuje zwrot kosztów postępowania w innej sytuacji,
aniżeli w razie uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania, co do którego
uczestnik postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosi sprzeciw,
a Krajowa Izba Odwoławcza oddali takie odwołanie.
Uwzględniając powyższe Izba orzekła jak w sentencji wyroku.
Przewodniczący: …………………..……………….…………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Control Process S.A. z siedzibą
w Krakowie przy ulicy Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Control
Process S.A. z siedzibą w Krakowie przy ulicy Obrońców Modlina 16, 30-733
Kraków tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od wykonawcy Control Process S.A. z siedzibą w Krakowie przy ulicy
Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków na rzecz Przedsiębiorstwo Energetyki
Cieplnej „Legionowo" spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Legionowie
przy ulicy Sowińskiego 37, 05-120 Legionów kwotę 3 600 zł 00 gr [słownie:
trzech tysięcy sześciuset złotych, zero groszy], stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa - Praga.
Przewodniczący: ……………………..………
Sygn. akt: KIO 1698/14
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający – Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej „Legionowo" spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Legionowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Budowa źródła
kogeneracyjnego w postaci 3 silników gazowych oraz kotłowni gazowej na terenie Ciepłowni
Miejskiej w Legionowie”. Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych
w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Zamawiający w dniu 7 sierpnia 2014 roku przekazał informację o wyborze oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu tj. oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia publicznego Eneria Sp. z o.o. z siedzibą w Izabelinie-Dziekanówku
oraz Introl-Energomontaż Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie [w dalszej części: Konsorcjum
Eneria lub Konsorcjum].
18 sierpnia 2014 roku Odwołujący - Control Process S.A. z siedzibą w Krakowie, działając
w trybie art. 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907
ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy
czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu, polegających na dokonaniu wyboru
oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Eneria
Sp. z o.o. z siedzibą w Izabelinie-Dziekanówku oraz Introl-Energomontaż Sp. z o.o. z
siedzibą w Chorzowie zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum z postępowania oraz
zaniechaniu dokonania wyboru oferty Odwołującego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
- naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 26 ust. 2a i 2b ustawy przez błędną
wykładnię i zaniechanie zastosowania, będące wynikiem nieuprawnionego przyjęcia, że
Konsorcjum wykazało spełnianie warunków udziału w postępowaniu, pomimo że polegając
na wiedzy i doświadczeniu podmiotu trzeciego nie udowodniło, że będzie dysponować
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu
pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania do dyspozycji Konsorcjum niezbędnych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia,
- naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp poprzez wybór oferty Konsorcjum, pomimoże ta nie jest najkorzystniejszą w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia Konsorcjum z postępowania,
dokonania ponownej oceny ofert.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania w przedmiotowym
postępowaniu. Jego oferta nie podlega odrzuceniu i w razie uwzględniania odwołania
podlega wyborowi jako najkorzystniejsza.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Odwołujący wskazał, że postępowanie zostało wszczęte w maju br., a w dniu 2 lipca 2014
r. Zamawiający po raz pierwszy dokonał wyboru oferty Konsorcjum. Czynność tą
zaskarżyła spółka Control Process S.A. z siedzibą w Krakowie. Wyrokiem z dnia 25 lipca
2014 r. Krajowa Izba Odwoławcza nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty Konsorcjum oraz wezwanie Konsorcjum na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
do uzupełnienia dokumentu na potwierdzenie spełniania postawionego warunku udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. W kontrowersyjnym orzeczeniu Izba
uznała, że harmonogram rzeczowo- finansowy wymagany treścią SIWZ nie stanowił
w istocie treści oferty wykonawców, a tym samym pomimo stwierdzonej przez KIO
sprzeczności pomiędzy SIWZ i harmonogramem przygotowanym przez Konsorcjum
uznano, że oferta tego ostatniego nie podlega odrzuceniu (podobnie KIO oceniła
ewidentnie błędną w stosunku do SIWZ koncepcję budowy Bloku kogeneracyjnego).
Uwzględniając natomiast zarzut wadliwej oceny spełniania przez Konsorcjum warunków
udziału w postępowaniu (Konsorcjum polega na potencjale podmiotu trzeciego, jednak
nie wykazała, że posiadać będzie dostęp do jego niezbędnych zasobów) KIO stwierdziła,że Konsorcjum nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu ze względu
na niewystarczające zobowiązanie do udostępnienia zasobów, jednakże uznała,że podlega ono uzupełnieniu pomimo że Zamawiający już raz wzywał wykonawcę
do uzupełnienia tego zobowiązania. Na powyższy wyrok Odwołujący - spółka Control
Process S.A. z siedzibą w Krakowie wniósł skargę do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga
w Warszawie.
