rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-09-02
rok: 2014
data dokumentu: 2014-09-02
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 1716/14
KIO 1716/14
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 2 września 2014 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 sierpnia 2014 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
Grontmij Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul.
Ziębicka 35 i Lafrentz-Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Poznaniu, ul. Zbąszyńska 29 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb
Państwa Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, ul.
Wronia 53 Oddział w Białymstoku, ul. Zwycięstwa 2
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego Safege Spółka Akcyjna z siedzibą we Francji Nanterre rue du Port, Parc
de I`Ile Safege Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie, ul. Solec 22 i Certusvia
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Szaserów 19
zgłaszających swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 1716/14 po stronie
zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 sierpnia 2014 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
Grontmij Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul.
Ziębicka 35 i Lafrentz-Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Poznaniu, ul. Zbąszyńska 29 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb
Państwa Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, ul.
Wronia 53 Oddział w Białymstoku, ul. Zwycięstwa 2
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego Safege Spółka Akcyjna z siedzibą we Francji Nanterre rue du Port, Parc
de I`Ile Safege Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie, ul. Solec 22 i Certusvia
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Szaserów 19
zgłaszających swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 1716/14 po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego Grontmij Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Poznaniu, ul. Ziębicka 35 i Lafrentz-Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul. Zbąszyńska 29 i :
2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000zł. 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Grontmij
Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul.
Ziębicka 35 i Lafrentz-Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Poznaniu, ul. Zbąszyńska 29 tytułem wpisu od odwołania,
2.1 zasądza od
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego Grontmij Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Poznaniu, ul. Ziębicka 35 i Lafrentz-Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul. Zbąszyńska 29 na rzecz Skarbu
Państwa Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w
Warszawie, ul. Wronia 53 Oddział w Białymstoku, ul. Zwycięstwa 2 kwotę 3 600
zł. 00 gr (słownie : trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego tj. zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Białymstoku.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1716/14
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
zarządzanie kontraktem: „Wykonanie rozbudowy drogi krajowej nr 8 Wrocław – Warszawa –
Białystok do parametrów drogi ekspresowej S8, na odcinku od obwodnicy Wiśniewa za
obwodnicę Mężenina, od km 586+310 do km 601+700”, w tym pełnienie nadzoru
inwestorskiego nad realizacją robót zostało wszczęte przez zamawiającego Skarb Państwa
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, ul. Wronia 53
Oddział w Białymstoku, ul. Zwycięstwa 2 ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30 kwietnia 2014r. za numerem 2014/S 084-146489.
W dniu 13 sierpnia 2014r. drogą elektroniczną zamawiający poinformował wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Grontmij Polska spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul. Ziębicka 35 i Lafrentz-Polska
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul. Zbąszyńska 29
(zwanych dalej odwołującym) o wyborze oferty najkorzystniejszej tj. oferty wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Safege Spółka Akcyjna z
siedzibą we Francji Nanterre rue du Port, Parc de I`Ile Safege Oddział w Polsce z siedzibą w
Warszawie, ul. Solec 22 i Certusvia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie, ul. Szaserów 19 oraz o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2013r.
poz. 907 ze zm. – dalej ustawy) z uwagi na to, że zamawiający wymagał, aby wynagrodzenie
za działania promocyjne nie wynosiło więcej niż 2% ceny oferty netto, zaś u odwołującego to
wynagrodzenie wynosi 110 916,48 zł. i przekracza 2% ceny oferty netto.
W dniu 22 sierpnia 2014r. odwołujący wniósł pisemne odwołanie. Odwołanie zostało
podpisane przez prokurenta samoistnego Grontmij sp. z o.o. ujawnionego w KRS i
upoważnionego do samodzielnej reprezentacji Grontmij, zgodnie z odpisem z KRS
załączonym do odwołania - działającego w imieniu Grontmij jak i partnera Lafrentz Polska
sp. z o.o. na podstawie pełnomocnictwa udzielonego Grontmij w dniu 9 czerwca 2014r. i
podpisanego przez prezesa zarządu Lafrentz ujawnionego w KRS i upoważnionego do
samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania. Kopia
odwołania została przekazana zamawiającemu drogą elektroniczną w dniu 21 sierpnia
2014r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy:
1)
art. 7 ust. 1 i 3 przez wybór oferty w postępowaniu niezgodnie z przepisami ustawy,
w sposób naruszający uczciwą konkurencję oraz poprzez nierówne traktowanie
wykonawców;
2)
art. 87 ust. 2 pkt 3) w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz w zw. z art. 7 poprzez
zaniechanie dokonania poprawienia omyłki w ofercie odwołującego polegającej na
niezgodności oferty z SIWZ nie powodującej istotnych zmian w treści oferty, co w
konsekwencji doprowadziło do niesłusznego uznania przez zamawiającego, że treść
oferty odwołującego nie odpowiada treści SIWZ i na tej podstawie odrzucenia oferty i
wyboru najkorzystniejszej oferty niezgodnie z przepisami ustawy;
a ponadto z ostrożności procesowej
3)
art. 87 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez jego niezastosowanie w
odniesieniu do oferty odwołującego, w szczególności w zakresie w jakim przepis ten daje
możliwość zamawiającemu żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści
złożonych ofert nie będących negocjacjami w rozumieniu tego przepisu ustawy, co w
konsekwencji doprowadziło do odrzucenia oferty odwołującego.
Odwołujący wniósł o:
1.
unieważnienie czynności badania i oceny ofert dokonanej przez
Zamawiającego, w tym unieważnienie czynności odrzucenia oferty
odwołującego oraz unieważnienie wyboru oferty Konsorcjum SAFEGE jako
oferty najkorzystniejszej,
2.
nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert złożonych w
przedmiotowym postępowaniu z uwzględnieniem oferty odwołującego,
a w konsekwencji dokonania tej czynności:
1.
poprawienie nieistotnej omyłki odwołującego,
2.
nakazanie wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej,
3.
zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego według spisu kosztów,
który zostanie przedłożony na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu środka ochrony prawnej
przewidzianego w art. 179 ust. 1 ustawy, bowiem jako wykonawca, którego oferta
sklasyfikowana była pierwotnie przez zamawiającego na pierwszej pozycji rankingu
ofert (przy przyjętych przez zamawiającego kryteriach oceny: cena 60%, metodyka
40%), i w konsekwencji pierwotnego wyboru dokonanego przez Zamawiającego, tj.
wyborze oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, liczył na uzyskanie
przedmiotowego zamówienia publicznego, a dokonane, z naruszeniem wymienionych
wyżej przepisów ustawy, przez zamawiającego ponowne czynności, w tym odrzucenie
oferty odwołującego i wybór, jako oferty najkorzystniejszej, oferty złożonej przez
Konsorcjum SAFEGE pozbawia go tej możliwości. Tym samym bezspornym jest w
ocenie odwołującego, iż w wyniku naruszenia przez zamawiającego przywołanych
wyżej przez odwołującego przepisów ustawy, odwołujący poniósł szkodę.
Zgodnie z informacją uzyskaną w trakcie procedury otwarcia ofert, w przedmiotowym
postępowaniu przetargowym złożono ogółem 9 ofert, których ceny (z uwzględnieniem
VAT) kształtowały się na poziomie od 6.728.344,73 PLN (oferta odwołującego) do
18.381.017,60 PLN, przy podanej przez zamawiającego kwocie, jaką może on
przeznaczyć na realizację zamówienia: 8.803.854,66 PLN brutto.
Zgodnie z pkt 14 Instrukcji dla Wykonawców (Tom I SIWZ) kryteriami oceny były: cena
60% oraz metodyka 40%. Zamawiający, pismem nr GDDKiA-O-BI-DO-D-3-ko-
284/2/U/2014 z dnia 5 sierpnia 2014 r. przesłanym drogą e-mailową w tym samym dniu
poinformował
o
dokonanym
wyborze
oferty
najkorzystniejszej.
Zgodnie
z
przedmiotowym pismem uznał on jako ofertę najkorzystniejszą, ofertę złożoną przez
odwołującego, przyznając jej ogółem 91,68 pkt, w tym w podkryterium cena: 60 pkt, a w
podkryterium metodyka: 31,68 pkt. Zgodnie z w/w pismem punktacja ofert znajdujących
się na 2-ch najwyższych pozycjach przedstawiała się następująco:
1.
Oferta Konsorcjum Grontmij: 91,68 pkt, w tym cena: 60 pkt, metodyka: 31,68 pkt,
2.
Oferta Konsorcjum SAFEGE: 87,19 pkt, w tym cena: 48,79 pkt, metodyka: 38,40 pkt.
W wyżej wymienionym piśmie zamawiający oświadczył, że odwołujący spełnia warunki
udziału w postępowaniu, a oferta jego nie podlega odrzuceniu.
Pomimo złożenia oświadczenia o treści jw., tj. uznania, iż oferta odwołującego nie
podlega odrzuceniu, zamawiający pismem l.dz. GDDKiA-O-BI-DO-D-3-ko-284/2/U/2014 z
dnia 13 sierpnia 2014 r. przesłanym odwołującemu w tymże dniu drogą e-mailową
zawiadomił o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dokonanej
pismem z dnia 5 sierpnia br. i zawiadomił, iż w wyniku dokonania ponownego badania i
oceny ofert powtórzył czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i jako najkorzystniejszą
wybrał ofertę złożoną przez Konsorcjum SAFEGE z zaoferowaną ceną brutto:
8.273.478,15 PLN. Jednocześnie zamawiający w/w pismem zawiadomił, iż dokonał
odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
ponieważ treść oferty nie odpowiada treści SIWZ.
Jako podstawę faktyczną dokonania czynności odrzucenia oferty odwołującego wskazał,
iż zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego w Formularzu Cenowym
(Formularz 2.1) wynagrodzenie za działania promocyjne (pozycja 3) miało wynosić nie
więcej niż 2% ceny oferty netto i wskazał, iż cena oferty netto wynosi 5.470.198,97 PLN,
więc 2% z tej kwoty wynosi 109.403,98 PLN. Natomiast wynagrodzenie za działania
promocyjne (pozycja 3) podane w Formularzu Cenowym przez odwołującego, tj.
110.916,48 PLN przekracza 2% ceny oferty netto.
Odwołujący podniósł, iż dokonana przez zamawiającego czynność odrzucenia jego
własnej oferty nastąpiła z naruszeniem przepisów ustawy.
Wskazując na zapis zdania czwartego pkt 10.4 IDW o treści, cyt.: „Wartość sumy poz. 3
„Działania promocyjne” nie może przekroczyć 2% ceny oferty netto. W przypadku gdy
wartość ta przekroczy 2 % ceny oferty netto, zamawiający odrzuci taką ofertę na
podstawie art. 89 ust.1 pkt 2) ustawy pzp" Odwołujący przytacza podstawę prawną
przywołaną przez zamawiającego zarówno w ogłoszeniu, jak i na pierwszej stronie SIWZ
informującą, że postępowanie prowadzone jest zgodnie z ustawą z dnia 29 stycznia 2004
roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.). Zatem bezspornym
jest, że w przedmiotowym postępowaniu występuje prymat ustawy Prawo zamówień
publicznych nad SIWZ wykreowaną przez zamawiającego. Niezależnie więc od zapisu
zdania drugiego punktu 10.4 SIWZ informującego o odrzuceniu oferty w przypadku, gdy
wartość pozycji działania promocyjne przekroczy 2% ceny oferty netto, zamawiający
zobligowany jest do przestrzegania w całości przepisów ustawy. Wskazując jako postawę
prawną odrzucenia oferty art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, tj. że treść oferty odwołującego nie
odpowiada treści SIWZ, nie zastosował zamawiający (choć był do tego zobligowany)
całego przepisu tego punktu ustawy, opuszczając istotne jego postanowienie mówiące o
tym, iż odrzucenia oferty w takim przypadku zamawiający dokonuje z zastrzeżeniem art.
87 ust.2 pkt 3.
Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy stanowi, iż obowiązkiem zamawiającego jest
poprawienie innych omyłek polegających na niezgodności treści oferty z SIWZ nie
powodujące istotnych zmian w treści oferty. W przypadku wystąpienia takich nieistotnych
omyłek zamawiający ma obowiązek poprawienia ich i zawiadomienia o takim fakcie
wykonawcę. Natomiast obligatoryjność odrzucenia oferty materializuje się dopiero wtedy,
gdy wykonawca w ciągu 3-ch dni nie wyrazi zgody na poprawienie takiej omyłki w sposób
określony przez zamawiającego.
Odwołujący nie neguje faktu wystąpienia omyłki, która wystąpiła w pozycji 3 Formularza
Cenowego. Istotnie, jego cena ofertowa netto wynosi: 5.470.198,97 PLN, a wartość
pozycji 3 Formularza Cenowego wynosi 110.916,48 PLN. Jednakże odwołujący
wskazując na fakt, iż w rzeczywistości kwota wpisana w pozycji 3 Formularza Cenowego
wynosi: 2,02764% ceny oferty netto, co oznacza, iż omyłka opiewa na kwotę 1.512,50
PLN netto (odpowiadającą kwocie 1.860,38 PLN brutto), co z kolei stanowi 0,02764%
całkowitej ceny oferty brutto, podnosi, iż w przedmiotowym przypadku wystąpiła omyłka
mająca charakter omyłki nieistotnej, która winna być poprawiona przez zamawiającego w
trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Zgodnie z opinią prawną zamieszczoną w dniu 30 kwietnia 2014 r. na stronie internetowej
Urzędu Zamówień Publicznych, uznanie nieprawidłowości występującej w ofercie jako
omyłki nieistotnej, co do której materializuje się obowiązek jej poprawienia w trybie art. 87
ust. 2 pkt 3) ustawy uzależnione jest od spełnienia się dwóch przesłanek, tj.:
1/ zauważona niezgodność musi mieć charakter omyłki, a nie celowego działania
wykonawcy polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli o określonej treści,
2/ poprawienie niezgodności nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty.
Jednocześnie w cytowanej opinii prawnej podkreśla się, iż, cyt.: „Zgodnie z
orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej punktem odniesienia przy ocenie
dopuszczalności dokonania poprawy jest odniesienie dokonanej poprawy do całości
oferowanego przez wykonawcę świadczenia. Okoliczność, że zmiana miałaby dotyczyć
elementów przedmiotowo istotnych umowy (essentialia negoti) lub elementów uznanych
za istotne przez zamawiającego, a nawet fakt, że skutkiem dokonanej poprawy miałaby
być zmiana ceny oferty, nie stanowi okoliczności uniemożliwiających dokonanie poprawy
na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Znaczenie ma bowiem, czy poprawienie omyłki
w sposób istotny zmienia treść oferty w znaczeniu treści oświadczenia woli wykonawcy,
czy tkwi w jej istotnych postanowieniach. Zamawiający jest zobowiązany poprawić omyłkę
w szczególności wtedy, gdy sposób w jaki ma być dokonana poprawa wynika z innych
elementów składających się na ofertę, przy czym nie jest wykluczone, że w pewnych
okolicznościach poprawienie omyłki będzie miało miejsce po uzyskaniu od wykonawcy
wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy."
W przedmiotowej sprawie mamy bezspornie do czynienia z takim przypadkiem
wystąpienia omyłki nieistotnej, bowiem: po pierwsze - ma ona charakter omyłki, a nie
celowego działania, po drugie nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty, bowiem
sposób jej poprawy wynika z innych elementów oferty.
O charakterze niezamierzonej omyłki, a nie świadomego działania odwołującego świadczy
przede wszystkim sam fakt złożenia oferty oraz złożenia oświadczeń na formularzu oferty
o składaniu oferty zgodnie z SIWZ oraz o uznaniu przez odwołującego iż jest on związany
określonymi w SIWZ oraz wyjaśnieniach i modyfikacjach postanowieniami i zasadami
przedmiotowego postępowania, w tym również o akceptacji umowy i deklaracji zawarcia
umowy zgodnej z ofertą na warunkach określonych w SIWZ. Co do zasady, a potwierdza
to również orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (KIO 1152/13 z dnia 27 maja 2013 r.)
przyjmuje się, że wykonawca zamierza złożyć ofertę zgodnie z zapisami SIWZ. Trudno
byłoby bowiem przyjmować, że racjonalny i profesjonalny wykonawca celowo złoży ofertę
niezgodną z postanowieniami SIWZ, wiedząc, że będzie ona odrzucona i narażając się na
niepotrzebne koszty jej sporządzenia i złożenia.
Z kolei o nieistotności omyłki świadczy fakt, iż zamawiający, bez wzywania wykonawcy do
składania wyjaśnień może ją poprawić, bowiem dysponuje wiedzą o tym, jak należy to
zrobić. Sam bowiem kreując treść SIWZ określił jaką wartość procentową w odniesieniu
do ceny oferty netto może maksymalnie wynosić pozycja 3 Formularza Cenowego.
Bezspornym jest, iż skoro kwota podana przez odwołującego wynosi wynikowo 2,02764%,
to celem i zamiarem jego było określenie tej pozycji Formularza Cenowego w wysokości
maksymalnie dopuszczonej przez zamawiającego, tj. na poziomie 2% ceny oferty netto.
