rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-09-05
rok: 2014
data dokumentu: 2014-09-05
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 1714/14
KIO 1714/14
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk Członkowie: Marek Szafraniec, Robert Skrzeszewski Protokolant: Łukasz Liskiewicz
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk Członkowie: Marek Szafraniec, Robert Skrzeszewski Protokolant: Łukasz Liskiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 września 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 sierpnia 2014 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego,
tj. Konsorcjum DIRINGER&SCHEIDEL POLSKA Sp. z o.o., ul. Międzyleska 4,
50-514 Wrocław i PREUSS PIPE REHABILITATION POLSKA Sp. z o.o., ul. Leśna 1,
43-170 Łaziska Górne w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji dla M. St. Warszawy S.A., Pl. Starynkiewicza 5,
02-015 Warszawa
przy udziale
wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane ABM Sp. z o.o., ul. Władysława
Orkana 65/1, 51-153 Wrocław, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 sierpnia 2014 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego,
tj. Konsorcjum DIRINGER&SCHEIDEL POLSKA Sp. z o.o., ul. Międzyleska 4,
50-514 Wrocław i PREUSS PIPE REHABILITATION POLSKA Sp. z o.o., ul. Leśna 1,
43-170 Łaziska Górne w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji dla M. St. Warszawy S.A., Pl. Starynkiewicza 5,
02-015 Warszawa
przy udziale
wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane ABM Sp. z o.o., ul. Władysława
Orkana 65/1, 51-153 Wrocław, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia publicznego, tj. Konsorcjum DIRINGER&SCHEIDEL
POLSKA Sp. z o.o., ul. Międzyleska 4, 50-514 Wrocław i PREUSS PIPE
REHABILITATION POLSKA Sp. z o.o., ul. Leśna 1, 43-170 Łaziska Górne i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia
publicznego,
tj. Konsorcjum DIRINGER&SCHEIDEL POLSKA Sp. z o.o., ul. Międzyleska 4,
50-514 Wrocław i PREUSS PIPE REHABILITATION POLSKA Sp. z o.o., ul. Leśna
1, 43-170 Łaziska Górne tytułem wpisu od odwołania.
2.2 zasądza od
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego, tj. Konsorcjum DIRINGER&SCHEIDEL POLSKA Sp. z o.o.,
ul. Międzyleska 4, 50-514 Wrocław i PREUSS PIPE REHABILITATION POLSKA
Sp. z o.o., ul. Leśna 1, 43-170 Łaziska Górne na rzecz Miejskiego
Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji dla M. St. Warszawy S.A., Pl.
Starynkiewicza 5, 02-015 Warszawa kwotę 3 567 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
pięćset sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie .
Przewodniczący:
…………………………
Członkowie:
…………………………
…………………………
Sygn. akt: KIO 1714/14
U z a s a d n i e n i e
Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji dla M. St. Warszawy S.A.
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na: „Wykonanie renowacji magistral metodą
bezwykopową w m.st. Warszawie z podziałem na 5 zadań”. Postępowanie to zostało
podzielone na pięć zadań z możliwością składania ofert częściowych. Postępowanie
prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie
o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z dnia
24 kwietnia 2014 r. pod nr 2014/S 080-140496.
W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
publicznego, tj. Konsorcjum DIRINGER&SCHEIDEL POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą
we Wrocławiu i PREUSS PIPE REHABILITATION POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą
w Łaziskach Górnych (dalej: „Odwołujący”) w dniu 22 sierpnia 2014 r. złożyli odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołanie dotyczy części 4 zamówienia
(„(a) Renowacja magistrali w ul. Kłobuckiej z podziałem na II Etapy (cementyzacja
wewnętrznej powierzchni przewodu i (b) Renowacja magistrali w ul. Wąwozowej
(cementyzacja wewnętrznej powierzchni przewodu)”) i części 5 zamówienia („(a) Renowacja
magistrali w ul. Maczka (cementyzacja wewnętrznej powierzchni przewodu) z podziałem na
3 Etapy i (b) Renowacja magistrali w ul. Wólczyńskiej (cementyzacja wewnętrznej
powierzchni przewodu)”). Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w tej samej
dacie. Informacja o czynnościach Zamawiającego stanowiących podstawę wniesionego
odwołania została przekazana przez Zamawiającego Odwołującemu faksem w dniu
12 sierpnia 2014 r.
Zamawiający kopię odwołania wraz z wezwaniem do przyłączenia się do niniejszego
postępowania przekazał wykonawcom w dniu 22 sierpnia 2014 r. Do postępowania
odwoławczego w dniu 25 sierpnia 2014 r. do Prezesa Izby swoje przystąpienie po stronie
Zamawiającego złożył wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlane ABM Sp. z o.o. z siedzibą
we Wrocławiu (dalej: „Przystępujący”). Kopia zgłoszenia przystąpienia zastała przekazana
stronom postępowania odwoławczego.
Izba po przeprowadzeniu czynności formalnoprawnych związanych z wniesionym
odwołaniem skierowała je do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron
i uczestników postępowania, a następnie na rozprawie. Posiedzenie oraz rozprawa
w przedmiotowej sprawie odbyły się w dniu 3 września 2014 r.
Uwzględniając pisma złożone w sprawie oraz oświadczenia złożone w trakcie
rozprawy, Izba ustaliła co następuje.
Odwołujący wniósł odwołanie w zakresie części 4 i 5 zamówienia od:
1) niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności podjętej przez Zamawiającego
polegającej na wyborze oferty złożonej przez Przystępującego;
2) zaniechania przez Zamawiającego czynności polegającej na wykluczeniu
Przystępującego z postępowania, pomimo że złożona przez niego oferta nie spełniała
warunków Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”);
3) zaniechania przez Zamawiającego czynności polegającej na odrzuceniu oferty
Przystępującego, pomimo zaistnienia przesłanek do wykluczenia tego wykonawcy,
gdyż złożona przez niego oferta nie spełniała warunków SIWZ, a w konsekwencji
odrzucenia złożonej przez niego oferty.
W tym zakresie Odwołujący wskazał na:
1) naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez uznanie, iż Przystępujący spełnia
warunki udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia;
2) naruszenie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, poprzez uznanie, iż Przystępujący wykazał, że
posiada wiedzę i doświadczenie;
3) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia
Przystępującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, pomimo
niewykazania spełniania przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu
w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz złożenia nieprawdziwych informacji
mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania,
poprzez złożenie porozumienia wykonawcy i osoby trzeciej opatrzonego datą,
w której nie zostało ono sporządzone;
4) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez Przystępującego, pomimo iż została ona złożona przez wykonawcę
podlegającego wykluczeniu z udziału w postępowania;
5) naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp, poprzez naruszenie przy ocenie i wyborze
oferty w niniejszym postępowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców oraz dążenie do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu
niezgodnie z przepisami ustawy Pzp.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o:
1. nakazanie
Zamawiającemu
unieważnienia
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej,
2. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
a w konsekwencji odrzucenie oferty Przystępującego i wykluczenie go z udziału
w postępowaniu,
3. zwrot kosztów postępowania, według udokumentowanego wniosku złożonego
na rozprawie.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że załączone przez Przystępującego
referencje udzielone przez spółkę Łódzką Spółkę Infrastrukturalną Sp. z o.o. nie
odpowiadają treści żądaniu przedstawienia dowodów dotyczących najważniejszych robót,
określających, czy roboty te zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazujących, czy
zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Zdaniem
Odwołującego załączony do oferty tego wykonawcy „List referencyjny” z dnia 1 marca
2010 r. zawiera jedynie informację, że: „Powyższe prace zostały wykonane zgodnie
ze sztuką budowlaną oraz obowiązującymi przepisami BHP”, z czego nie można wywodzić,że roboty zostały prawidłowo ukończone. Tym samym Odwołujący stwierdził, że załączony
do oferty Przystępującego list referencyjny wystawiony przez spółkę Łódzką Spółkę
Infrastrukturalną Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi nie spełnia warunku, jakie winien spełniać
dokument stanowiący dowód, że roboty te zostały wykonane w sposób należyty oraz
wskazujący, że zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo
ukończone.
Odwołujący powołał się przepis § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane,
omyłkowo wskazanego zamiast rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego
2013 r. (Dz. U. z 2013 r., poz. 231), zwanego dalej: „rozporządzeniem w sprawie
dokumentów”, zgodnie z którym wykonawcy w przypadku wykazywania doświadczenia
w wykonaniu robót budowlanych zobowiązani są złożyć dokumenty potwierdzające, że
roboty te zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
Z przepisu tego – zdaniem Odwołującego - wynika, że przedmiotem dowodzenia dla
wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia jest konieczność wykazania
okoliczności potwierdzającej zarówno wykonanie robót zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej, jak i potwierdzenia prawidłowego ukończenia tych robót, wskazując
jednocześnie, że przedmiotem dowodzenia jest jedynie prawidłowe ukończenie takiego
zakresu robót, który wynika z treści łączącego strony podstawowego stosunku
zobowiązaniowego. Powołał się w tym zakresie na orzecznictwo KIO (wyrok z dnia 8 marca
2012 r., KIO 408/12 i wyrok z dnia 2 listopada 2010 r., KIO 2253/10). W jego ocenie
przedłożone przez Przystępującego referencje wystawione przez Łódzką Spółkę
Infrastrukturalną Sp. z o.o., nie potwierdzają powyższego, gdyż żadne tego rodzaju zapisy
nie zostały w jej treści zawarte.
Odwołujący powołał się też na art. 354 § 1 kodeksu
cywilnego stosowany do zamówień publicznych na podstawie art. 14 ustawy Pzp. Wskazał,że przepis ten wskazuje, iż dłużnik, pod którym rozumieć należy również wykonawcę robót
budowlanych, winien wykonać ciążące na nim zobowiązanie zgodnie z jego treścią.
Podkreślił, że treścią zobowiązania, jakim jest umowa o roboty budowlane, jest również
wykonanie określonego w niej świadczenia w terminie ustalonym przez strony, w związku
z czym zwłoka w wykonaniu obowiązków umownych świadczy o nieprawidłowym ukończeniu
robót. Przywołał też art. 476 k.c., który przez pojęcie „zwłoki” wskazuje na opóźnienie
w spełnieniu świadczenia, będące następstwem okoliczności, za które dłużnik ponosi
odpowiedzialność. Podkreślił, że wystąpił do Łódzkiej Spółki Infrastrukturalnej Sp. z o.o.
z siedzibą w Łodzi pismem z dnia 30 lipca 2014 r. z wnioskiem o udzielenie informacji
publicznej co do robót na zadaniu „Kontrakt 02C - Modernizacja systemu zasilania Łodzi
w wodę - Wodociąg Dąbrowa - Modernizacja rurociągu wody uzdatnionej” w ramach Projektu
Wodociągi i Oczyszczalnia ścieków w Łodzi II Nr 204/PL/16/C/PE/010 realizowanych przez
Konsorcjum: INFRA S.A. - Lider, BUD-INŻ Sp. z o.o. - Partner, WIERTMAR Sp. z o.o. -
Partner, PBG S.A. – Partner. W odpowiedzi na pytanie Odwołującego, czy roboty zostały
wykonane należycie, terminowo, zgodnie ze sztuką budowlaną oraz prawidłowo ukończone
Łódzka Spółka Infrastrukturalna w piśmie z dnia 5 sierpnia 2014 r. potwierdziła jedynie, że
„Roboty na zadaniu 02C zostały wykonane zgodnie ze sztuką budowlaną”, nie potwierdzając
terminowości ich zakończenia oraz prawidłowości ukończenia. Wskazał, że Spółka ta,
udzielając odpowiedzi na pytania 3 i 4 wniosku o udzielenie informacji publicznej potwierdziła
fakt naliczenia kar umownych w wysokości 418 460 Euro, wskazując jednocześnie, że kwota
ta stanowiła „kary za zwłokę w wykonaniu kontraktu”. W tym zakresie Odwołujący wskazał,że zwłoka w realizacji kontraktu, rozumiana jest jako opóźnienie, za które wykonawca ponosi
odpowiedzialność, które jest zawinione przez wykonawcę i naliczenie w konsekwencji kar
umownych świadczy o tym, że roboty wykonane przez konsorcjum INFRA S.A. - Lider, BUD-
INŻ Sp. z o.o. - Partner, WIERTMAR Sp. z o.o. - Partner, PBG S.A. - Partner, nie zostały
prawidłowo ukończone w rozumieniu przepisu § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie
dokumentów. Powyższe - jego zdaniem - stanowi jednocześnie wyjaśnienie z jakiego
powodu w treści listu referencyjnego Łódzkiej Spółki Infrastrukturalnej Sp. z o.o. z dnia
1 marca 2010 r. nie znalazła się informacja potwierdzająca prawidłowe ukończenie robót
przez Konsorcjum INFRA S.A. - Lider, BUD-INŻ Sp. z o.o. - Partner, WIERTMAR Sp. z o.o. -
Partner, PBG S.A. - Partner. Wskazany list referencyjny - zdaniem Odwołującego - nie
spełnia warunku, jaki winien spełniać dokument stanowiący dowód, że roboty te zostały
wykonane w sposób należyty oraz wskazujący, że zostały wykonane zgodnie z zasadami
sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone, co wskazuje, że Przystępujący nie przedstawił
dokumentu wskazanego w punkcie 6.1.2. SIWZ, stanowiącego dowód dotyczący
najważniejszych robót, określający, czy roboty te zostały wykonane w sposób należyty oraz
wskazujący, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo
ukończone, zaś oferta złożona przez tego wykonawcę nie spełnia warunków SIWZ i winna
być odrzucona.
Odwołujący podniósł też, że zgodnie z art. 22 ust. pkt 2 ustawy, Pzp zasadą jest, że
w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, o zamówienie mogą ubiegać się
wyłącznie tacy wykonawcy, którzy posiadają stosowną wiedzę i doświadczenie, których
zakres opisuje Zamawiający. W myśl art. 26 ust. 2b ustawy Pzp wykonawca przy powyższym
może oprzeć się na doświadczonym podmiocie, który wymagane doświadczenie posiada,
jednakże w przypadku korzystania z wiedzy i doświadczenia osób trzecich, osoby te,
zwłaszcza w przypadku zamówień na roboty budowlane, muszą realizować zamówienie
w charakterze podwykonawcy, gdyż wyłącznie wtedy doświadczenie, które posiada osoba
trzecia, znajdzie jakiekolwiek przełożenie na realizację zamówienia. Na poparcie swojego
stanowiska powołał się na orzecznictwo (wyrok KIO z dnia 20 grudnia 2013 r., sygn. akt
KIO 2846/13)
.
Podkreślił, że w uzupełnieniu dokumentów załączonych do oferty Przystępujący
przedłożył on porozumienie datowane na dzień 19 maja 2014 r. w sprawie oddania zasobów
firmy INFRA S.A. w zakresie wiedzy i doświadczenia, do dyspozycji Przystępującego na
okres korzystania z nich przy wykonywaniu przedmiotowego zamówienia. Wskazał, że
w treści porozumienia podniesiono, że INFRA S.A. udostępni Przystępującemu
w szczególności pracowników, którzy nabyli doświadczenie przy realizacji kontraktów
określonych w treści referencji przekazanych Przystępującemu. Wskazując charakter
stosunku, jaki będzie łączył Przystępującego i spółkę INFRA S.A., stwierdzono, że strony
będą łączyły dwie umowy cywilnoprawne:
1. umowa podwykonawstwa, w ramach której INFRA wykona prace towarzyszące
polegające na: odwodnieniu odcinków magistral na okres renowacji, wycięciu
fragmentów magistral umożliwiających wprowadzenie urządzeń do czyszczenia
i cementyzacji, wykonania inspekcji kamerą CTV po czyszczeniu i cementowaniu
rurociągów, wykonania połączeń zdemontowanych odcinków magistral oraz
2. umowa o świadczenie doradztwa technicznego i organizacyjnego oraz kontroli jakości
przez cały okres realizacji zamówienia, w sposób ciągły i w zakresie obejmującym
następujące obowiązki: doradztwo i kontrola podczas procesu czyszczenia
rurociągów, kontrola i ocena jakości materiałów użytych do sporządzenia zaprawy
cementowej, kontrola jakości i zgodności z normą sporządzanej zaprawy
cementowej, stała kontrola i doradztwo podczas procesu cementyzacji, kontrola
i ocena jakości wykładziny cementowej na podstawie inspekcji TV, pobór próbek
betonu do badania przez uprawniony zakład, kontrola zgodności prowadzonych robót
z warunkami umownymi i sztuką budowlaną, kontrola organizacji placu budowy.
