rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-09-03
rok: 2014
data dokumentu: 2014-09-03
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 1726/14
KIO 1726/14
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 3 września 2014 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 sierpnia 2014 r. przez
wykonawcę:
Delta Power Sp. z o.o., ul. Krasnowolska 82 R 02 - 849 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Jednostka Wojskowa 4226,
ul. Marsa 110, 04 - 470 Warszawa,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 sierpnia 2014 r. przez
wykonawcę:
Delta Power Sp. z o.o., ul. Krasnowolska 82 R 02 - 849 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Jednostka Wojskowa 4226,
ul. Marsa 110, 04 - 470 Warszawa,
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę:
Delta Power Sp. z o.o.,
ul. Krasnowolska 82 R 02 - 849 Warszawa, i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Delta Power Sp. z o.o., ul. Krasnowolska 82 R 02 - 849 Warszawa tytułem
wpisu od odwołania,
2.2 zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
od wykonawcy:
Delta Power Sp. z o.o., ul. Krasnowolska 82 R 02 - 849
Warszawa na rzecz zamawiającego: Jednostka Wojskowa 4226, ul. Marsa
110, 04 - 470 Warszawa, stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: …………….…………
Sygn. akt KIO 1726/14
Uzasadnienie
Zamawiający: Jednostka Wojskowa 4226 w Warszawie prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego
przedmiotem jest: „dostawa agregatów prądotwórczych dużej mocy (kontenerowych
elektrowni polowych) w ilości 4 kpl. (w tym: 3 kpl. - zamówienie gwarantowane, 1 kpl. -
zamówienia opcjonalne).” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr: 2014/S 153 – 274573 w dniu 12 sierpnia 2014r. W tym
samym dniu zamawiający zamieścił specyfikacje istotnych warunków zamówienia (SIWZ) na
własnej stronie internetowej.
Wykonawca Delta Power Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie wobec
treści postanowień SIWZ w brzmieniu określonym w:
a)
rozdziale V SIWZ - „Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonywania oceny spełnienia tych warunków - pkt 1.2,
b)
rozdziale IV - „Termin i miejsce wykonania zamówienia” - pkt 1,
c)
Załączniku nr 1 do SIWZ ( punkt 2.1.4).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz.
907 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”
:
1.
art. 25 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 oraz art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez wprowadzenie do
ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ opisu sposobu dokonywania oceny spełnienia
warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia w sposób
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz w sposób skutkujący nierównym
traktowaniem wykonawców, co wyraża się w żądaniu wylegitymowania się realizacją dostaw
tożsamych z przedmiotem zamówienia, a także dostaw o wartości nie mniejszej niż
2.400.000,00 złotych (rozdział V SIWZ „Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonywania oceny spełnienia tych warunków”, pkt 1.2 SIWZ),
2.
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, poprzez opisanie w rozdziale IV SIWZ
„Termin i miejsce wykonania zamówienia” terminu wykonania zamówienia w sposób
faworyzujący dostawców agregatów, którym nadane zostały deklaracje OiB (Obronności
i Bezpieczeństwa) oraz w sposób powodujący nieuzasadnione ograniczenie dostępu
większej liczby dostawców do udziału w postępowaniu, ponieważ tylko wykonawcy, którym
zostały nadane deklaracje OiB są w stanie wykonać zamówienie w terminie określonym
w SIWZ, tj. w terminie do 12.12.2014 r.,
1)
art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez określenie w załączniku nr 1 do SIWZ, pkt 2.1.4.
„Sprzężenie techniczne z innymi rodzajami wyrobów" wymogu, iż dostawy agregatów
będących przedmiotem zamówienia mają współpracować równolegle - synchronicznie
z agregatami KEP, które są już na wyposażeniu Jednostki Wojskowej, a w konsekwencji
preferowanie wykonawcy PEX - POOL Plus, będącego producentem agregatów KEP, które
pozostają już na wyposażeniu zamawiającego.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści ogłoszenia
o zamówieniu oraz postanowień SIWZ poprzez zmianę:
1)
treści pkt. 1 rozdziału IV SIWZ „Termin i miejsce wykonania zamówienia”, tj., zmianę
terminu wykonania zamówienia z dnia 12.12.2014r., na „w ciągu 4 miesięcy od dnia
podpisania umowy" tak, aby pkt 1 rozdziału IV SIWZ brzmiał:
„Termin wykonania zamówienia: Zamawiający wymaga, aby zamówienie zostało wykonane
w ciągu 4 miesięcy od dnia podpisania umowy”.
2)
treści pkt 1.2 rozdziału V SIWZ „Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonywania oceny spełnienia tych warunków”, poprzez:
a) wskazanie, iż dokumenty potwierdzające, że dostawy są wykonywane lub zostały
wykonane mają dotyczyć dostaw systemów pracy równoległej synchronicznej o mocy
pojedynczego zespołu nie mniejszej niż 250kVA,
b) zmianę wartości wymogu pojedynczej dostawy z „nie mniejszej niż 2.400.000,00* na
„nie mniejszej niż 1.000.000,00 zł”,
3)
wykreślenie informacji znajdującej się w ww. punkcie pod wyrazem „UWAGA” „Za
dostawy tego samego rodzaju zamawiający uzna dostawy przedmiotów o przeznaczeniu
i funkcji tożsamej z przedmiotem zamówienia”,
tak, aby w ostatecznym kształcie brzmiał on:
„Zamawiający uzna spełnienie tego warunku, jeżeli Wykonawca w okresie ostatnich trzech
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonuje, minimum 1 (jedną) główną dostawę systemów pracy równoległej synchronicznej
o mocy pojedynczego zespołu nie mniejszej niż 250kWA z podaniem wartości, przedmiotu
dat wykonania i podmiotów na rzecz których dostawy zostały wykonane. Wykonawca
obowiązany jest do załączenia dowodów potwierdzających, że te dostawy zostały wykonane
lub są wykonywane należycie np. poświadczenie. W odniesieniu do nadal wykonywanych
dostaw okresowych lub ciągłych poświadczenie to powinno być wydane nie wcześniej niż na
3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. Jeżeli z uzasadnionych przyczyn,
o obiektywnym charakterze, wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia, o którym
mowa powyżej, zamawiający uzna, że wystarczającym dowodem jest oświadczenie
wykonawcy. Wartość (pojedynczej) dostawy winna być nie mniejsza niż 1.000 000 zł
UWAGA: W przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych, wartość wykonanej dostawy do
dnia wydania poświadczenia należytego wykonania, musi być wystarczająca do wykazania
spełnienia warunku udziału.
W przypadku wartości dostaw wyrażonej w innej walucie, Zamawiający w celu oceny
spełnienia ww. warunków, dokona przeliczenia tych wartości wg. Kursu z dnia zawarcia
umowy na podstawie tabeli kursów średnich NBP publikowanych na stronie internetowej:
http://www/nbp.pl/home.aspx?c=/ascx/archa.ascx”,
4)
zmiany treści załącznika nr 1 do SIWZ punkt 2.1.4. „Sprzężenie techniczne z innymi
rodzajami wyrobów", poprzez wykreślenie tego wymogu.