Odwołujący wskazuje w tym miejscu na fakt, iż w piśmie z dnia 13 sierpnia 2014r
informującym o odrzuceniu przez zamawiającego jego oferty, zamawiający nie miałżadnych problemów z ustaleniem jaka kwota winna figurować w pozycji 3 Formularza
Cenowego. Zatem obowiązkiem zamawiającego było poprawienie tej wartości do kwoty
odpowiadającej 2% wartości ceny netto. Nie miałby przy tym znaczenia fakt, że zmieniłaby
się w ostateczności cena oferty, bowiem jak wykazano wyżej, Prawo zamówień
publicznych dopuszcza taką możliwość.
W tym miejscu odwołujący dodatkowo wskazuje na fakt, iż z tytułu dokonania poprawienia
nieistotnej omyłki, cena ofertowa odwołującego zostałaby obniżona o 1.860,38 PLN brutto,
co nie miałoby istotnego wpływu na ranking ofert w podkryterium cena oraz wynikowo na
ranking ofert przy zastosowaniu obydwu obowiązujących kryteriów oceny tj. ceny i
metodyki. Jednocześnie odwołujący pragnie powołać się ponownie na wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej KIO 1152/13 z dnia 27 maja 2013r, w którym Izba wskazała, iż
ustawodawca
dał
zamawiającym
możliwość
poprawiania
ofert
w
granicach
dopuszczonych przez prawo stawiając im ten obowiązek nad formalizm postępowania. I z
takich możliwości zamawiający ma obowiązek korzystać przy prowadzeniu postępowania
na zasadach ustawy. Zaniechanie zaś skorzystania z tych możliwości stanowi naruszenie
przez zamawiającego ustawy Prawo zamówień publicznych oraz dodatkowo, co w ocenie
odwołującego ma istotne znaczenie, doprowadzi do wydatkowania kwoty 1.545.133, 42
PLN środków publicznych bo taka jest różnica pomiędzy ceną oferty Konsorcjum Grontmij,
a ceną oferty Konsorcjum SAFEGE.
Niejako z ostrożności procesowej odwołujący podnosi, iż nawet gdyby zamawiający uznał,że nie posiada dostatecznej wiedzy na temat sposobu poprawienia nieistotnej omyłki w
trybie art. 87 ust. 2 pkt 3, miał obowiązek zastosować art. 87 ust. 1 ustawy, tj. wezwać
Konsorcjum Grontmij do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty i na ich
podstawie ocenić, czy może poprawić omyłkę w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Zaniechanie wezwania do złożenia przedmiotowych wyjaśnień dokonanie, bez
przeprowadzenia tej procedury i oceny wyjaśnień, odwołującego odrzucenia jego oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy stanowi naruszenie przez zamawiającego w/w
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.
W opinii odwołującego naruszenie przywołanych przez zamawiającego przepisów ustawy
można rozpatrywać w kontekście naruszenia przez zamawiającego również przepisu art.
7 ust. 1 oraz ust. 3 w/w ustawy. Zamawiający poprzez nieuzasadnione odrzucenie oferty
odwołującego nie dochował bowiem zasady zachowania uczciwej konkurencji, a
dokonany wybór oferty złożonej przez Konsorcjum SAFEGE dokonany został niezgodnie
z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, tym samym czynność udzielenia
przez niego przedmiotowego zamówienia publicznego nastąpi niezgodnie z przepisami
ustawy.
W dniu 22 sierpnia 2014r. zamawiający poinformował wykonawców drogą elektroniczną o
wniesieniu odwołania, przekazując jego kopię i wezwał do wzięcia udziału w
postępowaniu odwoławczym.
W dniu 25 sierpnia 2014r. pisemnie swój udział w postępowaniu po stronie odwołującego
zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego ECMG
GmbH z siedzibą w Austrii, w Wiedniu, Zelinkagasse 10 i SGS spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Bema 83, wskazując, że mają interes w
rozstrzygnięciu na korzyść odwołującego, gdyż uwzględnienie żądań odwołującego umożliwi
ponowną ocenę ofert w przedmiotowym postępowaniu. Wnieśli o uwzględnienie odwołania.
Zgłoszenie zostało podpisane przez prezesa zarządu ECMG GmbH reprezentującego spółkę
samodzielnie, zgodnie z odpisem z księgi firmy nr FN 367074t, oraz działający w imieniu
partnera na podstawie pełnomocnictwa z dnia 6 czerwca 2014r. udzielonego przez obu
członków konsorcjum i podpisanego zgodnie z zasadami reprezentacji każdego z partnerów,
zgodnie z załączonymi dokumentami rejestrowymi. Kopia zgłoszenia została przekazana
zamawiającemu i odwołującemu drogą elektroniczną w dniu 25 sierpnia 2014r.
W dniu 25 sierpnia 2014r. drogą elektroniczną
swój udział w postępowaniu po stronie
zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
publicznego Safege Spółka Akcyjna z siedzibą we Francji Nanterre rue du Port, Parc de
I`Ile Safege Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie, ul. Solec 22 i Certusvia spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Szaserów 19 wskazując, że
mają interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż ich oferta jest zgodna z
siwz i została przez zamawiającego wybrana i dlatego muszą podjąć wszelkie kroki dla
potwierdzenia prawidłowości czynności zamawiającego. Wnieśli o oddalenie odwołania.
Zgłoszenie zostało opatrzone bezpiecznym podpisem cyfrowym pełnomocnika
weryfikowanym w dacie złożenia ważnym certyfikatem. Pełnomocnik działał na podstawie
pełnomocnictwa z dnia 25 sierpnia 2014r. udzielonego przez pełnomocnika Oddziału
Safege w Polsce, działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 24 lutego 2014r.
udzielonego przez Safege SA. i podpisanego przez dyrektora generalnego, ujawnionego
w wyciągu z wpisu do Rejestru Handlowego i Spółek Sądu Handlowego w Nanterre.
Safege działał w imieniu własnym oraz partnera na podstawie pełnomocnictwa z dnia 5
czerwca 2014r. udzielonego Safege SA przez dwóch członków zarządu partnera
ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie ze złożonym
odpisem z KRS. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu
drogą elektroniczną w dniu 25 sierpnia 2014r.
W dniu 1 września 2014r. odwołujący złożył pismo przygotowawcze, w którym podtrzymał
zarzuty i wnioski zawarte w odwołaniu. Dodatkowo wskazał, że zamawiający dysponował
niezbędnymi danymi do dokonania poprawy omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy,
gdyż znał :
a) łączną cenę oferty netto – 5 470 198,97zł.
b) procent dla pozycji nr 3 – 2%, czyli 109 403,97zł.
c) łączną cenę netto dla pozycji nr 3 podaną w ofercie odwołującego 110 916,48zł.
d) różnicę pomiędzy łączną ceną netto dla pozycji nr 3 podana przez odwołującego i
wymaganym przez zamawiającego procentem dla tej pozycji – 1 512,51zł.
e) ilość pozycji przez które może podzielić kwotę różnicy.
W ocenie odwołującego zamawiający mógł samodzielnie dokonać poprawy omyłki, która
sprowadziłaby się do umniejszenia pozycji nr 3 o kwotę 1 512,51zł., a z uwagi na
znikomą wartość tej różnicy odwołujący wyraziłby zgodę na poprawę tej omyłki w każdy
sposób zaproponowany przez zamawiającego. Jednym z możliwych sposobów był
według odwołującego równy podział różnicy pomiędzy trzy pozycje ryczałtowe i odejmuje
się od każdej z nich kwotę 504,17zł., a to oznacza, że każda z pozycji ryczałtowych
zmniejsza się do kwoty 604,96zł. Wskazał, że nie zastosowanie trybu art. 87 ust. 2 pkjt 3
ustawy prowadzi do wyboru oferty droższej o 1 545 133,42zł., przy omyłce w ofercie
wynoszącej 1 512,51zł. Wskazał, że na istotność omyłki trzeba patrzeć przez pryzmat
wartości całej oferty, co potwierdza orzecznictwo KIO sygn. akt KIO 556/12 z dnia 3
kwietnia 2012r. Poprawy, które powinien dokonać zamawiający nie ingerują w przedmiot
zamówienia, ani nie zmieniają zamiarów i intencji odwołującego. Odwołał się także do
opinii UZP dotyczącej uznania nieprawidłowości występującej w ofercie jako omyłki
nieistotnej i stwierdził, ze popełniona przez niego omyłka spełnia przesłanki opisane w
opinii.
Ponadto podkreślił, ze zamawiający miał wystarczającą wiedzę, co do sposobu
poprawienia omyłki i stosując podstawowe działania arytmetyczne mógł ją poprawić. O
tym, że intencją odwołującego było zaoferowanie ceny za działania arytmetyczne na
poziomie 2% ceny netto oferty świadczy podany przez odwołującego procent 2,02764%,
a zamawiający nie miał problemów z ustaleniem jaka cena powinna być przez
odwołującego zaoferowana. Ponadto wysokość przekroczenia stanowi setną część
procenta i zmniejszenie ceny o to przekroczenie nie stanowi istotnej zmiany oferty –
powołał się na wyrok KIO sygn. akt KIO 431/14 z dnia 21 marca 2014r. , wyrok sygn. akt
KIO 236/12z dnia 15 lutego 2012r. Nadto zamawiający wskazał, że pozycja cenowa ma
opiewać na kwotę nie więcej niż 2% ceny oferty, ale nie podał miejsc po przecinku, a
zatem w ocenie odwołującego uprawnione jest przyjęcie, że wartość odnosi się do liczb
całkowitych, a sprowadzając procent do liczb całkowitych należy zastosować
zaokrąglenie. Przy wartości 2,02764% jest to według zasady niedomiaru wartość 2%.
Skoro zamawiający nie wskazał, że cena powinna być nie większa niż 2.00%, to cena
odwołującego mieści się we wskazanych granicach (2%) z uwzględnieniem powszechnie
stosowanych reguł matematycznych.
W dniu 1 września 2014r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o
oddalenie odwołania i obciążenie odwołującego kosztami postępowania, w tym
zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów zastępstwa przed
Krajową Izbą Odwoławczą.
Zamawiający odnosząc się do poszczególnych zarzutów podniósł, że ustalanie ceny
oferty z pominięciem wymagań zamawiającego mających wpływ tak na wysokość ceny,
jak i rentowność wykonania zamówienia dla wykonawcy, nie może być traktowane jako
przejaw dopuszczalnego dążenia do uzyskania zamówienia przez wykonawcę. Brak
respektowania zasad ustalonych w postępowaniu w celu uzyskania zamówienia nie może
być uznany za działanie z poszanowaniem zasady uczciwej konkurencji. Zamawiający nie
może ustalonych przez siebie wymagań traktować w ten sposób, że uzna za prawidłowe
oferty wykonawców respektujące postanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz jednocześnie oferty, które wymagania specyfikacji uznały za
nienapisane -jak uczynił to odwołujący. SIWZ od momentu jej udostępnienia jest wiążąca
dla zamawiającego i jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej
umieszczonych. Jak wskazuje art. 70(1) § 3 Kodeksu cywilnego jest to zobowiązanie,
zgodnie z którym organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili
złożenia oferty zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu są obowiązani postępować
zgodnie z postanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu. Zgodnie
z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada
treści SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Zastosowanie dyspozycji art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie omówienie w doktrynie, jak też
orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując opisywane tam interpretacje normy
wynikającej z ww. przepisu zamawiający wskazał, iż rzeczona niezgodność treści oferty z
SIWZ ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny, ze względu na zastrzeżenie
obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Nie jest sporne
między stronami, że kwota podana przez odwołującego dla pozycji 3 Formularza
Cenowego „Działania Promocyjne" wynosi wynikowo 2,02764% i przekracza wymóg
określony przez zamawiającego, że wartość ta nie może przekroczyć poziomu 2% ceny
oferty netto. Nie jest również sporne, iż zamawiający potrafi bez pomocy odwołującego
policzyć jaka kwota winna zostać wpisana jako kwota odpowiadająca 2% wartości ceny
netto. Powyższe zdaniem odwołującego skutkować winno poprawieniem jego oferty w
trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 jako omyłki nieistotnej, a o jej nieistotności świadczyć miał
również fakt, iż obniżenie ceny całkowitej oferty nastąpiłoby o kwotę 1 512,50 zł netto, co
nie przełożyłoby się na istotną zmianę ceny oferty brutto (kwota ta jest znikoma w
porównaniu ceny oferty w wysokości; 5 470 198,97 zł brutto), jak również na zmianę
pozycji oferty odwołującego w rankingu punktowym ofert. Jednocześnie jednak
zamawiający wskazał, iż kwota o jaką został przekroczony ustalony przez zamawiającego
limit pozostaje tutaj bez znaczenia. Dowodem tutaj jest fakt, iż w postępowaniu na
Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.
„Kontynuacja projektowania i budowa drogi ekspresowej S-19, odcinek węzeł Świlcza
(DK4) bez węzła - węzeł Rzeszów Południe (Kielanówka) z węzłem", zamawiający w
dniu. 23.07.2014 r. odrzucił ofertę wykonawcy, który przekroczył wyznaczony przez
zamawiającego limit 1% ceny oferty netto dotyczący pozycji formularza cenowego
„Wynagrodzenie za nabycie majątkowych praw autorskich" o bagatela 0,77 zł. Na
dokonaną czynność odrzucenia oferty, wykonawca pomimo drugiej pozycji w rankingu
cenowym (kryterium cena 100%) nie wniósł odwołania.
Zamawiający oświadczył, iż rzeczywiście mogłoby wydawać się, iż przesłanki
zastosowania przez niego art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy ziściły się i nic nie stało na
przeszkodzie, aby zamawiający dokonał poprawienia oferty odwołującego w tym trybie,
jednakże możliwość ta jest jedynie pozorna. Po pierwsze, zgodnie z brzmieniem przepisu
omyłka musi mieć charakter nieistotnej, a tak w tym przypadku nie jest. Zamawiający
formułując postanowienia SIWZ w części IDW Sposób obliczenia ceny oferty określił, iż:
„Wartość sumy pozycji 3 „Działania promocyjne" nie może przekroczyć 2% ceny oferty
netto. W przypadku gdy wartość ta przekroczy 2% ceny oferty netto, zamawiający odrzuci
taką ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt2) ustawy pzp."
Czyniąc takie zastrzeżenie zamawiający w sposób jednoznaczny wskazał, iż maksymalny
% udział pozycji „Działania promocyjne" w cenie oferty netto na wymaganym poziomie jest
istotnym elementem oferty. Co podkreślił nadając mu najpoważniejszy dla wykonawcy
rygor odrzucenia ceny oferty. Tym samym, zamawiający na etapie badania ofert nie może
nadać tej czynności charakteru nieistotnego. Stanowiłoby to niedopuszczalną prawem
zmianę SIWZ po otwarciu ofert. W tym miejscu należy wskazać, iż powyższy zapis SIWZ
nie stanowił wątpliwości i nie był przedmiotem zapytań wykonawców we wnioskach o
udzielenie wyjaśnień treści SIWZ oraz, że na powyższy zapis, ani żadne inne
postanowienie SIWZ nie zostało wniesione odwołanie.
Po drugie, zamawiający zwrócił uwagę, iż zgodnie z treścią pozycji 3 Formularza
Cenowego „Działania Promocyjne" na wartość tej pozycji sumują się wartości
następujących działań przewidzianych do realizacji w ramach zamówienia:
Broszura Informacyjna, zdjęcia naziemne i lotnicze w okresie od rozpoczęcia realizacji
usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia, zdjęcia naziemne i lotnicze w
okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia OstatecznegoŚwiadectwa Płatności, Materiały filmowe do emisji w Internecie w okresie od rozpoczęcia
realizacji usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia, materiały filmowe do
emisji w Internecie w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do
wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności, informacyjna strona internetowa
kompleksowo (projekt, realizacja, utrzymanie) w okresie od rozpoczęcia realizacji usługi
do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia, informacyjna strona internetowa -
aktualizacja w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia
Ostatecznego Świadectwa Płatności.
Suma wartości tych wszystkich pozycji z kolumny nr 6 Formularza Cenowego pozwala
dopiero na określenie wartości jaką odwołujący zaoferował za wykonanie „Działań
Promocyjnych" I ostatecznie suma tych wartości zgodnie z wytycznymi zamawiającego nie
mogła przekraczać poziomu 2% ceny oferty netto. Tak więc według zamawiającego
nieprawdą jest to co odwołujący wskazał w odwołaniu, iż czynność poprawienia jego
oferty wymaga tylko nieznacznej, nieistotnej z punktu widzenia całości oferty, zmiany
jedynie w pozycji 3 Formularza Cenowego „Działania Promocyjne".
Odwołujący zdaje się pomijać fakt, iż ta pozycja stanowi sumę wartości 7 pozycji, a
dokonanie poprawienia oferty w pozycji 3 Formularza Cenowego „Działania Promocyjne",
skutkować by musiało modyfikacją poszczególnych wartości, które składają się na tę
wartość sumaryczną widniejącą w pozycji 3. Omyłki, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy winny mieć, w ocenie zamawiającego, taki charakter, by czynności ich poprawy
mógł dokonać zamawiający samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności.