W porozumieniu wskazano, że INFRA S.A. w ramach umowy podwykonawczej, zapewni
kadrę inżynieryjno-techniczną posiadającą uprawnienia budowlane i doświadczenie
w realizacji renowacji sieci wodociągowych metodą cementowania oraz pracowników na
stanowiskach robotniczych posiadających niezbędne uprawnienia, wiedzę i doświadczenie
w prowadzeniu tego rodzaju prac. W ocenie Odwołującego przedłożone przez
Przystępującego porozumienie nie stanowi dokumentu potwierdzającego formę i sposób
udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego - w zakresie wiedzy i doświadczenia - przy
wykonaniu przedmiotowego zamówienia. Podkreślił, że podmiot trzeci, udzielający wiedzy
i doświadczenia w zakresie cementyzacji ma nie brać udziału w wykonywaniu zasadniczych
robót w zakresie cementyzacji, a powyższe zostało określone w treści zawartego
porozumieniu i znajduje uzasadnienie w sformułowanym przez Zamawiającego we wzorach
umów zakazie wykonywania robót technologicznych, to jest czyszczenia, cementowania
magistrali i wykonania rękawa przy pomocy podwykonawców. Tym samym podmiot trzeci -
INFRA S.A. - zdaniem Odwołującego - nie udziela wykonawcy zasobów postaci wiedzy
i doświadczenia, gdyż jak wskazuje orzecznictwo KIO (KIO 2846/13 i KIO 2885/13) udział
podmiotu udzielającego wiedzę i doświadczenie (w tym przypadku w zakresie cementyzacji
zgodnie z wymaganiami SIWZ) winien zostać zrealizowany co do zasady, w przypadku robót
budowlanych, w formie podwykonawstwa (w zakresie wiedzy i doświadczenia, tj. w zakresie
cementyzacji, co jednakże w świetle porozumienia pomiędzy Przystępującym i INFRA nie
będzie realizowane, zaś w świetle wzorów umów stanowiących załączniki do SIWZ jest
niedopuszczalne). Po drugie podkreślił, że podmiot trzeci - INFRA S.A. wskazuje, że
zobowiązuje się do „zapewnienia” i „udostępnienia” swoich pracowników. W tym zakresie
powołał się na prawo pracy (art. 22. § 1 Kodeksu pracy) i wskazał, że przez nawiązanie
stosunku pracy pracownik zobowiązuje się do wykonywania pracy określonego rodzaju na
rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez
pracodawcę, a pracodawca - do zatrudniania pracownika za wynagrodzeniem. Wskazał, że
jedyne wyjątki od tej, jednej z podstawowych zasad prawa pracy, przewiduje ustawa z dnia
9 lipca 2003 r. o zatrudnianiu pracowników tymczasowych, na podstawie której pracodawca
będący agencją pracy tymczasowej zatrudnia pracowników oraz kieruje tych pracowników
i osób niebędących pracownikami agencji pracy tymczasowej do wykonywania pracy
tymczasowej na rzecz pracodawcy użytkownika. Podkreślił jednak, że przepisy tego aktu
prawnego nie mogą znajdować zastosowania wobec spółki INFRA S.A., gdyż nie jest ona
agencją pracy tymczasowej. W związku z czym - zdaniem Odwołującego - INFRA S.A. nie
może kierować swoich pracowników do innego przedsiębiorcy, nie może ich też użyczać czy
udostępniać, zaś wszelkie czynności wykonywane przez pracowników INFRA S.A. na rzecz
innych wykonawców winny być wykonywane przez samą INFRA S.A. w ramach
obowiązujących umów (w przypadku robót budowlanych polegających na cementyzacji
w ramach umowy podwykonawczej, której zawarcie na podstawie wzorów umów
stanowiących załączniki do SIWZ, jest w odniesieniu do cementyzacji niedopuszczalne). Po
trzecie wskazał, że wątpliwości budzi sama treść przedstawionego porozumienia i fakt jego
złożenia dopiero po wezwaniu przez Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów.
Podkreślił, że Przystępujący w trakcie prowadzonego postępowania o udzielenie
zamówienia, a także w trakcie prowadzonego postępowania przed Krajową Izbą
Odwoławczą pod sygnaturą KIO 1368/14 z odwołania Odwołującego, nie przedstawił
porozumienia, które miało rzekomo zostać podpisane w dniu 19 maja 2014 r., a nawet nie
wskazał na istnienie takiego porozumienia. Odwołujący podkreślił, że Przystępujący
w trakcie rozprawy w dniu 18 lipca 2014 r. wyjaśniał, że udostępnienie wiedzy
i doświadczenia nastąpi poprzez konsultacje i doradztwo oraz przez wykonanie prac
towarzyszących, nie wskazywał zaś na umowę podwykonawstwa oraz na fakt zawarcia
jakiegokolwiek porozumienia z INFRA S.A. Powyższe, w ocenie Odwołującego, budzi
uzasadnione podejrzenie, że przedstawione porozumienie zostało sporządzone po wydaniu
przez Krajową Izbę Odwoławczą wyroku z dnia 18 lipca 2014 r. w sprawie KIO 1368/14
i służyło jedynie następczej próbie takiego dostosowania dokumentacji, aby odpowiadała ona
zastrzeżeniom Izby wyrażonym w treści wyroku w sprawie KIO 1368/14.
W konsekwencji Odwołujący podniósł, że Przystępujący nie wykazał, że będzie
korzystał z wiedzy i doświadczenia INFRA S.A., poprzez, jedyny możliwy w przypadku
umowy o roboty budowlane, udział w realizacji robót polegających na cementyzacji
w charakterze podwykonawcy. Z drugiej zaś strony podkreślił, że wskazanie INFRA S.A. jako
podwykonawcy dla robót polegających na cementyzacji jest niedopuszczalne z uwagi na
postanowienia § 12 ust 2 wzoru umowy na wykonanie zadania 4 oraz § 12 ust 2 wzoru
umowy na wykonanie zadania 5, w których Zamawiający wprowadził zastrzeżenie:
„do osobistego wykonania przez Wykonawcę robót technologicznych, tj. czyszczenia,
cementowania magistrali i wykonywania rękawa”.
W konsekwencji podniósł, że oferta
Przystępującego nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i wykonawca ten winien
zostać wykluczony udziału w postępowaniu, zaś jego oferta podlega odrzuceniu.
Swoje stanowisko Odwołujący podtrzymał w toku rozprawy, wnosząc o uwzględnienie
odwołania i zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika. Dodatkowo jako dowód w sprawie złożył opinię prawną
sporządzoną przez panią dr Elizę Mazurczak – Jasińską adiunkta w Zakładzie Prawa Pracy
Instytutu Prawa Cywilnego Wydziału Prawa, Administracji i Ekonomii Uniwersytetu
Wrocławskiego z dnia 1 września 2014 r. na okoliczność wykazania, że nieuprawnione są
w świetle obowiązujących przepisów prawa twierdzenia Przystępującego o udostępnieniu
pracowników firmy Infra Przystępującemu z uwagi na to, że powyższe byłoby możliwe
jedynie w dwóch przypadkach: zatrudnienia pracowników w innym podmiocie w przypadku
uzyskania urlopu bezpłatnego oraz w przypadku świadczenia pracy tymczasowej, zaś żadne
z tych okoliczności nie zachodzą w przedmiotowej sprawie. Odwołujący wniósł też
o przeprowadzenie dowodu z akt sprawy o sygn.: KIO 1368/14, w szczególności z protokołu
z posiedzenia i rozprawy, na okoliczność wykazania, że porozumienie pomiędzy
Przystępującym, a firmą Infra datowane na dzień 19 maja 2014 r. nie zostało podpisane w tej
dacie. Podkreślił, że w trakcie rozprawy we wskazanej sprawie pełnomocnik
Przystępującego nie wskazywał na istnienie takiego porozumienia, jak też nie przedłożył go
do akt sprawy.
Zamawiający w toku rozprawy wniósł o oddalenie odwołania, wskazując na
niezasadność zarzutów. Podkreślił też, że zarzut dotyczący referencji Łódzkiej Spółki
Infrastrukturalnej nie powinien być przez Izbę rozpoznawany, ponieważ te same okoliczności
były przedmiotem zarzutów w sprawie odwołania KIO 1368/14 i przedmiotem rozstrzygnięcia
Izby w wyroku wydanym w tej sprawie. W związku z powyższym wniósł o oddalenie
wniosków dowodowych zgłoszonych przez Odwołującego, tj. wniosku o udostępnienie
informacji publicznej z 30 lipca 2014 r. i pisma z Łódzkiej Spółki Infrastrukturalnej z 5 sierpnia
2014 r. Podkreślił, że powoływanie przez Odwołującego nowych dowodów nie stanowi nowej
okoliczności w sprawie, a zgłaszane w tym zakresie wnioski dowodowe są spóźnione, gdyż
powinny być zgłoszone przez Odwołującego najpóźniej do zamknięcia rozprawy w sprawie
KIO 1368/14. Zamawiający wskazał też, że mówiąc o zwłoce można także mieć na myśli
zwłokę związaną z dochowaniem pośrednich terminów kontraktowych, co nie może
wskazywać na okoliczność wykonania w sposób nienależyty całego kontraktu. Jego zdaniem
skoro Łódzka Spółka Infrastrukturalna wystawiła firmie Infra list referencyjny, tym samym też
potwierdziła należyte wykonanie zamówienia i jego prawidłowe zakończenie.
Co do przedłożonego przez Przystępującego porozumienia z podmiotem trzecim
Zamawiający podkreślił, iż brak jest podstaw do uznania, że w tym przypadku koniecznym
jest wykazanie podwykonawstwa podmiotu trzeciego (wskazał na orzeczenie KIO w sprawie
KIO 1201/13, jak też orzeczenie wydane w niniejszym postępowaniu o zamówienie publiczne
w sprawie KIO 1368/14). Podkreślił też, że przedłożone przez Przystępującego porozumienie
jest szczegółowe i wskazuje na możliwość realnego skorzystania z zasobów wiedzy
i doświadczenia firmy Infra, co pozwala na prawidłowe wykonanie niniejszego zamówienia.
Porozumienie to – zdaniem Zamawiającego - wskazuje na stałość stosunków pomiędzy
podmiotem trzecim, a Przystępującym w całym toku realizacji zamówienia, a także na stałą
kontrolę, doradztwo podmiotu trzeciego. Zamawiający wskazał też, że dodatkowo
w warunkach dotyczących zasobu osobowego wymagał także doświadczenia od osób
w zakresie cementyzacji i – jego zdaniem - połączenie tych dwóch zasobów - zasobu
kadrowego oraz wiedzy i doświadczenia także gwarantuje Zamawiającemu realne
korzystanie z potencjału podmiotu trzeciego przy realizacji zamówienia. Wskazał, że na
podstawie wskazanego porozumienia to firma Infra i jej pracownicy będą świadczyć
określone usługi w ramach niniejszego kontraktu na podstawie porozumienia zawartego
pomiędzy Przystępującym, a podmiotem trzecim w związku z powyższym przepisy prawa
pracy nie mają w tym zakresie żadnego znaczenia. Zamawiający wskazał też na brak
dowodów po stronie Odwołującego dla wykazania okoliczności, iż porozumienie pomiędzy
Infra, a Przystępującym nie zostało podpisane w dacie 19 maja 2014 r. – w jego ocenie -
Odwołujący opiera się tu jedynie na spekulacjach i przypuszczeniach. Wskazał, że
pełnomocnik Przystępującego w poprzednim postępowaniu odwoławczym nie zaprzeczył
istnieniu takiego porozumienia, a ponadto mógł on także o takim porozumieniu w ogóle nie
wiedzieć.
Przystępujący
w
swoim
zgłoszeniu
przystąpienia
popierał
stanowisko
Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania. Wskazał tam, że zarzut dotyczący
zgodności referencji wystawionych przez Łódzką Spółkę Infrastrukturalną Sp. z o.o. z treścią
SIWZ został już rozstrzygnięty przez Izbę w wyroku wydanym w sprawie KIO 1368/14, na
które to orzeczenie Odwołujący nie złożył skargi do Sądu Okręgowego. Podkreślił, że
informacje, na które powołuje się w tym zakresie aktualne, uzyskane w trybie dostępu do
informacji publicznej, powinny być przez niego zgłoszone w toku uprzedniego postępowania
odwoławczego w trybie art. 190 ust. 1 ustawy Pzp. Jego zdaniem nie są to nowe
okoliczności w sprawie. Podkreślił też, że nowe dowody w postaci wskazanej korespondencji
w dalszym ciągu nie są wystarczającym dowodem na podważenie wiarygodności tych
referencji. Podkreślił, że Łódzka Spółka Infrastrukturalna nie wskazała, że treść wskazanego
listu referencyjnego zawiera nieprawdziwe informacje, a jedynie podała lakoniczną
informację o naliczeniu kar umownych za zwłokę w wykonaniu kontraktu bez podaniażadnych szczegółowych informacji w tym zakresie. Z powyższego nie można wywodzić
informacji, że wskazane roboty zostały wykonane nienależycie, niezgodnie ze sztuką
budowlaną, czy też nieprawidłowo ukończone, gdyż kary te mogły być naliczone za zwłokę
z tytułu niedochowania terminów przejściowych, a nie dotyczyły całego kontraktu. Z pisma
tego nie wynika też, że wskazana zwłoka dotyczyła prac polegających na cementyzacji
przewodów wodociągowych, a wskazany list referencyjny obejmuje szerszy zakres robót.
Wskazał, że Łódzka Spółka Infrastrukturalna wyraźnie oświadczyła w odpowiedzi udzielonej
Odwołującego, że wskazane roboty zostały wykonane zgodnie ze sztuką budowlaną
potwierdzając tym samym wiarygodność wystawionych referencji. Zarzut ten - w ocenie
Przystępującego - nie zasługuje zatem na uznanie, ani też ponowne rozpoznanie przez Izbę.
Zdaniem Przystępującego nie jest też zasadny drugi z zarzutów odnoszący się do oceny
uzupełnionego dokumentu potwierdzającego dysponowanie potencjałem podmiotu trzeciego
przez Przystępującego na potwierdzenie spełniania warunku wiedzy i doświadczenia.
Powołał się na treść wyroku KIO z 18 lipca 2014 r. wydanego w przedmiecie niniejszego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Podkreślił, że Izba wówczas uznała za
przedwczesne rozstrzyganie przedmiotowego sporu. Z uzasadnienia wskazanego
orzeczenia KIO Przystępujący wywodzi, że nie jest uprawnione twierdzenie Odwołującego,że orzecznictwo Izby wskazuje jednoznacznie, iż w każdym przypadku niedopuszczalne jest
poleganie przez wykonawcę na zasobach podmiotu trzeciego, w sytuacji gdy postanowienia
SIWZ wykluczają podwykonawstwo przy robotach budowlanych. Jego zdaniem, gdyby Izba
podzieliła tę argumentację bezcelowym byłoby nakazywanie Zamawiającemu wezwania do
uzupełnienia dokumentów orzeczone w wyroku KIO 1368/14. Powołał się także na
orzeczenia KIO 715/14 i KIO 2292/13. W jego ocenie niezasadny jest zarzut Odwołującego,
iż skorzystanie przez Przystępującego z wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego
równoznaczne jest z koniecznością zatrudnienia w charakterze podwykonawcy co
w niniejszej sprawie jest wykluczone z uwagi na wymogi SIWZ. Powyższe skutkowałoby
brakiem możliwości w ogóle skorzystania z potencjału podmiotu trzeciego przy wykazywaniu
spełniania warunków udziału w postępowaniu, tymczasem z treści SIWZ w niniejszym
postępowaniu wynika wprost możliwość powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego.