Zamawiający pismem z dnia 5 sierpnia 2014 roku, wykonując wyrok, wezwał Konsorcjum
do uzupełnienia dokumentu na potwierdzenie spełniania postawionego warunku udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, tj. zobowiązania podmiotu trzeciego
(Introl S.A. w Katowicach), które będzie zawierać deklarację przekazania do pełnej
dyspozycji Konsorcjum zespołu elementów wchodzących w skład przedsiębiorstwa takich
jak pracownicy, dokumentacja, instrukcje, sprzęt i wszelkie inne elementy wykorzystywane
w przeszłości do realizacji zadań inwestycyjnych.W odpowiedzi Konsorcjum w dniu 7
sierpnia 2014 roku złożyło pisemne zobowiązanie Introl S.A. z dnia 6 sierpnia 2014 roku
do oddania do dyspozycji Konsorcjum niezbędnych zasobów. Tego samego dnia (7
sierpnia 2014 roku) Zamawiający dokonał wyboru oferty Konsorcjum, z którą to czynnością
Odwołujący się nie zgadza.
Odwołujący na wstępie przypomniał, że KIO w wyroku z dnia 25 lipca 2014 roku,
stwierdziła, że dwukrotnie składane zobowiązanie do udostępnienia zasobów przez Introl
S.A. nie świadczyło, że Konsorcjum będzie miało realny dostęp do potencjału tej spółki. W
obszernym uzasadnieniu Izba wywiodła, że aby wykazać spełnianie warunków udziału w
postępowaniu bazując na cudzej wiedzy i doświadczeniu konieczny jest udział podmiotu
trzeciego w realizacji zamówienia, którego nie zadeklarowała Introl S.A. Zarazem Izba
przyjęła, że w tej konkretnej sprawie, wobec restrukturyzacji Introl S.A., wyjątkowo możliwe
jest przekazanie koniecznej wiedzy i doświadczenia bez uczestnictwa podmiotu trzeciego
w wykonaniu zamówienia, jednakże okoliczności warunkujących taką ocenę nie sposób
wyinterpretować z żadnego z dwóch złożonych wcześniej zobowiązań Introl S.A. Dlatego
Izba nakazała wezwanie Konsorcjum do uzupełnienia stosownego dokumentu.
Zamawiający wykonując wyrok wystosował wezwanie zaznaczając czego oczekuje
(informacji o sposobie wykorzystania zasobów podmiotu trzeciego, a także nt. charakteru
łączącego strony stosunku). Nie można jednak uznać, że przedłożony mu przez
Konsorcjum dokument jest wystarczający do uznania, że wykazało ono spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, a to z następujących przyczyn.
Podstawową okolicznością przekreślającą możliwość uznania „nowego" zobowiązania, jest
fakt, że wystawiono je po terminie składania ofert. Przypomnieć trzeba, że zobowiązanie
uzupełnione przez konsorcjum w dniu 30 czerwca 2014 roku przewidywało jedynie
przekazanie Konsorcjum pisemnych instrukcji oraz doradztwo techniczne polegające na
okresowych konsultacjach (pomijając kwestie udostępnienia pracowników w osobie Pana
Ludwika Jendryki). W tym zobowiązaniu nie zadeklarowano przeniesienia jakiegokolwiek
zorganizowanego zespołu składników przedsiębiorstwa Introl S.A. do Introl-Energomontaż
Sp. o.o., co ma miejsce w ramach zobowiązania z dnia 6 sierpnia 2014 roku. W istocie
treść jego jest podyktowana przebiegiem postępowania odwoławczego i wyrażonej w
orzeczeniu opinii Izby nt. koniecznego kształtu tego rodzaju dokumentu. Konsorcjum
niejako dostosowało sie do tego. W poprzednim, nie wymuszonym przez Izbę
zobowiązaniu (a dokładnie dwóch) nie było mowy ani o restrukturyzacji, ani tym bardziej
o przenoszeniu aktywów z Introl S.A. do Introl Energomontaż Sp. z o.o. Wspomniano
o oddelegowaniu jednego pracownika, podczas gdy obecnie jest mowa aż o dziewięciu.