Odwołujący podniósł, że sformułowany przez zamawiającego SIWZ w rozdziale
V zawiera wymóg przedstawienia przez wykonawców dokumentów potwierdzających
wykonanie minimum 1 głównej dostawy odpowiadającej rodzajem dostawie stanowiącej
przedmiot zamówienia z zaznaczeniem, iż wartość pojedynczej dostawy winna być nie
mniejsza niż 2.400.000,00 złotych oraz iż za dostawy tego samego rodzaju zamawiający
uzna dostawy przedmiotu o przeznaczeniu i funkcji tożsamej z przedmiotem zamówienia
(tj. funkcji wojskowej). Ponadto w rozdziale IV SIWZ zamawiający wskazał, iż wymaga, aby
zamówienie zostało wykonane od dnia zawarcia umowy do dnia 12.12.2014 r.
Z treści załącznika nr 1 do SIWZ ( punkt 2.1.4) wynika, że zamawiający wymaga, aby
zespoły elektrowni polowej współpracowały synchronicznie z już będącymi na wyposażeniu
Sił Zbrojnych RP kontenerowymi elektrowniami polowymi KEP 900 (Numer Magazynowy
NATO Stock Number NSN - 611543005580) bez szczegółowego podania KEP, co wskazuje
na uprzywilejowanie firmy Agregaty PEX POOL PLUS w Dębicy.
Zdaniem odwołującego powyższe postanowienia naruszają zasadę uczciwej
konkurencji, gdyż w postępowaniu będą mogli wziąć udział wyłącznie wykonawcy, którzy
realizowali już zamówienia, których przedmiotem były agregaty przeznaczone dla celów
wojskowych mimo, że z technicznego punktu widzenia agregaty przeznaczone dla celów
wojskowych i cywilnych są tożsame, a różni je jedynie fakt nadania deklaracji OiB -
Obronności i Bezpieczeństwa, a ponadto w postępowaniu będą mogli wziąć udział jedynie
wykonawcy, którzy realizowali dostawy o wartości pojedynczej dostawy nie mniejszej niż 2
400 000,00 zł mimo, że szacunkowa wartość pojedynczej dostawy w niniejszym zamówieniu
jest mniejsza, a zatem wymóg jest nieadekwatny i nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia.
Zamawiający żąda wykazania dostaw identycznych z przedmiotem zamówienia. Taki
sposób kształtowania warunków udziału w postępowaniu jest niedopuszczalny co potwierdza
ugruntowana linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej.
Zarzut a petitum - naruszenie art. 25 ust. 1w zw. z art 7 ust. 1 Pzp.
1.
Wymóg posiadania wiedzy i doświadczenia w dostawie minimum 1 głównej
dostawie stanowiącej przedmiot zamówienia.
W przedmiotowym postępowaniu wymóg dot. „dostaw przedmiotów o przeznaczeniu
i funkcji tożsamej z przedmiotem zamówienia” nie tylko ogranicza konkurencyjność ale
również jest sprzeczny z art. 22 ust. 4 Pzp, który stanowi, że opis sposobu dokonania oceny
spełniania warunków powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny
do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący podkreślił, iż z technicznego punktu widzenia nie ma różnicy między
agregatami przeznaczonymi do celów wojskowych a agregatami przeznaczonymi do celów
cywilnych. Elementy składowe zamawianych agregatów KEP o mocach 2x 250 kW i 400 Kw
w wykonaniu kontenerowym są typowymi rozwiązaniami stosowanymi na rynku cywilnym,
nie ma zatem potrzeby ograniczania referencji wyłącznie do rynku wojskowego. System
pracy równoległej-synchronicznej zespołów prądotwórczych - zgodnie z nomenklaturą
przetargową ZSE (zespół spalinowo-elektryczny), z technicznego punktu widzenia
zbudowany jest identycznie tak dla potrzeb cywilnych. Tzw. KEP (Kontenerowa Elektrownia
Polowa) jest niczym innym, jak systemem pracy równoległej zespołów prądotwórczych
umieszczonych w osobnych kontenerach, wyposażonych w rozdzielnię elektryczną
zabudowaną w osobnym kontenerze. Oba rodzaje agregatów są wykonane jednakowo, różni
je jedynie nadanie przez Wojskowy Instytut Techniki Inżynieryjnej we Wrocławiu deklaracji
Obronności i Bezpieczeństwa po pozytywnym przejściu badań. SIWZ nakłada na
wykonawcę obowiązek przeprowadzenia badań WITI, co oznacza, że urządzenia cywilne po
przejściu badań z wynikiem pozytywnym otrzymają deklarację OiB w trybie II i staną się
sprzętem wojskowym. Skoro w rzeczywistości urządzenia te są tożsame to brak jest
uzasadnienia, aby wymóg doświadczenia ograniczać jedynie do dostaw agregatów
wojskowych.
2.
Wymóg posiadania wiedzy i doświadczenia w dostawie stanowiącej przedmiot
zamówienia o wartości pojedynczej dostawy nie mniejszej niż 2 400 000,00 zł
.
Zdaniem odwołującego wymóg wartości pojedynczej dostawy nie mniejszej niż 2.400
000. 00 zł ogranicza konkurencyjność, ponieważ w postępowaniu będą mogli wziąć udział
wyłącznie dostawcy, którzy realizowali dostawy o takiej wartości. Z dokonanych przez
odwołującego na podstawie doświadczenia obliczeń wynika, że szacunkowa wartość
pojedynczej dostawy wynosi 1.000.000,00 zł, co oznacza, że postawiony wymóg jest
nieadekwatny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Zamawiający żąda bowiem
doświadczenia w realizowaniu dostaw o wartości przekraczającej znacznie wartość
przedmiotowego zamówienia.
Zarzut b petitum - naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp.
Zamawiający w Rozdziale IV „Termin i miejsce wykonania zamówienia“ w ppkt 1
SIWZ, określił wymaganie, aby zamówienie zostało wykonane od dnia zawarcia umowy do
dnia 12.12.2014 r. Termin ten należy uznać za zbyt krótki, co niesie ze sobą poważne
konsekwencje w postaci ograniczenia potencjalnego kręgu podmiotów, które mogłyby
ubiegać się o zamówienie. Określenie zbyt krótkiego terminu wykonania przedmiotu
zamówienia powoduje, że kilku z potencjalnych wykonawców zostało postawionych przez
zamawiającego w nadzwyczaj uprzywilejowanej pozycji, co w jaskrawy i ewidentny sposób
narusza zasady uczciwej konkurencji. Część podmiotów (dostawców agregatów), posiada
przyznane już deklaracje OiB (Obronności i Bezpieczeństwa), które z uwagi na specyfikę
przedmiotu zamówienia, są niezbędne do jego realizacji.
Zdaniem odwołującego, realizacja zamówienia wymaga okresu czterech miesięcy, co
wynika z szeregu uwarunkowań technicznych. Specyfika tej dostawy związana jest
z koniecznością sprowadzenia (dostawy wewnątrzwspólnotowej/importu) zespołów
prądotwórczych (ewentualnie silników i generatorów - w przypadku producentów krajowych).
Urządzenia te nie są, co do zasady, dostępne na rynku. Są produkowane, zgodnie
z harmonogramem produkcji lub składanymi zamówieniami. Średni czas oczekiwania na
silnik w przypadku jego braku w magazynie, dla mocy wymaganych w tym postępowaniu,
wynosi od 6 do 8 tygodni. Do tego okresu należy dodać czas potrzebny na zaprojektowanie
i wyprodukowanie urządzenia oraz czas niezbędny na zaprojektowanie i wykonanie
kontenerów w ilości co najmniej 12 sztuk. Niezbędne jest również zainstalowanie zespołów
w kontenerach, wykonanie prób zakładowych, zgłoszenie do Wojskowego Instytutu Techniki
Inżynieryjnej, przeprowadzenie w tym Instytucie stosownych badań (które trwają co najmniej
od 2 do 3 tygodnie), odbiorów dokonanych przez Rejonowe Przedstawicielstwo Wojskowe
oraz dostaw do miejsc przeznaczenia. Odwołujący zaznaczył, że procedura ta jest o wiele
krótsza w przypadku podmiotów, którym zostały przyznane deklaracje OiB.