Skoro zatem Zamawiający przewidział taką możliwość, zdaniem Przystępującego, możliwym
jest powoływanie się na zasoby podmiotu trzeciego bez konieczności zatrudnienia go
w charakterze podwykonawcy do realizacji robót polegających na cementyzacji, lecz
możliwym jest zaangażowanie podmiotu trzeciego jako podwykonawcy do realizacji robót
towarzyszących oraz w charakterze usługodawcy prac doradztwa technicznego,
organizacyjnego i kontroli jakości w zakresie cementyzacji. Podkreślił, że poprzez
uzupełnienie dokumentów na żądanie Zamawiającego udowodnił Zamawiającemu, że
rzeczywiście będzie dysponował potencjałem firmy Infra S.A. w zakresie wiedzy
i doświadczenia, o czym świadczy przedłożone porozumienie z dnia 19 maja 2014 r. Jego
zdaniem chybiony jest również zarzut, że treść wskazanego porozumienia pozostaje
w sprzeczności z polskim systemem prawa pracy, gdyż zgodnie z art. 22 § 2 Kodeksu pracy
pracownik zobowiązany jest do wykonania prac na rzecz pracodawcy na rzecz pracodawcy
i pod jego kierownictwem oraz miejscu i czasie wyznaczonym prze pracodawcę. Treści tego
porozumienia według Przystępującego nie wynika, aby pracownicy Infra S.A. mieli być
przekazani do pracy pod kierownictwem Przystępującego. Pracownicy ci będą wykonywać
swoje czynności w ramach stosunku pracy nawiązanego z firma Infra S.A. realizującej
wymienioną w ww. porozumieniu dwie umowy: podwykonawczą i umowę doradztwa i będąświadczyć pracę nadal pod kierownictwem Infra S.A. i na jej rzecz Przystępujący podkreślił,że bezpodstawny jest także zarzut Odwołującego co do wiarygodności daty porozumienia
z dnia 19 maja 2014 r. Jego zdaniem fakt, iż Przystępujący nie przedłożył tego porozumienia
w ofercie, ani też w toku rozprawy w dniu 18 lipca 2014 r. Podkreślił, że dokument ten
posiada datę pewną oraz został podpisany przez upełnomocnionych przedstawicieli stron.
Wyjaśnił, że nie przedstawił wcześniej tego porozumienia, gdyż był przekonany, że
oświadczenie ogólne o zobowiązaniu podmiotu trzeciego jest w świetle postanowień SIWZ
oraz odpowiedzi na pytania wystarczające. Przystępujący nie miał też interesu w tym, aby
ów dokument uzupełniać na rozprawie w dniu 18 lipca 2014 r., gdyż mogłoby to być
potraktowane przez Zamawiającego jako uzupełnienie dokumentów bez wezwania, co
wiązałoby się z ryzykiem niepełnego uzupełnienia dokumentów, nie znając wcześniej treści
wezwania Zamawiającego.
W toku rozprawy Przystępujący podtrzymał swoje stanowisko i jednocześnie złożył
oświadczenie, iż porozumienia, na które powołuje się, zostało podpisane w dniu 19 maja
2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności dokumentację z
niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wniosek o udostępnienie
informacji publicznej z dnia 30 lipca 2014 r. odpowiedź Łódzkiej Spółki Infrastrukturalnej Sp.
z o.o. z dnia 5 sierpnia 2014 r. i opinii z dnia 1 września 2014 r., jak również odpis protokołu
z posiedzenia i rozprawy oraz odpis wyrok w sprawie KIO 1368/14 oraz stanowiska stron
i uczestnika postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia i
rozprawy ustaliła i zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek ustawowych, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, a skutkujących
odrzuceniem odwołania.
W drugiej kolejności Izba ustaliła, że Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania.
Zaskarżone przez niego czynności dotyczą zaniechania wykluczenia z postępowania,
z części czwartej i piątej zamówienia, Przystępującego oraz zaniechania odrzucenia jego
oferty, co bezpośrednio pozbawiało Odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego
zamówienia we wskazanych częściach zamówienia, w których także Odwołujący złożył
swoje oferty. Tym samym Odwołujący wykazał swój uszczerbek (szkodę) w interesie, co
stanowi wypełnienie przesłanki materialnoprawnej do wniesienia odwołania, o której mowa w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła również skuteczność zgłoszenia przystąpienia dokonanego
w przedmiotowej sprawie po stronie Zamawiającego, uznając, że wszystkie wymogi formalne
wynikające z art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp zostały przez Przystępującego wypełnione.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała, że jest ono niezasadne.
Izba ustaliła, że Zamawiający wszczął przedmiotowe postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego i opublikował ogłoszenie o zamówieniu w dniu 24 kwietnia 2014 r.
Zamówienie to podzielił na pięć części z dopuszczeniem możliwości składania ofert
częściowych.
W postanowieniach SIWZ (pkt 5.1.2 b) Zamawiający dokonał opisu warunku wiedzy
i doświadczenia, wskazując na to, że wykonawcy muszą wykazać, iż w ciągu ostatnich pięciu
lat przed upływem terminu składnia ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy
- w tym okresie, wykonali co najmniej dwie roboty polegające na cementyzacji powierzchni
wewnętrznej przewodu wodociągowego o wartości każdej z nich (tj. roboty) równej lub
większej od wartości stanowiącej równowartość dla zadania 4 i 5 – 500 000,00 zł bez
podatku VAT dla każdego z zadań.
Do upływu terminu składania ofert, tj. do dnia 3 czerwca 2014 r., do Zamawiającego
w przedmiotowym postępowaniu w zakresie części czwartej i piątej zamówienia swojej oferty
złożyło dwóch wykonawców: Odwołujący i Przystępujący oraz wykonawcy Cleanpipe Polska
Sp. z o.o.
Przystępujący w swojej ofercie dla wykazania spełniania warunku wiedzy
i doświadczenia wykazał się realizacją robót budowlanych na rzecz Zakładu Wodociągów
i Kanalizacji Sp. z o.o. w Opolu oraz robót wykonanych na rzecz Łódzkiej Spółki
Infrastrukturalnej Sp. z o.o. w Łodzi. Obydwie prace zostały wykonane przez Konsorcjum,
w skład którego wchodził firma Infra S.A. Przystępujący dla spełnienia warunku wiedzy
i doświadczenia wykazał się zatem potencjałem firmy Infra S.A., przedkładając w swojej
ofercie zobowiązanie tego podmiotu o udostępnieniu mu wskazanego potencjału.
W dniu 26 czerwca 2014 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej w zakresie obydwu zadań, tj. oferty Przystępującego. Powyższa czynność
została zaskarżona w trybie wniesionego odwołania przez Odwołującego, które zostało
rozpoznane przez Izbę w dniu 18 lipca 2014 r. w sprawie KIO 1368/14. Izba w tym dniu
wydała wyrok, w którym uwzględniła wskazane odwołanie i nakazała Zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności
badania i oceny ofert po uprzednim wezwaniu Przystępującego na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału
w postępowaniu określonego w pkt 5.1.2.b SIWZ.
Zamawiający pismem z dnia 31 lipca 2014 r. unieważnił czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu wezwał Przystępującego na podstawie art. 26 ust. 2
ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku wiedzy
i doświadczenia. W odpowiedzi na powyższe Przystępujący w piśmie z dnia 5 sierpnia
2014 r. uzupełnił dokumenty na potwierdzenie spełniania wskazanego warunku udziału
w postępowaniu, przedkładając porozumienie w sprawie oddania zasobów firmy Infra S.A.
w zakresie wiedzy i doświadczenia Przystępującego do jego dyspozycji na okres korzystania
z nich przy wykonywaniu zamówienia datowane na dzień 19 maja 2014 r.
Zamawiający pismem z dnia 12 sierpnia 2014 r. poinformował wykonawców
o wyborze oferty najkorzystniejszej w zakresie części czwartej i piątej zamówienia, tj. oferty
Przystępującego.
Wskazana czynność stała się podstawą wniesienia aktualnie rozpoznawanego przez
Izbę odwołania.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, co następuje.
Zarzuty odwołania dotyczący zaniechania wykluczenia Przystępującego i odrzucenia
jego oferty, zdaniem Izby, nie potwierdził się.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego niespełnienia przez Przystępującego warunku
wiedzy i doświadczenia w zakresie doświadczenia związanego z realizacją zamówienia na
rzecz Łódzkiej Spółki Infrastrukturalnej Sp. z o.o. Izba w pierwszej kolejności stwierdziła, że
zarzut ten podlega rozpoznaniu przez Izbę. Izba w tym względzie nie podzieliła stanowiska
Zamawiającego, który wnioskował o nierozpoznawanie tego zarzutu jako już
rozstrzygniętego wyrokiem KIO z dnia 18 lipca 2014 r. w sprawie KIO 1368/14. Izba uznała,że z uwagi na ujawnienie się nowych okoliczności w przedmiotowej sprawie, podnoszonych
przez Odwołującego oraz w związku z dokonaną przez Zamawiającego w niniejszym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nową czynnością wyboru oferty
najkorzystniejszej, tj. oferty Przystępującego, zarzut ten powinien być rozpoznany przez Izbę
merytorycznie. Podnoszenie przez Zamawiającego, że w przedmiocie tego zarzutu nie
pojawiły się żadne nowe okoliczności, które nie byłyby przedmiotem odwołania wniesionego
przez tego samego Odwołującego w niniejszym postepowaniu, wskazywałoby na
wypełnienie się w odniesieniu do tego zarzutu przesłanki formalnoprawnej nie pozwalającej
na merytoryczne rozpoznanie zarzutu odwołania, a wynikającej z art. 189 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp. Zdaniem Izby wskazana przesłanka nie znalazła wypełnienia w niniejszym stanie
faktycznym. Wniesione przez Odwołującego aktualnie odwołanie odnosi się do nowej
czynności wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu
(w zakresie zadania nr 4 i 5) dokonanej przez Zamawiającego w dniu 12 sierpnia 2014 r.
oraz do kwestii nowych okoliczności w sprawie, o których wykonawca powziął nową wiedzy
na temat nieprawidłowości w wykonaniu na rzecz Łódzkiej Spółki Infrastrukturalnej Sp. z o.o.
przez firmę Infra S.A. zamówienia wykazywanego w ramach wiedzy i doświadczenia przez
Przystępującego, mianowicie okoliczności, iż wskazana firma nie wykonała tego zamówienia
w sposób prawidłowy bowiem zapłaciła na rzecz wskazanego inwestora kary umowne za
zwłokę w wykonaniu kontraktu w wysokości: 48 460 euro. W poprzednim odwołaniu
wniesionym przez tego samego wykonawcę (Odwołującego) dotyczącego czynności wyboru
oferty Przystępującego z dnia 26 czerwca 2014 r. Odwołujący podnosił zarzut dotyczący
wskazanego zamówienia, odnosząc się wyłącznie do treści przedłożonych w ofercie
Przystępującego referencji wskazanego podmiotu, uznając, że referencje te są
nieprawidłowe, bowiem literalnie w swojej treści nie potwierdzają okoliczności prawidłowego
ukończenia tych prac i tym samym ich należytego wykonania. Ponadto w odniesieniu do tych
referencji podniesiono wówczas także zarzut niewykonania wskazanych prac w okresie
ostatnich pięciu lat przed dniem terminu składania ofert. Aktualnie zaś Odwołujący podnosi
zarzut nieuprawnionego wykazania wskazanego doświadczenia realizowanego na rzecz
Łódzkiej Spółki Infrastrukturalnej Sp. z o.o. w związku z uzyskaniem przez siebie od
wskazanego inwestora, w trybie dostępu do informacji publicznej, informacji o zapłacie kar
umownych z tytułu zwłoki w wykonaniu zamówienia. Zdaniem Izby jest to nowa okoliczność,
która nie była podnoszona przez Odwołującego w ramach zarzutów odwołania
rozpoznawanego w sprawie KIO 1368/14, a w związku z tym, że w niniejszym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego pierwotna czynność Zamawiającego wyboru oferty
najkorzystniejszej została przez Zamawiającego unieważniona i przeprowadzono nową
czynność
wyboru
oferty
najkorzystniejszej,
okoliczności
te
powinny
podlegać
merytorycznemu rozpoznaniu przez Izbę w niniejszej sprawie.
Odnosząc się do tych okoliczności Izba stwierdziła jednak, że wskazany zarzut nie
potwierdził się z uwagi na brak wykazania po stronie Odwołującego jego zasadności.
Stwierdzić należy, że w postępowaniu odwoławczym – stosownie do art. 190 ust. 1 ustawy
Pzp, a także mając na względzie dyspozycję art. 6 k.c. – to strony postępowania
odwoławczego zobowiązane są do wskazywania dowodów dla stwierdzenia faktów,
z których wywodzą skutki prawne. Skoro Odwołujący ponosi, że Przystępujący nie wykazał
spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, powinien w tym zakresie przedstawić właściwe
dowody tę okoliczność potwierdzające. Jedyne dowody jakie w tym zakresie Odwołujący
przedkłada w niniejszym postępowaniu odwoławczym to wniosek o udostępnienie przez
Łódzką Spółkę Infrastrukturalną Sp. z o.o. informacji w trybie dostępu do informacji
publicznej oraz udzielona w tym zakresie odpowiedź wskazanego podmiotu, z której wynika
potwierdzenie zapłaty w wykazywanym zamówieniu kary za zwłokę w wykonaniu kontraktu
w kwocie 418 460 euro. Izba, dokonując oceny tych dowodów, jak również uwzględniając
treść udzielonych przez Łódzką Spółkę Infrastrukturalną Sp. z o.o. z dnia 1 marca 2010 r.
wyjaśnień, stwierdziła, że nie mogą one potwierdzać nieprawidłowego ukończenia robót
budowlanych, na których wykonanie powołuje się Przystępujący. Z treści pisma Łódzkiej
Spółki Infrastrukturalnej Sp. z o.o. z dnia 5 sierpnia 2014 r. wnika wyłącznie fakt zapłaty kar
umownych w ramach wskazanego kontraktu (zadanie „Kontrakt 02C - Modernizacja systemu
zasilania Łodzi w wodę - Wodociąg Dąbrowa - Modernizacja rurociągu wody uzdatnionej”
w ramach Projektu Wodociągi i Oczyszczalnia ścieków w Łodzi II Nr 204/PL/16/C/PE/010).
Podkreślić należy, że w przedmiotowej sprawie Zamawiający określił warunek wiedzy
i doświadczenia, poprzez odniesienie go do konkretnych robót budowlanych polegających na
cementyzacji powierzchni wewnętrznej przewodu wodociągowego, wskazując właśnie na te
roboty jako najważniejsze roboty potwierdzające wymaganą od wykonawcy wiedzę
i doświadczenie zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów.