Zamawiający stwierdził, że nie dysponuje narzędziami które pozwalają mu na poprawienie
zaoferowanych przez odwołującego cen jednostkowych w taki sposób, aby ich suma (przy
uwzględnieniu dodatkowo wskazanych jednostek ilościowych) pozwoliła na idealne
osiągnięcie wartości, której wpisania żąda odwołujący. Skoro brak jest po stronie
zamawiającego wiedzy w jaki sposób powinna zostać poprawiona oferta odwołującego, i
nie wynika to z elementów złożonej oferty, to w sposób oczywisty nie może on dokonać jej
poprawienia w zgodzie z przepisami. Zamawiający zauważył jeszcze jeden aspekt
pominięty przez odwołującego, a który ma istotne znaczenie dla możliwości zastosowania
przez zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Otóż odwołujący dopiero w treści
swojego odwołania wskazał, że poprawienie jego oferty w spornej pozycji, powinno zostać
dokonane przez zamawiającego w taki sposób aby wartość pozycji 3 Formularza
Cenowego „Działania Promocyjne" wynosiła dokładnie 2% ceny oferty. Zamawiający
podkreślił, iż zapis SIWZ w tym zakresie stwierdzał, że ta pozycja nie mogła przekraczać
poziomu 2% ceny oferty netto, a nie że wynosić ma dokładnie 2% ceny oferty netto. Takie
ukształtowanie zapisów SIWZ dodatkowo uniemożliwiło zamawiającemu samodzielne
określenie/ jakiż to poziom wartości tej pozycji Formularza Cenowego byłby dla
odwołującego odpowiedni (dlaczego 2°/o a nie np. 1,8% ceny oferty netto). Przyjęcie toku
rozumowania odwołującego wprost godzi w zasadę równego traktowania wykonawców,
gdyż przepisy ustawy Pzp mają wymiar uniwersalny i ich stosowanie nie zależy przecież
od zaistniałego w danym postępowaniu stanu faktycznego. Inaczej w identyczny sposób
odwołujący mógłby żądać dokonania poprawienia jego oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy w sytuacji, gdy ta nieznaczna kwota mogłaby decydować o tym czy jego oferta
zostanie wybrana jako najkorzystniejsza czy też nie, Dla zastosowania tego przepisu nie
jest przecież istotne jaki skutek odniesie dokonana przez zamawiającego modyfikacja.
Nie sposób, w ocenie zamawiającego, w zaistniałym stanie faktycznym stwierdzić, iż
zachodzą przesłanki pozwalające na poprawienie oferty odwołującego w sposób przez
niego żądany, w szczególności, że wariantów poprawienia jego oferty w komentowanym
zakresie może być kilka o ile w ogóle jest to możliwe z punktu widzenia arytmetyki.
Odnosząc się do zarzutu zaniechania wezwania odwołującego do wyjaśnień w trybie art,
87 ust. 1 ustawy, które to wyjaśnienia miały pozwolić zamawiającemu na uzyskanie
niezbędnej wiedzy pozwalającej na dokonanie czynności poprawienia jego oferty w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy zamawiający podniósł, że zgodnie z treścią art. 87 ust. 1 ustawy
„W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z
zastrzeżeniem ust. la i 1, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści". Przepis ten
znajduje przede wszystkim zastosowanie w przypadkach wątpliwości, niejasności co do
treści złożonej oferty i pozwala zamawiającemu na należytą ocenę złożonej oferty, ale
jego zastosowanie ma na celu wyjaśnienie zaistniałych okoliczności a nie pozwolenie
wykonawcom na ukształtowanie swoje oświadczenia woli jakim jest oferta w 'sposób zgoła
odmienny od pierwotnie złożonego.
Nakaz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy ma charakter obligatoryjny, co oznacza iż zaistnienie
przesłanki w nim wymienionej - musi skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy.
Stwierdzona niezgodność była na tyle oczywista, że nie wymagała stosowania
fakultatywnego wezwania wykonawcy do wyjaśnienia treści oferty w oparciu o art. 87 ust,
1 ustawy - które mogłoby jedynie prowadzić do niedozwolonej zmiany treści oferty,
poprzez modyfikację cen jednostkowych w pozycji 3 Formularza Cenowego „Działania
promocyjne" a więc jej zmiany po upływie wyznaczonego terminu złożenia, czego
wymieniony przepis nie dozwala. Wszelkie działania zamawiającego, zarówno na etapie
przygotowania jak i przeprowadzenia postępowania o udzielenie niniejszego zamówienia
realizowane były zgodnie z art. 7. ustawy tj. w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a wszelkie czynności wykonywały
osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm.
W dniu 2 września 2014r. przystępujący złożył pismo przygotowawcze, w którym wniósł o
oddalenie odwołania. Przystępujący wskazał, że zamawiający jest uprawniony do
dokonania na podstawie art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy poprawy omyłki nieistotnej w
następujących przypadkach:
- niezgodność z SIWZ musi mieć charakter omyłki;
- dokonane przez zamawiającego zmiany nie mogą ingerować w sposób istotny w treść
oferty;
- zamawiający może dokonać poprawy omyłki pisarskiej samodzielnie, bez udziału
odwołującego (tzn. w ofercie znajdują się wszystkie potrzebne do tego dane);
- poprawy można dokonać w ściśle określony sposób (istnieje jeden sposób poprawienia
omyłki a nie kilka wariantów).
W przedmiotowej sprawie, według przystępującego, mamy bezspornie do czynienia z
przypadkiem wystąpienia omyłki istotnej, co już a priori przekreśla możliwość skorzystania
ze wskazanej regulacji, gdyż:
- po pierwsze: ma ona charakter celowego działania, a nie zwykłej omyłki,
- po drugie: zmiana wartości w którejkolwiek z pozycji nr 3 formularza cenowego działania
promocyjne: odpowiednio: od 3.1 do 3.4.2 (7 pozycji) spowoduje istotną zmianę w treści
oferty, bowiem sposób jej poprawy nie wynika z innych elementów oferty.
- Po trzecie: zamawiający nie ma precyzyjnych danych jak poprawić owe przekroczenie
zastrzeżonej w SIWZ granicy wartości „Działań promocyjnych". Wskazany przepis pkt.
10.4 IDW: „Wartość sumy poz. 3 „Działania promocyjne" nie może przekroczyć 2 % ceny
oferty netto, oznacza że wartość ta mogła zostać skalkulowana przez Odwołującego w
przedziale od 0,01% do 2% ceny ofertowej. To zaś powoduje że bez udziału
odwołującego nie sposób określić jaka wartość tej pozycji faktycznie powinna zostać
przyjęta gdyby miała nastąpić poprawa owej omyłki. Dodatkowo bez zabronionych treścią
art. 87 ust. 1 pkt. 2 negocjacji co do treści ofety nie sposób ustalić w której spośród pozycji
7 pozycji (od 3.1 do 3.4.2 formularza cenowego). Owa korekta ceny miała by nastąpić by
sprostać wymaganiom SIWZ. W każdej z nich proporcjonalnie, tylko w jednej z nich czy w
wybranych?
- Powyższe powoduje że także ostatnia - czwarta przesłanka poprawienia omyłki nie została
spełniona, gdyż jak udowodniono powyżej istniej niezliczona ilość możliwych wariantów
poprawienia oferty tak by spełnić wymagania SIWZ w pozycji poz. 3 „Działania
promocyjne".
W tym miejscu należy również wskazać, że zamawiający nie przewidział w SIWZ
możliwości dokonania zaokrąglenia kwot wpisanych w formularzu cenowym. Popełniona
przez odwołującego omyłka nie ma charakteru oczywistego, ponieważ nie mogła zostać
stwierdzona samodzielnie przez zamawiającego, jest sporna i niemożliwa do poprawienia
bez konieczności odwoływania się do innych pozycji w formularzu.
Przystępujący dla wzmocnienia swojej argumentacji przywołał szereg wyroków Izby w
tym wyrok z dnia 8 czerwca 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 664/09, wyrok z dnia 2 czerwca
2014 r., sygn. akt: 1022/14, wyrok z dnia 9 maja 2014 r., sygn. akt KIO 841/14, wyrok z
dnia 29 kwietnia 2014r.,sygn. akt: KIO 693/14, KIO 694/14, wyrok KIO z dnia 29 stycznia
2013r., sygn. akt: KIO 104/13, wyrok sygn. akt KIO/UZP 1118/08. Powołał także opinię
Urządu Zamówień w zakresie stosowania wyjątku od zasady niezmienności treści oferty.
Z ostrożności w przypadku argumentacji odwołującego dotyczącej ewentualnie
wskazywania na oczywista omyłkę pisarską, przystępujący wskazał iż także taka
argumentacja nie może prowadzić do uchylenia niezgodności treści oferty odwołującego z
SIWZ. Wprawdzie ustawa PZP nie zawiera definicji oczywistej omyłki pisarskiej, ale
pojęcie to było wielokrotnie definiowane w orzecznictwie sądów okręgowych i Krajowej
Izby Odwoławczej. Oczywistą omyłką pisarską, zdaniem Sądu Okręgowego w Gdańsku,
jest niezamierzona niedokładność nasuwająca się każdemu, bez przeprowadzania
dodatkowych ustaleń. Może to być błąd literowy, widoczne niezamierzone opuszczenie
wyrazu, czy inny błąd, wynikający z przeoczenia lub innej wady procesu myślowo-
redakcyjnego, a niespowodowany uchybieniem merytorycznym. Oczywistą omyłką
pisarską jest nie tylko taka omyłka, która wynika z treści formularza ofertowego, ale
również taka, którą można zidentyfikować na podstawie porównania pozostałych
dokumentów stanowiących treść oferty. Istotne jest przy tym, żeby w wyniku poprawienia
oczywistej omyłki pisarskiej nie zmieniła się treść oferty rozumianej jako treść
oświadczenia woli wykonawcy.
Zgodnie z jednolitą linią orzecznictwa KIO oczywista omyłka pisarska polega w
szczególności na niezamierzonym przekręceniu, opuszczeniu wyrazu, błędzie logicznym,
pisarskim lub mającym postać innej niedokładności przypadkowej. Oczywista omyłka
pisarska powinna być możliwa do poprawy bez odwoływania się do innych dokumentów
(...)" (KIO/UZP 11/09). Nie oznacza to, że poprawienie oczywistej omyłki pisarskiej nie
może odbywać się na podstawie treści zawartych w innych częściach oferty. W ocenie
KIO „zgodnie z utrwaloną definicją omyłki pisarskiej, dotyczy ona takich błędów, które są
łatwe do zauważenia, a "oczywistość" omyłki, rozumianej jako określona niedokładność
nasuwa się każdemu, bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych badań, czy też
ustaleń. Może to być błąd pisarski, logiczny, przypadkowe przeoczenia lub inna
niedokładność, która nasuwa się sama przez się każdemu, a przez dokonanie poprawki
tej omyłki, właściwy sens oświadczenia pozostaje bez zmian (...) oprócz omyłek
widocznych od razu, jako omyłki mogą zostać uznane takie niedokładności, które wynikają
z porównania odnośnych zapisów zawartych w oddzielnych dokumentach." (KIO 1326/08).
Na praktyczny wymiar omawianego zagadnienia wskazuje KIO, zwracając również uwagę,że „oczywista omyłka pisarska jest to nie tylko fizyczne wprowadzenie omyłkowego zapisu
w treści oferty, który nasuwa się samoczynnie poprzez pierwszy ogląd danego
dokumentu. Oczywista omyłka pisarska polega również na pominięciu określonego
zapisu, w szczególności poprzez techniczne, często komputerowe i automatyczne
przesunięcie tekstu, czy też pominięcie fragmentu tekstu, który - jak wskazuje kontekst i
całość dokumentu - powinien znaleźć się w danym dokumencie. Powyższe w
szczególności dotyczy zestawień o charakterze tabelarycznym (...)" (KIO/UZP 319/09;
KIO/UZP 320/09; KIO/UZP 321/09). Oceniając powyższe, przystępujący uznał, że nie
sposób stwierdzonej wady oferty zakwalifikować jako oczywistej omyłki pisarskiej.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz wzoru umowy i oferty odwołującego, protokołu postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego i informacji o wyniku postępowania, a także
sporządzonych przez przystępującego wyliczeń w oparciu o wyciągi z oferty
odwołującego.
W rozdziale 10 zamawiający opisał sposób obliczenia ceny i wskazał, że
„10.1. Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Formularz Cenowy,
którego wzór stanowi Formularz 2.1 zamieszczony w Rozdziale 2 Tomu I SIWZ.
10.2. Formularz Cenowy, o którym mowa w pkt 10.1, należy wypełnić ściśle według
kolejności pozycji wyszczególnionych w tym formularzu, wyliczając poszczególne ceny
jednostkowe netto metodą kalkulacji uproszczonej. Wykonawca winien określić ceny
jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w tym
formularzu.
10.3. Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględnić wszystkie pozycje opisane w
Formularzu Cenowym. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzić żadnych zmian
do Formularza Cenowego.
10.4. Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt
wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu w Formularzu cenowym, w tym
również wszelkie koszty towarzyszące.
Dodatkowo Wykonawca przeprowadzi właściwe analizy i uwzględni wskazaną w
umowie możliwość zmiany ilości Innych ekspertów, aby zapewnić sprawną I terminową
realizację umowy.
Wartość sumy pozycji 1 „Koszty administracyjne od rozpoczęcia Usługi do wystawienia
ostatniego Świadectwa Przejęcia" nie może przekroczyć 10% ceny oferty netto. W
przypadku gdy wartość ta przekroczy 10% ceny oferty netto, Zamawiający odrzuci taką
ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp.
Wartość sumy pozycji 3 „Działania promocyjne" nie może przekroczyć 2% ceny oferty
netto. W przypadku gdy wartość ta przekroczy 2% ceny oferty netto, Zamawiający odrzuci
taką ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy pzp.
Cena jednej jednostki czasu dla pozycji 4a nie może przekroczyć 50% ceny jednej
jednostki czasu dla pozycji la. W przypadku gdy cena jednej jednostki czasu dla pozycji
4a przekroczy 50 % ceny jednej jednostki czasu dla pozycji la Zamawiający odrzuci taką
ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp.
Cena jednej jednostki czasu dla pozycji 4b nie może przekroczyć 50% ceny jednej
jednostki czasu dla pozycji Ib. W przypadku gdy cena jednej jednostki czasu dla pozycji
4b przekroczy 50 % ceny jednej jednostki czasu dla pozycji Ib Zamawiający odrzuci taką
ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp.
Cena jednej jednostki czasu dla pozycji 4c nie może przekroczyć 50% ceny jednej
jednostki czasu dla pozycji lc. W przypadku gdy cena jednej jednostki czasu dla pozycji 4c
przekroczy 50 % ceny jednej jednostki czasu dla pozycji lc Zamawiający odrzuci taką
ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp.
Cena jednej jednostki czasu dla pozycji 4d nie może przekroczyć 50% ceny jednej
jednostki czasu dla pozycji Id. W przypadku gdy cena jednej jednostki czasu dla pozycji 4d
przekroczy 50 % ceny jednej jednostki czasu dla pozycji Id Zamawiający odrzuci taką
ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp.
Wartość sumy pozycji 5 „Wynagrodzenie za nabycie majątkowych praw autorskich" nie
może przekroczyć 1% ceny oferty netto. W przypadku gdy wartość ta przekroczy 1%
ceny oferty netto, Zamawiający odrzuci taką ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy pzp.
10.5. Dla każdej pozycji wyszczególnionej na Formularzu Cenowym, jeśli składają się na
nią elementy o zróżnicowanych kosztach, jednolita stawka jednostkowa powinna zostać
skalkulowana na zasadzie uśrednienia kosztów składowych.
10.6. Wszystkie kalkulowane koszty to jest: „Koszty administracyjne od rozpoczęcia
Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia", „Usługi nadzoru", „Działania
promocyjne" i „Koszty administracyjne od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia
do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności", „Wynagrodzenie za nabycie
majątkowych praw autorskich" , Wykonawca zsumuje i wstawi do pozycji „CENA NETTO
ŁĄCZNIE".
10.7. Obliczoną w ten sposób „CENĘ NETTO ŁĄCZNIE" należy powiększyć o podatek
VAT określając w ten sposób „CENĘ OFERTY BRUTTO", którą należy przenieść
następnie do Formularza oferty zamieszczonego w Rozdziale 2 Tomu I SIWZ.
10.8. Cena oferty musi być wyrażona w PLN z dokładnością do dwóch miejsc po
przecinku.
10.9. Ceny określone przez Wykonawcę w Formularzu Cenowym nie będą zmieniane w
toku realizacji zamówienia, za wyjątkiem sytuacji określonych w Umowie stanowiącej
Tom II SIWZ.
10.10. Jeżeli złożona zostanie Oferta, której wybór prowadzić będzie do powstania
obowiązku podatkowego zamawiającego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i
usług w zakresie dotyczącym wewnątrz-wspólnotowego nabycia towarów, zamawiający w
celu oceny takiej oferty doliczy do przedstawionej w niej ceny podatek od towarów i usług,
który miałby obowiązek wpłacić zgodnie z obowiązującymi przepisami.
We wzorze umowy w §4 zamawiający określił zasady wypłaty wynagrodzenia :
1.
Wynagrodzenie będzie płatne w okresach miesięcznych, odpowiednio do
rzeczywistego czasu trwania Umowy, w oparciu o czas faktycznie przepracowany przez
Personel Konsultanta oraz w przypadku pozycji ryczałtowych - po wykonaniu danej usługi
w danym miesiącu i potwierdzeniu jej wykonania przez Kierownika Projektu.
2.
Łączne Wynagrodzenie Konsultanta wynikające z Umowy, zgodnie z Ofertą
Konsultanta (załącznik do Oferty - Formularz Cenowy), Strony szacują w oparciu o
przewidywaną ilość czasu pracy Personelu Konsultanta i przewidywany czas trwania
Kontraktu, na kwotę netto , złotych (słownie złotych: ) plus ... % podatek VAT w kwocie
złotych, co łącznie stanowi kwotę brutto złotych (słownie złotych:).