Zarzut c petitum - naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp.
W Załączniku nr 1 do SIWZ (pkt 2.1.4) zamawiający wymaga, aby zespoły elektrowni
polowej współpracowały synchronicznie z już będącymi na wyposażeniu Sił Zbrojnych RP
kontenerowymi elektrowniami polowymi KEP 900 (Numer Magazynowy NATO Stock Number
NSN - 611543005580) bez szczegółowego podania KEP. Wskazuje to na uprzywilejowanie
firmy Agregaty PEX POOL PLUS w Dębicy, która jest producentem dokładnie takiej KEP
jakiej wymaga zamawiający. Odwołujący wyjaśnia, że KEP 900 składa się trzech
wysokowydajnych zespołów spalinowo- elektrycznych (ZSE) o mocy sumarycznej ok. 900
kW (2x250 kW + 400kW). Odwołujący przedstawił wydruk oferty agregatów ze strony
internetowej firmy PEX POOL PLUS.
Powyższe powoduje uprzywilejowanie firmy PEX POOL PLUS. Pozostali wykonawcy
muszą dostosować swój produkt co w kontekście krótkiego terminu realizacji zamówienia
jest czasochłonne i powoduje nierówne szanse w uzyskaniu zamówienia przez pozostałych
wykonawców. Odwołujący przedstawił wydruk referencji AGREGATY PEX POOL PLUS od
Jednostki Wojskowej nr 4226 ze strony internetowej ww. firmy.
Wykonawca Janusz Kania prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Agregaty
PEX POOL PLUS Janusz Kania w dniu 29 sierpnia 2014 r. zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Zamawiający pismem z dnia 29 sierpnia 2014 r. złożył odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o jego oddalenie w całości.
Zamawiający podtrzymał zapisy SIWZ w zakresie warunku udziału w postepowaniu
odnoszącego się do posiadanej wiedzy i doświadczenia. Wskazał, że użyte sformułowanie
„za dostawy tego samego rodzaju zamawiający uzna dostawy o przeznaczeniu i funkcji
tożsamej z przedmiotem zamówienia” stanowi wykładnię, co do przedmiotu dostaw
potwierdzających zakres wiedzy i doświadczenia. Pojęcie funkcji i przeznaczenia należy
rozumieć w powszechnie przyjętym znaczeniu. Zamawiający wymaga jednocześnie
wykonania co najmniej jednej dostawy o minimalnej wartości 2 400 000,00 zł, co stanowi ok.
35% wartości brutto zamówienia podstawowego. Zdaniem zamawiającego, warunek
doświadczenia został określony na poziomie niezbędnym, zapewniającym, że wykonawca
wykona zamówienie należycie w sposób określony w SIWZ. W ocenie zamawiającego,
warunek pozostaje związany z przedmiotem zamówienia i jest do niego proporcjonalny.
Ponadto, wykonawcy nieposiadający wymaganego doświadczenia mogą korzystać
z potencjału innych podmiotów lub złożyć ofertę wspólnie.
Zamawiający podkreślił, że załącznik nr 1 do SIWZ zawiera opis przedmiotu
zamówienia, w tym techniczne parametry urządzeń wymagane przez zamawiającego.
Wymagania te nie dotyczą dostaw, o których mowa w opisie warunku udziału
w postępowaniu.
Wymaganie, aby oferowany sprzęt współpracował z posiadanym już sprzętem nie
stanowi wskazania, iż przedmiotem zamówienia jest taki sam sprzęt. Wymagana jest jedynie
określona konfiguracja, umożliwiająca współdziałanie oferowanego sprzętu ze sprzętem już
posiadanym.
Odnośnie zarzutu dotyczącego terminu wykonania zamówienia, zamawiający
wyjaśnił, że jako dysponent środków budżetu państwa III stopnia jest zobowiązany do
rozliczenia środków budżetowych do 31 grudnia 2014 r., zgodnie z zapisami ustawy
o finansach publicznych, a ponadto nie może zaciągać zobowiązań wykraczających poza
dany rok budżetowy. Wskazał, że przy zachowaniu terminu (17 września 2014 r.) otwarcia
ofert i 60 dni na dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, termin podpisania umowy
można oznaczyć na 17 listopada 2014 r., a zatem na wykonanie umowy (do 12 grudnia 2014
r.) pozostaje 25 dni.
Zamawiający podkreślił, że uzyskanie deklaracji OiB odbywa się po odbiorze
przedmiotu umowy przez Rejonowe Przedstawicielstwo Wojskowe. W pkt 3 załącznika nr 1
do SIWZ opisano wymagania w zakresie odbioru, gdyż przedmiot zamówienia objęty tym
postępowaniem podlega ocenie zgodności dla wyrobów przeznaczonych na potrzeby
obronności i bezpieczeństwa państwa, co wynika z ustawy z dnia 17 listopada 2006 r.
o systemie zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności i bezpieczeństwa
państwa (Dz. U. z 2006 r. Nr 235 poz. 1700, z późn. zm.) oraz § 13 ust. 1 rozporządzenia
Ministra Obrony Narodowej z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowego wykazu
wyrobów podlegających ocenie zgodności oraz sposobu i trybu przeprowadzania oceny
zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności i bezpieczeństwa państwa.
Zamawiający podniósł, że sam fakt realizacji dostawy przez firmę PEX POOL PLUS
nie może stanowić podstawy do zarzutów preferowania tego wykonawcy przez
zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający wyjaśnił, że w postępowaniu
prowadzonym w 2013 r. o wartości 12 mln. zł, z terminem realizacji do 13 grudnia 2013 r.,
zostały złożone dwie oferty, co wskazuje, że na rynku funkcjonuje więcej niż jeden podmiot
zdolny zrealizować przedmiotowe zamówienie.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony postępowania
odwoławczego na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący wykazał przesłanki, o których mowa w art. 179 ust. 1 Pzp, potwierdzające
legitymację materialno-prawną do wniesienia odwołania, jako wykonawca potencjalnie
zainteresowany udziałem w przedmiotowym postępowaniu.
Izba stwierdziła, że wykonawca J. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Agregaty PEX POOL PPLUS J. K. nie przystąpił skutecznie do postępowania odwoławczego
po
stronie
zamawiającego.
Przystąpienie
zostało
zgłoszone
w dniu 29 sierpnia 2014 r., tj. w czwartym dniu od dnia zawiadomienia wykonawcy
o wniesionym odwołaniu (25 sierpnia 2014 r.), a tym samym - po upływie ustawowego
terminu, określonego w art. 185 ust. 2 Pzp.
Przedmiotem zamówienia jest: „dostawa agregatów prądotwórczych dużej mocy
(kontenerowych elektrowni polowych) w ilości 4 kpl. (w tym: 3 kpl. - zamówienie
gwarantowane, 1 kpl. - zamówienia opcjonalne)”. Wartość zamówienia została oszacowana
przez zamawiającego w dniu 31 lipca 2014 r. na kwotę 7 400 000,00 zł (równowartość 1 751
520,75 euro), w tym wartość zamówienia podstawowego (głównego) – na kwotę
5 550 000,00 zł oraz wartość zamówienia opcjonalnego na kwotę 1 850 000,00 zł. Powyższe
wynika z treści protokołu postępowania oraz wniosku o wszczęcie postępowania w sprawie
przedmiotowego zamówienia publicznego.