Udzielona przez Łódzką Spółkę Infrastrukturalną Sp. z o.o. odpowiedź z dnia 5 sierpnia
2014 r., na która powołuje się Odwołujący, wskazuje jedynie na zapłatę kary umownej
o wartości 418 460 Euro w ramach całego kontraktu. Tymczasem przedłożone przez
Przystępującego referencje wystawione przez wskazaną Spółkę wskazują na wartość
całego szeregu robót budowalnych (12 pozycji) wykonanych w ramach wskazanego kontaktu
na łączną kwotę: 3 430 000 euro netto, tj. 4 184 600,00 euro brutto. Wśród tych robót tylko
w jednej pozycji (pozycja nr 2) wskazuje się na renowację bezwykopową wodociągu
w technologii cementowania DN750 L=4 100 mb. Odwołujący nie wykazał pomimo
ciążącego na nim obowiązku, że wskazane kary umowne dotyczyły „najważniejszych robót”
wymaganych do wykazania przez Zamawiającego w ramach warunku wiedzy
i doświadczenia w niniejszym postępowaniu. Z racji dużego zakresu prac objętych
wykazywanym przez Przystępującego na potwierdzenie spełniania warunku wiedzy
i doświadczenia kontraktu i specyfiki opisu warunku udziału w postępowaniu dokonanym
przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu, koniecznym byłoby wykazanie
w przedmiotowej sprawie, że zapłacone kary umowne dotyczyły właśnie robót dotyczących
cementyzacji. Ponadto – jak słusznie wskazywał w toku rozprawy przed Izbą Zamawiający –
w oparciu o stanowisko Odwołującego oraz dowody przedłożone przez niego, nie mamy
wiedzy, czy zapłacone kary umowne dotyczą zwłoki w wykonaniu zamówienia poprzez
niedotrzymanie terminu końcowego zamówienia, czy też terminów cząstkowych, które nie
muszą mieć znaczenia dla uznania, że mamy do czynienia z nieprawidłowo ukończonymi
w całości robotami budowlanymi, w szczególności, że podmiot, na rzecz którego roboty te
były wykonywane (Łódzka Spółka Infrastrukturalna Sp. z o.o.) wystawił w tym zakresie, po
ukończeniu realizacji zamówienia, list referencyjny, potwierdzający wykonanie robót zgodnie
z zasadami sztuki budowlanej. Okoliczność, iż wskazane referencje są prawidłowe nawet
w sytuacji, gdy literalnie nie określają, że roboty zostały wykonane prawidłowo, Izba
rozstrzygnęła już w wyroku z dnia 18 lipca 2014 r. (sygn. akt KIO 1368/14). Z tych też
względów aktualnie Izba może odnieść się wyłącznie do okoliczności zapłaty kar umownych,
co do której to czynności istnieją wykazane powyżej poważne wątpliwości, których
Odwołujący w konkretny sposób nie rozstrzygnął w ramach spoczywającego na nim ciężaru
dowodowego.
Z tych też względów Izba uznała zarzut jako nieudowodniony i tym samym
niezasadny.
Odnosząc się do zarzutu nieprawidłowego zobowiązania podmiotu trzeciego
udzielonego na rzecz Przystępującego przez firmę Infra S.A., Izba uznała zarzut za
niezasadny.
Zdaniem Izby Zamawiający zasadnie przyjął, że Przystępujący prawidłowo korzysta
z potencjału wiedzy i doświadczenia firmy Infra S.A. Izba dokonała oceny przedłożonego
przez Przystępującego w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów porozumienia
pomiędzy Przystępującym, a wskazanym podmiotem trzecim i uznała, że porozumienie to
pozwala Zamawiającemu na uznanie, że Przystępujący będzie w sposób realny dysponował
potencjałem podmiotu trzeciego, na zasoby którego Przystępujący powoływał się.
Zgodzić należy się z Odwołującym, że zasadą wynikającą z regulacji ustawy Pzp jest
posługiwanie się dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu potencjałem
własnym wykonawców. Jeśli jednak wykonawca takim potencjałem nie dysponuje może
posłużyć się w tym zakresie także potencjałem podmiotu trzeciego na zasadzie art. 26
ust. 2b ustawy Pzp. Przepis ten w aktualnym brzmieniu stanowi o możliwości powoływania
się przez wykonawcę na określony potencjał podmiotu trzeciego niezależnie od charakteru
prawnego łączących podmiot trzeci z wykonawcą stosunków. Ustawodawca wskazał
jednakże, że w takiej sytuacji do obowiązków wykonawcy należy udowodnienie
zamawiającemu okoliczności dysponowania takim zasobem podmiotu trzeciego, który jest
niezbędny do realizacji zamówienia, wskazując na szczególny dowód w tym zakresie,
mianowicie pisemne zobowiązania podmiotu trzeciego o oddaniu do dyspozycji wykonawcy
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Przy
interpretacji tego przepisu aktualnie nie można pominąć regulacji zawartej w § 1 ust. 6
rozporządzenia w sprawie dokumentów, który to przepis wskazuje na badanie przez
zamawiającego możliwości rzeczywistego dostępu do zasobów podmiotu trzeciego przez
wykonawcę w toku realizacji przedmiotu zamówienia także poprzez ustalenie:
−
zakresu dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu trzeciego;
−
sposobu wykorzystania tych zasobów przez wykonawcę przy wykonywaniu
zamówienia;
−
charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z podmiotem trzecim;
−
zakresu i okresu udziału podmiotu trzeciego przy wykonywaniu zamówienia.
Zdaniem Izby w przedmiotowej sprawie złożone przez Przystępującego porozumienie
zawarte z firmą Infra S.A. potwierdza wskazane powyżej okoliczności. Porozumienie to
wskazuje na dostępność dla Przystępującego zasobów wiedzy i doświadczenia podmiotu
trzeciego w całym okresie realizacji przedmiotu zamówienia z jednej strony poprzez umowę
podwykonawstwa, z drugiej zaś poprzez świadczenie doradztwa technicznego
i organizacyjnego oraz kontroli jakości realizacji zamówienia. Okoliczności faktyczne
przedmiotowej sprawy pozwalają, zdaniem Izby, na uznanie, że wskazane wykorzystanie
potencjału podmiotu trzeciego w takcie realizacji zamówienia, na co wskazuje art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp, pozwala na ocenę, że przedmiot zamówienia będzie wykonywany prawidłowo
przy realnym wykorzystaniu wiedzy i doświadczenia podmiotu, który samodzielnie o to
zamówienia nie ubiega się, lecz wspólnie z wykonawcą będzie je realizował na zasadzie
podwykonawstwa, a także w drodze określonych działań doradczych, konsultacyjnych,
a także kontrolnych wykonania przedmiotu zamówienia. Nie jest istotne, zdaniem Izby,
w przedmiotowej sprawie, że przywoływana umowa o podwykonawstwo nie będzie dotyczyła
prac polegających na cementyzacji, bowiem w tym zakresie w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający wskazał na konieczność osobistego
spełnienia świadczenia przez wykonawcę robót. Brak dopuszczenia możliwości
podwykonawstwa w tym zakresie, z jednoczesnym przyjęciem, że w przypadku cementyzacji
możliwe jest udostępnienie wiedzy i doświadczenia od podmiotu trzeciego wyłącznie poprzez
podwykonawstwo, prowadziłoby do nieuprawnionego ominięcia stosowania przez
zamawiających w praktyce art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Taki sposób procedowania
wykluczałby bowiem możliwość powoływania się na potencjał podmiotu trzeciego przy
ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu co do prac, w których Zamawiający
przewidział konieczność osobistego spełnienia świadczenia. Takie działanie, zdaniem Izby,
byłoby nieuprawnione. Z tych też względów w konkretnym stanie faktycznym, w którym
funkcjonują określone zapisy SIWZ dotyczące realizacji przedmiotu zamówienia istotna jest
ocena dokumentów przedłożonych przez wykonawcę na okoliczność wykazania
dysponowania określonym potencjałem podmiotu trzeciego. W tym postępowaniu, skoro
zobowiązanie podmiotu trzeciego (porozumienie zawarte pomiędzy firmą Infra S.A.,
a Przystępującym) wskazywało na powiązanie tych podmiotów gospodarczych w trakcie
realizacji zamówienia - z jednej strony umową podwykonawczą w zakresie wykonania przez
podmiot trzeci prac towarzyszących polegających na: odwodnieniu odcinków magistral na
okres renowacji, wycięciu fragmentów magistral umożliwiających wprowadzenie urządzeń do
czyszczenia i cementyzacji, wykonania inspekcji kamerą CTV po czyszczeniu
i cementowaniu rurociągów, wykonania połączeń zdemontowanych odcinków magistral,
a jednocześnie w zakresie usług cementyzacji, co do których Zamawiający w sposób
wyraźny zakazał w SIWZ podwykonawstwa, z drugiej strony umową o świadczenie
doradztwa technicznego i organizacyjnego oraz kontroli jakości przez cały okres realizacji
zamówienia, w sposób ciągły i w zakresie obejmującym takie obowiązki, jak: doradztwo
i kontrola podczas procesu czyszczenia rurociągów, kontrola i ocena jakości materiałów
użytych do sporządzenia zaprawy cementowej, kontrola jakości i zgodności z normą
sporządzanej zaprawy cementowej, stała kontrola i doradztwo podczas procesu
cementyzacji, kontrola i ocena jakości wykładziny cementowej na podstawie inspekcji TV,
pobór próbek betonu do badania przez uprawniony zakład, kontrola zgodności
prowadzonych robót z warunkami umownymi i sztuką budowlaną, kontrola organizacji placu
budowy – powyższe wskazuje na rzeczywiste wykorzystanie wskazanego potencjału wiedzy
i doświadczenia firmy Infra S.A. w toku realizacji zamówienia. Okoliczność, iż szczegółowe
porozumienia cywilnoprawne pomiędzy Przystępującym, a podmiotem trzecim nie zostały
przedłożone przez Przystępującego nie ma, zdaniem Izby, żadnego znaczenia. Art. 26
ust. 2b ustawy Pzp stanowi jedynie o przykładowym dowodzie składanym na potwierdzenie
udostępnienia wykonawcy określonego potencjału należącego do podmiotu trzeciego,
tj. pisemnym zobowiązaniu tego podmiotu o udostępnieniu zasobów. Skoro Przystępujący
przedłożył Zamawiającemu porozumienie podpisane, tak przez podmiot trzeci, jak i przez
samego wykonawcę (Przystępującego), w którym to porozumienie podmioty dodatkowo
wskazują na zawarcie w przyszłości dwóch umów cywilnoprawnych, to uczynił coś więcej niż
wskazany przepis od niego wymaga. Obowiązujące przepisy ustawy Pzp nie wymagają na
etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego przedkładania jakichkolwiek
szczegółowych porozumień – umów cywilnoprawnych regulujących szczegółowo współpracę
pomiędzy wykonawcą a podmiotem trzecim na etapie realizacji zamówienia. Takie umowy
mogą powstać dopiero po udzieleniu wykonawcy zmówienia publicznego na etapie jego
realizacji. W samym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wymagane jest
tylko wykazanie zamawiającemu realności udostępnienia potencjału podmiotu trzeciego,
a wystarczającym ku temu dowodem jest samo jednostronne zobowiązanie podmiotu
trzeciego. W tym zakresie oczywiście istotna jest też treść takiego zobowiązania, która ma
gwarantować zamawiającemu rzeczywistą możliwość korzystania z udostępnianego
wykonawcy potencjału w okresie realizacji przedmiotu zamówienia. Tym samym zatem skoro
Przystępujący przedstawił w tym zakresie nie tylko jednostronne zobowiązanie podmiotu
trzecie, ale już dość szczegółowe porozumienie wskazujące na wzajemne zobowiązanie się
stron tego porozumienia do podpisania w przyszłości konkretnych umów cywilnoprawnych
pomiędzy wskazanymi podmiotami i skoro treść tego porozumienia - zdaniem Izby -
gwarantuje rzeczywistą możliwość dysponowania potencjałem podmiotu trzeciego –
powyższe - w ocenie Izby - jest wystarczające dla udowodnienia Zamawiającemu
dysponowania przez Przystępującego potencjałem firmy Infra S.A.
Odnosząc się do argumentów Odwołującego co do braku możliwości udostępnienia
Przystępującemu pracowników firmy Infra w ramach udostępnianego potencjału wiedzy
i doświadczenia z racji regulacji wynikających z prawa pracy, Izba uznała, że wskazana
argumentacja Odwołującego nie ma żadnego znaczenia w przedmiotowej sprawie.
W sytuacji bowiem zawiązania w przyszłości umowy cywilnoprawnej pomiędzy firmą Infra
S.A. a Przystępującym na świadczenie określonych usług doradztwa technicznego
i organizacyjnego oraz kontroli jakości, usługi te będą świadczone przez firmę Infra S.A. na
rzecz Przystępującego poprzez konkretne osoby działające w ramach przedsiębiorstwa Infra
S.A. W tym zakresie nie musi następować jakiekolwiek przejęcie pracowników firmy Infra
przez Przystępującego, gdyż prawidłowość realizacji wskazanych usług świadczonych przez
swoich pracowników będzie weryfikować ich pracodawca, czyli firma Infra S.A., zaś
ewentualne nieprawidłowości w świadczeniu usług doradztwa na rzecz Przystępującego
będą mogły być weryfikowane w odniesieniu do firmy Infra S.A. w kontekście przepisów
Kodeksu cywilnego, mając na względzie łączący te firmy w przyszłości stosunek
cywilnoprawny.
Odnosząc się do zarzutu podania nieprawdziwych informacji przez Przystępującego
w kontekście przedłożenia przez Przystępującego dopiero na wezwanie Zamawiającego
porozumienia dotyczącego udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego, Izba uznała zarzut
za nieudowodniony. Zgodnie z przywołanym wcześniej art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, a także
mając na względzie dyspozycję art. 6 k.c. to Odwołujący, który podnosząc poważny zarzut
podania nieprawdziwych informacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
który także może wiązać się z zastosowaniem określonych sankcji wynikających z przepisów
prawa karnego, powinien przedstawić dowody na potwierdzenie się tego zarzutu.
Tymczasem Odwołujący podnosi wskazany zarzut, posługując się trybem przypuszczającym
i wskazując jedynie na prawdopodobieństwo braku dysponowania porozumieniem
o udostępnieniu potencjału podmiotu trzeciego Przystępującemu na moment upływu terminu
składania ofert. Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów, które wskazywałyby na
okoliczność zawarcia wskazanego porozumienia po dacie upływu terminu składania ofert,
a nie jako to wynika z samej treści porozumienia w dniu 19 maja 2014 r. Dopuszczony przez
Izbę dowód z protokołu posiedzenia i rozprawy Izby z dnia 18 lipca 2014 r. w sprawie o sygn.
akt: KIO 1368/14, wskazuje jedynie na to, że pełnomocnik Przystępującego powoływał się na
to, że udostępnienie wiedzy i doświadczenia od podmiotu trzeciego w tym przypadku nastąpi
przez doradztwo o konsultacje firmy INFRA S.A. oraz przez wykonanie prac towarzyszących,
tj. dokładnie tych okoliczności, na które wskazuje przedłożone Zamawiającemu w wyniku
wezwania do uzupełnienia dokumentów porozumienie z dnia 19 maja 2014 r. To, że w toku
rozprawy przed Izbą w dniu 18 lipca 2014 r. Przystępujący nie wskazał na istnienie
wskazanego porozumienia nie może jeszcze stanowić dowodu na okoliczność, iż
porozumienie wówczas jeszcze nie istniało. O istnienie takiego porozumienia Izba w toku
tamtego postępowania odwoławczego nie pytała Przystępującego i on sam nie złożył przed
Izbą oświadczenia o tym, iżby takie porozumienie nie istniało. Nie złożył on też żadnego
oświadczenia o tym, iż dysponuje wyłącznie zobowiązaniem podmiotu trzeciego z dnia
19 maja 2014 r. załączonym przez niego do oferty. Z tych też względów ze wskazanych
powyżej okoliczności trudno wywodzić, że dokument porozumienia złożony Zamawiającemu
w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów został przez wskazane podmioty (Infra
S.A. i Przystępującego) antydatowany. Dodatkowo Izba w tym zakresie wzięła także pod
uwagę oświadczenie pełnomocnika Przystępującego, którym była osoba podpisująca
z ramienia Przystępującego wskazane porozumienie, które to oświadczenie złożone w toku
rozprawy w dniu 3 września 2014 r. na pytanie Izby, potwierdzało, że wskazane
porozumienie zostało podpisane w dniu 19 maja 2014 r.