3.
Rzeczywista wysokość łącznego wynagrodzenia zależy od rzeczywistego zakresu i
czasu świadczonej Usługi, przy czym maksymalna wartość zobowiązania za wykonywanie
czynności będących Przedmiotem Umowy, z uwzględnieniem waloryzacji, wraz z
naliczonym podatkiem VAT, nie może przekroczyć (słownie:), obliczonej jako 150%
szacowanej łącznej wysokości wynagrodzenia brutto.
4.
Łączne miesięczne wynagrodzenie Konsultanta ustalane będzie w oparciu o
następujące zasady:
1)
wynagrodzenie z tytułu rozliczenia kosztów administracyjnych od rozpoczęcia
Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa f Przejęcia oraz kosztów administracyjnych
od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia OstatecznegoŚwiadectwa Płatności przysługuje w wysokości określonej w Załączniku do Oferty -
Formularz Cenowy;
2)
wynagrodzenie z tytułu nabycia majątkowych praw autorskich przysługuje w
wysokości określonej w Załączniku do Oferty - Formularz Cenowy;
3)
50 % wynagrodzenia za czas faktycznie przepracowany przez personel
Konsultanta, przysługuje Konsultantowi z tytułu świadczenia Usługi w Standardzie
Podstawowym - obliczone jako iloczyn stawki dziennej określonej w Załączniku do Oferty
- Formularz cenowy, ilości faktycznie przepracowanych dniówek w danym miesiącu i
współczynnika 0,5;
4)
0-50% wynagrodzenia za czas faktycznie przepracowany przez personel
Konsultanta, przysługuje Konsultantowi z tytułu świadczenia Usługi w Standardzie
Podwyższonym - obliczone jako iloczyn stawki dziennej określonej w Załączniku do
Oferty - Formularz cenowy, ilości faktycznie przepracowanych dniówek w danym
miesiącu i współczynnika wyliczonego na podstawie Karty Obmiaru Jakości Pracy
Konsultanta. Współczynnik ten wyliczany jest według wzoru:
Wk = (SPj/SPjmax)*0/5 gdzie:
Wk- współczynnik wyliczony na podstawie Karty Obmiaru Jakości Pracy Konsultanta,
SPj - Suma punktów uzyskanych przez Konsultanta w danym okresie rozliczeniowym,
przyznanych przez Kierownika Projektu w Karcie Obmiaru Jakości Pracy Konsultanta,
2Pjmax- Maksymalna suma punktów, które możliwe są do uzyskania przez Konsultanta w
danym okresie rozliczeniowym, wskazanych w Karcie Obmiaru Jakości Pracy
Konsultanta.
5.
Wysokość stawki dziennej za pracę Personelu Konsultanta oraz wysokość pozycji
ryczałtowych nie będą podlegały zmianom w stosunku do Formularza Cenowego.
6.
W przypadku dokonanej ustawą lub rozporządzeniem zmiany procentowej stawki
podatku VAT, wynagrodzenie Konsultanta brutto zostanie odpowiednio dostosowane. W
takiej sytuacji pierwotnie ustalona maksymalna wartość zobowiązania, o której mowa w
ust. 3 nie ulega zmianie.
7.
Zamawiający przewiduje waloryzację wynagrodzenia Konsultanta, zgodnie z § 6
Umowy.
8.
Strony przewidują możliwość udzielenia zamówień uzupełniających w rozumieniu
ustawy Prawo zamówień publicznych, m.in. w przypadku wykorzystania kwoty, o której
mowa w ust. 3.
9.
Wynagrodzenie za nabycie majątkowych praw autorskich, o których mowa w § 33
ust. 1 Umowy, w kwocie wskazanej w Formularzu Cenowym, wypłacone zostanie w
terminie 14 dni od dnia wystawienia przez Konsultanta Ostatecznego Świadectwa
Płatności. W przypadku braku możliwości wystawienia Ostatecznego Świadectwa
Płatności, wynagrodzenie zostanie wypłacone w terminie uzgodnionym z Kierownikiem
Projektu.
§7 Rozliczenie
1.
Płatność za wykonywanie Usługi będzie następowała w okresach miesięcznych,
na podstawie prawidłowo wystawionych przez Konsultanta faktur VAT.
2.
Warunkiem wystawienia przez Konsultanta faktury VAT jest uzyskanie przez
Konsultanta następujących dokumentów (warunki będą spełnione łącznie):
1)
miesięcznego zestawienia czasu pracy Personelu Konsultanta (dniówek) w postaci
wydruku z elektronicznego systemu rejestracji czasu pracy Personelu Konsultanta
potwierdzającego świadczenie Usług, potwierdzone przez Inżyniera Kontraktu i
zatwierdzone przez Kierownika Projektu;
2)
zestawienia elementów rozliczeniowych, dla których płatność jest dokonywana
zgodnie z pozycjami ryczałtowymi - po wykonaniu danej usługi w danym miesiącu i jej
odbiorze przez Kierownika Projektu;
3)
sporządzonej przez Kierownika Projektu Karty Obmiaru Jakości Pracy Konsultanta
(KCOPK) określającej jakość świadczonych przez Konsultanta Usług;
4)
dokumentu potwierdzającego przekazanie Kierownikowi Projektu raportu
miesięcznego;
5)
dokumentu obrazującego wartość płatności przed dokonaniem korekty
waloryzacyjnej jak i wartość płatności po dokonaniu korekty waloryzacyjnej.
3.
Dokumenty wymienione w ust. 2 pkt 1 - 5 będą stanowić załącznik do każdej
wystawionej przez Konsultanta faktury VAT.
4.
Płatności należne od Zamawiającego będą dokonywane na rachunek bankowy
wskazany każdorazowo przez Konsultanta w fakturze VAT.
5.
Płatności należne będą dokonywane w terminie do 30 dni od daty otrzymania
przez Zamawiającego prawidłowo wystawionej faktury VAT.
6.
Za dzień zapłaty Strony uznają dzień przyjęcia przez bank Zamawiającego
dyspozycji obciążenia rachunku Zamawiającego.
7.
W przypadku gdy Konsultant działa w ramach Konsorcjum, wynagrodzenie
wpłacane będzie na rachunek bankowy Lidera Konsorcjum lub na inny rachunek
wskazany zgodnie przez wszystkich członków Konsorcjum.
8.
Z ważnych powodów Zamawiający uprawniony jest do dokonywania płatności
odrębnie, na rzecz każdego z członków Konsorcjum zgodnie z zakresem wykonanych
Usług, określonym przez Kierownika Projektu.
9.
Rozliczenie pozycji ryczałtowych określonych w Formularzu Cenowym, w
miesięcznych jednostkach czasu, dokonywana będzie proporcjonalnie do liczby dni
faktycznego wykonania Usługi w danym miesiącu.
W załączniku nr 2.1. do siwz – Formularz cenowy w pkt. 3 wskazano działania promocyjne
nie więcej niż 2% ceny oferty.
Okolicznością bezsporną jest, że cena oferty odwołującego brutto wynosiła
6 728 344,73zł., netto 5 470 198, 97, zaś cena netto za działania promocyjne
110 916,48zł.
Zamawiający nie wyjaśniał ceny za działania promocyjne, ani nie dokonywał poprawy tej
ceny (bezsporne).
Z wyciągu z formularza ofertowego wynika, że odwołujący założył limity w pozycji 1
odwołujący na poziomie 8,6519 %, przy dopuszczalnej maksymalnej wartości 10 %, z
kolei w pozycji 5 w dopuszczana maksymalna wartość to 1 % - 0,1828 %.
Z wyciągu z formularza ofertowego wynika, że pomniejszenie wartości ceny netto w
pozycji 3 do kwoty 109 403,98 zł. powoduje pomniejszenie łącznej ceny netto do kwoty
5 468 686,47zł., co powoduje, że kwota 109 403,98 zł. stanowi 2,0055% ceny łącznej
netto 5 468 686,47zł., zaś przy pomniejszeniu pozycji nr 3 do równowartości 2% z ceny
5 468 686,47zł. tj. do 109 373,73 zł. powoduje, że ponownie wartość łączna netto się
zmniejsza do kwoty 5 468 656,22 zł. i kwota 109 373,73 stanowi 2,00001% kwoty
5 468 656,22zł.
Izba zważyła, co następuje:
Izba wydała postanowienie o uwzględnieniu opozycji wobec zgłoszonego przystąpienia do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia publicznego ECMG GmbH z siedzibą w Austrii, w Wiedniu,
Zelinkagasse 10 i SGS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie,
ul. Bema 83.
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego Safege Spółka Akcyjna z siedzibą we Francji Nanterre rue du Port, Parc de
I`Ile Safege Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie, ul. Solec 22 i Certusvia spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Szaserów 19 spełnia
wymogi formalne określone w art. 185 ust. 2 ustawy.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania
na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy.
Izba uznała, że odwołujący ma interes we wniesieniu środka ochrony prawnej
przewidzianego w art. 179 ust. 1 ustawy, bowiem jako wykonawca, którego oferta
sklasyfikowana była pierwotnie przez zamawiającego na pierwszej pozycji rankingu ofert
(przy przyjętych przez zamawiającego kryteriach oceny: cena 60%, metodyka 40%), i w
konsekwencji pierwotnego wyboru dokonanego przez zamawiającego, tj. wyborze oferty
odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, liczył na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia publicznego, a dokonane odrzucenie oferty odwołującego i wybór, jako oferty
najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Konsorcjum SAFEGE pozbawia go tej
możliwości. Odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraty zysku jaki zakładał z tytułu
realizacji przedmiotowego zamówienia.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3) w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2
oraz w zw. z art. 7 poprzez zaniechanie dokonania poprawienia omyłki w ofercie
odwołującego polegającej na niezgodności oferty z SIWZ nie powodującej istotnych zmian
w treści oferty, co w konsekwencji doprowadziło do niesłusznego uznania przez
zamawiającego, że treść oferty odwołującego nie odpowiada treści SIWZ i na tej
podstawie odrzucenia oferty i wyboru najkorzystniejszej oferty niezgodnie z przepisami
ustawy
Zarzut częściowo zasługuje na uwzględnienie. Rację ma odwołujący stanowiąc, że art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy nie powinien być wskazany jako podstawa prawna odrzucenia jego
oferty. W ocenie Izby pozycja 3 jest elementem kalkulacyjnym ceny całkowitej oferty, a jak
sam zamawiający wskazał w rozdziale 10 siwz jej wysokość i przewidziane limity
procentowe składają się na sposób obliczenia ceny całkowitej oferty. Niewątpliwie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy stanowi o nakazie odrzucenia oferty, o ile treść tej oferty jest niezgodna
z treścią siwz i o ile nie zachodzą podstawy do poprawienia tej treści oferty w trybie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy. Natomiast z § 4 i 7 wzoru umowy wynika, że na zamawiający nie ciąży
obowiązek wypłaty wynagrodzenia w wysokości wynikającej z łącznej wartości pozycji nr 3
formularza ofertowego, przedmiotem rozliczenia stron bowiem będą podane ryczałty,
wynagrodzenia miesięczne i dniówki. Tym samym w ocenie Izby niezachowanie limitu 2%
łącznej ceny netto oferty dla pozycji nr 3 nie powoduje, że treść tej oferty w zakresie
istotnym przedmiotowo jest niezgodna z treścią siwz rozumianą przede wszystkim jako
opis przedmiotu zamówienia sposób wykonania wzajemnych zobowiązań stron. Jednak
Izba mimo błędnej subsumpcji zaistniałego w niniejszej sprawie stanu faktycznego pod
treść normy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy stoi na stanowisku, że czynność zamawiającego
polegająca na odrzuceniu oferty odwołującego była prawidłowa, gdyż oferta ta zawierała
błąd w obliczeniu ceny. Zamawiający działając prawidłowo powinien był bowiem uznać, ze
wymaganie określone w pkt 10.4 IDW stanowi element opisu sposobu obliczenia ceny i
nie wypełnienie postanowień siwz w tym zakresie musi być kwalifikowane jako
niezastosowanie się do przyjętego przez zamawiającego sposobu obliczenia ceny oferty.
Jeśli niezastosowanie się do tego sposobu obliczenia ceny jest oczywistą omyłką
rachunkową, to może podlegać poprawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy. Jednak Izba
stwierdza, że częściowo argumentacja zamawiającego i przystępującego zasługuje na
uwzględnienie, tj. w takim zakresie w jaki strona i uczestnik podnoszą wariantowość
możliwości poprawy oferty odwołującego. Ta wariantowość możliwości poprawy w ocenie
Izby została wykazana przez przystępującego za pomocą przedstawionych wyciągów z
oferty odwołującego i poczynionych na jej podstawie wyliczeń. W ocenie Izby reguły
matematyczne dodawania i odejmowania nie wymagają dowodu, a sam odwołujący
zaprezentował niewyczerpujący sposób poprawy jego oferty, gdyż przedstawił jedynie
sposób poprawy w podpozycjach pozycji nr 3, natomiast nie wykazał w jaki sposób ma
zamiar zachować stałość łącznej ceny netto, skoro pozycję nr 3 pomniejszył o kwotę
1 512,50zł., a nie wskazał, które pozycje 1,2, 4, 5 zwiększa. Co więcej w ocenie Izby jest
oczywiste twierdzenie przystępującego, że usunięcie błędu w obliczeniu ceny może
nastąpić także bez zmiany wartości pozycji nr 3 przez zwiększenie wartości jednej lub
więcej pozostałych pozycji, a w konsekwencji łącznej ceny netto oferty. Tym samym błąd
nie nadaje się do poprawy w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy, gdyż ewentualna omyłka
rachunkowa nie jest oczywista, zaś nie możliwe jest także zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt
3 ustawy bez ustalenia z odwołującym, które pozycje przez niego wycenione powinny ulec
ewentualnemu pomniejszeniu, a które powiększeniu. W tej sytuacji Izba stwierdziła, że
błąd w obliczeniu ceny, który zaistniał w ofercie odwołującego nie daje się usunąć w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 2 lub 3 ustawy i w tym zakresie zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy podlegał oddaleniu. Izba stwierdziła, że uwzględnienie zarzutu naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy przez jego błędne zastosowanie wobec oferty odwołującego nie ma
wpływu na wynik postępowania, gdyż oferta odwołującego zawiera nieusuwalny błąd w
obliczeniu ceny i nie powinna być przywracana do postępowania. Tym samym zarzut na
podstawie art. 192 ust. 2 ustawy w całości zasługuje na oddalenie. Izba nie podzieliła
także argumentacji odwołującego związanej z zaokrągleniem uzyskiwanych procentów do
pełnych jedności. W ocenie Izby postanowienia IDW w tym zakresie były jednoznaczne tj.
zamawiający zakazał przekroczenia wartości 2% łącznej ceny netto oferty, zatem każde
przekroczenie choćby w promilach stanowiło błąd w obliczeniu ceny i zamawiający nie
miał obowiązku doprecyzowywania, że uzyskane wartości po przekroczeniu założonej
przez niego wartości procentowej będą lub nie zaokrąglane zgodnie z regułami
matematycznymi. Oczekiwanie wskazywania ilości miejsc po przecinku przy przekroczeniu
wartości 2%, przez podane np. 2,00%, w ocenie Izby jest powoływane na obecnym etapie
jedynie na potrzeby niniejszego odwołania. Sam odwołujący w przypadku dwóch
pozostałych limitów w poz. 1 i 5 przestrzegał zasady nieprzekroczenia limitów, a więc
przyjmował, że wartość graniczna nie może być w żaden sposób przekroczona.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 87 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
poprzez jego niezastosowanie w odniesieniu do oferty odwołującego, w szczególności w
zakresie w jakim przepis ten daje możliwość zamawiającemu żądania od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert nie będących negocjacjami w rozumieniu
tego przepisu ustawy, co w konsekwencji doprowadziło do odrzucenia oferty
odwołującego
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Art. 87 ust. 1 ustawy stanowi, że zamawiający
może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.
Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym, a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz w przypadku przetargu nieograniczonego dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany w jej treści. W ocenie Izby rację należy przyznać zamawiającemu, że
wyjaśnienie czy wartość pozycji nr 3 stanowi co najwyżej 2 % wartości ceny łącznej netto
oferty prowadzi do zmiany treści tej oferty. W przypadku bowiem uzyskania odpowiedzi
pozytywnej, to oznaczałoby, że odwołujący popełnił błąd w obliczeniu ceny w pozycjach
innych niż pozycja nr 3, a cena netto łączna jest niższa niż wskazana w formularzu
ofertowym (co stanowiłoby zmianę tej ceny i cen pośrednich, a wiec niedopuszczalną
zmianę oferty) i analogicznie w przypadku odpowiedzi negatywnej zamawiający musiałby
stwierdzić, że oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny i ją odrzucić na podstawie art. 87 ust.
1 ustawy. Ustalania bowiem przez zamawiającego, które elementy cenowe jaką powinny
mieć wartość w ocenie Izby w tym przypadku prowadziłoby do zmiany oferty. Tym samym
Izba nie dopatrzyła się w działaniu zamawiającego naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy w
związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 przez wybór oferty w
postępowaniu niezgodnie z przepisami ustawy, w sposób naruszający uczciwą
konkurencję oraz poprzez nierówne traktowanie wykonawców;
Bioąc pod uwagę, że zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy były powiązane z
pozostałymi postawionymi zarzutami, to fakt, iż zarzuty te nie zasługiwały na
uwzględnienie w stopniu pozwalającym na uwzględnienie odwołania, należało stwierdzić,że również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy nie potwierdził się.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust.1, 2 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) obciążając odwołujących kosztami postępowania w postaci
uiszczonego wpisu od odwołania oraz nakazując odwołującemu zwrot zamawiającemu
kosztów zastępstwa prawnego zgodnie ze złożoną fakturą z ograniczeniem do maksymalnej
kwoty dopuszczonej przez rozporządzenie.