W rozdziale V SIWZ „Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonywania oceny spełnienia tych warunków” - w punkcie 1.2 zamawiający postanowił,że o zamówienie może ubiegać się wykonawca, który „w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje,
minimum 1 (jedną) główną dostawę, odpowiadającą swoim rodzajem dostawie stanowiącej
przedmiot zamówienia z podaniem wartości przedmiotu, dat wykonania i podmiotów na rzecz
których dostawy zostały wykonane. Wykonawca zobowiązany jest do załączenia dowodów
potwierdzających, że te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie, np.
poświadczenie. W odniesieniu do nadal wykonywanych dostaw okresowych lub ciągłych
poświadczenie to powinno być wydane nie wcześniej niż na 3 miesiące przed upływem
terminu składania ofert. Jeżeli z uzasadnionych przyczyn, o obiektywnym charakterze,
wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia, o którym mowa powyżej, zamawiający
uzna, że wystarczającym dowodem jest oświadczenie wykonawcy. Wartość (pojedynczej)
dostawy winna być nie mniejsza niż 2 400 000,00 zł.” W „uwadze” pod ww. opisem warunku
zamawiający wskazał, że „za dostawy tego samego rodzaju zamawiający uzna dostawy
przedmiotów o przeznaczeniu i funkcji tożsamej z przedmiotem zamówienia.”
W rozdziale IV SIWZ „Termin i miejsce wykonania zamówienia” - w punkcie 1
zamawiający podał wymagany termin realizacji przedmiotowego zamówienia „od dnia
zawarcia umowy do dnia 12.12.2014 r.”
W Załączniku nr 1 do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia” w punkcie 2.1.4
zamawiający określił wymagania w zakresie „sprzężenia technicznego z innymi rodzajami
wyrobów” wskazując, że „zespoły elektrowni polowej powinny pracować synchronicznie
w układzie n+1. Włączanie poszczególnych zespołów powinno następować automatycznie
(z możliwością sterowania ręcznego) w zależności od poboru mocy z zespołu lub całej KEP.
Zespoły elektrowni polowej powinny współpracować synchronicznie z już będącymi na
wyposażeniu SZ RP kontenerowymi elektrowniami polowymi KEP 900 (Numer Magazynowy
NATO Stock Number NSN – 611543005580).” Ponadto każdy kontener, w którym
zainstalowany jest ZSE stanowiący całość funkcjonalną, powinien być wyposażony
w wymagane elementy oraz podkreślił, że „każdy skompletowany ZSE, stanowiący odrębną
całość w kontenerze, powinien posiadać przyłącza do automatyki sieciowej (współpraca
z siecią energetyczną lub innymi agregatami). KEP 900 powinien zostać wyposażony
w niezbędny do uruchomienia go jako całości system kabli i przewodów.”
Biorąc pod uwagę powyższe postanowienia SIWZ, Izba zważyła, co następuję.
Nie potwierdził się w ocenie Izby zarzut naruszenia art. 25 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4
oraz art. 7 ust. 1 Pzp poprzez wprowadzenie do ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ opisu
sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz
w sposób skutkujący nierównym traktowaniem wykonawców, co wyraża się w żądaniu
wylegitymowania się realizacją dostaw tożsamych z przedmiotem zamówienia, a także
dostaw o wartości nie mniejszej niż 2.400.000,00 złotych.
Zgodnie z treścią art. 25 ust. 1 Pzp „w postępowaniu o udzielenie zamówienia
zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania". W myśl art. 22 ust. 4 Pzp „opis sposobu
dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w ust 1, powinien być związany
z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia”. Przepis art. 7
ust. 1 Pzp stanowi, że „zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców".
Sformułowany w rozdziale V SIWZ wymóg dotyczący doświadczenia w wykonaniu
minimum 1 głównej dostawy odpowiadającej rodzajem dostawie stanowiącej przedmiot
zamówienia jest niewątpliwie związany z przedmiotem zamówienia. Z powyższego opisu
wynika, że zamawiający nie żąda wykazania dostawy tożsamej z przedmiotem zamówienia,
tj. dostawy obejmującej konkretne, opisane od strony technicznej i funkcjonalnej
kontenerowe elektrownie polowe. Określenie, iż „za dostawy tego samego rodzaju
zamawiający uzna dostawy przedmiotu o przeznaczeniu i funkcji tożsamej z przedmiotem
zamówienia”, nie oznacza wymagania, aby dostawy były wykonane na rzecz wojska. Nie
można zgodzić się z twierdzeniem odwołującego, iż przeznaczenie i funkcję tożsamą
z przedmiotem zamówienia należy rozumieć jako przeznaczenie i funkcję wojskową,
a zatem, że dostawy powinny być wykonane do celów wojskowych. Sam odwołujący
podnosił, że z technicznego punktu widzenia agregaty przeznaczone dla celów wojskowych
i cywilnych są tożsame, a różni je wyłącznie fakt nadania deklaracji Obronności
i Bezpieczeństwa. Odwołujący wskazywał, że system pracy równoległej-synchronicznej
zespołów prądotwórczych - ZSE (zespół spalinowo-elektryczny), z technicznego punktu
widzenia, zbudowany jest identycznie tak dla potrzeb cywilnych, jak i wojskowych. Każdy
z zespołów prądotwórczych umieszczonych w osobnych kontenerach wyposażony jest
w panel sterowania umożliwiający tak pracę samodzielną jak i synchroniczną z innymi
zespołami prądotwórczymi. Tzw. KEP (Kontenerowa Elektrownia Polowa) jest niczym innym
jak systemem pracy równoległej zespołów prądotwórczych umieszczonych w osobnych
kontenerach, wyposażonych w rozdzielnię elektryczną zabudowaną w osobnym kontenerze.
Skoro zamawiający nie podał w SIWZ szczególnego znaczenia pojęć „przeznaczenie”
i „funkcja” to należy je rozumieć w znaczeniu szerokim, powszechnie używanym, a zatem
przeznaczeniem przedmiotu zamówienia jest zasilanie w energię elektryczną, a funkcją tych
urządzeń jest praca w warunkach tzw. polowych, niezależnie od rodzaju podmiotu, na rzecz
którego dostawa została wykonana. Opis warunku doświadczenia nie wskazuje zatem na
dostawy wykonane na rzecz wojska, a tym samym, nie można uznać, że zamawiający
preferuje wykonawców, którzy wykonali w przeszłości dostawy na rzecz wojska, w tym np.
wykonawcę PEX POOL PLUS.
W tych okolicznościach zamawiający żąda tym samym wykazania dostawy o zakresie
„niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia", umożliwiając udział
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zarówno wykonawcom, którzy
wykonali dostawy urządzeń na rzecz podmiotów wojskowych, jak i cywilnych, o kreślonej
wartości oraz przeznaczonych do zasilania energią i funkcjonujące w warunkach tzw.
polowych. Fakt, że na rynku krajowym dostawy o tak wysokiej wartości nie są realizowane
powszechnie, nie dowodzi twierdzenia, że warunek jest nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia. W ocenie Izby, przy tak specjalistycznych zamówieniach należy brać pod
uwagę europejski rynek wykonawców.