Ponadto, nie można uznać zobowiązania z dnia 6 sierpnia 2014 roku jako konkretnego
i wystarczającego dokumentu gwarantującego Konsorcjum dostęp do cudzych zasobów
(Introl S.A.). Czytamy z niego, że przeniesienie majątku ma nastąpić do końca 2014 r.,
ale nie wiadomo kiedy dokładnie będzie miało miejsce. Tym samym nie wynika z niego,że już od początku wykonywania zamówienia będzie dostępne Konsorcjum. Nic przecież
nie stało na przeszkodzie, aby w początkowej fazie Introl S.A. brała udział w realizacji
zamówienia - do czasu, kiedy zespół składników zostanie przeniesiony na Introl-
Energomontaż. Dopiero taka relacja mogłaby być uznana za gwarantująca dostęp
do cudzych zasobów. Ewentualnie, gdyby zobowiązanie określało, że przeniesienie
nastąpi zanim Konsorcjum rozpocznie realizację zamówienia. Żadna tego rodzaju
deklaracja nie pada. Sposób opisania w zobowiązaniu z dnia 6 sierpnia 2014 roku
współpracy w okresie reorganizacji w grupie Introl S.A. diametralnie różni się od zakresu
wcześniejszych zobowiązań. Nie może być mowy o ich „uszczegółowieniu" lecz istotnym
rozszerzeniu. Deklaracji przeniesienia zorganizowanej części przedsiębiorstwa nie da się
wywieść z treści żadnego z dotychczas złożonych zobowiązań. Należy zarazem pamiętać,że czynność mająca za przedmiot przedsiębiorstwo lub jego zorganizowaną część stanowi
doniosłe zdarzenie prawne w funkcjonowaniu obydwu stron takiej transakcji, zatem gdyby
w istocie do takiej operacji miało dojść, to została by ona jasno zapowiedziana już
wcześniej. Odwołujący podniósł, że zobowiązanie z dnia 6 sierpnia 2014 roku nie może
stanowić skutecznej deklaracji przeniesienia zorganizowanej części przedsiębiorstwa
i w istocie w tych kategoriach nie może być postrzegana, wobec lakonicznych,
szczątkowych informacji w tym zakresie w treści tego zobowiązania.
Odwołujący wskazał, że zobowiązanie z dnia 6 sierpnia 2014 roku nie może stanowić
dowodu na okoliczność, że na dzień składania ofert Konsorcjum posiadało dostęp
do zasobów Introl S.A. w stopniu pozwalającym uznać, że może realnie polegać na wiedzy
i doświadczeniu tej spółki. Na przeszkodzie stoją: termin uzyskania ww. zobowiązania
przez Konsorcjum - bowiem wystawione zostało dalece po terminie składania ofert, zakres
tego zobowiązania - bowiem nie obejmuje ono udziału w realizacji zamówienia w żadnym
okresie, w szczególności podwykonawstwa, ogólnikowość i nieskuteczność zobowiązania
jeśli chodzi o inne formy wsparcia wykonawcy (delegacja pracowników, przeniesienie
przedsiębiorstwa, itp.), brak konkretnych informacji o terminie zakończenia reorganizacji
w grupie Introl S.A., z którą to datą do Introl-Energomontaż zostanie rzekomo wniesiona
zorganizowana część przedsiębiorstwa Introl S.A.
Zamawiający błędnie uznał, że zobowiązanie z dnia 6 sierpnia 2014 roku jest
wystarczające do uznania, że Konsorcjum wykazało spełnianie warunków udziału
w postępowaniu na dzień składania ofert, a tym samym naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4
w zw. z art. 26 ust. 2a i 2b ustawy przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum
z postępowania. W tych okolicznościach odwołanie jest konieczne i uzasadnione.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz na podstawie zebranego
materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 18 sierpnia 2014 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co potwierdza dołączona
do odwołania informacja.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – Środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie a także
stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożone ustnie
do protokołu.
Zamawiający przesłał faksem oraz emailem w dniu 1 września 2014 roku pismo z
dnia 29 sierpnia 2014 roku Odpowiedź na odwołanie, wnosząc o odrzucenie odwołania
ewentualnie o oddalenie odwołania.
Na rozprawie Odwołujący złożył pismo z dni 1 września 2014 roku - Pismo procesowe
Odwołującego.