Przewodniczący: ………………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego Grontmij Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Poznaniu, ul. Ziębicka 35 i Lafrentz-Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul. Zbąszyńska 29 i :
2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000zł. 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Grontmij
Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul.
Ziębicka 35 i Lafrentz-Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Poznaniu, ul. Zbąszyńska 29 tytułem wpisu od odwołania,
2.1 zasądza od
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego Grontmij Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Poznaniu, ul. Ziębicka 35 i Lafrentz-Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul. Zbąszyńska 29 na rzecz Skarbu
Państwa Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w
Warszawie, ul. Wronia 53 Oddział w Białymstoku, ul. Zwycięstwa 2 kwotę 3 600
zł. 00 gr (słownie : trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego tj. zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Białymstoku.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1716/14
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
zarządzanie kontraktem: „Wykonanie rozbudowy drogi krajowej nr 8 Wrocław – Warszawa –
Białystok do parametrów drogi ekspresowej S8, na odcinku od obwodnicy Wiśniewa za
obwodnicę Mężenina, od km 586+310 do km 601+700”, w tym pełnienie nadzoru
inwestorskiego nad realizacją robót zostało wszczęte przez zamawiającego Skarb Państwa
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, ul. Wronia 53
Oddział w Białymstoku, ul. Zwycięstwa 2 ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30 kwietnia 2014r. za numerem 2014/S 084-146489.
W dniu 13 sierpnia 2014r. drogą elektroniczną zamawiający poinformował wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Grontmij Polska spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul. Ziębicka 35 i Lafrentz-Polska
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul. Zbąszyńska 29
(zwanych dalej odwołującym) o wyborze oferty najkorzystniejszej tj. oferty wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Safege Spółka Akcyjna z
siedzibą we Francji Nanterre rue du Port, Parc de I`Ile Safege Oddział w Polsce z siedzibą w
Warszawie, ul. Solec 22 i Certusvia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie, ul. Szaserów 19 oraz o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2013r.
poz. 907 ze zm. – dalej ustawy) z uwagi na to, że zamawiający wymagał, aby wynagrodzenie
za działania promocyjne nie wynosiło więcej niż 2% ceny oferty netto, zaś u odwołującego to
wynagrodzenie wynosi 110 916,48 zł. i przekracza 2% ceny oferty netto.
W dniu 22 sierpnia 2014r. odwołujący wniósł pisemne odwołanie. Odwołanie zostało
podpisane przez prokurenta samoistnego Grontmij sp. z o.o. ujawnionego w KRS i
upoważnionego do samodzielnej reprezentacji Grontmij, zgodnie z odpisem z KRS
załączonym do odwołania - działającego w imieniu Grontmij jak i partnera Lafrentz Polska
sp. z o.o. na podstawie pełnomocnictwa udzielonego Grontmij w dniu 9 czerwca 2014r. i
podpisanego przez prezesa zarządu Lafrentz ujawnionego w KRS i upoważnionego do
samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania. Kopia
odwołania została przekazana zamawiającemu drogą elektroniczną w dniu 21 sierpnia
2014r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy:
1)
art. 7 ust. 1 i 3 przez wybór oferty w postępowaniu niezgodnie z przepisami ustawy,
w sposób naruszający uczciwą konkurencję oraz poprzez nierówne traktowanie
wykonawców;
2)
art. 87 ust. 2 pkt 3) w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz w zw. z art. 7 poprzez
zaniechanie dokonania poprawienia omyłki w ofercie odwołującego polegającej na
niezgodności oferty z SIWZ nie powodującej istotnych zmian w treści oferty, co w
konsekwencji doprowadziło do niesłusznego uznania przez zamawiającego, że treść
oferty odwołującego nie odpowiada treści SIWZ i na tej podstawie odrzucenia oferty i
wyboru najkorzystniejszej oferty niezgodnie z przepisami ustawy;
a ponadto z ostrożności procesowej
3)
art. 87 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez jego niezastosowanie w
odniesieniu do oferty odwołującego, w szczególności w zakresie w jakim przepis ten daje
możliwość zamawiającemu żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści
złożonych ofert nie będących negocjacjami w rozumieniu tego przepisu ustawy, co w
konsekwencji doprowadziło do odrzucenia oferty odwołującego.
Odwołujący wniósł o:
1.
unieważnienie czynności badania i oceny ofert dokonanej przez
Zamawiającego, w tym unieważnienie czynności odrzucenia oferty
odwołującego oraz unieważnienie wyboru oferty Konsorcjum SAFEGE jako
oferty najkorzystniejszej,
2.
nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert złożonych w
przedmiotowym postępowaniu z uwzględnieniem oferty odwołującego,
a w konsekwencji dokonania tej czynności:
1.
poprawienie nieistotnej omyłki odwołującego,
2.
nakazanie wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej,
3.
zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego według spisu kosztów,
który zostanie przedłożony na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu środka ochrony prawnej
przewidzianego w art. 179 ust. 1 ustawy, bowiem jako wykonawca, którego oferta
sklasyfikowana była pierwotnie przez zamawiającego na pierwszej pozycji rankingu
ofert (przy przyjętych przez zamawiającego kryteriach oceny: cena 60%, metodyka
40%), i w konsekwencji pierwotnego wyboru dokonanego przez Zamawiającego, tj.
wyborze oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, liczył na uzyskanie
przedmiotowego zamówienia publicznego, a dokonane, z naruszeniem wymienionych
wyżej przepisów ustawy, przez zamawiającego ponowne czynności, w tym odrzucenie
oferty odwołującego i wybór, jako oferty najkorzystniejszej, oferty złożonej przez
Konsorcjum SAFEGE pozbawia go tej możliwości. Tym samym bezspornym jest w
ocenie odwołującego, iż w wyniku naruszenia przez zamawiającego przywołanych
wyżej przez odwołującego przepisów ustawy, odwołujący poniósł szkodę.
Zgodnie z informacją uzyskaną w trakcie procedury otwarcia ofert, w przedmiotowym
postępowaniu przetargowym złożono ogółem 9 ofert, których ceny (z uwzględnieniem
VAT) kształtowały się na poziomie od 6.728.344,73 PLN (oferta odwołującego) do
18.381.017,60 PLN, przy podanej przez zamawiającego kwocie, jaką może on
przeznaczyć na realizację zamówienia: 8.803.854,66 PLN brutto.
Zgodnie z pkt 14 Instrukcji dla Wykonawców (Tom I SIWZ) kryteriami oceny były: cena
60% oraz metodyka 40%. Zamawiający, pismem nr GDDKiA-O-BI-DO-D-3-ko-
284/2/U/2014 z dnia 5 sierpnia 2014 r. przesłanym drogą e-mailową w tym samym dniu
poinformował
o
dokonanym
wyborze
oferty
najkorzystniejszej.
Zgodnie
z
przedmiotowym pismem uznał on jako ofertę najkorzystniejszą, ofertę złożoną przez
odwołującego, przyznając jej ogółem 91,68 pkt, w tym w podkryterium cena: 60 pkt, a w
podkryterium metodyka: 31,68 pkt. Zgodnie z w/w pismem punktacja ofert znajdujących
się na 2-ch najwyższych pozycjach przedstawiała się następująco:
1.
Oferta Konsorcjum Grontmij: 91,68 pkt, w tym cena: 60 pkt, metodyka: 31,68 pkt,
2.
Oferta Konsorcjum SAFEGE: 87,19 pkt, w tym cena: 48,79 pkt, metodyka: 38,40 pkt.
W wyżej wymienionym piśmie zamawiający oświadczył, że odwołujący spełnia warunki
udziału w postępowaniu, a oferta jego nie podlega odrzuceniu.
Pomimo złożenia oświadczenia o treści jw., tj. uznania, iż oferta odwołującego nie
podlega odrzuceniu, zamawiający pismem l.dz. GDDKiA-O-BI-DO-D-3-ko-284/2/U/2014 z
dnia 13 sierpnia 2014 r. przesłanym odwołującemu w tymże dniu drogą e-mailową
zawiadomił o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dokonanej
pismem z dnia 5 sierpnia br. i zawiadomił, iż w wyniku dokonania ponownego badania i
oceny ofert powtórzył czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i jako najkorzystniejszą
wybrał ofertę złożoną przez Konsorcjum SAFEGE z zaoferowaną ceną brutto:
8.273.478,15 PLN. Jednocześnie zamawiający w/w pismem zawiadomił, iż dokonał
odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
ponieważ treść oferty nie odpowiada treści SIWZ.
Jako podstawę faktyczną dokonania czynności odrzucenia oferty odwołującego wskazał,
iż zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego w Formularzu Cenowym
(Formularz 2.1) wynagrodzenie za działania promocyjne (pozycja 3) miało wynosić nie
więcej niż 2% ceny oferty netto i wskazał, iż cena oferty netto wynosi 5.470.198,97 PLN,
więc 2% z tej kwoty wynosi 109.403,98 PLN. Natomiast wynagrodzenie za działania
promocyjne (pozycja 3) podane w Formularzu Cenowym przez odwołującego, tj.
110.916,48 PLN przekracza 2% ceny oferty netto.
Odwołujący podniósł, iż dokonana przez zamawiającego czynność odrzucenia jego
własnej oferty nastąpiła z naruszeniem przepisów ustawy.
Wskazując na zapis zdania czwartego pkt 10.4 IDW o treści, cyt.: „Wartość sumy poz. 3
„Działania promocyjne” nie może przekroczyć 2% ceny oferty netto. W przypadku gdy
wartość ta przekroczy 2 % ceny oferty netto, zamawiający odrzuci taką ofertę na
podstawie art. 89 ust.1 pkt 2) ustawy pzp" Odwołujący przytacza podstawę prawną
przywołaną przez zamawiającego zarówno w ogłoszeniu, jak i na pierwszej stronie SIWZ
informującą, że postępowanie prowadzone jest zgodnie z ustawą z dnia 29 stycznia 2004
roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.). Zatem bezspornym
jest, że w przedmiotowym postępowaniu występuje prymat ustawy Prawo zamówień
publicznych nad SIWZ wykreowaną przez zamawiającego. Niezależnie więc od zapisu
zdania drugiego punktu 10.4 SIWZ informującego o odrzuceniu oferty w przypadku, gdy
wartość pozycji działania promocyjne przekroczy 2% ceny oferty netto, zamawiający
zobligowany jest do przestrzegania w całości przepisów ustawy. Wskazując jako postawę
prawną odrzucenia oferty art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, tj. że treść oferty odwołującego nie
odpowiada treści SIWZ, nie zastosował zamawiający (choć był do tego zobligowany)
całego przepisu tego punktu ustawy, opuszczając istotne jego postanowienie mówiące o
tym, iż odrzucenia oferty w takim przypadku zamawiający dokonuje z zastrzeżeniem art.
87 ust.2 pkt 3.
Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy stanowi, iż obowiązkiem zamawiającego jest
poprawienie innych omyłek polegających na niezgodności treści oferty z SIWZ nie
powodujące istotnych zmian w treści oferty. W przypadku wystąpienia takich nieistotnych
omyłek zamawiający ma obowiązek poprawienia ich i zawiadomienia o takim fakcie
wykonawcę. Natomiast obligatoryjność odrzucenia oferty materializuje się dopiero wtedy,
gdy wykonawca w ciągu 3-ch dni nie wyrazi zgody na poprawienie takiej omyłki w sposób
określony przez zamawiającego.
Odwołujący nie neguje faktu wystąpienia omyłki, która wystąpiła w pozycji 3 Formularza
Cenowego. Istotnie, jego cena ofertowa netto wynosi: 5.470.198,97 PLN, a wartość
pozycji 3 Formularza Cenowego wynosi 110.916,48 PLN. Jednakże odwołujący
wskazując na fakt, iż w rzeczywistości kwota wpisana w pozycji 3 Formularza Cenowego
wynosi: 2,02764% ceny oferty netto, co oznacza, iż omyłka opiewa na kwotę 1.512,50
PLN netto (odpowiadającą kwocie 1.860,38 PLN brutto), co z kolei stanowi 0,02764%
całkowitej ceny oferty brutto, podnosi, iż w przedmiotowym przypadku wystąpiła omyłka
mająca charakter omyłki nieistotnej, która winna być poprawiona przez zamawiającego w
trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Zgodnie z opinią prawną zamieszczoną w dniu 30 kwietnia 2014 r. na stronie internetowej
Urzędu Zamówień Publicznych, uznanie nieprawidłowości występującej w ofercie jako
omyłki nieistotnej, co do której materializuje się obowiązek jej poprawienia w trybie art. 87
ust. 2 pkt 3) ustawy uzależnione jest od spełnienia się dwóch przesłanek, tj.:
1/ zauważona niezgodność musi mieć charakter omyłki, a nie celowego działania
wykonawcy polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli o określonej treści,
2/ poprawienie niezgodności nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty.
Jednocześnie w cytowanej opinii prawnej podkreśla się, iż, cyt.: „Zgodnie z
orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej punktem odniesienia przy ocenie
dopuszczalności dokonania poprawy jest odniesienie dokonanej poprawy do całości
oferowanego przez wykonawcę świadczenia. Okoliczność, że zmiana miałaby dotyczyć
elementów przedmiotowo istotnych umowy (essentialia negoti) lub elementów uznanych
za istotne przez zamawiającego, a nawet fakt, że skutkiem dokonanej poprawy miałaby
być zmiana ceny oferty, nie stanowi okoliczności uniemożliwiających dokonanie poprawy
na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Znaczenie ma bowiem, czy poprawienie omyłki
w sposób istotny zmienia treść oferty w znaczeniu treści oświadczenia woli wykonawcy,
czy tkwi w jej istotnych postanowieniach. Zamawiający jest zobowiązany poprawić omyłkę
w szczególności wtedy, gdy sposób w jaki ma być dokonana poprawa wynika z innych
elementów składających się na ofertę, przy czym nie jest wykluczone, że w pewnych
okolicznościach poprawienie omyłki będzie miało miejsce po uzyskaniu od wykonawcy
wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy."
W przedmiotowej sprawie mamy bezspornie do czynienia z takim przypadkiem
wystąpienia omyłki nieistotnej, bowiem: po pierwsze - ma ona charakter omyłki, a nie
celowego działania, po drugie nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty, bowiem
sposób jej poprawy wynika z innych elementów oferty.
O charakterze niezamierzonej omyłki, a nie świadomego działania odwołującego świadczy
przede wszystkim sam fakt złożenia oferty oraz złożenia oświadczeń na formularzu oferty
o składaniu oferty zgodnie z SIWZ oraz o uznaniu przez odwołującego iż jest on związany
określonymi w SIWZ oraz wyjaśnieniach i modyfikacjach postanowieniami i zasadami
przedmiotowego postępowania, w tym również o akceptacji umowy i deklaracji zawarcia
umowy zgodnej z ofertą na warunkach określonych w SIWZ. Co do zasady, a potwierdza
to również orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (KIO 1152/13 z dnia 27 maja 2013 r.)
przyjmuje się, że wykonawca zamierza złożyć ofertę zgodnie z zapisami SIWZ. Trudno
byłoby bowiem przyjmować, że racjonalny i profesjonalny wykonawca celowo złoży ofertę
niezgodną z postanowieniami SIWZ, wiedząc, że będzie ona odrzucona i narażając się na
niepotrzebne koszty jej sporządzenia i złożenia.
Z kolei o nieistotności omyłki świadczy fakt, iż zamawiający, bez wzywania wykonawcy do
składania wyjaśnień może ją poprawić, bowiem dysponuje wiedzą o tym, jak należy to
zrobić. Sam bowiem kreując treść SIWZ określił jaką wartość procentową w odniesieniu
do ceny oferty netto może maksymalnie wynosić pozycja 3 Formularza Cenowego.
Bezspornym jest, iż skoro kwota podana przez odwołującego wynosi wynikowo 2,02764%,
to celem i zamiarem jego było określenie tej pozycji Formularza Cenowego w wysokości
maksymalnie dopuszczonej przez zamawiającego, tj. na poziomie 2% ceny oferty netto.
Odwołujący wskazuje w tym miejscu na fakt, iż w piśmie z dnia 13 sierpnia 2014r
informującym o odrzuceniu przez zamawiającego jego oferty, zamawiający nie miałżadnych problemów z ustaleniem jaka kwota winna figurować w pozycji 3 Formularza
Cenowego. Zatem obowiązkiem zamawiającego było poprawienie tej wartości do kwoty
odpowiadającej 2% wartości ceny netto. Nie miałby przy tym znaczenia fakt, że zmieniłaby
się w ostateczności cena oferty, bowiem jak wykazano wyżej, Prawo zamówień
publicznych dopuszcza taką możliwość.