Ponadto, wymóg wykazania dostawy o wartości min. 2 400 000,00 zł należy uznać,
za proporcjonalny i związany z przedmiotem zamówienia. Wymagana wartość zrealizowanej
dostawy została określona na poziomie ok. 35% wartości szacunkowej przedmiotu
zamówienia podstawowego. Nie można zgodzić się z odwołującym, że jest to wartość
przekraczająca wartość dostawy stanowiącej przedmiot zamówienia. Nie jest to także
wartość wygórowana. Proponowana przez odwołującego wartość dostawy w kwocie
1 000 000,00 zł, przy wartości zamówienia stanowiącej 7 400 000,00 zł byłaby
nieproporcjonalnie niska i stwarzałaby ryzyko, że wykonawca, którego doświadczenie
obejmuje jedną dostawę o wartości 1 000 000,00 zł, nie będzie w stanie prawidłowo
zrealizować siedmiokrotnie większego zamówienia w sposób należyty. Zauważyć również
należy, że odwołujący powoływał się na wartość „pojedynczej dostawy”, tymczasem warunek
doświadczenia, w tym wartość zrealizowanych dostaw należy odnosić do wartości całego
przedmiotu zamówienia.
Za niezasadny należało uznać również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29
ust. 1 i 2 Pzp, poprzez określenie terminu wykonania zamówienia w sposób faworyzujący
dostawców agregatów, którym nadane zostały deklaracje OiB oraz w sposób powodujący
nieuzasadnione
ograniczenie
dostępu
większej
liczby
dostawców
do
udziału
w postępowaniu, ponieważ tylko wykonawcy, którym zostały nadane deklaracje OiB, są
w stanie wykonać zamówienie w terminie określonym w SIWZ.
Określony przez zamawiającego w SIWZ termin wykonania zamówienia „od dnia
zawarcia umowy do dnia 12.12.2014 r.” jest terminem możliwym do dotrzymania przez
potencjalnych wykonawców. Odwołujący nie podnosił zarzutu, że jest to termin, który
w ogóle nie może być dotrzymany. Tymczasem zamawiający wykazał, w oparciu o umowę
z dnia 28 października 2013 r., że dostawa o takim zakresie przedmiotu zamówienia była
wykonana w terminie do 13 grudnia 2013 r., tj. w terminie zbieżnym z termin wyznaczonym
w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający wyjaśnił, że uzyskanie deklaracji OiB na
urządzenia będące przedmiotem dostawy (wybranego jednego zestawu) nastąpiło w ramach
procedury, określonej przez zamawiającego w SIWZ, w terminie około 2 tygodni. Odwołujący
nie przedstawił dowodu przeciwnego. Złożony przez odwołującego dokument – pismo WITI
we Wrocławiu z dnia 13 czerwca 2014 r. - dotyczy terminu i kosztów wykonania badań przez
WITI na zgodność z normą NO-61-A208:2013 oraz WET, które to badania nie są tożsame
z badaniami na uzyskanie deklaracji OiB. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający
wymaga zapewnienia zgodności przedmiotu zamówienia z ww. normą, natomiast nie żąda
przedstawienia w ofercie raportu z ww. badań. Odwołujący nie wykazał również,że uzyskanie deklaracji OiB na urządzenia dostarczane przez wykonawcę uprzednio,
zwalnia wykonawcę lub w jakikolwiek sposób ułatwia procedurę uzyskania takiej deklaracji
na urządzenia dostarczane aktualnie. Zgodnie natomiast z art. 6 k.c. i art. 190 ust. 1 Pzp, to
na odwołującym w tym przypadku spoczywał ciężar dowodu.
Izba zauważa również, że to zamawiający jest gospodarzem postępowania, którego
celem jest zaspokojenie obiektywnych potrzeb zamawiającego. Zamawiający jest
odpowiedzialny za wydatkowanie środków finansowych, zgodnie z procedurami określonymi
w ustawie o finansach publicznych, co ma istotne znaczenie w przypadku realizowanych
zakupów w danym roku budżetowym. Takie potrzeby, skoro potencjalnie mogą być
zaspokojone, uzasadniają określenie terminu realizacji zamówienia w sposób zapewniający
dochowanie ustawowych obowiązków przez zamawiającego, na ryzyko i odpowiedzialność
zamawiającego. Fakt, że nie każdy wykonawca na danym rynku, jest w stanie zrealizować
tak szybko określone zamówienie, nie oznacza ograniczenia przez zamawiającego uczciwej
konkurencji w danym postępowaniu. W ocenie Izby, przedmiotowe postępowanie jest
kierowane do wykonawców o potencjale pozwalającym na realizację zamówienia w terminie
około 4 tygodni, na co wskazuje m.in. warunek dotyczący wiedzy i doświadczenia.
Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez określenie
wymogu, aby dostawy agregatów będących przedmiotem zamówienia współpracowały
równolegle- synchronicznie z agregatami KEP, które są już na wyposażeniu zamawiającego,
a w konsekwencji preferowanie wykonawcy PEX - POOL PLUS - producenta ww. agregatów.
W załączniku nr 1 do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia” w pkt 2.1.4 zamawiający
postawił wymaganie, aby oferowane zespoły elektrowni polowej współpracowały
synchronicznie z już będącymi na wyposażeniu SZ RP kontenerowymi elektrowniami
polowymi KEP 900 (Numer Magazynowy NATO Stock Number NSN - 611543005580).
Zamawiający wyszczególnił elementy, które powinien posiadać każdy kontener, w którym
zainstalowany jest ZSE stanowiący całość funkcjonalną.
Odwołujący nie zarzucał w odwołaniu i nie wskazywał jednoznacznie, jakie informacje
są konieczne oraz jakich informacji brakuje w SIWZ, aby możliwe było zapewnienie
spełnienia tego wymogu (np. dokumentacji technicznej). Skoro zamawiający podał w ww.
punkcie załącznika nr 1 wymagane elementy, w które wyposażony powinien każdy kontener,
to należy przyjąć, że są to elementy wymagane w ramach sprzężenia technicznego
oferowanych urządzeń z innymi rodzajami wyrobów. Powyższe rozumienie wskazanych
powyżej postanowień wynika wprost z wykładni literalnej tych postanowień, co potwierdził
także zamawiający na rozprawie, wskazując, że SIWZ zawiera listę wymagań, których
spełnienie zapewni współdziałanie oferowanego sprzętu z urządzeniami, którymi dysponuje
aktualnie zamawiający.
Zamawiający przedstawił realną i obiektywną potrzebę, uzasadniającą wymaganie,
aby zamawiane w tym postępowaniu agregaty współpracowały z urządzeniami, które już
posiada zamawiający. Współpraca ta jest konieczna na wypadek zaistnienia potrzeby
zwiększenia mocy zasilania. Okoliczność, że zamawiający dysponuje już urządzeniami tego
typu, o określonych parametrach technicznych, przesądza o konieczności zapewnienia
współpracy z tymi urządzeniami nowych agregatów. Jest to potrzeba obiektywna, niezależna
od zamawiającego, ponieważ fakt posiadania konkretnych urządzeń leży w sferze
obiektywnej rzeczywistości. Tym samym nie można ocenić wymogu współpracy
synchronicznej oferowanych urządzeń z konkretnymi urządzeniami określonego producenta,
jako mającego na celu preferowanie danego wykonawcy. Niegospodarnością ze strony
zamawiającego byłoby zakupienie agregatów, których nie można połączyć funkcjonalnie
z agregatami zakupionymi rok wcześniej. Jest oczywiste i naturalne, że wykonawca
wcześniejszego zamówienia ma wiedzę lepszą, do realizacji kolejnego zamówienia, od
innych potencjalnych wykonawców, co buduje jego pozycję na rynku. Takie zjawisko jest
normalnym przejawem konkurencji i gry rynkowej pomiędzy przedsiębiorcami, a tym samym
samo w sobie nie stanowi przejawu nieuczciwej konkurencji.