Uczestnik postępowania odwoławczego na rozprawie złożył pismo z dnia 29 sierpnia
2014 roku – Pismo Przystępującego.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Eneria spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Izabelinie-Dziekanówku przy ulicy Modlińskiej 11, Izabelin-
Dziekanówek, 05-092 Łomianki (pełnomocnik) oraz Introl-Energomontaż spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie. W trakcie posiedzenia Izby z
udziałem Stron stwierdzono, po pierwsze, że Zamawiający – zgodnie z art. 185 ust 1 ustawy
Prawo zamówień publiczne - Zamawiający przesyła niezwłocznie, nie później niż w terminie
2 dni od dnia otrzymania, kopię odwołania innym wykonawcom uczestniczącym w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, a jeżeli odwołanie dotyczy treści ogłoszenia
o zamówieniu lub postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zamieszcza
ją również na stronie internetowej, na której jest zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu
lub
jest
udostępniana
specyfikacja,
wzywając
wykonawców
do
przystąpienia
do postępowania odwoławczego - przesłał informację o wpłynięciu odwołania w dniu 21
sierpnia 2014 roku; po drugie, że zgłoszenie przystąpienia wpłynęło w ustawowym terminie
tj. 22 sierpnia 2014 roku, zgłaszający przystąpienie wskazał Stronę, po której zgłosili
przystąpienie i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Strony, do której zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego. Zgłoszenie przystąpienia doręczone zostało
Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej, a kopia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu, co Strony postępowania odwoławczego oświadczyły na posiedzeniu.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy, Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny podniesionych
w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione na rozprawie
stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła i zważyła:
Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 lipca 2014 roku sygn. akt 1434/14
Zamawiający zobowiązany został:
Mając na względzie przytoczone wyżej argumenty, dostrzegając potrzebę wyeliminowania
wątpliwości, co do dokumentu, którym posłużył się w postępowaniu Przystępujący, nakazano
Zamawiającemu unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty oraz dokonanie ponownego
badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego Eneria spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Izabelinie -
Dziekanówku oraz Introl - Energomontaż spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w Chorzowie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do
uzupełnienia dokumentu na potwierdzenie spełnienia postawionego warunku udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Żądanie definitywnego wykluczenia Przystępującego, na obecnym etapie jest przedwczesne
i nieuzasadnione. Stąd nakazano Zamawiającemu wezwanie Przystępującego do
uzupełnienia dokumentu, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Wezwanie, dokonane na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy powinno, stosownie do ustaleń
poczynionych w postępowaniu odwoławczym, wskazywać na uzupełnienie zobowiązania
Introl SA w Katowicach, w zakresie sposobu wykorzystania zasobów podmiotu trzeciego
a także charakteru łączącego strony stosunku.
W odpowiedzi Konsorcjum Eneria winno złożyć zobowiązanie Introl SA w Katowicach
opatrzone o dodatkowe informacje w części wskazującej sposób wykorzystania zasobów
podmiotu trzeciego a także charakter łączącego strony stosunku. Powyższe obejmuje,
w zakresie sposobu wykorzystania zasobów podmiotu trzeciego, przykładowo – tak jak
zaprezentowano to na rozprawie - deklarację podmiotu trzeciego przekazania do pełnej
dyspozycji Konsorcjum Eneria zespołu elementów wchodzących w skład przedsiębiorstwa,
takich jak pracownicy, dokumentacja, instrukcje postępowania, sprzęt i wszelkie inne
elementy, jakie zostały wykorzystane do realizacji w przeszłości zadań inwestycyjnych,
w postaci: Nyska Energetyka Cieplna - Nysa Spółka z o.o., - „Budowa instalacji do
wytwarzania energii elektrycznej i cieplnej w kogeneracji na bazie gazu GZ-50 w Nysie przy
ul. Jagiellońskiej 10a;Eco Kutno Sp. z o.o. - Budowa układu wysoko sprawnej kogeneracji
o mocy 6MW
e
na terenie Ciepłowni Miejskiej Nr 1 w Kutnie; OPEC Gdynia Sp. z o.o. -
Budowa źródła wytwarzającego energię elektryczną w skojarzeniu z ciepłem na działce nr
891 i 145/20 przy ul. Weteranów 13, na terenie Wejherowa-Nanice.