W tym miejscu odwołujący dodatkowo wskazuje na fakt, iż z tytułu dokonania poprawienia
nieistotnej omyłki, cena ofertowa odwołującego zostałaby obniżona o 1.860,38 PLN brutto,
co nie miałoby istotnego wpływu na ranking ofert w podkryterium cena oraz wynikowo na
ranking ofert przy zastosowaniu obydwu obowiązujących kryteriów oceny tj. ceny i
metodyki. Jednocześnie odwołujący pragnie powołać się ponownie na wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej KIO 1152/13 z dnia 27 maja 2013r, w którym Izba wskazała, iż
ustawodawca
dał
zamawiającym
możliwość
poprawiania
ofert
w
granicach
dopuszczonych przez prawo stawiając im ten obowiązek nad formalizm postępowania. I z
takich możliwości zamawiający ma obowiązek korzystać przy prowadzeniu postępowania
na zasadach ustawy. Zaniechanie zaś skorzystania z tych możliwości stanowi naruszenie
przez zamawiającego ustawy Prawo zamówień publicznych oraz dodatkowo, co w ocenie
odwołującego ma istotne znaczenie, doprowadzi do wydatkowania kwoty 1.545.133, 42
PLN środków publicznych bo taka jest różnica pomiędzy ceną oferty Konsorcjum Grontmij,
a ceną oferty Konsorcjum SAFEGE.
Niejako z ostrożności procesowej odwołujący podnosi, iż nawet gdyby zamawiający uznał,że nie posiada dostatecznej wiedzy na temat sposobu poprawienia nieistotnej omyłki w
trybie art. 87 ust. 2 pkt 3, miał obowiązek zastosować art. 87 ust. 1 ustawy, tj. wezwać
Konsorcjum Grontmij do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty i na ich
podstawie ocenić, czy może poprawić omyłkę w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Zaniechanie wezwania do złożenia przedmiotowych wyjaśnień dokonanie, bez
przeprowadzenia tej procedury i oceny wyjaśnień, odwołującego odrzucenia jego oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy stanowi naruszenie przez zamawiającego w/w
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.
W opinii odwołującego naruszenie przywołanych przez zamawiającego przepisów ustawy
można rozpatrywać w kontekście naruszenia przez zamawiającego również przepisu art.
7 ust. 1 oraz ust. 3 w/w ustawy. Zamawiający poprzez nieuzasadnione odrzucenie oferty
odwołującego nie dochował bowiem zasady zachowania uczciwej konkurencji, a
dokonany wybór oferty złożonej przez Konsorcjum SAFEGE dokonany został niezgodnie
z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, tym samym czynność udzielenia
przez niego przedmiotowego zamówienia publicznego nastąpi niezgodnie z przepisami
ustawy.
W dniu 22 sierpnia 2014r. zamawiający poinformował wykonawców drogą elektroniczną o
wniesieniu odwołania, przekazując jego kopię i wezwał do wzięcia udziału w
postępowaniu odwoławczym.
W dniu 25 sierpnia 2014r. pisemnie swój udział w postępowaniu po stronie odwołującego
zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego ECMG
GmbH z siedzibą w Austrii, w Wiedniu, Zelinkagasse 10 i SGS spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Bema 83, wskazując, że mają interes w
rozstrzygnięciu na korzyść odwołującego, gdyż uwzględnienie żądań odwołującego umożliwi
ponowną ocenę ofert w przedmiotowym postępowaniu. Wnieśli o uwzględnienie odwołania.
Zgłoszenie zostało podpisane przez prezesa zarządu ECMG GmbH reprezentującego spółkę
samodzielnie, zgodnie z odpisem z księgi firmy nr FN 367074t, oraz działający w imieniu
partnera na podstawie pełnomocnictwa z dnia 6 czerwca 2014r. udzielonego przez obu
członków konsorcjum i podpisanego zgodnie z zasadami reprezentacji każdego z partnerów,
zgodnie z załączonymi dokumentami rejestrowymi. Kopia zgłoszenia została przekazana
zamawiającemu i odwołującemu drogą elektroniczną w dniu 25 sierpnia 2014r.
W dniu 25 sierpnia 2014r. drogą elektroniczną
swój udział w postępowaniu po stronie
zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
publicznego Safege Spółka Akcyjna z siedzibą we Francji Nanterre rue du Port, Parc de
I`Ile Safege Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie, ul. Solec 22 i Certusvia spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Szaserów 19 wskazując, że
mają interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż ich oferta jest zgodna z
siwz i została przez zamawiającego wybrana i dlatego muszą podjąć wszelkie kroki dla
potwierdzenia prawidłowości czynności zamawiającego. Wnieśli o oddalenie odwołania.
Zgłoszenie zostało opatrzone bezpiecznym podpisem cyfrowym pełnomocnika
weryfikowanym w dacie złożenia ważnym certyfikatem. Pełnomocnik działał na podstawie
pełnomocnictwa z dnia 25 sierpnia 2014r. udzielonego przez pełnomocnika Oddziału
Safege w Polsce, działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 24 lutego 2014r.
udzielonego przez Safege SA. i podpisanego przez dyrektora generalnego, ujawnionego
w wyciągu z wpisu do Rejestru Handlowego i Spółek Sądu Handlowego w Nanterre.
Safege działał w imieniu własnym oraz partnera na podstawie pełnomocnictwa z dnia 5
czerwca 2014r. udzielonego Safege SA przez dwóch członków zarządu partnera
ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie ze złożonym
odpisem z KRS. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu
drogą elektroniczną w dniu 25 sierpnia 2014r.
W dniu 1 września 2014r. odwołujący złożył pismo przygotowawcze, w którym podtrzymał
zarzuty i wnioski zawarte w odwołaniu. Dodatkowo wskazał, że zamawiający dysponował
niezbędnymi danymi do dokonania poprawy omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy,
gdyż znał :
a) łączną cenę oferty netto – 5 470 198,97zł.
b) procent dla pozycji nr 3 – 2%, czyli 109 403,97zł.
c) łączną cenę netto dla pozycji nr 3 podaną w ofercie odwołującego 110 916,48zł.
d) różnicę pomiędzy łączną ceną netto dla pozycji nr 3 podana przez odwołującego i
wymaganym przez zamawiającego procentem dla tej pozycji – 1 512,51zł.
e) ilość pozycji przez które może podzielić kwotę różnicy.
W ocenie odwołującego zamawiający mógł samodzielnie dokonać poprawy omyłki, która
sprowadziłaby się do umniejszenia pozycji nr 3 o kwotę 1 512,51zł., a z uwagi na
znikomą wartość tej różnicy odwołujący wyraziłby zgodę na poprawę tej omyłki w każdy
sposób zaproponowany przez zamawiającego. Jednym z możliwych sposobów był
według odwołującego równy podział różnicy pomiędzy trzy pozycje ryczałtowe i odejmuje
się od każdej z nich kwotę 504,17zł., a to oznacza, że każda z pozycji ryczałtowych
zmniejsza się do kwoty 604,96zł. Wskazał, że nie zastosowanie trybu art. 87 ust. 2 pkjt 3
ustawy prowadzi do wyboru oferty droższej o 1 545 133,42zł., przy omyłce w ofercie
wynoszącej 1 512,51zł. Wskazał, że na istotność omyłki trzeba patrzeć przez pryzmat
wartości całej oferty, co potwierdza orzecznictwo KIO sygn. akt KIO 556/12 z dnia 3
kwietnia 2012r. Poprawy, które powinien dokonać zamawiający nie ingerują w przedmiot
zamówienia, ani nie zmieniają zamiarów i intencji odwołującego. Odwołał się także do
opinii UZP dotyczącej uznania nieprawidłowości występującej w ofercie jako omyłki
nieistotnej i stwierdził, ze popełniona przez niego omyłka spełnia przesłanki opisane w
opinii.
Ponadto podkreślił, ze zamawiający miał wystarczającą wiedzę, co do sposobu
poprawienia omyłki i stosując podstawowe działania arytmetyczne mógł ją poprawić. O
tym, że intencją odwołującego było zaoferowanie ceny za działania arytmetyczne na
poziomie 2% ceny netto oferty świadczy podany przez odwołującego procent 2,02764%,
a zamawiający nie miał problemów z ustaleniem jaka cena powinna być przez
odwołującego zaoferowana. Ponadto wysokość przekroczenia stanowi setną część
procenta i zmniejszenie ceny o to przekroczenie nie stanowi istotnej zmiany oferty –
powołał się na wyrok KIO sygn. akt KIO 431/14 z dnia 21 marca 2014r. , wyrok sygn. akt
KIO 236/12z dnia 15 lutego 2012r. Nadto zamawiający wskazał, że pozycja cenowa ma
opiewać na kwotę nie więcej niż 2% ceny oferty, ale nie podał miejsc po przecinku, a
zatem w ocenie odwołującego uprawnione jest przyjęcie, że wartość odnosi się do liczb
całkowitych, a sprowadzając procent do liczb całkowitych należy zastosować
zaokrąglenie. Przy wartości 2,02764% jest to według zasady niedomiaru wartość 2%.
Skoro zamawiający nie wskazał, że cena powinna być nie większa niż 2.00%, to cena
odwołującego mieści się we wskazanych granicach (2%) z uwzględnieniem powszechnie
stosowanych reguł matematycznych.
W dniu 1 września 2014r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o
oddalenie odwołania i obciążenie odwołującego kosztami postępowania, w tym
zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów zastępstwa przed
Krajową Izbą Odwoławczą.
Zamawiający odnosząc się do poszczególnych zarzutów podniósł, że ustalanie ceny
oferty z pominięciem wymagań zamawiającego mających wpływ tak na wysokość ceny,
jak i rentowność wykonania zamówienia dla wykonawcy, nie może być traktowane jako
przejaw dopuszczalnego dążenia do uzyskania zamówienia przez wykonawcę. Brak
respektowania zasad ustalonych w postępowaniu w celu uzyskania zamówienia nie może
być uznany za działanie z poszanowaniem zasady uczciwej konkurencji. Zamawiający nie
może ustalonych przez siebie wymagań traktować w ten sposób, że uzna za prawidłowe
oferty wykonawców respektujące postanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz jednocześnie oferty, które wymagania specyfikacji uznały za
nienapisane -jak uczynił to odwołujący. SIWZ od momentu jej udostępnienia jest wiążąca
dla zamawiającego i jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej
umieszczonych. Jak wskazuje art. 70(1) § 3 Kodeksu cywilnego jest to zobowiązanie,
zgodnie z którym organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili
złożenia oferty zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu są obowiązani postępować
zgodnie z postanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu. Zgodnie
z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada
treści SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Zastosowanie dyspozycji art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie omówienie w doktrynie, jak też
orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując opisywane tam interpretacje normy
wynikającej z ww. przepisu zamawiający wskazał, iż rzeczona niezgodność treści oferty z
SIWZ ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny, ze względu na zastrzeżenie
obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Nie jest sporne
między stronami, że kwota podana przez odwołującego dla pozycji 3 Formularza
Cenowego „Działania Promocyjne" wynosi wynikowo 2,02764% i przekracza wymóg
określony przez zamawiającego, że wartość ta nie może przekroczyć poziomu 2% ceny
oferty netto. Nie jest również sporne, iż zamawiający potrafi bez pomocy odwołującego
policzyć jaka kwota winna zostać wpisana jako kwota odpowiadająca 2% wartości ceny
netto. Powyższe zdaniem odwołującego skutkować winno poprawieniem jego oferty w
trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 jako omyłki nieistotnej, a o jej nieistotności świadczyć miał
również fakt, iż obniżenie ceny całkowitej oferty nastąpiłoby o kwotę 1 512,50 zł netto, co
nie przełożyłoby się na istotną zmianę ceny oferty brutto (kwota ta jest znikoma w
porównaniu ceny oferty w wysokości; 5 470 198,97 zł brutto), jak również na zmianę
pozycji oferty odwołującego w rankingu punktowym ofert. Jednocześnie jednak
zamawiający wskazał, iż kwota o jaką został przekroczony ustalony przez zamawiającego
limit pozostaje tutaj bez znaczenia. Dowodem tutaj jest fakt, iż w postępowaniu na
Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.
„Kontynuacja projektowania i budowa drogi ekspresowej S-19, odcinek węzeł Świlcza
(DK4) bez węzła - węzeł Rzeszów Południe (Kielanówka) z węzłem", zamawiający w
dniu. 23.07.2014 r. odrzucił ofertę wykonawcy, który przekroczył wyznaczony przez
zamawiającego limit 1% ceny oferty netto dotyczący pozycji formularza cenowego
„Wynagrodzenie za nabycie majątkowych praw autorskich" o bagatela 0,77 zł. Na
dokonaną czynność odrzucenia oferty, wykonawca pomimo drugiej pozycji w rankingu
cenowym (kryterium cena 100%) nie wniósł odwołania.
Zamawiający oświadczył, iż rzeczywiście mogłoby wydawać się, iż przesłanki
zastosowania przez niego art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy ziściły się i nic nie stało na
przeszkodzie, aby zamawiający dokonał poprawienia oferty odwołującego w tym trybie,
jednakże możliwość ta jest jedynie pozorna. Po pierwsze, zgodnie z brzmieniem przepisu
omyłka musi mieć charakter nieistotnej, a tak w tym przypadku nie jest. Zamawiający
formułując postanowienia SIWZ w części IDW Sposób obliczenia ceny oferty określił, iż:
„Wartość sumy pozycji 3 „Działania promocyjne" nie może przekroczyć 2% ceny oferty
netto. W przypadku gdy wartość ta przekroczy 2% ceny oferty netto, zamawiający odrzuci
taką ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt2) ustawy pzp."
Czyniąc takie zastrzeżenie zamawiający w sposób jednoznaczny wskazał, iż maksymalny
% udział pozycji „Działania promocyjne" w cenie oferty netto na wymaganym poziomie jest
istotnym elementem oferty. Co podkreślił nadając mu najpoważniejszy dla wykonawcy
rygor odrzucenia ceny oferty. Tym samym, zamawiający na etapie badania ofert nie może
nadać tej czynności charakteru nieistotnego. Stanowiłoby to niedopuszczalną prawem
zmianę SIWZ po otwarciu ofert. W tym miejscu należy wskazać, iż powyższy zapis SIWZ
nie stanowił wątpliwości i nie był przedmiotem zapytań wykonawców we wnioskach o
udzielenie wyjaśnień treści SIWZ oraz, że na powyższy zapis, ani żadne inne
postanowienie SIWZ nie zostało wniesione odwołanie.
Po drugie, zamawiający zwrócił uwagę, iż zgodnie z treścią pozycji 3 Formularza
Cenowego „Działania Promocyjne" na wartość tej pozycji sumują się wartości
następujących działań przewidzianych do realizacji w ramach zamówienia:
Broszura Informacyjna, zdjęcia naziemne i lotnicze w okresie od rozpoczęcia realizacji
usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia, zdjęcia naziemne i lotnicze w
okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia OstatecznegoŚwiadectwa Płatności, Materiały filmowe do emisji w Internecie w okresie od rozpoczęcia
realizacji usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia, materiały filmowe do
emisji w Internecie w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do
wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności, informacyjna strona internetowa
kompleksowo (projekt, realizacja, utrzymanie) w okresie od rozpoczęcia realizacji usługi
do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia, informacyjna strona internetowa -
aktualizacja w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia
Ostatecznego Świadectwa Płatności.
Suma wartości tych wszystkich pozycji z kolumny nr 6 Formularza Cenowego pozwala
dopiero na określenie wartości jaką odwołujący zaoferował za wykonanie „Działań
Promocyjnych" I ostatecznie suma tych wartości zgodnie z wytycznymi zamawiającego nie
mogła przekraczać poziomu 2% ceny oferty netto. Tak więc według zamawiającego
nieprawdą jest to co odwołujący wskazał w odwołaniu, iż czynność poprawienia jego
oferty wymaga tylko nieznacznej, nieistotnej z punktu widzenia całości oferty, zmiany
jedynie w pozycji 3 Formularza Cenowego „Działania Promocyjne".
Odwołujący zdaje się pomijać fakt, iż ta pozycja stanowi sumę wartości 7 pozycji, a
dokonanie poprawienia oferty w pozycji 3 Formularza Cenowego „Działania Promocyjne",
skutkować by musiało modyfikacją poszczególnych wartości, które składają się na tę
wartość sumaryczną widniejącą w pozycji 3. Omyłki, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy winny mieć, w ocenie zamawiającego, taki charakter, by czynności ich poprawy
mógł dokonać zamawiający samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności.