W tych okolicznościach uzasadnione i konieczne stało się oddalenie odwołania,
wobec czego Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………
1.
oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę:
Delta Power Sp. z o.o.,
ul. Krasnowolska 82 R 02 - 849 Warszawa, i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Delta Power Sp. z o.o., ul. Krasnowolska 82 R 02 - 849 Warszawa tytułem
wpisu od odwołania,
2.2 zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
od wykonawcy:
Delta Power Sp. z o.o., ul. Krasnowolska 82 R 02 - 849
Warszawa na rzecz zamawiającego: Jednostka Wojskowa 4226, ul. Marsa
110, 04 - 470 Warszawa, stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: …………….…………
Sygn. akt KIO 1726/14
Uzasadnienie
Zamawiający: Jednostka Wojskowa 4226 w Warszawie prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego
przedmiotem jest: „dostawa agregatów prądotwórczych dużej mocy (kontenerowych
elektrowni polowych) w ilości 4 kpl. (w tym: 3 kpl. - zamówienie gwarantowane, 1 kpl. -
zamówienia opcjonalne).” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr: 2014/S 153 – 274573 w dniu 12 sierpnia 2014r. W tym
samym dniu zamawiający zamieścił specyfikacje istotnych warunków zamówienia (SIWZ) na
własnej stronie internetowej.
Wykonawca Delta Power Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie wobec
treści postanowień SIWZ w brzmieniu określonym w:
a)
rozdziale V SIWZ - „Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonywania oceny spełnienia tych warunków - pkt 1.2,
b)
rozdziale IV - „Termin i miejsce wykonania zamówienia” - pkt 1,
c)
Załączniku nr 1 do SIWZ ( punkt 2.1.4).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz.
907 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”
:
1.
art. 25 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 oraz art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez wprowadzenie do
ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ opisu sposobu dokonywania oceny spełnienia
warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia w sposób
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz w sposób skutkujący nierównym
traktowaniem wykonawców, co wyraża się w żądaniu wylegitymowania się realizacją dostaw
tożsamych z przedmiotem zamówienia, a także dostaw o wartości nie mniejszej niż
2.400.000,00 złotych (rozdział V SIWZ „Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonywania oceny spełnienia tych warunków”, pkt 1.2 SIWZ),
2.
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, poprzez opisanie w rozdziale IV SIWZ
„Termin i miejsce wykonania zamówienia” terminu wykonania zamówienia w sposób
faworyzujący dostawców agregatów, którym nadane zostały deklaracje OiB (Obronności
i Bezpieczeństwa) oraz w sposób powodujący nieuzasadnione ograniczenie dostępu
większej liczby dostawców do udziału w postępowaniu, ponieważ tylko wykonawcy, którym
zostały nadane deklaracje OiB są w stanie wykonać zamówienie w terminie określonym
w SIWZ, tj. w terminie do 12.12.2014 r.,
1)
art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez określenie w załączniku nr 1 do SIWZ, pkt 2.1.4.
„Sprzężenie techniczne z innymi rodzajami wyrobów" wymogu, iż dostawy agregatów
będących przedmiotem zamówienia mają współpracować równolegle - synchronicznie
z agregatami KEP, które są już na wyposażeniu Jednostki Wojskowej, a w konsekwencji
preferowanie wykonawcy PEX - POOL Plus, będącego producentem agregatów KEP, które
pozostają już na wyposażeniu zamawiającego.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści ogłoszenia
o zamówieniu oraz postanowień SIWZ poprzez zmianę:
1)
treści pkt. 1 rozdziału IV SIWZ „Termin i miejsce wykonania zamówienia”, tj., zmianę
terminu wykonania zamówienia z dnia 12.12.2014r., na „w ciągu 4 miesięcy od dnia
podpisania umowy" tak, aby pkt 1 rozdziału IV SIWZ brzmiał:
„Termin wykonania zamówienia: Zamawiający wymaga, aby zamówienie zostało wykonane
w ciągu 4 miesięcy od dnia podpisania umowy”.
2)
treści pkt 1.2 rozdziału V SIWZ „Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonywania oceny spełnienia tych warunków”, poprzez:
a) wskazanie, iż dokumenty potwierdzające, że dostawy są wykonywane lub zostały
wykonane mają dotyczyć dostaw systemów pracy równoległej synchronicznej o mocy
pojedynczego zespołu nie mniejszej niż 250kVA,
b) zmianę wartości wymogu pojedynczej dostawy z „nie mniejszej niż 2.400.000,00* na
„nie mniejszej niż 1.000.000,00 zł”,
3)
wykreślenie informacji znajdującej się w ww. punkcie pod wyrazem „UWAGA” „Za
dostawy tego samego rodzaju zamawiający uzna dostawy przedmiotów o przeznaczeniu
i funkcji tożsamej z przedmiotem zamówienia”,
tak, aby w ostatecznym kształcie brzmiał on:
„Zamawiający uzna spełnienie tego warunku, jeżeli Wykonawca w okresie ostatnich trzech
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonuje, minimum 1 (jedną) główną dostawę systemów pracy równoległej synchronicznej
o mocy pojedynczego zespołu nie mniejszej niż 250kWA z podaniem wartości, przedmiotu
dat wykonania i podmiotów na rzecz których dostawy zostały wykonane. Wykonawca
obowiązany jest do załączenia dowodów potwierdzających, że te dostawy zostały wykonane
lub są wykonywane należycie np. poświadczenie. W odniesieniu do nadal wykonywanych
dostaw okresowych lub ciągłych poświadczenie to powinno być wydane nie wcześniej niż na
3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. Jeżeli z uzasadnionych przyczyn,
o obiektywnym charakterze, wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia, o którym
mowa powyżej, zamawiający uzna, że wystarczającym dowodem jest oświadczenie
wykonawcy. Wartość (pojedynczej) dostawy winna być nie mniejsza niż 1.000 000 zł
UWAGA: W przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych, wartość wykonanej dostawy do
dnia wydania poświadczenia należytego wykonania, musi być wystarczająca do wykazania
spełnienia warunku udziału.
W przypadku wartości dostaw wyrażonej w innej walucie, Zamawiający w celu oceny
spełnienia ww. warunków, dokona przeliczenia tych wartości wg. Kursu z dnia zawarcia
umowy na podstawie tabeli kursów średnich NBP publikowanych na stronie internetowej:
http://www/nbp.pl/home.aspx?c=/ascx/archa.ascx”,
4)
zmiany treści załącznika nr 1 do SIWZ punkt 2.1.4. „Sprzężenie techniczne z innymi
rodzajami wyrobów", poprzez wykreślenie tego wymogu.