W zakresie charakteru łączącego strony stosunku, uzupełnione zobowiązanie może
wskazywać – tak jak prezentowano to na rozprawie - że podmiot znajduje się w fazie
reorganizacji, której rezultatem ma być przeniesienie określonej działalności Introl SA
w Katowicach [energetycznej] do Introl - Energomontaż sp. z o.o. w Chorzowie
w najbliższym czasie; że w okresie realizacji zamówienia zasadnicza [albo cała] część tej
działalności ma być wykonywana przez Introl - Energomontaż sp. z o.o. w Chorzowie na
bazie majątku Introl SA w Katowicach, ze wskazaniem łączących oba podmioty powiązań
kapitałowych, tak jak ma to miejsce w aktualnym brzmieniu zobowiązania.
Zamawiający, w wykonaniu orzeczenia obowiązany jest wyznaczyć Przystępującemu
odpowiedni, to jest wykonalny termin, mając na uwadze, że uczynienie zadość wezwaniu
wymaga zwrócenia się do podmiotu trzeciego wobec Przystępującego i uzyskania
pochodzącego od niego dokumentu.
Izba ustaliła, że Zamawiający wykonując wyrok z dnia 25 lipca 2014 roku , pismem z dnia
5 sierpnia 2014 roku wezwał Konsorcjum do uzupełnianie dokumentu na potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz wskazał
zakres tego uzupełnienia zgodnie z ww. wyrokiem. Konsorcjum za pismem z dnia 6 sierpnia
2014 roku w dniu 7 sierpnia 2014 roku w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego złożyło
pisemne zobowiązanie Introl S.A. z siedzibą w Katowicach do oddania do dyspozycji
Konsorcjum Eneria niezbędnych zasobów opisanych w pkt IX pkt 2a) oraz pkt 3b) ppkt iii)
SIWZ, tj. wiedzy i doświadczenia oraz osób zdolnych do wykonania zamówienia, wskazując
na sposób wykorzystania tych zasobów a także charakteru łączącego strony stosunku.
Izba wskazuje, że dokument z dnia 6 sierpnia 2014 roku pisemne zobowiązanie Introl S.A.
do oddania do dyspozycji Konsorcjum Eneria niezbędnych zasobów stanowi uzupełnienie
wcześniej złożonych zobowiązań podmiotu trzeciego, co zostało również wyartykułowane
w orzeczeniu z dnia 25 lipca 2014 roku i w związku z tym treść złożonych przez Konsorcjum
zobowiązań podmiotu trzeciego należy odczytywać łącznie.
Zobowiązanie opatrzone datą 6 sierpnia 2014 roku zostało złożone przez Konsorcjum
w wyniku nakazania wezwania do złożenia dokumentu przez Izbę (wyrok z 25 lipca 2014
roku), również treść tego dokumentu została zdeterminowana wcześniej wymienionym
wyrokiem. Konsorcjum uzupełniło dokument z datą z 6 sierpnia 2014 roku, wskazać należy,że uzupełnienie tego dokumentu z inną datą z uwagi na wskazania zawarte
w odwołaniu mogłoby rodzić wątpliwości. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem dokument
może zostać wystawiony z datą po terminie składania ofert, jednakże z jego treści musi
wynikać, że zawiera informacje na dzień składania ofert. Należy mieć niezmiennie na
uwadze, że zobowiązanie podmiotu trzeciego tj. Introl S.A. z dnia 6 sierpnia 2014 roku
stanowi uzupełnienie dotychczas składanych oświadczeń. W treści zobowiązania z dnia
6 sierpnia 2014 roku złożonego przez Introl S.A. jednoznacznie zostało wskazane,że zobowiązanie stanowi uszczegółowienie treści zobowiązania dołączonego do oferty
Konsorcjum Eneria złożonej w postępowaniu o udzielnie zamówienia w związku
z wezwaniem Zamawiającego z dnia 5 sierpnia 2014 roku. Tym samym potwierdza
spełnienie warunku przez Konsorcjum Eneria (…) na dzień składania ofert w myśl art. 26 ust.
3 Prawa zamówień publicznych. Mając na uwadze orzeczenie z dnia 25 lipca 2014 roku
należy również zaznaczyć, że Zamawiający został zobligowany do wezwania Konsorcjum do
uzupełnienia dokumentu w danym zakresie a Konsorcjum zostało zobligowane do udzielenia
wyjaśnień zgodnie z przedstawioną na rozprawie argumentacją, wskazanym przez Izbę
w wyroku zakresie, co również pozostaje w bezpośrednim związku z datą wystawienia przez
Introl S.A. zobowiązania do oddania do dyspozycji zasobów w zakresie wiedzy
i doświadczenia.