Zamawiający stwierdził, że nie dysponuje narzędziami które pozwalają mu na poprawienie
zaoferowanych przez odwołującego cen jednostkowych w taki sposób, aby ich suma (przy
uwzględnieniu dodatkowo wskazanych jednostek ilościowych) pozwoliła na idealne
osiągnięcie wartości, której wpisania żąda odwołujący. Skoro brak jest po stronie
zamawiającego wiedzy w jaki sposób powinna zostać poprawiona oferta odwołującego, i
nie wynika to z elementów złożonej oferty, to w sposób oczywisty nie może on dokonać jej
poprawienia w zgodzie z przepisami. Zamawiający zauważył jeszcze jeden aspekt
pominięty przez odwołującego, a który ma istotne znaczenie dla możliwości zastosowania
przez zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Otóż odwołujący dopiero w treści
swojego odwołania wskazał, że poprawienie jego oferty w spornej pozycji, powinno zostać
dokonane przez zamawiającego w taki sposób aby wartość pozycji 3 Formularza
Cenowego „Działania Promocyjne" wynosiła dokładnie 2% ceny oferty. Zamawiający
podkreślił, iż zapis SIWZ w tym zakresie stwierdzał, że ta pozycja nie mogła przekraczać
poziomu 2% ceny oferty netto, a nie że wynosić ma dokładnie 2% ceny oferty netto. Takie
ukształtowanie zapisów SIWZ dodatkowo uniemożliwiło zamawiającemu samodzielne
określenie/ jakiż to poziom wartości tej pozycji Formularza Cenowego byłby dla
odwołującego odpowiedni (dlaczego 2°/o a nie np. 1,8% ceny oferty netto). Przyjęcie toku
rozumowania odwołującego wprost godzi w zasadę równego traktowania wykonawców,
gdyż przepisy ustawy Pzp mają wymiar uniwersalny i ich stosowanie nie zależy przecież
od zaistniałego w danym postępowaniu stanu faktycznego. Inaczej w identyczny sposób
odwołujący mógłby żądać dokonania poprawienia jego oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy w sytuacji, gdy ta nieznaczna kwota mogłaby decydować o tym czy jego oferta
zostanie wybrana jako najkorzystniejsza czy też nie, Dla zastosowania tego przepisu nie
jest przecież istotne jaki skutek odniesie dokonana przez zamawiającego modyfikacja.
Nie sposób, w ocenie zamawiającego, w zaistniałym stanie faktycznym stwierdzić, iż
zachodzą przesłanki pozwalające na poprawienie oferty odwołującego w sposób przez
niego żądany, w szczególności, że wariantów poprawienia jego oferty w komentowanym
zakresie może być kilka o ile w ogóle jest to możliwe z punktu widzenia arytmetyki.
Odnosząc się do zarzutu zaniechania wezwania odwołującego do wyjaśnień w trybie art,
87 ust. 1 ustawy, które to wyjaśnienia miały pozwolić zamawiającemu na uzyskanie
niezbędnej wiedzy pozwalającej na dokonanie czynności poprawienia jego oferty w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy zamawiający podniósł, że zgodnie z treścią art. 87 ust. 1 ustawy
„W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z
zastrzeżeniem ust. la i 1, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści". Przepis ten
znajduje przede wszystkim zastosowanie w przypadkach wątpliwości, niejasności co do
treści złożonej oferty i pozwala zamawiającemu na należytą ocenę złożonej oferty, ale
jego zastosowanie ma na celu wyjaśnienie zaistniałych okoliczności a nie pozwolenie
wykonawcom na ukształtowanie swoje oświadczenia woli jakim jest oferta w 'sposób zgoła
odmienny od pierwotnie złożonego.
Nakaz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy ma charakter obligatoryjny, co oznacza iż zaistnienie
przesłanki w nim wymienionej - musi skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy.
Stwierdzona niezgodność była na tyle oczywista, że nie wymagała stosowania
fakultatywnego wezwania wykonawcy do wyjaśnienia treści oferty w oparciu o art. 87 ust,
1 ustawy - które mogłoby jedynie prowadzić do niedozwolonej zmiany treści oferty,
poprzez modyfikację cen jednostkowych w pozycji 3 Formularza Cenowego „Działania
promocyjne" a więc jej zmiany po upływie wyznaczonego terminu złożenia, czego
wymieniony przepis nie dozwala. Wszelkie działania zamawiającego, zarówno na etapie
przygotowania jak i przeprowadzenia postępowania o udzielenie niniejszego zamówienia
realizowane były zgodnie z art. 7. ustawy tj. w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a wszelkie czynności wykonywały
osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm.
W dniu 2 września 2014r. przystępujący złożył pismo przygotowawcze, w którym wniósł o
oddalenie odwołania. Przystępujący wskazał, że zamawiający jest uprawniony do
dokonania na podstawie art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy poprawy omyłki nieistotnej w
następujących przypadkach:
- niezgodność z SIWZ musi mieć charakter omyłki;
- dokonane przez zamawiającego zmiany nie mogą ingerować w sposób istotny w treść
oferty;
- zamawiający może dokonać poprawy omyłki pisarskiej samodzielnie, bez udziału
odwołującego (tzn. w ofercie znajdują się wszystkie potrzebne do tego dane);
- poprawy można dokonać w ściśle określony sposób (istnieje jeden sposób poprawienia
omyłki a nie kilka wariantów).
W przedmiotowej sprawie, według przystępującego, mamy bezspornie do czynienia z
przypadkiem wystąpienia omyłki istotnej, co już a priori przekreśla możliwość skorzystania
ze wskazanej regulacji, gdyż:
- po pierwsze: ma ona charakter celowego działania, a nie zwykłej omyłki,
- po drugie: zmiana wartości w którejkolwiek z pozycji nr 3 formularza cenowego działania
promocyjne: odpowiednio: od 3.1 do 3.4.2 (7 pozycji) spowoduje istotną zmianę w treści
oferty, bowiem sposób jej poprawy nie wynika z innych elementów oferty.
- Po trzecie: zamawiający nie ma precyzyjnych danych jak poprawić owe przekroczenie
zastrzeżonej w SIWZ granicy wartości „Działań promocyjnych". Wskazany przepis pkt.
10.4 IDW: „Wartość sumy poz. 3 „Działania promocyjne" nie może przekroczyć 2 % ceny
oferty netto, oznacza że wartość ta mogła zostać skalkulowana przez Odwołującego w
przedziale od 0,01% do 2% ceny ofertowej. To zaś powoduje że bez udziału
odwołującego nie sposób określić jaka wartość tej pozycji faktycznie powinna zostać
przyjęta gdyby miała nastąpić poprawa owej omyłki. Dodatkowo bez zabronionych treścią
art. 87 ust. 1 pkt. 2 negocjacji co do treści ofety nie sposób ustalić w której spośród pozycji
7 pozycji (od 3.1 do 3.4.2 formularza cenowego). Owa korekta ceny miała by nastąpić by
sprostać wymaganiom SIWZ. W każdej z nich proporcjonalnie, tylko w jednej z nich czy w
wybranych?
- Powyższe powoduje że także ostatnia - czwarta przesłanka poprawienia omyłki nie została
spełniona, gdyż jak udowodniono powyżej istniej niezliczona ilość możliwych wariantów
poprawienia oferty tak by spełnić wymagania SIWZ w pozycji poz. 3 „Działania
promocyjne".
W tym miejscu należy również wskazać, że zamawiający nie przewidział w SIWZ
możliwości dokonania zaokrąglenia kwot wpisanych w formularzu cenowym. Popełniona
przez odwołującego omyłka nie ma charakteru oczywistego, ponieważ nie mogła zostać
stwierdzona samodzielnie przez zamawiającego, jest sporna i niemożliwa do poprawienia
bez konieczności odwoływania się do innych pozycji w formularzu.
Przystępujący dla wzmocnienia swojej argumentacji przywołał szereg wyroków Izby w
tym wyrok z dnia 8 czerwca 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 664/09, wyrok z dnia 2 czerwca
2014 r., sygn. akt: 1022/14, wyrok z dnia 9 maja 2014 r., sygn. akt KIO 841/14, wyrok z
dnia 29 kwietnia 2014r.,sygn. akt: KIO 693/14, KIO 694/14, wyrok KIO z dnia 29 stycznia
2013r., sygn. akt: KIO 104/13, wyrok sygn. akt KIO/UZP 1118/08. Powołał także opinię
Urządu Zamówień w zakresie stosowania wyjątku od zasady niezmienności treści oferty.
Z ostrożności w przypadku argumentacji odwołującego dotyczącej ewentualnie
wskazywania na oczywista omyłkę pisarską, przystępujący wskazał iż także taka
argumentacja nie może prowadzić do uchylenia niezgodności treści oferty odwołującego z
SIWZ. Wprawdzie ustawa PZP nie zawiera definicji oczywistej omyłki pisarskiej, ale
pojęcie to było wielokrotnie definiowane w orzecznictwie sądów okręgowych i Krajowej
Izby Odwoławczej. Oczywistą omyłką pisarską, zdaniem Sądu Okręgowego w Gdańsku,
jest niezamierzona niedokładność nasuwająca się każdemu, bez przeprowadzania
dodatkowych ustaleń. Może to być błąd literowy, widoczne niezamierzone opuszczenie
wyrazu, czy inny błąd, wynikający z przeoczenia lub innej wady procesu myślowo-
redakcyjnego, a niespowodowany uchybieniem merytorycznym. Oczywistą omyłką
pisarską jest nie tylko taka omyłka, która wynika z treści formularza ofertowego, ale
również taka, którą można zidentyfikować na podstawie porównania pozostałych
dokumentów stanowiących treść oferty. Istotne jest przy tym, żeby w wyniku poprawienia
oczywistej omyłki pisarskiej nie zmieniła się treść oferty rozumianej jako treść
oświadczenia woli wykonawcy.
Zgodnie z jednolitą linią orzecznictwa KIO oczywista omyłka pisarska polega w
szczególności na niezamierzonym przekręceniu, opuszczeniu wyrazu, błędzie logicznym,
pisarskim lub mającym postać innej niedokładności przypadkowej. Oczywista omyłka
pisarska powinna być możliwa do poprawy bez odwoływania się do innych dokumentów
(...)" (KIO/UZP 11/09). Nie oznacza to, że poprawienie oczywistej omyłki pisarskiej nie
może odbywać się na podstawie treści zawartych w innych częściach oferty. W ocenie
KIO „zgodnie z utrwaloną definicją omyłki pisarskiej, dotyczy ona takich błędów, które są
łatwe do zauważenia, a "oczywistość" omyłki, rozumianej jako określona niedokładność
nasuwa się każdemu, bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych badań, czy też
ustaleń. Może to być błąd pisarski, logiczny, przypadkowe przeoczenia lub inna
niedokładność, która nasuwa się sama przez się każdemu, a przez dokonanie poprawki
tej omyłki, właściwy sens oświadczenia pozostaje bez zmian (...) oprócz omyłek
widocznych od razu, jako omyłki mogą zostać uznane takie niedokładności, które wynikają
z porównania odnośnych zapisów zawartych w oddzielnych dokumentach." (KIO 1326/08).
Na praktyczny wymiar omawianego zagadnienia wskazuje KIO, zwracając również uwagę,że „oczywista omyłka pisarska jest to nie tylko fizyczne wprowadzenie omyłkowego zapisu
w treści oferty, który nasuwa się samoczynnie poprzez pierwszy ogląd danego
dokumentu. Oczywista omyłka pisarska polega również na pominięciu określonego
zapisu, w szczególności poprzez techniczne, często komputerowe i automatyczne
przesunięcie tekstu, czy też pominięcie fragmentu tekstu, który - jak wskazuje kontekst i
całość dokumentu - powinien znaleźć się w danym dokumencie. Powyższe w
szczególności dotyczy zestawień o charakterze tabelarycznym (...)" (KIO/UZP 319/09;
KIO/UZP 320/09; KIO/UZP 321/09). Oceniając powyższe, przystępujący uznał, że nie
sposób stwierdzonej wady oferty zakwalifikować jako oczywistej omyłki pisarskiej.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz wzoru umowy i oferty odwołującego, protokołu postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego i informacji o wyniku postępowania, a także
sporządzonych przez przystępującego wyliczeń w oparciu o wyciągi z oferty
odwołującego.
W rozdziale 10 zamawiający opisał sposób obliczenia ceny i wskazał, że
„10.1. Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Formularz Cenowy,
którego wzór stanowi Formularz 2.1 zamieszczony w Rozdziale 2 Tomu I SIWZ.
10.2. Formularz Cenowy, o którym mowa w pkt 10.1, należy wypełnić ściśle według
kolejności pozycji wyszczególnionych w tym formularzu, wyliczając poszczególne ceny
jednostkowe netto metodą kalkulacji uproszczonej. Wykonawca winien określić ceny
jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w tym
formularzu.
10.3. Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględnić wszystkie pozycje opisane w
Formularzu Cenowym. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzić żadnych zmian
do Formularza Cenowego.
10.4. Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt
wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu w Formularzu cenowym, w tym
również wszelkie koszty towarzyszące.
Dodatkowo Wykonawca przeprowadzi właściwe analizy i uwzględni wskazaną w
umowie możliwość zmiany ilości Innych ekspertów, aby zapewnić sprawną I terminową
realizację umowy.
Wartość sumy pozycji 1 „Koszty administracyjne od rozpoczęcia Usługi do wystawienia
ostatniego Świadectwa Przejęcia" nie może przekroczyć 10% ceny oferty netto. W
przypadku gdy wartość ta przekroczy 10% ceny oferty netto, Zamawiający odrzuci taką
ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp.
Wartość sumy pozycji 3 „Działania promocyjne" nie może przekroczyć 2% ceny oferty
netto. W przypadku gdy wartość ta przekroczy 2% ceny oferty netto, Zamawiający odrzuci
taką ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy pzp.
Cena jednej jednostki czasu dla pozycji 4a nie może przekroczyć 50% ceny jednej
jednostki czasu dla pozycji la. W przypadku gdy cena jednej jednostki czasu dla pozycji
4a przekroczy 50 % ceny jednej jednostki czasu dla pozycji la Zamawiający odrzuci taką
ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp.
Cena jednej jednostki czasu dla pozycji 4b nie może przekroczyć 50% ceny jednej
jednostki czasu dla pozycji Ib. W przypadku gdy cena jednej jednostki czasu dla pozycji
4b przekroczy 50 % ceny jednej jednostki czasu dla pozycji Ib Zamawiający odrzuci taką
ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp.
Cena jednej jednostki czasu dla pozycji 4c nie może przekroczyć 50% ceny jednej
jednostki czasu dla pozycji lc. W przypadku gdy cena jednej jednostki czasu dla pozycji 4c
przekroczy 50 % ceny jednej jednostki czasu dla pozycji lc Zamawiający odrzuci taką
ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp.
Cena jednej jednostki czasu dla pozycji 4d nie może przekroczyć 50% ceny jednej
jednostki czasu dla pozycji Id. W przypadku gdy cena jednej jednostki czasu dla pozycji 4d
przekroczy 50 % ceny jednej jednostki czasu dla pozycji Id Zamawiający odrzuci taką
ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp.
Wartość sumy pozycji 5 „Wynagrodzenie za nabycie majątkowych praw autorskich" nie
może przekroczyć 1% ceny oferty netto. W przypadku gdy wartość ta przekroczy 1%
ceny oferty netto, Zamawiający odrzuci taką ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy pzp.
10.5. Dla każdej pozycji wyszczególnionej na Formularzu Cenowym, jeśli składają się na
nią elementy o zróżnicowanych kosztach, jednolita stawka jednostkowa powinna zostać
skalkulowana na zasadzie uśrednienia kosztów składowych.
10.6. Wszystkie kalkulowane koszty to jest: „Koszty administracyjne od rozpoczęcia
Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia", „Usługi nadzoru", „Działania
promocyjne" i „Koszty administracyjne od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia
do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności", „Wynagrodzenie za nabycie
majątkowych praw autorskich" , Wykonawca zsumuje i wstawi do pozycji „CENA NETTO
ŁĄCZNIE".
10.7. Obliczoną w ten sposób „CENĘ NETTO ŁĄCZNIE" należy powiększyć o podatek
VAT określając w ten sposób „CENĘ OFERTY BRUTTO", którą należy przenieść
następnie do Formularza oferty zamieszczonego w Rozdziale 2 Tomu I SIWZ.
10.8. Cena oferty musi być wyrażona w PLN z dokładnością do dwóch miejsc po
przecinku.
10.9. Ceny określone przez Wykonawcę w Formularzu Cenowym nie będą zmieniane w
toku realizacji zamówienia, za wyjątkiem sytuacji określonych w Umowie stanowiącej
Tom II SIWZ.
10.10. Jeżeli złożona zostanie Oferta, której wybór prowadzić będzie do powstania
obowiązku podatkowego zamawiającego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i
usług w zakresie dotyczącym wewnątrz-wspólnotowego nabycia towarów, zamawiający w
celu oceny takiej oferty doliczy do przedstawionej w niej ceny podatek od towarów i usług,
który miałby obowiązek wpłacić zgodnie z obowiązującymi przepisami.
We wzorze umowy w §4 zamawiający określił zasady wypłaty wynagrodzenia :
1.
Wynagrodzenie będzie płatne w okresach miesięcznych, odpowiednio do
rzeczywistego czasu trwania Umowy, w oparciu o czas faktycznie przepracowany przez
Personel Konsultanta oraz w przypadku pozycji ryczałtowych - po wykonaniu danej usługi
w danym miesiącu i potwierdzeniu jej wykonania przez Kierownika Projektu.
2.
Łączne Wynagrodzenie Konsultanta wynikające z Umowy, zgodnie z Ofertą
Konsultanta (załącznik do Oferty - Formularz Cenowy), Strony szacują w oparciu o
przewidywaną ilość czasu pracy Personelu Konsultanta i przewidywany czas trwania
Kontraktu, na kwotę netto , złotych (słownie złotych: ) plus ... % podatek VAT w kwocie
złotych, co łącznie stanowi kwotę brutto złotych (słownie złotych:).
3.
Rzeczywista wysokość łącznego wynagrodzenia zależy od rzeczywistego zakresu i
czasu świadczonej Usługi, przy czym maksymalna wartość zobowiązania za wykonywanie
czynności będących Przedmiotem Umowy, z uwzględnieniem waloryzacji, wraz z
naliczonym podatkiem VAT, nie może przekroczyć (słownie:), obliczonej jako 150%
szacowanej łącznej wysokości wynagrodzenia brutto.