W związku z powyższym Izba stwierdziła, iż nie potwierdziło się naruszenie
przywołanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba oparła się na art. 192 ust. 9 oraz 10 ustawy
Pzp. W oparciu o wskazane przepisy obciążyła nimi Odwołującego, stosownie do wyniku
postępowania.
Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba uwzględniła:
−
stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) – koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego w kwocie
20 000 zł oraz:
−
stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 2) lit. b) wskazanego rozporządzenia - koszty
wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3 567,00 zł na podstawie
rachunku przedłożonego do akt sprawy przed zamknięciem rozprawy
Przewodniczący:
………………………
Członkowie:
………………………
………………………
1.
oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia publicznego, tj. Konsorcjum DIRINGER&SCHEIDEL
POLSKA Sp. z o.o., ul. Międzyleska 4, 50-514 Wrocław i PREUSS PIPE
REHABILITATION POLSKA Sp. z o.o., ul. Leśna 1, 43-170 Łaziska Górne i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia
publicznego,
tj. Konsorcjum DIRINGER&SCHEIDEL POLSKA Sp. z o.o., ul. Międzyleska 4,
50-514 Wrocław i PREUSS PIPE REHABILITATION POLSKA Sp. z o.o., ul. Leśna
1, 43-170 Łaziska Górne tytułem wpisu od odwołania.
2.2 zasądza od
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego, tj. Konsorcjum DIRINGER&SCHEIDEL POLSKA Sp. z o.o.,
ul. Międzyleska 4, 50-514 Wrocław i PREUSS PIPE REHABILITATION POLSKA
Sp. z o.o., ul. Leśna 1, 43-170 Łaziska Górne na rzecz Miejskiego
Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji dla M. St. Warszawy S.A., Pl.
Starynkiewicza 5, 02-015 Warszawa kwotę 3 567 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
pięćset sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie .
Przewodniczący:
…………………………
Członkowie:
…………………………
…………………………
Sygn. akt: KIO 1714/14
U z a s a d n i e n i e
Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji dla M. St. Warszawy S.A.
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na: „Wykonanie renowacji magistral metodą
bezwykopową w m.st. Warszawie z podziałem na 5 zadań”. Postępowanie to zostało
podzielone na pięć zadań z możliwością składania ofert częściowych. Postępowanie
prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie
o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z dnia
24 kwietnia 2014 r. pod nr 2014/S 080-140496.
W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
publicznego, tj. Konsorcjum DIRINGER&SCHEIDEL POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą
we Wrocławiu i PREUSS PIPE REHABILITATION POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą
w Łaziskach Górnych (dalej: „Odwołujący”) w dniu 22 sierpnia 2014 r. złożyli odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołanie dotyczy części 4 zamówienia
(„(a) Renowacja magistrali w ul. Kłobuckiej z podziałem na II Etapy (cementyzacja
wewnętrznej powierzchni przewodu i (b) Renowacja magistrali w ul. Wąwozowej
(cementyzacja wewnętrznej powierzchni przewodu)”) i części 5 zamówienia („(a) Renowacja
magistrali w ul. Maczka (cementyzacja wewnętrznej powierzchni przewodu) z podziałem na
3 Etapy i (b) Renowacja magistrali w ul. Wólczyńskiej (cementyzacja wewnętrznej
powierzchni przewodu)”). Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w tej samej
dacie. Informacja o czynnościach Zamawiającego stanowiących podstawę wniesionego
odwołania została przekazana przez Zamawiającego Odwołującemu faksem w dniu
12 sierpnia 2014 r.
Zamawiający kopię odwołania wraz z wezwaniem do przyłączenia się do niniejszego
postępowania przekazał wykonawcom w dniu 22 sierpnia 2014 r. Do postępowania
odwoławczego w dniu 25 sierpnia 2014 r. do Prezesa Izby swoje przystąpienie po stronie
Zamawiającego złożył wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlane ABM Sp. z o.o. z siedzibą
we Wrocławiu (dalej: „Przystępujący”). Kopia zgłoszenia przystąpienia zastała przekazana
stronom postępowania odwoławczego.
Izba po przeprowadzeniu czynności formalnoprawnych związanych z wniesionym
odwołaniem skierowała je do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron
i uczestników postępowania, a następnie na rozprawie. Posiedzenie oraz rozprawa
w przedmiotowej sprawie odbyły się w dniu 3 września 2014 r.
Uwzględniając pisma złożone w sprawie oraz oświadczenia złożone w trakcie
rozprawy, Izba ustaliła co następuje.
Odwołujący wniósł odwołanie w zakresie części 4 i 5 zamówienia od:
1) niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności podjętej przez Zamawiającego
polegającej na wyborze oferty złożonej przez Przystępującego;
2) zaniechania przez Zamawiającego czynności polegającej na wykluczeniu
Przystępującego z postępowania, pomimo że złożona przez niego oferta nie spełniała
warunków Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”);
3) zaniechania przez Zamawiającego czynności polegającej na odrzuceniu oferty
Przystępującego, pomimo zaistnienia przesłanek do wykluczenia tego wykonawcy,
gdyż złożona przez niego oferta nie spełniała warunków SIWZ, a w konsekwencji
odrzucenia złożonej przez niego oferty.
W tym zakresie Odwołujący wskazał na:
1) naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez uznanie, iż Przystępujący spełnia
warunki udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia;
2) naruszenie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, poprzez uznanie, iż Przystępujący wykazał, że
posiada wiedzę i doświadczenie;
3) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia
Przystępującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, pomimo
niewykazania spełniania przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu
w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz złożenia nieprawdziwych informacji
mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania,
poprzez złożenie porozumienia wykonawcy i osoby trzeciej opatrzonego datą,
w której nie zostało ono sporządzone;
4) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez Przystępującego, pomimo iż została ona złożona przez wykonawcę
podlegającego wykluczeniu z udziału w postępowania;
5) naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp, poprzez naruszenie przy ocenie i wyborze
oferty w niniejszym postępowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców oraz dążenie do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu
niezgodnie z przepisami ustawy Pzp.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o:
1. nakazanie
Zamawiającemu
unieważnienia
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej,
2. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
a w konsekwencji odrzucenie oferty Przystępującego i wykluczenie go z udziału
w postępowaniu,
3. zwrot kosztów postępowania, według udokumentowanego wniosku złożonego
na rozprawie.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że załączone przez Przystępującego
referencje udzielone przez spółkę Łódzką Spółkę Infrastrukturalną Sp. z o.o. nie
odpowiadają treści żądaniu przedstawienia dowodów dotyczących najważniejszych robót,
określających, czy roboty te zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazujących, czy
zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Zdaniem
Odwołującego załączony do oferty tego wykonawcy „List referencyjny” z dnia 1 marca
2010 r. zawiera jedynie informację, że: „Powyższe prace zostały wykonane zgodnie
ze sztuką budowlaną oraz obowiązującymi przepisami BHP”, z czego nie można wywodzić,że roboty zostały prawidłowo ukończone. Tym samym Odwołujący stwierdził, że załączony
do oferty Przystępującego list referencyjny wystawiony przez spółkę Łódzką Spółkę
Infrastrukturalną Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi nie spełnia warunku, jakie winien spełniać
dokument stanowiący dowód, że roboty te zostały wykonane w sposób należyty oraz
wskazujący, że zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo
ukończone.
Odwołujący powołał się przepis § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane,
omyłkowo wskazanego zamiast rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego
2013 r. (Dz. U. z 2013 r., poz. 231), zwanego dalej: „rozporządzeniem w sprawie
dokumentów”, zgodnie z którym wykonawcy w przypadku wykazywania doświadczenia
w wykonaniu robót budowlanych zobowiązani są złożyć dokumenty potwierdzające, że
roboty te zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
Z przepisu tego – zdaniem Odwołującego - wynika, że przedmiotem dowodzenia dla
wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia jest konieczność wykazania
okoliczności potwierdzającej zarówno wykonanie robót zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej, jak i potwierdzenia prawidłowego ukończenia tych robót, wskazując
jednocześnie, że przedmiotem dowodzenia jest jedynie prawidłowe ukończenie takiego
zakresu robót, który wynika z treści łączącego strony podstawowego stosunku
zobowiązaniowego. Powołał się w tym zakresie na orzecznictwo KIO (wyrok z dnia 8 marca
2012 r., KIO 408/12 i wyrok z dnia 2 listopada 2010 r., KIO 2253/10). W jego ocenie
przedłożone przez Przystępującego referencje wystawione przez Łódzką Spółkę
Infrastrukturalną Sp. z o.o., nie potwierdzają powyższego, gdyż żadne tego rodzaju zapisy
nie zostały w jej treści zawarte.
Odwołujący powołał się też na art. 354 § 1 kodeksu
cywilnego stosowany do zamówień publicznych na podstawie art. 14 ustawy Pzp. Wskazał,że przepis ten wskazuje, iż dłużnik, pod którym rozumieć należy również wykonawcę robót
budowlanych, winien wykonać ciążące na nim zobowiązanie zgodnie z jego treścią.
Podkreślił, że treścią zobowiązania, jakim jest umowa o roboty budowlane, jest również
wykonanie określonego w niej świadczenia w terminie ustalonym przez strony, w związku
z czym zwłoka w wykonaniu obowiązków umownych świadczy o nieprawidłowym ukończeniu
robót. Przywołał też art. 476 k.c., który przez pojęcie „zwłoki” wskazuje na opóźnienie
w spełnieniu świadczenia, będące następstwem okoliczności, za które dłużnik ponosi
odpowiedzialność. Podkreślił, że wystąpił do Łódzkiej Spółki Infrastrukturalnej Sp. z o.o.
z siedzibą w Łodzi pismem z dnia 30 lipca 2014 r. z wnioskiem o udzielenie informacji
publicznej co do robót na zadaniu „Kontrakt 02C - Modernizacja systemu zasilania Łodzi
w wodę - Wodociąg Dąbrowa - Modernizacja rurociągu wody uzdatnionej” w ramach Projektu
Wodociągi i Oczyszczalnia ścieków w Łodzi II Nr 204/PL/16/C/PE/010 realizowanych przez
Konsorcjum: INFRA S.A. - Lider, BUD-INŻ Sp. z o.o. - Partner, WIERTMAR Sp. z o.o. -
Partner, PBG S.A. – Partner. W odpowiedzi na pytanie Odwołującego, czy roboty zostały
wykonane należycie, terminowo, zgodnie ze sztuką budowlaną oraz prawidłowo ukończone
Łódzka Spółka Infrastrukturalna w piśmie z dnia 5 sierpnia 2014 r. potwierdziła jedynie, że
„Roboty na zadaniu 02C zostały wykonane zgodnie ze sztuką budowlaną”, nie potwierdzając
terminowości ich zakończenia oraz prawidłowości ukończenia. Wskazał, że Spółka ta,
udzielając odpowiedzi na pytania 3 i 4 wniosku o udzielenie informacji publicznej potwierdziła
fakt naliczenia kar umownych w wysokości 418 460 Euro, wskazując jednocześnie, że kwota
ta stanowiła „kary za zwłokę w wykonaniu kontraktu”. W tym zakresie Odwołujący wskazał,że zwłoka w realizacji kontraktu, rozumiana jest jako opóźnienie, za które wykonawca ponosi
odpowiedzialność, które jest zawinione przez wykonawcę i naliczenie w konsekwencji kar
umownych świadczy o tym, że roboty wykonane przez konsorcjum INFRA S.A. - Lider, BUD-
INŻ Sp. z o.o. - Partner, WIERTMAR Sp. z o.o. - Partner, PBG S.A. - Partner, nie zostały
prawidłowo ukończone w rozumieniu przepisu § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie
dokumentów. Powyższe - jego zdaniem - stanowi jednocześnie wyjaśnienie z jakiego
powodu w treści listu referencyjnego Łódzkiej Spółki Infrastrukturalnej Sp. z o.o. z dnia
1 marca 2010 r. nie znalazła się informacja potwierdzająca prawidłowe ukończenie robót
przez Konsorcjum INFRA S.A. - Lider, BUD-INŻ Sp. z o.o. - Partner, WIERTMAR Sp. z o.o. -
Partner, PBG S.A. - Partner. Wskazany list referencyjny - zdaniem Odwołującego - nie
spełnia warunku, jaki winien spełniać dokument stanowiący dowód, że roboty te zostały
wykonane w sposób należyty oraz wskazujący, że zostały wykonane zgodnie z zasadami
sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone, co wskazuje, że Przystępujący nie przedstawił
dokumentu wskazanego w punkcie 6.1.2. SIWZ, stanowiącego dowód dotyczący
najważniejszych robót, określający, czy roboty te zostały wykonane w sposób należyty oraz
wskazujący, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo
ukończone, zaś oferta złożona przez tego wykonawcę nie spełnia warunków SIWZ i winna
być odrzucona.
Odwołujący podniósł też, że zgodnie z art. 22 ust. pkt 2 ustawy, Pzp zasadą jest, że
w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, o zamówienie mogą ubiegać się
wyłącznie tacy wykonawcy, którzy posiadają stosowną wiedzę i doświadczenie, których
zakres opisuje Zamawiający. W myśl art. 26 ust. 2b ustawy Pzp wykonawca przy powyższym
może oprzeć się na doświadczonym podmiocie, który wymagane doświadczenie posiada,
jednakże w przypadku korzystania z wiedzy i doświadczenia osób trzecich, osoby te,
zwłaszcza w przypadku zamówień na roboty budowlane, muszą realizować zamówienie
w charakterze podwykonawcy, gdyż wyłącznie wtedy doświadczenie, które posiada osoba
trzecia, znajdzie jakiekolwiek przełożenie na realizację zamówienia. Na poparcie swojego
stanowiska powołał się na orzecznictwo (wyrok KIO z dnia 20 grudnia 2013 r., sygn. akt
KIO 2846/13)
.
Podkreślił, że w uzupełnieniu dokumentów załączonych do oferty Przystępujący
przedłożył on porozumienie datowane na dzień 19 maja 2014 r. w sprawie oddania zasobów
firmy INFRA S.A. w zakresie wiedzy i doświadczenia, do dyspozycji Przystępującego na
okres korzystania z nich przy wykonywaniu przedmiotowego zamówienia. Wskazał, że
w treści porozumienia podniesiono, że INFRA S.A. udostępni Przystępującemu
w szczególności pracowników, którzy nabyli doświadczenie przy realizacji kontraktów
określonych w treści referencji przekazanych Przystępującemu. Wskazując charakter
stosunku, jaki będzie łączył Przystępującego i spółkę INFRA S.A., stwierdzono, że strony
będą łączyły dwie umowy cywilnoprawne:
1. umowa podwykonawstwa, w ramach której INFRA wykona prace towarzyszące
polegające na: odwodnieniu odcinków magistral na okres renowacji, wycięciu
fragmentów magistral umożliwiających wprowadzenie urządzeń do czyszczenia
i cementyzacji, wykonania inspekcji kamerą CTV po czyszczeniu i cementowaniu
rurociągów, wykonania połączeń zdemontowanych odcinków magistral oraz
2. umowa o świadczenie doradztwa technicznego i organizacyjnego oraz kontroli jakości
przez cały okres realizacji zamówienia, w sposób ciągły i w zakresie obejmującym
następujące obowiązki: doradztwo i kontrola podczas procesu czyszczenia
rurociągów, kontrola i ocena jakości materiałów użytych do sporządzenia zaprawy
cementowej, kontrola jakości i zgodności z normą sporządzanej zaprawy
cementowej, stała kontrola i doradztwo podczas procesu cementyzacji, kontrola
i ocena jakości wykładziny cementowej na podstawie inspekcji TV, pobór próbek
betonu do badania przez uprawniony zakład, kontrola zgodności prowadzonych robót
z warunkami umownymi i sztuką budowlaną, kontrola organizacji placu budowy.