Izba wskazuje, że z treści złożonych dokumentów tj. zobowiązań Introl S.A. w Katowicach,
w których Introl S.A. w Katowicach zobowiązuje się do udostępnienia wiedzy i doświadczenia
(- zawartego w ofercie Konsorcjum, - uzupełnionego na wezwanie Zamawiającego
za pismem z 18 czerwca 2014 roku, - uzupełnione w dniu 7 sierpnia 2014 roku na wezwanie
Zamawiającego z dnia 5 sierpnia 2014 roku) wynika charakter łączącego te podmioty
stosunku jak również zakres sposobu wykorzystania zasobów podmiotu trzeciego (zgodnie z
wyrokiem z dnia 25 lipca 2014 roku: (…) Wezwanie, dokonane na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy powinno, stosownie do ustaleń poczynionych w postępowaniu odwoławczym,
wskazywać na uzupełnienie zobowiązania Introl SA w Katowicach, w zakresie sposobu
wykorzystania zasobów podmiotu trzeciego a także charakteru łączącego strony stosunku.
W odpowiedzi Konsorcjum Eneria winno złożyć zobowiązanie Introl SA w Katowicach
opatrzone o dodatkowe informacje w części wskazującej sposób wykorzystania zasobów
podmiotu trzeciego a także charakter łączącego strony stosunku.)
Postanowienia obowiązującego przepisu (art. 26 ust. 2b ustawy) wskazują na konieczność
udowodnienia Zamawiającemu przez wykonawcę, który powołuje się na cudzy potencjał, że
wykonawca ten będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w
szczególności przez przedstawianie Zamawiającemu pisemnego zobowiązania podmiotów
(udostępniających potencjał) do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.
Izba wskazuje że poza dyskusją pozostaje, słuszność podnoszonego w doktrynie i
orzecznictwie (w tym w orzecznictwie TS UE) postulatu realność udostępnienia i
dysponowania określonymi zasobami podmiotów trzecich na czas realizacji zamówienia.
Realność w ślad z ustawodawstwem unijnym, gdzie instytucję powoływania się na potencjał
podmiotu trzeciego odnosi się do szczególnej sytuacji i konkretnego zamówienia – należy
oceniać kauzalnie, tj. w odniesieniu do konkretnego przypadku takiego udostępnienia. Zatem
wymagane udowodnienie udostępnienia potencjału przez podmiot trzeci winno służyć
wykazaniu realności takiego udostępnienia, tj. udowodnieniu faktu, iż przez cały okres
realizacji zamówienia wykonawca będzie udostępnionym potencjałem i zasobami
rzeczywiście dysponował i mógł je wykorzystać. Wykazanie to następuje przy wykorzystaniu
dowolnych środków dowodowych, w tym przy pomocy wskazanego przykładowo w treści ww.
przepisu („w szczególności”) pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego. Wykonawca
winien więc dowodzić wszelkich okoliczności świadczących nie tylko o tym, iż sam fakt
udostępnienia zasobów formalnie miał miejsce, a także okoliczności pozwalających
stwierdzić, iż udostępnienie to jest realne, wystarczające i adekwatne dla oceny spełniania
danych warunków udziału w postępowaniu, a więc czy w ten sposób zwiększa szansę
wyłonienia wiarygodnego wykonawcy dającego podwyższoną rękojmię prawidłowego
wykonania zamówienia. Przepis art. 26 ust. 2b ustawy co prawda stanowi, iż wykonawca
może polegać na potencjale podmiotu trzeciego niezależnie od charakteru prawnego
łączących ich stosunków, co jednak nie oznacza, iż ocena charakteru i wagi tych stosunków,
nie może być jednym z elementów składających się na ocenę udowodnienia okoliczności, o
których mowa w tym przepisie. Dla przykładu: innego rodzajów dowodów i zakresu
staranności w dowodzeniu możliwości dysponowania potencjałem należało będzie
oczekiwać od podmiotów ze sobą niepowiązanych, a na innym poprzestać w przypadku
podmiotów pozostających ze sobą w ścisłych związkach kapitałowych, rodzinnych, …etc.
Przyjąć można, iż w niektórych przypadkach samo wykazanie tego typu powiązań pomiędzy
wykonawcą a podmiotem udostępniającym swoje zasoby, stanowiło będzie wystarczający
dowód możliwości dysponowania potencjałem podmiotu udostępniającego (porównaj wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z 5 września 2013 roku sygn. akt KIO 2030/13).