4.
Łączne miesięczne wynagrodzenie Konsultanta ustalane będzie w oparciu o
następujące zasady:
1)
wynagrodzenie z tytułu rozliczenia kosztów administracyjnych od rozpoczęcia
Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa f Przejęcia oraz kosztów administracyjnych
od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia OstatecznegoŚwiadectwa Płatności przysługuje w wysokości określonej w Załączniku do Oferty -
Formularz Cenowy;
2)
wynagrodzenie z tytułu nabycia majątkowych praw autorskich przysługuje w
wysokości określonej w Załączniku do Oferty - Formularz Cenowy;
3)
50 % wynagrodzenia za czas faktycznie przepracowany przez personel
Konsultanta, przysługuje Konsultantowi z tytułu świadczenia Usługi w Standardzie
Podstawowym - obliczone jako iloczyn stawki dziennej określonej w Załączniku do Oferty
- Formularz cenowy, ilości faktycznie przepracowanych dniówek w danym miesiącu i
współczynnika 0,5;
4)
0-50% wynagrodzenia za czas faktycznie przepracowany przez personel
Konsultanta, przysługuje Konsultantowi z tytułu świadczenia Usługi w Standardzie
Podwyższonym - obliczone jako iloczyn stawki dziennej określonej w Załączniku do
Oferty - Formularz cenowy, ilości faktycznie przepracowanych dniówek w danym
miesiącu i współczynnika wyliczonego na podstawie Karty Obmiaru Jakości Pracy
Konsultanta. Współczynnik ten wyliczany jest według wzoru:
Wk = (SPj/SPjmax)*0/5 gdzie:
Wk- współczynnik wyliczony na podstawie Karty Obmiaru Jakości Pracy Konsultanta,
SPj - Suma punktów uzyskanych przez Konsultanta w danym okresie rozliczeniowym,
przyznanych przez Kierownika Projektu w Karcie Obmiaru Jakości Pracy Konsultanta,
2Pjmax- Maksymalna suma punktów, które możliwe są do uzyskania przez Konsultanta w
danym okresie rozliczeniowym, wskazanych w Karcie Obmiaru Jakości Pracy
Konsultanta.
5.
Wysokość stawki dziennej za pracę Personelu Konsultanta oraz wysokość pozycji
ryczałtowych nie będą podlegały zmianom w stosunku do Formularza Cenowego.
6.
W przypadku dokonanej ustawą lub rozporządzeniem zmiany procentowej stawki
podatku VAT, wynagrodzenie Konsultanta brutto zostanie odpowiednio dostosowane. W
takiej sytuacji pierwotnie ustalona maksymalna wartość zobowiązania, o której mowa w
ust. 3 nie ulega zmianie.
7.
Zamawiający przewiduje waloryzację wynagrodzenia Konsultanta, zgodnie z § 6
Umowy.
8.
Strony przewidują możliwość udzielenia zamówień uzupełniających w rozumieniu
ustawy Prawo zamówień publicznych, m.in. w przypadku wykorzystania kwoty, o której
mowa w ust. 3.
9.
Wynagrodzenie za nabycie majątkowych praw autorskich, o których mowa w § 33
ust. 1 Umowy, w kwocie wskazanej w Formularzu Cenowym, wypłacone zostanie w
terminie 14 dni od dnia wystawienia przez Konsultanta Ostatecznego Świadectwa
Płatności. W przypadku braku możliwości wystawienia Ostatecznego Świadectwa
Płatności, wynagrodzenie zostanie wypłacone w terminie uzgodnionym z Kierownikiem
Projektu.
§7 Rozliczenie
1.
Płatność za wykonywanie Usługi będzie następowała w okresach miesięcznych,
na podstawie prawidłowo wystawionych przez Konsultanta faktur VAT.
2.
Warunkiem wystawienia przez Konsultanta faktury VAT jest uzyskanie przez
Konsultanta następujących dokumentów (warunki będą spełnione łącznie):
1)
miesięcznego zestawienia czasu pracy Personelu Konsultanta (dniówek) w postaci
wydruku z elektronicznego systemu rejestracji czasu pracy Personelu Konsultanta
potwierdzającego świadczenie Usług, potwierdzone przez Inżyniera Kontraktu i
zatwierdzone przez Kierownika Projektu;
2)
zestawienia elementów rozliczeniowych, dla których płatność jest dokonywana
zgodnie z pozycjami ryczałtowymi - po wykonaniu danej usługi w danym miesiącu i jej
odbiorze przez Kierownika Projektu;
3)
sporządzonej przez Kierownika Projektu Karty Obmiaru Jakości Pracy Konsultanta
(KCOPK) określającej jakość świadczonych przez Konsultanta Usług;
4)
dokumentu potwierdzającego przekazanie Kierownikowi Projektu raportu
miesięcznego;
5)
dokumentu obrazującego wartość płatności przed dokonaniem korekty
waloryzacyjnej jak i wartość płatności po dokonaniu korekty waloryzacyjnej.
3.
Dokumenty wymienione w ust. 2 pkt 1 - 5 będą stanowić załącznik do każdej
wystawionej przez Konsultanta faktury VAT.
4.
Płatności należne od Zamawiającego będą dokonywane na rachunek bankowy
wskazany każdorazowo przez Konsultanta w fakturze VAT.
5.
Płatności należne będą dokonywane w terminie do 30 dni od daty otrzymania
przez Zamawiającego prawidłowo wystawionej faktury VAT.
6.
Za dzień zapłaty Strony uznają dzień przyjęcia przez bank Zamawiającego
dyspozycji obciążenia rachunku Zamawiającego.
7.
W przypadku gdy Konsultant działa w ramach Konsorcjum, wynagrodzenie
wpłacane będzie na rachunek bankowy Lidera Konsorcjum lub na inny rachunek
wskazany zgodnie przez wszystkich członków Konsorcjum.
8.
Z ważnych powodów Zamawiający uprawniony jest do dokonywania płatności
odrębnie, na rzecz każdego z członków Konsorcjum zgodnie z zakresem wykonanych
Usług, określonym przez Kierownika Projektu.
9.
Rozliczenie pozycji ryczałtowych określonych w Formularzu Cenowym, w
miesięcznych jednostkach czasu, dokonywana będzie proporcjonalnie do liczby dni
faktycznego wykonania Usługi w danym miesiącu.
W załączniku nr 2.1. do siwz – Formularz cenowy w pkt. 3 wskazano działania promocyjne
nie więcej niż 2% ceny oferty.
Okolicznością bezsporną jest, że cena oferty odwołującego brutto wynosiła
6 728 344,73zł., netto 5 470 198, 97, zaś cena netto za działania promocyjne
110 916,48zł.
Zamawiający nie wyjaśniał ceny za działania promocyjne, ani nie dokonywał poprawy tej
ceny (bezsporne).
Z wyciągu z formularza ofertowego wynika, że odwołujący założył limity w pozycji 1
odwołujący na poziomie 8,6519 %, przy dopuszczalnej maksymalnej wartości 10 %, z
kolei w pozycji 5 w dopuszczana maksymalna wartość to 1 % - 0,1828 %.
Z wyciągu z formularza ofertowego wynika, że pomniejszenie wartości ceny netto w
pozycji 3 do kwoty 109 403,98 zł. powoduje pomniejszenie łącznej ceny netto do kwoty
5 468 686,47zł., co powoduje, że kwota 109 403,98 zł. stanowi 2,0055% ceny łącznej
netto 5 468 686,47zł., zaś przy pomniejszeniu pozycji nr 3 do równowartości 2% z ceny
5 468 686,47zł. tj. do 109 373,73 zł. powoduje, że ponownie wartość łączna netto się
zmniejsza do kwoty 5 468 656,22 zł. i kwota 109 373,73 stanowi 2,00001% kwoty
5 468 656,22zł.
Izba zważyła, co następuje:
Izba wydała postanowienie o uwzględnieniu opozycji wobec zgłoszonego przystąpienia do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia publicznego ECMG GmbH z siedzibą w Austrii, w Wiedniu,
Zelinkagasse 10 i SGS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie,
ul. Bema 83.
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego Safege Spółka Akcyjna z siedzibą we Francji Nanterre rue du Port, Parc de
I`Ile Safege Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie, ul. Solec 22 i Certusvia spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Szaserów 19 spełnia
wymogi formalne określone w art. 185 ust. 2 ustawy.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania
na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy.
Izba uznała, że odwołujący ma interes we wniesieniu środka ochrony prawnej
przewidzianego w art. 179 ust. 1 ustawy, bowiem jako wykonawca, którego oferta
sklasyfikowana była pierwotnie przez zamawiającego na pierwszej pozycji rankingu ofert
(przy przyjętych przez zamawiającego kryteriach oceny: cena 60%, metodyka 40%), i w
konsekwencji pierwotnego wyboru dokonanego przez zamawiającego, tj. wyborze oferty
odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, liczył na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia publicznego, a dokonane odrzucenie oferty odwołującego i wybór, jako oferty
najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Konsorcjum SAFEGE pozbawia go tej
możliwości. Odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraty zysku jaki zakładał z tytułu
realizacji przedmiotowego zamówienia.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3) w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2
oraz w zw. z art. 7 poprzez zaniechanie dokonania poprawienia omyłki w ofercie
odwołującego polegającej na niezgodności oferty z SIWZ nie powodującej istotnych zmian
w treści oferty, co w konsekwencji doprowadziło do niesłusznego uznania przez
zamawiającego, że treść oferty odwołującego nie odpowiada treści SIWZ i na tej
podstawie odrzucenia oferty i wyboru najkorzystniejszej oferty niezgodnie z przepisami
ustawy
Zarzut częściowo zasługuje na uwzględnienie. Rację ma odwołujący stanowiąc, że art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy nie powinien być wskazany jako podstawa prawna odrzucenia jego
oferty. W ocenie Izby pozycja 3 jest elementem kalkulacyjnym ceny całkowitej oferty, a jak
sam zamawiający wskazał w rozdziale 10 siwz jej wysokość i przewidziane limity
procentowe składają się na sposób obliczenia ceny całkowitej oferty. Niewątpliwie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy stanowi o nakazie odrzucenia oferty, o ile treść tej oferty jest niezgodna
z treścią siwz i o ile nie zachodzą podstawy do poprawienia tej treści oferty w trybie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy. Natomiast z § 4 i 7 wzoru umowy wynika, że na zamawiający nie ciąży
obowiązek wypłaty wynagrodzenia w wysokości wynikającej z łącznej wartości pozycji nr 3
formularza ofertowego, przedmiotem rozliczenia stron bowiem będą podane ryczałty,
wynagrodzenia miesięczne i dniówki. Tym samym w ocenie Izby niezachowanie limitu 2%
łącznej ceny netto oferty dla pozycji nr 3 nie powoduje, że treść tej oferty w zakresie
istotnym przedmiotowo jest niezgodna z treścią siwz rozumianą przede wszystkim jako
opis przedmiotu zamówienia sposób wykonania wzajemnych zobowiązań stron. Jednak
Izba mimo błędnej subsumpcji zaistniałego w niniejszej sprawie stanu faktycznego pod
treść normy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy stoi na stanowisku, że czynność zamawiającego
polegająca na odrzuceniu oferty odwołującego była prawidłowa, gdyż oferta ta zawierała
błąd w obliczeniu ceny. Zamawiający działając prawidłowo powinien był bowiem uznać, ze
wymaganie określone w pkt 10.4 IDW stanowi element opisu sposobu obliczenia ceny i
nie wypełnienie postanowień siwz w tym zakresie musi być kwalifikowane jako
niezastosowanie się do przyjętego przez zamawiającego sposobu obliczenia ceny oferty.
Jeśli niezastosowanie się do tego sposobu obliczenia ceny jest oczywistą omyłką
rachunkową, to może podlegać poprawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy. Jednak Izba
stwierdza, że częściowo argumentacja zamawiającego i przystępującego zasługuje na
uwzględnienie, tj. w takim zakresie w jaki strona i uczestnik podnoszą wariantowość
możliwości poprawy oferty odwołującego. Ta wariantowość możliwości poprawy w ocenie
Izby została wykazana przez przystępującego za pomocą przedstawionych wyciągów z
oferty odwołującego i poczynionych na jej podstawie wyliczeń. W ocenie Izby reguły
matematyczne dodawania i odejmowania nie wymagają dowodu, a sam odwołujący
zaprezentował niewyczerpujący sposób poprawy jego oferty, gdyż przedstawił jedynie
sposób poprawy w podpozycjach pozycji nr 3, natomiast nie wykazał w jaki sposób ma
zamiar zachować stałość łącznej ceny netto, skoro pozycję nr 3 pomniejszył o kwotę
1 512,50zł., a nie wskazał, które pozycje 1,2, 4, 5 zwiększa. Co więcej w ocenie Izby jest
oczywiste twierdzenie przystępującego, że usunięcie błędu w obliczeniu ceny może
nastąpić także bez zmiany wartości pozycji nr 3 przez zwiększenie wartości jednej lub
więcej pozostałych pozycji, a w konsekwencji łącznej ceny netto oferty. Tym samym błąd
nie nadaje się do poprawy w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy, gdyż ewentualna omyłka
rachunkowa nie jest oczywista, zaś nie możliwe jest także zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt
3 ustawy bez ustalenia z odwołującym, które pozycje przez niego wycenione powinny ulec
ewentualnemu pomniejszeniu, a które powiększeniu. W tej sytuacji Izba stwierdziła, że
błąd w obliczeniu ceny, który zaistniał w ofercie odwołującego nie daje się usunąć w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 2 lub 3 ustawy i w tym zakresie zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy podlegał oddaleniu. Izba stwierdziła, że uwzględnienie zarzutu naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy przez jego błędne zastosowanie wobec oferty odwołującego nie ma
wpływu na wynik postępowania, gdyż oferta odwołującego zawiera nieusuwalny błąd w
obliczeniu ceny i nie powinna być przywracana do postępowania. Tym samym zarzut na
podstawie art. 192 ust. 2 ustawy w całości zasługuje na oddalenie. Izba nie podzieliła
także argumentacji odwołującego związanej z zaokrągleniem uzyskiwanych procentów do
pełnych jedności. W ocenie Izby postanowienia IDW w tym zakresie były jednoznaczne tj.
zamawiający zakazał przekroczenia wartości 2% łącznej ceny netto oferty, zatem każde
przekroczenie choćby w promilach stanowiło błąd w obliczeniu ceny i zamawiający nie
miał obowiązku doprecyzowywania, że uzyskane wartości po przekroczeniu założonej
przez niego wartości procentowej będą lub nie zaokrąglane zgodnie z regułami
matematycznymi. Oczekiwanie wskazywania ilości miejsc po przecinku przy przekroczeniu
wartości 2%, przez podane np. 2,00%, w ocenie Izby jest powoływane na obecnym etapie
jedynie na potrzeby niniejszego odwołania. Sam odwołujący w przypadku dwóch
pozostałych limitów w poz. 1 i 5 przestrzegał zasady nieprzekroczenia limitów, a więc
przyjmował, że wartość graniczna nie może być w żaden sposób przekroczona.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 87 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
poprzez jego niezastosowanie w odniesieniu do oferty odwołującego, w szczególności w
zakresie w jakim przepis ten daje możliwość zamawiającemu żądania od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert nie będących negocjacjami w rozumieniu
tego przepisu ustawy, co w konsekwencji doprowadziło do odrzucenia oferty
odwołującego
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Art. 87 ust. 1 ustawy stanowi, że zamawiający
może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.
Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym, a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz w przypadku przetargu nieograniczonego dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany w jej treści. W ocenie Izby rację należy przyznać zamawiającemu, że
wyjaśnienie czy wartość pozycji nr 3 stanowi co najwyżej 2 % wartości ceny łącznej netto
oferty prowadzi do zmiany treści tej oferty. W przypadku bowiem uzyskania odpowiedzi
pozytywnej, to oznaczałoby, że odwołujący popełnił błąd w obliczeniu ceny w pozycjach
innych niż pozycja nr 3, a cena netto łączna jest niższa niż wskazana w formularzu
ofertowym (co stanowiłoby zmianę tej ceny i cen pośrednich, a wiec niedopuszczalną
zmianę oferty) i analogicznie w przypadku odpowiedzi negatywnej zamawiający musiałby
stwierdzić, że oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny i ją odrzucić na podstawie art. 87 ust.
1 ustawy. Ustalania bowiem przez zamawiającego, które elementy cenowe jaką powinny
mieć wartość w ocenie Izby w tym przypadku prowadziłoby do zmiany oferty. Tym samym
Izba nie dopatrzyła się w działaniu zamawiającego naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy w
związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 przez wybór oferty w
postępowaniu niezgodnie z przepisami ustawy, w sposób naruszający uczciwą
konkurencję oraz poprzez nierówne traktowanie wykonawców;
Bioąc pod uwagę, że zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy były powiązane z
pozostałymi postawionymi zarzutami, to fakt, iż zarzuty te nie zasługiwały na
uwzględnienie w stopniu pozwalającym na uwzględnienie odwołania, należało stwierdzić,że również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy nie potwierdził się.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust.1, 2 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) obciążając odwołujących kosztami postępowania w postaci
uiszczonego wpisu od odwołania oraz nakazując odwołującemu zwrot zamawiającemu
kosztów zastępstwa prawnego zgodnie ze złożoną fakturą z ograniczeniem do maksymalnej
kwoty dopuszczonej przez rozporządzenie.
Przewodniczący: ………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