Odwołujący podniósł, że sformułowany przez zamawiającego SIWZ w rozdziale
V zawiera wymóg przedstawienia przez wykonawców dokumentów potwierdzających
wykonanie minimum 1 głównej dostawy odpowiadającej rodzajem dostawie stanowiącej
przedmiot zamówienia z zaznaczeniem, iż wartość pojedynczej dostawy winna być nie
mniejsza niż 2.400.000,00 złotych oraz iż za dostawy tego samego rodzaju zamawiający
uzna dostawy przedmiotu o przeznaczeniu i funkcji tożsamej z przedmiotem zamówienia
(tj. funkcji wojskowej). Ponadto w rozdziale IV SIWZ zamawiający wskazał, iż wymaga, aby
zamówienie zostało wykonane od dnia zawarcia umowy do dnia 12.12.2014 r.
Z treści załącznika nr 1 do SIWZ ( punkt 2.1.4) wynika, że zamawiający wymaga, aby
zespoły elektrowni polowej współpracowały synchronicznie z już będącymi na wyposażeniu
Sił Zbrojnych RP kontenerowymi elektrowniami polowymi KEP 900 (Numer Magazynowy
NATO Stock Number NSN - 611543005580) bez szczegółowego podania KEP, co wskazuje
na uprzywilejowanie firmy Agregaty PEX POOL PLUS w Dębicy.
Zdaniem odwołującego powyższe postanowienia naruszają zasadę uczciwej
konkurencji, gdyż w postępowaniu będą mogli wziąć udział wyłącznie wykonawcy, którzy
realizowali już zamówienia, których przedmiotem były agregaty przeznaczone dla celów
wojskowych mimo, że z technicznego punktu widzenia agregaty przeznaczone dla celów
wojskowych i cywilnych są tożsame, a różni je jedynie fakt nadania deklaracji OiB -
Obronności i Bezpieczeństwa, a ponadto w postępowaniu będą mogli wziąć udział jedynie
wykonawcy, którzy realizowali dostawy o wartości pojedynczej dostawy nie mniejszej niż 2
400 000,00 zł mimo, że szacunkowa wartość pojedynczej dostawy w niniejszym zamówieniu
jest mniejsza, a zatem wymóg jest nieadekwatny i nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia.
Zamawiający żąda wykazania dostaw identycznych z przedmiotem zamówienia. Taki
sposób kształtowania warunków udziału w postępowaniu jest niedopuszczalny co potwierdza
ugruntowana linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej.
Zarzut a petitum - naruszenie art. 25 ust. 1w zw. z art 7 ust. 1 Pzp.
1.
Wymóg posiadania wiedzy i doświadczenia w dostawie minimum 1 głównej
dostawie stanowiącej przedmiot zamówienia.
W przedmiotowym postępowaniu wymóg dot. „dostaw przedmiotów o przeznaczeniu
i funkcji tożsamej z przedmiotem zamówienia” nie tylko ogranicza konkurencyjność ale
również jest sprzeczny z art. 22 ust. 4 Pzp, który stanowi, że opis sposobu dokonania oceny
spełniania warunków powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny
do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący podkreślił, iż z technicznego punktu widzenia nie ma różnicy między
agregatami przeznaczonymi do celów wojskowych a agregatami przeznaczonymi do celów
cywilnych. Elementy składowe zamawianych agregatów KEP o mocach 2x 250 kW i 400 Kw
w wykonaniu kontenerowym są typowymi rozwiązaniami stosowanymi na rynku cywilnym,
nie ma zatem potrzeby ograniczania referencji wyłącznie do rynku wojskowego. System
pracy równoległej-synchronicznej zespołów prądotwórczych - zgodnie z nomenklaturą
przetargową ZSE (zespół spalinowo-elektryczny), z technicznego punktu widzenia
zbudowany jest identycznie tak dla potrzeb cywilnych. Tzw. KEP (Kontenerowa Elektrownia
Polowa) jest niczym innym, jak systemem pracy równoległej zespołów prądotwórczych
umieszczonych w osobnych kontenerach, wyposażonych w rozdzielnię elektryczną
zabudowaną w osobnym kontenerze. Oba rodzaje agregatów są wykonane jednakowo, różni
je jedynie nadanie przez Wojskowy Instytut Techniki Inżynieryjnej we Wrocławiu deklaracji
Obronności i Bezpieczeństwa po pozytywnym przejściu badań. SIWZ nakłada na
wykonawcę obowiązek przeprowadzenia badań WITI, co oznacza, że urządzenia cywilne po
przejściu badań z wynikiem pozytywnym otrzymają deklarację OiB w trybie II i staną się
sprzętem wojskowym. Skoro w rzeczywistości urządzenia te są tożsame to brak jest
uzasadnienia, aby wymóg doświadczenia ograniczać jedynie do dostaw agregatów
wojskowych.
2.
Wymóg posiadania wiedzy i doświadczenia w dostawie stanowiącej przedmiot
zamówienia o wartości pojedynczej dostawy nie mniejszej niż 2 400 000,00 zł
.
Zdaniem odwołującego wymóg wartości pojedynczej dostawy nie mniejszej niż 2.400
000. 00 zł ogranicza konkurencyjność, ponieważ w postępowaniu będą mogli wziąć udział
wyłącznie dostawcy, którzy realizowali dostawy o takiej wartości. Z dokonanych przez
odwołującego na podstawie doświadczenia obliczeń wynika, że szacunkowa wartość
pojedynczej dostawy wynosi 1.000.000,00 zł, co oznacza, że postawiony wymóg jest
nieadekwatny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Zamawiający żąda bowiem
doświadczenia w realizowaniu dostaw o wartości przekraczającej znacznie wartość
przedmiotowego zamówienia.
Zarzut b petitum - naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp.
Zamawiający w Rozdziale IV „Termin i miejsce wykonania zamówienia“ w ppkt 1
SIWZ, określił wymaganie, aby zamówienie zostało wykonane od dnia zawarcia umowy do
dnia 12.12.2014 r. Termin ten należy uznać za zbyt krótki, co niesie ze sobą poważne
konsekwencje w postaci ograniczenia potencjalnego kręgu podmiotów, które mogłyby
ubiegać się o zamówienie. Określenie zbyt krótkiego terminu wykonania przedmiotu
zamówienia powoduje, że kilku z potencjalnych wykonawców zostało postawionych przez
zamawiającego w nadzwyczaj uprzywilejowanej pozycji, co w jaskrawy i ewidentny sposób
narusza zasady uczciwej konkurencji. Część podmiotów (dostawców agregatów), posiada
przyznane już deklaracje OiB (Obronności i Bezpieczeństwa), które z uwagi na specyfikę
przedmiotu zamówienia, są niezbędne do jego realizacji.
Zdaniem odwołującego, realizacja zamówienia wymaga okresu czterech miesięcy, co
wynika z szeregu uwarunkowań technicznych. Specyfika tej dostawy związana jest
z koniecznością sprowadzenia (dostawy wewnątrzwspólnotowej/importu) zespołów
prądotwórczych (ewentualnie silników i generatorów - w przypadku producentów krajowych).