W przypadku powoływania się na potencjał podmiotu trzeciego, wykonawca może i powinien
wykazywać na przykład: zakres udostępnianych zasobów, możliwy sposób ich wykorzystania
przy realizacji zamówienia, warunki/charakter czy inne możliwości i podstawy takiego
udostępnienia, a zwłaszcza ewentualny, planowany udział podmiotu udostępniającego w
realizacji zamówienia. Zaznaczyć należy, że każdorazowo, w każdej sprawie należy
dokonywać oceny dowodów złożonych w celu wykazania udostępnienia potencjału. Zgodnie
z wyrokiem z dnia 25 lipca 2014 roku: (…) Wezwanie, dokonane na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy powinno, stosownie do ustaleń poczynionych w postępowaniu odwoławczym,
wskazywać na uzupełnienie zobowiązania Introl SA w Katowicach, w zakresie sposobu
wykorzystania zasobów podmiotu trzeciego a także charakteru łączącego strony stosunku.
W odpowiedzi Konsorcjum Eneria winno złożyć zobowiązanie Introl SA w Katowicach
opatrzone o dodatkowe informacje w części wskazującej sposób wykorzystania zasobów
podmiotu trzeciego a także charakter łączącego strony stosunku – w tym kontekście należy
dokonywać oceny oświadczenia złożonego przez Introl S.A..
Izba wskazuje, że sam Odwołujący w treści odwodnia (str. 3) wskazał, że w zobowiązaniu
Introl S.A. uzupełnionym przez Konsorcjum w dniu 30 czerwca 2014 roku nie zadeklarowano
przeniesienia jakiegokolwiek zorganizowanego zespołu składników przedsiębiorstwa Introl
S.A. do Introl-Energomontaż Sp. z o.o. , co ma miejsce w ramach zobowiązania z dnia 6
sierpnia 2014 roku. Zaznaczyć należy również, że w piśmie Odwołującego złożonym w
trakcie postępowania, wskazane zostało również, że z zobowiązania z dnia 6 sierpnia 2014
roku wynika, że podmiot Introl S.A. zobowiązuje się do udostępnienia konkretnych zasobów
w tym z podziałem informacji o czasie w którym będzie następowała reorganizacja w grupie
kapitałowej oraz po jej zakończeniu. W zobowiązaniu z 6 sierpnia 2014 roku Introl S.A.
w sposób precyzyjny wykazał, iż pomimo braku statusu podwykonawcy udostępni zasób
wiedzy i doświadczenia oraz że będzie uczestniczył w wykonaniu zamówienia a także
wyjaśnił charakter łączącego strony stosunku. .
Z treści złożonego oświadczenia wynika, że Introl S.A. oraz Introl-Energomontaż Sp. z o.o.
należą do jednej grupy kapitałowej i w ramach tej grupy następują przekształcenia
strukturalne, które mają zostać zakończona do końca roku 2014. Z oświadczenia wynika,że Introl S.A. w Katowicach jest jedynym właścicielem i udziałowcem Introl-Energomontaż
Sp. z o.o. oraz zostało oświadczone, że Introl-Energomontaż Sp. z o.o. przejmie do końca
roku działalność spółki Introl S.A. dotyczącą wykonywania usług z branży energetycznej
w tym pracowników majątek oraz dokumentację. W zobowiązaniu wskazane zostało również,że w skład zarządów obu spółek wchodzą te same osoby, które dotychczas odpowiedzialne
były za realizację kontraktów z branży energetycznej – zobowiązujący wykazał w
oświadczeniu, że jest to jeden z elementów reorganizacji spółek a mający na celu
usprawnienie tej reorganizacji jak również płynnego przenoszenia działalności energetycznej
i realizacji kontraktów z podmiotami trzecimi ze spółki Introl S.A. ba spółkę Introl-
Energomontaż Sp. z o.o.. Do czasu zakończenia przekształceń w ramach grupy kapitałowej
Introl-Energomontaż Sp. z o.o. uprawniony został do nieograniczonego korzystania z
wszelkich składników majątkowych i niemajątkowych, które nie zostały jeszcze przeniesione
na tę spółkę: ma nieograniczony dostęp do wszelkiej dokumentacji spółki Introl S.A.