W porozumieniu wskazano, że INFRA S.A. w ramach umowy podwykonawczej, zapewni
kadrę inżynieryjno-techniczną posiadającą uprawnienia budowlane i doświadczenie
w realizacji renowacji sieci wodociągowych metodą cementowania oraz pracowników na
stanowiskach robotniczych posiadających niezbędne uprawnienia, wiedzę i doświadczenie
w prowadzeniu tego rodzaju prac. W ocenie Odwołującego przedłożone przez
Przystępującego porozumienie nie stanowi dokumentu potwierdzającego formę i sposób
udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego - w zakresie wiedzy i doświadczenia - przy
wykonaniu przedmiotowego zamówienia. Podkreślił, że podmiot trzeci, udzielający wiedzy
i doświadczenia w zakresie cementyzacji ma nie brać udziału w wykonywaniu zasadniczych
robót w zakresie cementyzacji, a powyższe zostało określone w treści zawartego
porozumieniu i znajduje uzasadnienie w sformułowanym przez Zamawiającego we wzorach
umów zakazie wykonywania robót technologicznych, to jest czyszczenia, cementowania
magistrali i wykonania rękawa przy pomocy podwykonawców. Tym samym podmiot trzeci -
INFRA S.A. - zdaniem Odwołującego - nie udziela wykonawcy zasobów postaci wiedzy
i doświadczenia, gdyż jak wskazuje orzecznictwo KIO (KIO 2846/13 i KIO 2885/13) udział
podmiotu udzielającego wiedzę i doświadczenie (w tym przypadku w zakresie cementyzacji
zgodnie z wymaganiami SIWZ) winien zostać zrealizowany co do zasady, w przypadku robót
budowlanych, w formie podwykonawstwa (w zakresie wiedzy i doświadczenia, tj. w zakresie
cementyzacji, co jednakże w świetle porozumienia pomiędzy Przystępującym i INFRA nie
będzie realizowane, zaś w świetle wzorów umów stanowiących załączniki do SIWZ jest
niedopuszczalne). Po drugie podkreślił, że podmiot trzeci - INFRA S.A. wskazuje, że
zobowiązuje się do „zapewnienia” i „udostępnienia” swoich pracowników. W tym zakresie
powołał się na prawo pracy (art. 22. § 1 Kodeksu pracy) i wskazał, że przez nawiązanie
stosunku pracy pracownik zobowiązuje się do wykonywania pracy określonego rodzaju na
rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez
pracodawcę, a pracodawca - do zatrudniania pracownika za wynagrodzeniem. Wskazał, że
jedyne wyjątki od tej, jednej z podstawowych zasad prawa pracy, przewiduje ustawa z dnia
9 lipca 2003 r. o zatrudnianiu pracowników tymczasowych, na podstawie której pracodawca
będący agencją pracy tymczasowej zatrudnia pracowników oraz kieruje tych pracowników
i osób niebędących pracownikami agencji pracy tymczasowej do wykonywania pracy
tymczasowej na rzecz pracodawcy użytkownika. Podkreślił jednak, że przepisy tego aktu
prawnego nie mogą znajdować zastosowania wobec spółki INFRA S.A., gdyż nie jest ona
agencją pracy tymczasowej. W związku z czym - zdaniem Odwołującego - INFRA S.A. nie
może kierować swoich pracowników do innego przedsiębiorcy, nie może ich też użyczać czy
udostępniać, zaś wszelkie czynności wykonywane przez pracowników INFRA S.A. na rzecz
innych wykonawców winny być wykonywane przez samą INFRA S.A. w ramach
obowiązujących umów (w przypadku robót budowlanych polegających na cementyzacji
w ramach umowy podwykonawczej, której zawarcie na podstawie wzorów umów
stanowiących załączniki do SIWZ, jest w odniesieniu do cementyzacji niedopuszczalne). Po
trzecie wskazał, że wątpliwości budzi sama treść przedstawionego porozumienia i fakt jego
złożenia dopiero po wezwaniu przez Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów.
Podkreślił, że Przystępujący w trakcie prowadzonego postępowania o udzielenie
zamówienia, a także w trakcie prowadzonego postępowania przed Krajową Izbą
Odwoławczą pod sygnaturą KIO 1368/14 z odwołania Odwołującego, nie przedstawił
porozumienia, które miało rzekomo zostać podpisane w dniu 19 maja 2014 r., a nawet nie
wskazał na istnienie takiego porozumienia. Odwołujący podkreślił, że Przystępujący
w trakcie rozprawy w dniu 18 lipca 2014 r. wyjaśniał, że udostępnienie wiedzy
i doświadczenia nastąpi poprzez konsultacje i doradztwo oraz przez wykonanie prac
towarzyszących, nie wskazywał zaś na umowę podwykonawstwa oraz na fakt zawarcia
jakiegokolwiek porozumienia z INFRA S.A. Powyższe, w ocenie Odwołującego, budzi
uzasadnione podejrzenie, że przedstawione porozumienie zostało sporządzone po wydaniu
przez Krajową Izbę Odwoławczą wyroku z dnia 18 lipca 2014 r. w sprawie KIO 1368/14
i służyło jedynie następczej próbie takiego dostosowania dokumentacji, aby odpowiadała ona
zastrzeżeniom Izby wyrażonym w treści wyroku w sprawie KIO 1368/14.
W konsekwencji Odwołujący podniósł, że Przystępujący nie wykazał, że będzie
korzystał z wiedzy i doświadczenia INFRA S.A., poprzez, jedyny możliwy w przypadku
umowy o roboty budowlane, udział w realizacji robót polegających na cementyzacji
w charakterze podwykonawcy. Z drugiej zaś strony podkreślił, że wskazanie INFRA S.A. jako
podwykonawcy dla robót polegających na cementyzacji jest niedopuszczalne z uwagi na
postanowienia § 12 ust 2 wzoru umowy na wykonanie zadania 4 oraz § 12 ust 2 wzoru
umowy na wykonanie zadania 5, w których Zamawiający wprowadził zastrzeżenie:
„do osobistego wykonania przez Wykonawcę robót technologicznych, tj. czyszczenia,
cementowania magistrali i wykonywania rękawa”.
W konsekwencji podniósł, że oferta
Przystępującego nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i wykonawca ten winien
zostać wykluczony udziału w postępowaniu, zaś jego oferta podlega odrzuceniu.
Swoje stanowisko Odwołujący podtrzymał w toku rozprawy, wnosząc o uwzględnienie
odwołania i zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika. Dodatkowo jako dowód w sprawie złożył opinię prawną
sporządzoną przez panią dr Elizę Mazurczak – Jasińską adiunkta w Zakładzie Prawa Pracy
Instytutu Prawa Cywilnego Wydziału Prawa, Administracji i Ekonomii Uniwersytetu
Wrocławskiego z dnia 1 września 2014 r. na okoliczność wykazania, że nieuprawnione są
w świetle obowiązujących przepisów prawa twierdzenia Przystępującego o udostępnieniu
pracowników firmy Infra Przystępującemu z uwagi na to, że powyższe byłoby możliwe
jedynie w dwóch przypadkach: zatrudnienia pracowników w innym podmiocie w przypadku
uzyskania urlopu bezpłatnego oraz w przypadku świadczenia pracy tymczasowej, zaś żadne
z tych okoliczności nie zachodzą w przedmiotowej sprawie. Odwołujący wniósł też
o przeprowadzenie dowodu z akt sprawy o sygn.: KIO 1368/14, w szczególności z protokołu
z posiedzenia i rozprawy, na okoliczność wykazania, że porozumienie pomiędzy
Przystępującym, a firmą Infra datowane na dzień 19 maja 2014 r. nie zostało podpisane w tej
dacie. Podkreślił, że w trakcie rozprawy we wskazanej sprawie pełnomocnik
Przystępującego nie wskazywał na istnienie takiego porozumienia, jak też nie przedłożył go
do akt sprawy.
Zamawiający w toku rozprawy wniósł o oddalenie odwołania, wskazując na
niezasadność zarzutów. Podkreślił też, że zarzut dotyczący referencji Łódzkiej Spółki
Infrastrukturalnej nie powinien być przez Izbę rozpoznawany, ponieważ te same okoliczności
były przedmiotem zarzutów w sprawie odwołania KIO 1368/14 i przedmiotem rozstrzygnięcia
Izby w wyroku wydanym w tej sprawie. W związku z powyższym wniósł o oddalenie
wniosków dowodowych zgłoszonych przez Odwołującego, tj. wniosku o udostępnienie
informacji publicznej z 30 lipca 2014 r. i pisma z Łódzkiej Spółki Infrastrukturalnej z 5 sierpnia
2014 r. Podkreślił, że powoływanie przez Odwołującego nowych dowodów nie stanowi nowej
okoliczności w sprawie, a zgłaszane w tym zakresie wnioski dowodowe są spóźnione, gdyż
powinny być zgłoszone przez Odwołującego najpóźniej do zamknięcia rozprawy w sprawie
KIO 1368/14. Zamawiający wskazał też, że mówiąc o zwłoce można także mieć na myśli
zwłokę związaną z dochowaniem pośrednich terminów kontraktowych, co nie może
wskazywać na okoliczność wykonania w sposób nienależyty całego kontraktu. Jego zdaniem
skoro Łódzka Spółka Infrastrukturalna wystawiła firmie Infra list referencyjny, tym samym też
potwierdziła należyte wykonanie zamówienia i jego prawidłowe zakończenie.
Co do przedłożonego przez Przystępującego porozumienia z podmiotem trzecim
Zamawiający podkreślił, iż brak jest podstaw do uznania, że w tym przypadku koniecznym
jest wykazanie podwykonawstwa podmiotu trzeciego (wskazał na orzeczenie KIO w sprawie
KIO 1201/13, jak też orzeczenie wydane w niniejszym postępowaniu o zamówienie publiczne
w sprawie KIO 1368/14). Podkreślił też, że przedłożone przez Przystępującego porozumienie
jest szczegółowe i wskazuje na możliwość realnego skorzystania z zasobów wiedzy
i doświadczenia firmy Infra, co pozwala na prawidłowe wykonanie niniejszego zamówienia.
Porozumienie to – zdaniem Zamawiającego - wskazuje na stałość stosunków pomiędzy
podmiotem trzecim, a Przystępującym w całym toku realizacji zamówienia, a także na stałą
kontrolę, doradztwo podmiotu trzeciego. Zamawiający wskazał też, że dodatkowo
w warunkach dotyczących zasobu osobowego wymagał także doświadczenia od osób
w zakresie cementyzacji i – jego zdaniem - połączenie tych dwóch zasobów - zasobu
kadrowego oraz wiedzy i doświadczenia także gwarantuje Zamawiającemu realne
korzystanie z potencjału podmiotu trzeciego przy realizacji zamówienia. Wskazał, że na
podstawie wskazanego porozumienia to firma Infra i jej pracownicy będą świadczyć
określone usługi w ramach niniejszego kontraktu na podstawie porozumienia zawartego
pomiędzy Przystępującym, a podmiotem trzecim w związku z powyższym przepisy prawa
pracy nie mają w tym zakresie żadnego znaczenia. Zamawiający wskazał też na brak
dowodów po stronie Odwołującego dla wykazania okoliczności, iż porozumienie pomiędzy
Infra, a Przystępującym nie zostało podpisane w dacie 19 maja 2014 r. – w jego ocenie -
Odwołujący opiera się tu jedynie na spekulacjach i przypuszczeniach. Wskazał, że
pełnomocnik Przystępującego w poprzednim postępowaniu odwoławczym nie zaprzeczył
istnieniu takiego porozumienia, a ponadto mógł on także o takim porozumieniu w ogóle nie
wiedzieć.
Przystępujący
w
swoim
zgłoszeniu
przystąpienia
popierał
stanowisko
Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania. Wskazał tam, że zarzut dotyczący
zgodności referencji wystawionych przez Łódzką Spółkę Infrastrukturalną Sp. z o.o. z treścią
SIWZ został już rozstrzygnięty przez Izbę w wyroku wydanym w sprawie KIO 1368/14, na
które to orzeczenie Odwołujący nie złożył skargi do Sądu Okręgowego. Podkreślił, że
informacje, na które powołuje się w tym zakresie aktualne, uzyskane w trybie dostępu do
informacji publicznej, powinny być przez niego zgłoszone w toku uprzedniego postępowania
odwoławczego w trybie art. 190 ust. 1 ustawy Pzp. Jego zdaniem nie są to nowe
okoliczności w sprawie. Podkreślił też, że nowe dowody w postaci wskazanej korespondencji
w dalszym ciągu nie są wystarczającym dowodem na podważenie wiarygodności tych
referencji. Podkreślił, że Łódzka Spółka Infrastrukturalna nie wskazała, że treść wskazanego
listu referencyjnego zawiera nieprawdziwe informacje, a jedynie podała lakoniczną
informację o naliczeniu kar umownych za zwłokę w wykonaniu kontraktu bez podaniażadnych szczegółowych informacji w tym zakresie. Z powyższego nie można wywodzić
informacji, że wskazane roboty zostały wykonane nienależycie, niezgodnie ze sztuką
budowlaną, czy też nieprawidłowo ukończone, gdyż kary te mogły być naliczone za zwłokę
z tytułu niedochowania terminów przejściowych, a nie dotyczyły całego kontraktu. Z pisma
tego nie wynika też, że wskazana zwłoka dotyczyła prac polegających na cementyzacji
przewodów wodociągowych, a wskazany list referencyjny obejmuje szerszy zakres robót.
Wskazał, że Łódzka Spółka Infrastrukturalna wyraźnie oświadczyła w odpowiedzi udzielonej
Odwołującego, że wskazane roboty zostały wykonane zgodnie ze sztuką budowlaną
potwierdzając tym samym wiarygodność wystawionych referencji. Zarzut ten - w ocenie
Przystępującego - nie zasługuje zatem na uznanie, ani też ponowne rozpoznanie przez Izbę.
Zdaniem Przystępującego nie jest też zasadny drugi z zarzutów odnoszący się do oceny
uzupełnionego dokumentu potwierdzającego dysponowanie potencjałem podmiotu trzeciego
przez Przystępującego na potwierdzenie spełniania warunku wiedzy i doświadczenia.
Powołał się na treść wyroku KIO z 18 lipca 2014 r. wydanego w przedmiecie niniejszego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Podkreślił, że Izba wówczas uznała za
przedwczesne rozstrzyganie przedmiotowego sporu. Z uzasadnienia wskazanego
orzeczenia KIO Przystępujący wywodzi, że nie jest uprawnione twierdzenie Odwołującego,że orzecznictwo Izby wskazuje jednoznacznie, iż w każdym przypadku niedopuszczalne jest
poleganie przez wykonawcę na zasobach podmiotu trzeciego, w sytuacji gdy postanowienia
SIWZ wykluczają podwykonawstwo przy robotach budowlanych. Jego zdaniem, gdyby Izba
podzieliła tę argumentację bezcelowym byłoby nakazywanie Zamawiającemu wezwania do
uzupełnienia dokumentów orzeczone w wyroku KIO 1368/14. Powołał się także na
orzeczenia KIO 715/14 i KIO 2292/13. W jego ocenie niezasadny jest zarzut Odwołującego,
iż skorzystanie przez Przystępującego z wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego
równoznaczne jest z koniecznością zatrudnienia w charakterze podwykonawcy co
w niniejszej sprawie jest wykluczone z uwagi na wymogi SIWZ. Powyższe skutkowałoby
brakiem możliwości w ogóle skorzystania z potencjału podmiotu trzeciego przy wykazywaniu
spełniania warunków udziału w postępowaniu, tymczasem z treści SIWZ w niniejszym
postępowaniu wynika wprost możliwość powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego.