dotyczącej działalności w zakresie branży energetycznej (w tym archiwalnej dokumentacji
dotyczącej realizacji kontraktów tożsamych z przedmiotem zamówienia), może korzystać ze
doradztwa technicznego w ramach konsultacji pomiędzy spółkami i przygotowania i
nieograniczonego udostępnienia oraz konsultacji wszelkich instrukcji do wykonania kontraktu
jak również z nieograniczonego udostępnienia know-haw spółki Introl S.A. z zakresu branży
energetycznej. Introl S.A. zobowiązał się również w czasie reorganizacji grupy kapitałowej do
nieograniczonego oddania do dyspozycji Introl-Energomontaż Sp. z o.o. posiadanego
sprzętu specjalistycznego niezbędnego do wykonania zamówienia oraz oddelegowania
pracowników na okres realizacji kontraktu (w tym pracowników nie przejętych przez Introl-
Energomontaż Sp. z o.o. a którzy to pracownicy brali udział w realizacji wcześniejszych
kontraktów) Introl S.A. podał w oświadczeniu, że pracownicy będą przejmowani stopniowo
przez Introl-Energomontaż Sp. z o.o. na podstawie art. 23
1
Kodeksu pracy w związku z
przenoszeniem do tej spółki działalności energetycznej, wskazał również, ze na tej
podstawie zostało przeniesione z Introl S.A. do Introl-Energomontaż Sp. z o.o. biuro
projektowe. Zobowiązanie obejmuje również udostępnienie udostępnienie baz danych
poddostawców i producentów głównych urządzeń technologicznych i elektrycznych. Introl
S.A. zobowiązał się również do nieograniczonego udostępnienia wszelkich innych zasobów
niezbędnych do wykorzystania przy realizacji zamówienia. W zobowiązaniu zawarto również
informację uszczegółowioną dotyczącą oddelegowania wraz ze wskazaniem nazwiska osób,
które posiadają wszelką wiedze i doświadczenie z dotychczas realizowanych kontraktów, jak
również wskazał, że zobowiązuje się oddelegować innych pracowników niezbędnych
do realizacji zamówienia. Oddelegowanie pracowników ma następować na podstawie umów
trójstronnych pomiędzy spółkami a pracownikiem lub w drodze oddelegowania zgodnie
z Kodeksem pracy albo przeniesienia pracownika na podstawie art. 23
1
Kodeksu pracy.
Zgodzić się należy z uczestnikiem postępowania odwoławczego, ze podanie nazwisk tych
osób stanowi uszczegółowienie zobowiązania Introl S.A. W zobowiązaniu zostało ujęte,że po zakończeniu reorganizacji cała działalność energetyczna spółki Introl S.A. zostanie
przeniesiona do spółki Introl-Energomontaż Sp. z o.o. w tym przejęta zostanie
zorganizowana cześć przedsiębiorstwa dotycząca tej branży wraz z wszystkimi składnikami
majątkowymi i niemajątkowymi oraz pracownikami, Introl-Energomontaż Sp. z o.o. stanie się
kontynuatorką dotychczasowej działalności usługowej Introl S.A. w branży energetycznej.
Izba zgadza się z Zamawiającym i uczestnikiem postępowania odwoławczego, że realność
oddania do dyspozycji Introl-Energomontaż Sp. z o.o. zasobów Introl S.A. w zakresie
posiadanej wiedzy i doświadczenia została wykazana. Wykazany została sposób
faktycznego, realnego umożliwienia korzystania z zasobów Introl S.A. przez Introl-
Energomontaż Sp. z o.o. w trakcie realizacji kontraktu zarówno w okresie reorganizacji grupy
kapitałowej jak również w czasie po zakończeniu tej reorganizacji, wykazano również
charakter stosunków łączących podmioty Introl S.A. oraz Introl-Energomontaż Sp. z o.o.
(wykazany został zakres sposobu wykorzystania zasobów podmiotu trzeciego a także
charakter łączący strony stosunku).
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba wyjaśnia,że nie zostały zasądzone uczestnikowi postępowania odwoławczego żadne koszty
postępowania, bowiem zgodnie z obowiązującymi przepisami, bowiem uczestnikowi
postępowania odwoławczego nie przysługuje zwrot kosztów postępowania w innej sytuacji,
aniżeli w razie uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania, co do którego
uczestnik postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosi sprzeciw,
a Krajowa Izba Odwoławcza oddali takie odwołanie.
Uwzględniając powyższe Izba orzekła jak w sentencji wyroku.
Przewodniczący: …………………..……………….…………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