Skoro zatem Zamawiający przewidział taką możliwość, zdaniem Przystępującego, możliwym
jest powoływanie się na zasoby podmiotu trzeciego bez konieczności zatrudnienia go
w charakterze podwykonawcy do realizacji robót polegających na cementyzacji, lecz
możliwym jest zaangażowanie podmiotu trzeciego jako podwykonawcy do realizacji robót
towarzyszących oraz w charakterze usługodawcy prac doradztwa technicznego,
organizacyjnego i kontroli jakości w zakresie cementyzacji. Podkreślił, że poprzez
uzupełnienie dokumentów na żądanie Zamawiającego udowodnił Zamawiającemu, że
rzeczywiście będzie dysponował potencjałem firmy Infra S.A. w zakresie wiedzy
i doświadczenia, o czym świadczy przedłożone porozumienie z dnia 19 maja 2014 r. Jego
zdaniem chybiony jest również zarzut, że treść wskazanego porozumienia pozostaje
w sprzeczności z polskim systemem prawa pracy, gdyż zgodnie z art. 22 § 2 Kodeksu pracy
pracownik zobowiązany jest do wykonania prac na rzecz pracodawcy na rzecz pracodawcy
i pod jego kierownictwem oraz miejscu i czasie wyznaczonym prze pracodawcę. Treści tego
porozumienia według Przystępującego nie wynika, aby pracownicy Infra S.A. mieli być
przekazani do pracy pod kierownictwem Przystępującego. Pracownicy ci będą wykonywać
swoje czynności w ramach stosunku pracy nawiązanego z firma Infra S.A. realizującej
wymienioną w ww. porozumieniu dwie umowy: podwykonawczą i umowę doradztwa i będąświadczyć pracę nadal pod kierownictwem Infra S.A. i na jej rzecz Przystępujący podkreślił,że bezpodstawny jest także zarzut Odwołującego co do wiarygodności daty porozumienia
z dnia 19 maja 2014 r. Jego zdaniem fakt, iż Przystępujący nie przedłożył tego porozumienia
w ofercie, ani też w toku rozprawy w dniu 18 lipca 2014 r. Podkreślił, że dokument ten
posiada datę pewną oraz został podpisany przez upełnomocnionych przedstawicieli stron.
Wyjaśnił, że nie przedstawił wcześniej tego porozumienia, gdyż był przekonany, że
oświadczenie ogólne o zobowiązaniu podmiotu trzeciego jest w świetle postanowień SIWZ
oraz odpowiedzi na pytania wystarczające. Przystępujący nie miał też interesu w tym, aby
ów dokument uzupełniać na rozprawie w dniu 18 lipca 2014 r., gdyż mogłoby to być
potraktowane przez Zamawiającego jako uzupełnienie dokumentów bez wezwania, co
wiązałoby się z ryzykiem niepełnego uzupełnienia dokumentów, nie znając wcześniej treści
wezwania Zamawiającego.
W toku rozprawy Przystępujący podtrzymał swoje stanowisko i jednocześnie złożył
oświadczenie, iż porozumienia, na które powołuje się, zostało podpisane w dniu 19 maja
2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności dokumentację z
niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wniosek o udostępnienie
informacji publicznej z dnia 30 lipca 2014 r. odpowiedź Łódzkiej Spółki Infrastrukturalnej Sp.
z o.o. z dnia 5 sierpnia 2014 r. i opinii z dnia 1 września 2014 r., jak również odpis protokołu
z posiedzenia i rozprawy oraz odpis wyrok w sprawie KIO 1368/14 oraz stanowiska stron
i uczestnika postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia i
rozprawy ustaliła i zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek ustawowych, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, a skutkujących
odrzuceniem odwołania.
W drugiej kolejności Izba ustaliła, że Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania.
Zaskarżone przez niego czynności dotyczą zaniechania wykluczenia z postępowania,
z części czwartej i piątej zamówienia, Przystępującego oraz zaniechania odrzucenia jego
oferty, co bezpośrednio pozbawiało Odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego
zamówienia we wskazanych częściach zamówienia, w których także Odwołujący złożył
swoje oferty. Tym samym Odwołujący wykazał swój uszczerbek (szkodę) w interesie, co
stanowi wypełnienie przesłanki materialnoprawnej do wniesienia odwołania, o której mowa w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła również skuteczność zgłoszenia przystąpienia dokonanego
w przedmiotowej sprawie po stronie Zamawiającego, uznając, że wszystkie wymogi formalne
wynikające z art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp zostały przez Przystępującego wypełnione.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała, że jest ono niezasadne.
Izba ustaliła, że Zamawiający wszczął przedmiotowe postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego i opublikował ogłoszenie o zamówieniu w dniu 24 kwietnia 2014 r.
Zamówienie to podzielił na pięć części z dopuszczeniem możliwości składania ofert
częściowych.
W postanowieniach SIWZ (pkt 5.1.2 b) Zamawiający dokonał opisu warunku wiedzy
i doświadczenia, wskazując na to, że wykonawcy muszą wykazać, iż w ciągu ostatnich pięciu
lat przed upływem terminu składnia ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy
- w tym okresie, wykonali co najmniej dwie roboty polegające na cementyzacji powierzchni
wewnętrznej przewodu wodociągowego o wartości każdej z nich (tj. roboty) równej lub
większej od wartości stanowiącej równowartość dla zadania 4 i 5 – 500 000,00 zł bez
podatku VAT dla każdego z zadań.
Do upływu terminu składania ofert, tj. do dnia 3 czerwca 2014 r., do Zamawiającego
w przedmiotowym postępowaniu w zakresie części czwartej i piątej zamówienia swojej oferty
złożyło dwóch wykonawców: Odwołujący i Przystępujący oraz wykonawcy Cleanpipe Polska
Sp. z o.o.
Przystępujący w swojej ofercie dla wykazania spełniania warunku wiedzy
i doświadczenia wykazał się realizacją robót budowlanych na rzecz Zakładu Wodociągów
i Kanalizacji Sp. z o.o. w Opolu oraz robót wykonanych na rzecz Łódzkiej Spółki
Infrastrukturalnej Sp. z o.o. w Łodzi. Obydwie prace zostały wykonane przez Konsorcjum,
w skład którego wchodził firma Infra S.A. Przystępujący dla spełnienia warunku wiedzy
i doświadczenia wykazał się zatem potencjałem firmy Infra S.A., przedkładając w swojej
ofercie zobowiązanie tego podmiotu o udostępnieniu mu wskazanego potencjału.
W dniu 26 czerwca 2014 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej w zakresie obydwu zadań, tj. oferty Przystępującego. Powyższa czynność
została zaskarżona w trybie wniesionego odwołania przez Odwołującego, które zostało
rozpoznane przez Izbę w dniu 18 lipca 2014 r. w sprawie KIO 1368/14. Izba w tym dniu
wydała wyrok, w którym uwzględniła wskazane odwołanie i nakazała Zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności
badania i oceny ofert po uprzednim wezwaniu Przystępującego na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału
w postępowaniu określonego w pkt 5.1.2.b SIWZ.
Zamawiający pismem z dnia 31 lipca 2014 r. unieważnił czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu wezwał Przystępującego na podstawie art. 26 ust. 2
ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku wiedzy
i doświadczenia. W odpowiedzi na powyższe Przystępujący w piśmie z dnia 5 sierpnia
2014 r. uzupełnił dokumenty na potwierdzenie spełniania wskazanego warunku udziału
w postępowaniu, przedkładając porozumienie w sprawie oddania zasobów firmy Infra S.A.
w zakresie wiedzy i doświadczenia Przystępującego do jego dyspozycji na okres korzystania
z nich przy wykonywaniu zamówienia datowane na dzień 19 maja 2014 r.
Zamawiający pismem z dnia 12 sierpnia 2014 r. poinformował wykonawców
o wyborze oferty najkorzystniejszej w zakresie części czwartej i piątej zamówienia, tj. oferty
Przystępującego.
Wskazana czynność stała się podstawą wniesienia aktualnie rozpoznawanego przez
Izbę odwołania.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, co następuje.
Zarzuty odwołania dotyczący zaniechania wykluczenia Przystępującego i odrzucenia
jego oferty, zdaniem Izby, nie potwierdził się.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego niespełnienia przez Przystępującego warunku
wiedzy i doświadczenia w zakresie doświadczenia związanego z realizacją zamówienia na
rzecz Łódzkiej Spółki Infrastrukturalnej Sp. z o.o. Izba w pierwszej kolejności stwierdziła, że
zarzut ten podlega rozpoznaniu przez Izbę. Izba w tym względzie nie podzieliła stanowiska
Zamawiającego, który wnioskował o nierozpoznawanie tego zarzutu jako już
rozstrzygniętego wyrokiem KIO z dnia 18 lipca 2014 r. w sprawie KIO 1368/14. Izba uznała,że z uwagi na ujawnienie się nowych okoliczności w przedmiotowej sprawie, podnoszonych
przez Odwołującego oraz w związku z dokonaną przez Zamawiającego w niniejszym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nową czynnością wyboru oferty
najkorzystniejszej, tj. oferty Przystępującego, zarzut ten powinien być rozpoznany przez Izbę
merytorycznie. Podnoszenie przez Zamawiającego, że w przedmiocie tego zarzutu nie
pojawiły się żadne nowe okoliczności, które nie byłyby przedmiotem odwołania wniesionego
przez tego samego Odwołującego w niniejszym postepowaniu, wskazywałoby na
wypełnienie się w odniesieniu do tego zarzutu przesłanki formalnoprawnej nie pozwalającej
na merytoryczne rozpoznanie zarzutu odwołania, a wynikającej z art. 189 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp. Zdaniem Izby wskazana przesłanka nie znalazła wypełnienia w niniejszym stanie
faktycznym. Wniesione przez Odwołującego aktualnie odwołanie odnosi się do nowej
czynności wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu
(w zakresie zadania nr 4 i 5) dokonanej przez Zamawiającego w dniu 12 sierpnia 2014 r.
oraz do kwestii nowych okoliczności w sprawie, o których wykonawca powziął nową wiedzy
na temat nieprawidłowości w wykonaniu na rzecz Łódzkiej Spółki Infrastrukturalnej Sp. z o.o.
przez firmę Infra S.A. zamówienia wykazywanego w ramach wiedzy i doświadczenia przez
Przystępującego, mianowicie okoliczności, iż wskazana firma nie wykonała tego zamówienia
w sposób prawidłowy bowiem zapłaciła na rzecz wskazanego inwestora kary umowne za
zwłokę w wykonaniu kontraktu w wysokości: 48 460 euro. W poprzednim odwołaniu
wniesionym przez tego samego wykonawcę (Odwołującego) dotyczącego czynności wyboru
oferty Przystępującego z dnia 26 czerwca 2014 r. Odwołujący podnosił zarzut dotyczący
wskazanego zamówienia, odnosząc się wyłącznie do treści przedłożonych w ofercie
Przystępującego referencji wskazanego podmiotu, uznając, że referencje te są
nieprawidłowe, bowiem literalnie w swojej treści nie potwierdzają okoliczności prawidłowego
ukończenia tych prac i tym samym ich należytego wykonania. Ponadto w odniesieniu do tych
referencji podniesiono wówczas także zarzut niewykonania wskazanych prac w okresie
ostatnich pięciu lat przed dniem terminu składania ofert. Aktualnie zaś Odwołujący podnosi
zarzut nieuprawnionego wykazania wskazanego doświadczenia realizowanego na rzecz
Łódzkiej Spółki Infrastrukturalnej Sp. z o.o. w związku z uzyskaniem przez siebie od
wskazanego inwestora, w trybie dostępu do informacji publicznej, informacji o zapłacie kar
umownych z tytułu zwłoki w wykonaniu zamówienia. Zdaniem Izby jest to nowa okoliczność,
która nie była podnoszona przez Odwołującego w ramach zarzutów odwołania
rozpoznawanego w sprawie KIO 1368/14, a w związku z tym, że w niniejszym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego pierwotna czynność Zamawiającego wyboru oferty
najkorzystniejszej została przez Zamawiającego unieważniona i przeprowadzono nową
czynność
wyboru
oferty
najkorzystniejszej,
okoliczności
te
powinny
podlegać
merytorycznemu rozpoznaniu przez Izbę w niniejszej sprawie.
Odnosząc się do tych okoliczności Izba stwierdziła jednak, że wskazany zarzut nie
potwierdził się z uwagi na brak wykazania po stronie Odwołującego jego zasadności.
Stwierdzić należy, że w postępowaniu odwoławczym – stosownie do art. 190 ust. 1 ustawy
Pzp, a także mając na względzie dyspozycję art. 6 k.c. – to strony postępowania
odwoławczego zobowiązane są do wskazywania dowodów dla stwierdzenia faktów,
z których wywodzą skutki prawne. Skoro Odwołujący ponosi, że Przystępujący nie wykazał
spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, powinien w tym zakresie przedstawić właściwe
dowody tę okoliczność potwierdzające. Jedyne dowody jakie w tym zakresie Odwołujący
przedkłada w niniejszym postępowaniu odwoławczym to wniosek o udostępnienie przez
Łódzką Spółkę Infrastrukturalną Sp. z o.o. informacji w trybie dostępu do informacji
publicznej oraz udzielona w tym zakresie odpowiedź wskazanego podmiotu, z której wynika
potwierdzenie zapłaty w wykazywanym zamówieniu kary za zwłokę w wykonaniu kontraktu
w kwocie 418 460 euro. Izba, dokonując oceny tych dowodów, jak również uwzględniając
treść udzielonych przez Łódzką Spółkę Infrastrukturalną Sp. z o.o. z dnia 1 marca 2010 r.
wyjaśnień, stwierdziła, że nie mogą one potwierdzać nieprawidłowego ukończenia robót
budowlanych, na których wykonanie powołuje się Przystępujący. Z treści pisma Łódzkiej
Spółki Infrastrukturalnej Sp. z o.o. z dnia 5 sierpnia 2014 r. wnika wyłącznie fakt zapłaty kar
umownych w ramach wskazanego kontraktu (zadanie „Kontrakt 02C - Modernizacja systemu
zasilania Łodzi w wodę - Wodociąg Dąbrowa - Modernizacja rurociągu wody uzdatnionej”
w ramach Projektu Wodociągi i Oczyszczalnia ścieków w Łodzi II Nr 204/PL/16/C/PE/010).
Podkreślić należy, że w przedmiotowej sprawie Zamawiający określił warunek wiedzy
i doświadczenia, poprzez odniesienie go do konkretnych robót budowlanych polegających na
cementyzacji powierzchni wewnętrznej przewodu wodociągowego, wskazując właśnie na te
roboty jako najważniejsze roboty potwierdzające wymaganą od wykonawcy wiedzę
i doświadczenie zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów.
Udzielona przez Łódzką Spółkę Infrastrukturalną Sp. z o.o. odpowiedź z dnia 5 sierpnia
2014 r., na która powołuje się Odwołujący, wskazuje jedynie na zapłatę kary umownej
o wartości 418 460 Euro w ramach całego kontraktu. Tymczasem przedłożone przez
Przystępującego referencje wystawione przez wskazaną Spółkę wskazują na wartość
całego szeregu robót budowalnych (12 pozycji) wykonanych w ramach wskazanego kontaktu
na łączną kwotę: 3 430 000 euro netto, tj. 4 184 600,00 euro brutto. Wśród tych robót tylko
w jednej pozycji (pozycja nr 2) wskazuje się na renowację bezwykopową wodociągu
w technologii cementowania DN750 L=4 100 mb. Odwołujący nie wykazał pomimo
ciążącego na nim obowiązku, że wskazane kary umowne dotyczyły „najważniejszych robót”
wymaganych do wykazania przez Zamawiającego w ramach warunku wiedzy
i doświadczenia w niniejszym postępowaniu. Z racji dużego zakresu prac objętych
wykazywanym przez Przystępującego na potwierdzenie spełniania warunku wiedzy
i doświadczenia kontraktu i specyfiki opisu warunku udziału w postępowaniu dokonanym
przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu, koniecznym byłoby wykazanie
w przedmiotowej sprawie, że zapłacone kary umowne dotyczyły właśnie robót dotyczących
cementyzacji. Ponadto – jak słusznie wskazywał w toku rozprawy przed Izbą Zamawiający –
w oparciu o stanowisko Odwołującego oraz dowody przedłożone przez niego, nie mamy
wiedzy, czy zapłacone kary umowne dotyczą zwłoki w wykonaniu zamówienia poprzez
niedotrzymanie terminu końcowego zamówienia, czy też terminów cząstkowych, które nie
muszą mieć znaczenia dla uznania, że mamy do czynienia z nieprawidłowo ukończonymi
w całości robotami budowlanymi, w szczególności, że podmiot, na rzecz którego roboty te
były wykonywane (Łódzka Spółka Infrastrukturalna Sp. z o.o.) wystawił w tym zakresie, po
ukończeniu realizacji zamówienia, list referencyjny, potwierdzający wykonanie robót zgodnie
z zasadami sztuki budowlanej. Okoliczność, iż wskazane referencje są prawidłowe nawet
w sytuacji, gdy literalnie nie określają, że roboty zostały wykonane prawidłowo, Izba
rozstrzygnęła już w wyroku z dnia 18 lipca 2014 r. (sygn. akt KIO 1368/14). Z tych też
względów aktualnie Izba może odnieść się wyłącznie do okoliczności zapłaty kar umownych,
co do której to czynności istnieją wykazane powyżej poważne wątpliwości, których
Odwołujący w konkretny sposób nie rozstrzygnął w ramach spoczywającego na nim ciężaru
dowodowego.
Z tych też względów Izba uznała zarzut jako nieudowodniony i tym samym
niezasadny.
Odnosząc się do zarzutu nieprawidłowego zobowiązania podmiotu trzeciego
udzielonego na rzecz Przystępującego przez firmę Infra S.A., Izba uznała zarzut za
niezasadny.
Zdaniem Izby Zamawiający zasadnie przyjął, że Przystępujący prawidłowo korzysta
z potencjału wiedzy i doświadczenia firmy Infra S.A. Izba dokonała oceny przedłożonego
przez Przystępującego w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów porozumienia
pomiędzy Przystępującym, a wskazanym podmiotem trzecim i uznała, że porozumienie to
pozwala Zamawiającemu na uznanie, że Przystępujący będzie w sposób realny dysponował
potencjałem podmiotu trzeciego, na zasoby którego Przystępujący powoływał się.
Zgodzić należy się z Odwołującym, że zasadą wynikającą z regulacji ustawy Pzp jest
posługiwanie się dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu potencjałem
własnym wykonawców. Jeśli jednak wykonawca takim potencjałem nie dysponuje może
posłużyć się w tym zakresie także potencjałem podmiotu trzeciego na zasadzie art. 26
ust. 2b ustawy Pzp. Przepis ten w aktualnym brzmieniu stanowi o możliwości powoływania
się przez wykonawcę na określony potencjał podmiotu trzeciego niezależnie od charakteru
prawnego łączących podmiot trzeci z wykonawcą stosunków. Ustawodawca wskazał
jednakże, że w takiej sytuacji do obowiązków wykonawcy należy udowodnienie
zamawiającemu okoliczności dysponowania takim zasobem podmiotu trzeciego, który jest
niezbędny do realizacji zamówienia, wskazując na szczególny dowód w tym zakresie,
mianowicie pisemne zobowiązania podmiotu trzeciego o oddaniu do dyspozycji wykonawcy
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Przy
interpretacji tego przepisu aktualnie nie można pominąć regulacji zawartej w § 1 ust. 6
rozporządzenia w sprawie dokumentów, który to przepis wskazuje na badanie przez
zamawiającego możliwości rzeczywistego dostępu do zasobów podmiotu trzeciego przez
wykonawcę w toku realizacji przedmiotu zamówienia także poprzez ustalenie:
−
zakresu dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu trzeciego;
−
sposobu wykorzystania tych zasobów przez wykonawcę przy wykonywaniu
zamówienia;
−
charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z podmiotem trzecim;
−
zakresu i okresu udziału podmiotu trzeciego przy wykonywaniu zamówienia.
Zdaniem Izby w przedmiotowej sprawie złożone przez Przystępującego porozumienie
zawarte z firmą Infra S.A. potwierdza wskazane powyżej okoliczności. Porozumienie to
wskazuje na dostępność dla Przystępującego zasobów wiedzy i doświadczenia podmiotu
trzeciego w całym okresie realizacji przedmiotu zamówienia z jednej strony poprzez umowę
podwykonawstwa, z drugiej zaś poprzez świadczenie doradztwa technicznego
i organizacyjnego oraz kontroli jakości realizacji zamówienia. Okoliczności faktyczne
przedmiotowej sprawy pozwalają, zdaniem Izby, na uznanie, że wskazane wykorzystanie
potencjału podmiotu trzeciego w takcie realizacji zamówienia, na co wskazuje art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp, pozwala na ocenę, że przedmiot zamówienia będzie wykonywany prawidłowo
przy realnym wykorzystaniu wiedzy i doświadczenia podmiotu, który samodzielnie o to
zamówienia nie ubiega się, lecz wspólnie z wykonawcą będzie je realizował na zasadzie
podwykonawstwa, a także w drodze określonych działań doradczych, konsultacyjnych,
a także kontrolnych wykonania przedmiotu zamówienia. Nie jest istotne, zdaniem Izby,
w przedmiotowej sprawie, że przywoływana umowa o podwykonawstwo nie będzie dotyczyła
prac polegających na cementyzacji, bowiem w tym zakresie w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający wskazał na konieczność osobistego
spełnienia świadczenia przez wykonawcę robót. Brak dopuszczenia możliwości
podwykonawstwa w tym zakresie, z jednoczesnym przyjęciem, że w przypadku cementyzacji
możliwe jest udostępnienie wiedzy i doświadczenia od podmiotu trzeciego wyłącznie poprzez
podwykonawstwo, prowadziłoby do nieuprawnionego ominięcia stosowania przez
zamawiających w praktyce art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Taki sposób procedowania
wykluczałby bowiem możliwość powoływania się na potencjał podmiotu trzeciego przy
ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu co do prac, w których Zamawiający
przewidział konieczność osobistego spełnienia świadczenia. Takie działanie, zdaniem Izby,
byłoby nieuprawnione. Z tych też względów w konkretnym stanie faktycznym, w którym
funkcjonują określone zapisy SIWZ dotyczące realizacji przedmiotu zamówienia istotna jest
ocena dokumentów przedłożonych przez wykonawcę na okoliczność wykazania
dysponowania określonym potencjałem podmiotu trzeciego. W tym postępowaniu, skoro
zobowiązanie podmiotu trzeciego (porozumienie zawarte pomiędzy firmą Infra S.A.,
a Przystępującym) wskazywało na powiązanie tych podmiotów gospodarczych w trakcie
realizacji zamówienia - z jednej strony umową podwykonawczą w zakresie wykonania przez
podmiot trzeci prac towarzyszących polegających na: odwodnieniu odcinków magistral na
okres renowacji, wycięciu fragmentów magistral umożliwiających wprowadzenie urządzeń do
czyszczenia i cementyzacji, wykonania inspekcji kamerą CTV po czyszczeniu
i cementowaniu rurociągów, wykonania połączeń zdemontowanych odcinków magistral,
a jednocześnie w zakresie usług cementyzacji, co do których Zamawiający w sposób
wyraźny zakazał w SIWZ podwykonawstwa, z drugiej strony umową o świadczenie
doradztwa technicznego i organizacyjnego oraz kontroli jakości przez cały okres realizacji
zamówienia, w sposób ciągły i w zakresie obejmującym takie obowiązki, jak: doradztwo
i kontrola podczas procesu czyszczenia rurociągów, kontrola i ocena jakości materiałów
użytych do sporządzenia zaprawy cementowej, kontrola jakości i zgodności z normą
sporządzanej zaprawy cementowej, stała kontrola i doradztwo podczas procesu
cementyzacji, kontrola i ocena jakości wykładziny cementowej na podstawie inspekcji TV,
pobór próbek betonu do badania przez uprawniony zakład, kontrola zgodności
prowadzonych robót z warunkami umownymi i sztuką budowlaną, kontrola organizacji placu
budowy – powyższe wskazuje na rzeczywiste wykorzystanie wskazanego potencjału wiedzy
i doświadczenia firmy Infra S.A. w toku realizacji zamówienia. Okoliczność, iż szczegółowe
porozumienia cywilnoprawne pomiędzy Przystępującym, a podmiotem trzecim nie zostały
przedłożone przez Przystępującego nie ma, zdaniem Izby, żadnego znaczenia. Art. 26
ust. 2b ustawy Pzp stanowi jedynie o przykładowym dowodzie składanym na potwierdzenie
udostępnienia wykonawcy określonego potencjału należącego do podmiotu trzeciego,
tj. pisemnym zobowiązaniu tego podmiotu o udostępnieniu zasobów. Skoro Przystępujący
przedłożył Zamawiającemu porozumienie podpisane, tak przez podmiot trzeci, jak i przez
samego wykonawcę (Przystępującego), w którym to porozumienie podmioty dodatkowo
wskazują na zawarcie w przyszłości dwóch umów cywilnoprawnych, to uczynił coś więcej niż
wskazany przepis od niego wymaga. Obowiązujące przepisy ustawy Pzp nie wymagają na
etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego przedkładania jakichkolwiek
szczegółowych porozumień – umów cywilnoprawnych regulujących szczegółowo współpracę
pomiędzy wykonawcą a podmiotem trzecim na etapie realizacji zamówienia. Takie umowy
mogą powstać dopiero po udzieleniu wykonawcy zmówienia publicznego na etapie jego
realizacji. W samym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wymagane jest
tylko wykazanie zamawiającemu realności udostępnienia potencjału podmiotu trzeciego,
a wystarczającym ku temu dowodem jest samo jednostronne zobowiązanie podmiotu
trzeciego. W tym zakresie oczywiście istotna jest też treść takiego zobowiązania, która ma
gwarantować zamawiającemu rzeczywistą możliwość korzystania z udostępnianego
wykonawcy potencjału w okresie realizacji przedmiotu zamówienia. Tym samym zatem skoro
Przystępujący przedstawił w tym zakresie nie tylko jednostronne zobowiązanie podmiotu
trzecie, ale już dość szczegółowe porozumienie wskazujące na wzajemne zobowiązanie się
stron tego porozumienia do podpisania w przyszłości konkretnych umów cywilnoprawnych
pomiędzy wskazanymi podmiotami i skoro treść tego porozumienia - zdaniem Izby -
gwarantuje rzeczywistą możliwość dysponowania potencjałem podmiotu trzeciego –
powyższe - w ocenie Izby - jest wystarczające dla udowodnienia Zamawiającemu
dysponowania przez Przystępującego potencjałem firmy Infra S.A.
Odnosząc się do argumentów Odwołującego co do braku możliwości udostępnienia
Przystępującemu pracowników firmy Infra w ramach udostępnianego potencjału wiedzy
i doświadczenia z racji regulacji wynikających z prawa pracy, Izba uznała, że wskazana
argumentacja Odwołującego nie ma żadnego znaczenia w przedmiotowej sprawie.
W sytuacji bowiem zawiązania w przyszłości umowy cywilnoprawnej pomiędzy firmą Infra
S.A. a Przystępującym na świadczenie określonych usług doradztwa technicznego
i organizacyjnego oraz kontroli jakości, usługi te będą świadczone przez firmę Infra S.A. na
rzecz Przystępującego poprzez konkretne osoby działające w ramach przedsiębiorstwa Infra
S.A. W tym zakresie nie musi następować jakiekolwiek przejęcie pracowników firmy Infra
przez Przystępującego, gdyż prawidłowość realizacji wskazanych usług świadczonych przez
swoich pracowników będzie weryfikować ich pracodawca, czyli firma Infra S.A., zaś
ewentualne nieprawidłowości w świadczeniu usług doradztwa na rzecz Przystępującego
będą mogły być weryfikowane w odniesieniu do firmy Infra S.A. w kontekście przepisów
Kodeksu cywilnego, mając na względzie łączący te firmy w przyszłości stosunek
cywilnoprawny.
Odnosząc się do zarzutu podania nieprawdziwych informacji przez Przystępującego
w kontekście przedłożenia przez Przystępującego dopiero na wezwanie Zamawiającego
porozumienia dotyczącego udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego, Izba uznała zarzut
za nieudowodniony. Zgodnie z przywołanym wcześniej art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, a także
mając na względzie dyspozycję art. 6 k.c. to Odwołujący, który podnosząc poważny zarzut
podania nieprawdziwych informacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
który także może wiązać się z zastosowaniem określonych sankcji wynikających z przepisów
prawa karnego, powinien przedstawić dowody na potwierdzenie się tego zarzutu.
Tymczasem Odwołujący podnosi wskazany zarzut, posługując się trybem przypuszczającym
i wskazując jedynie na prawdopodobieństwo braku dysponowania porozumieniem
o udostępnieniu potencjału podmiotu trzeciego Przystępującemu na moment upływu terminu
składania ofert. Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów, które wskazywałyby na
okoliczność zawarcia wskazanego porozumienia po dacie upływu terminu składania ofert,
a nie jako to wynika z samej treści porozumienia w dniu 19 maja 2014 r. Dopuszczony przez
Izbę dowód z protokołu posiedzenia i rozprawy Izby z dnia 18 lipca 2014 r. w sprawie o sygn.
akt: KIO 1368/14, wskazuje jedynie na to, że pełnomocnik Przystępującego powoływał się na
to, że udostępnienie wiedzy i doświadczenia od podmiotu trzeciego w tym przypadku nastąpi
przez doradztwo o konsultacje firmy INFRA S.A. oraz przez wykonanie prac towarzyszących,
tj. dokładnie tych okoliczności, na które wskazuje przedłożone Zamawiającemu w wyniku
wezwania do uzupełnienia dokumentów porozumienie z dnia 19 maja 2014 r. To, że w toku
rozprawy przed Izbą w dniu 18 lipca 2014 r. Przystępujący nie wskazał na istnienie
wskazanego porozumienia nie może jeszcze stanowić dowodu na okoliczność, iż
porozumienie wówczas jeszcze nie istniało. O istnienie takiego porozumienia Izba w toku
tamtego postępowania odwoławczego nie pytała Przystępującego i on sam nie złożył przed
Izbą oświadczenia o tym, iżby takie porozumienie nie istniało. Nie złożył on też żadnego
oświadczenia o tym, iż dysponuje wyłącznie zobowiązaniem podmiotu trzeciego z dnia
19 maja 2014 r. załączonym przez niego do oferty. Z tych też względów ze wskazanych
powyżej okoliczności trudno wywodzić, że dokument porozumienia złożony Zamawiającemu
w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów został przez wskazane podmioty (Infra
S.A. i Przystępującego) antydatowany. Dodatkowo Izba w tym zakresie wzięła także pod
uwagę oświadczenie pełnomocnika Przystępującego, którym była osoba podpisująca
z ramienia Przystępującego wskazane porozumienie, które to oświadczenie złożone w toku
rozprawy w dniu 3 września 2014 r. na pytanie Izby, potwierdzało, że wskazane
porozumienie zostało podpisane w dniu 19 maja 2014 r.
W związku z powyższym Izba stwierdziła, iż nie potwierdziło się naruszenie
przywołanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba oparła się na art. 192 ust. 9 oraz 10 ustawy
Pzp. W oparciu o wskazane przepisy obciążyła nimi Odwołującego, stosownie do wyniku
postępowania.
Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba uwzględniła:
−
stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) – koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego w kwocie
20 000 zł oraz:
−
stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 2) lit. b) wskazanego rozporządzenia - koszty
wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3 567,00 zł na podstawie
rachunku przedłożonego do akt sprawy przed zamknięciem rozprawy
Przewodniczący:
………………………
Członkowie:
………………………
………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