Urządzenia te nie są, co do zasady, dostępne na rynku. Są produkowane, zgodnie
z harmonogramem produkcji lub składanymi zamówieniami. Średni czas oczekiwania na
silnik w przypadku jego braku w magazynie, dla mocy wymaganych w tym postępowaniu,
wynosi od 6 do 8 tygodni. Do tego okresu należy dodać czas potrzebny na zaprojektowanie
i wyprodukowanie urządzenia oraz czas niezbędny na zaprojektowanie i wykonanie
kontenerów w ilości co najmniej 12 sztuk. Niezbędne jest również zainstalowanie zespołów
w kontenerach, wykonanie prób zakładowych, zgłoszenie do Wojskowego Instytutu Techniki
Inżynieryjnej, przeprowadzenie w tym Instytucie stosownych badań (które trwają co najmniej
od 2 do 3 tygodnie), odbiorów dokonanych przez Rejonowe Przedstawicielstwo Wojskowe
oraz dostaw do miejsc przeznaczenia. Odwołujący zaznaczył, że procedura ta jest o wiele
krótsza w przypadku podmiotów, którym zostały przyznane deklaracje OiB.
Zarzut c petitum - naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp.
W Załączniku nr 1 do SIWZ (pkt 2.1.4) zamawiający wymaga, aby zespoły elektrowni
polowej współpracowały synchronicznie z już będącymi na wyposażeniu Sił Zbrojnych RP
kontenerowymi elektrowniami polowymi KEP 900 (Numer Magazynowy NATO Stock Number
NSN - 611543005580) bez szczegółowego podania KEP. Wskazuje to na uprzywilejowanie
firmy Agregaty PEX POOL PLUS w Dębicy, która jest producentem dokładnie takiej KEP
jakiej wymaga zamawiający. Odwołujący wyjaśnia, że KEP 900 składa się trzech
wysokowydajnych zespołów spalinowo- elektrycznych (ZSE) o mocy sumarycznej ok. 900
kW (2x250 kW + 400kW). Odwołujący przedstawił wydruk oferty agregatów ze strony
internetowej firmy PEX POOL PLUS.
Powyższe powoduje uprzywilejowanie firmy PEX POOL PLUS. Pozostali wykonawcy
muszą dostosować swój produkt co w kontekście krótkiego terminu realizacji zamówienia
jest czasochłonne i powoduje nierówne szanse w uzyskaniu zamówienia przez pozostałych
wykonawców. Odwołujący przedstawił wydruk referencji AGREGATY PEX POOL PLUS od
Jednostki Wojskowej nr 4226 ze strony internetowej ww. firmy.
Wykonawca Janusz Kania prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Agregaty
PEX POOL PLUS Janusz Kania w dniu 29 sierpnia 2014 r. zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Zamawiający pismem z dnia 29 sierpnia 2014 r. złożył odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o jego oddalenie w całości.
Zamawiający podtrzymał zapisy SIWZ w zakresie warunku udziału w postepowaniu
odnoszącego się do posiadanej wiedzy i doświadczenia. Wskazał, że użyte sformułowanie
„za dostawy tego samego rodzaju zamawiający uzna dostawy o przeznaczeniu i funkcji
tożsamej z przedmiotem zamówienia” stanowi wykładnię, co do przedmiotu dostaw
potwierdzających zakres wiedzy i doświadczenia. Pojęcie funkcji i przeznaczenia należy
rozumieć w powszechnie przyjętym znaczeniu. Zamawiający wymaga jednocześnie
wykonania co najmniej jednej dostawy o minimalnej wartości 2 400 000,00 zł, co stanowi ok.
35% wartości brutto zamówienia podstawowego. Zdaniem zamawiającego, warunek
doświadczenia został określony na poziomie niezbędnym, zapewniającym, że wykonawca
wykona zamówienie należycie w sposób określony w SIWZ. W ocenie zamawiającego,
warunek pozostaje związany z przedmiotem zamówienia i jest do niego proporcjonalny.
Ponadto, wykonawcy nieposiadający wymaganego doświadczenia mogą korzystać
z potencjału innych podmiotów lub złożyć ofertę wspólnie.
Zamawiający podkreślił, że załącznik nr 1 do SIWZ zawiera opis przedmiotu
zamówienia, w tym techniczne parametry urządzeń wymagane przez zamawiającego.
Wymagania te nie dotyczą dostaw, o których mowa w opisie warunku udziału
w postępowaniu.
Wymaganie, aby oferowany sprzęt współpracował z posiadanym już sprzętem nie
stanowi wskazania, iż przedmiotem zamówienia jest taki sam sprzęt. Wymagana jest jedynie
określona konfiguracja, umożliwiająca współdziałanie oferowanego sprzętu ze sprzętem już
posiadanym.
Odnośnie zarzutu dotyczącego terminu wykonania zamówienia, zamawiający
wyjaśnił, że jako dysponent środków budżetu państwa III stopnia jest zobowiązany do
rozliczenia środków budżetowych do 31 grudnia 2014 r., zgodnie z zapisami ustawy
o finansach publicznych, a ponadto nie może zaciągać zobowiązań wykraczających poza
dany rok budżetowy. Wskazał, że przy zachowaniu terminu (17 września 2014 r.) otwarcia
ofert i 60 dni na dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, termin podpisania umowy
można oznaczyć na 17 listopada 2014 r., a zatem na wykonanie umowy (do 12 grudnia 2014
r.) pozostaje 25 dni.
Zamawiający podkreślił, że uzyskanie deklaracji OiB odbywa się po odbiorze
przedmiotu umowy przez Rejonowe Przedstawicielstwo Wojskowe. W pkt 3 załącznika nr 1
do SIWZ opisano wymagania w zakresie odbioru, gdyż przedmiot zamówienia objęty tym
postępowaniem podlega ocenie zgodności dla wyrobów przeznaczonych na potrzeby
obronności i bezpieczeństwa państwa, co wynika z ustawy z dnia 17 listopada 2006 r.
o systemie zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności i bezpieczeństwa
państwa (Dz. U. z 2006 r. Nr 235 poz. 1700, z późn. zm.) oraz § 13 ust. 1 rozporządzenia
Ministra Obrony Narodowej z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowego wykazu
wyrobów podlegających ocenie zgodności oraz sposobu i trybu przeprowadzania oceny
zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności i bezpieczeństwa państwa.
Zamawiający podniósł, że sam fakt realizacji dostawy przez firmę PEX POOL PLUS
nie może stanowić podstawy do zarzutów preferowania tego wykonawcy przez
zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający wyjaśnił, że w postępowaniu
prowadzonym w 2013 r. o wartości 12 mln. zł, z terminem realizacji do 13 grudnia 2013 r.,
zostały złożone dwie oferty, co wskazuje, że na rynku funkcjonuje więcej niż jeden podmiot
zdolny zrealizować przedmiotowe zamówienie.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony postępowania
odwoławczego na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący wykazał przesłanki, o których mowa w art. 179 ust. 1 Pzp, potwierdzające
legitymację materialno-prawną do wniesienia odwołania, jako wykonawca potencjalnie
zainteresowany udziałem w przedmiotowym postępowaniu.
Izba stwierdziła, że wykonawca J. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Agregaty PEX POOL PPLUS J. K. nie przystąpił skutecznie do postępowania odwoławczego
po
stronie
zamawiającego.
Przystąpienie
zostało
zgłoszone
w dniu 29 sierpnia 2014 r., tj. w czwartym dniu od dnia zawiadomienia wykonawcy
o wniesionym odwołaniu (25 sierpnia 2014 r.), a tym samym - po upływie ustawowego
terminu, określonego w art. 185 ust. 2 Pzp.
Przedmiotem zamówienia jest: „dostawa agregatów prądotwórczych dużej mocy
(kontenerowych elektrowni polowych) w ilości 4 kpl. (w tym: 3 kpl. - zamówienie
gwarantowane, 1 kpl. - zamówienia opcjonalne)”. Wartość zamówienia została oszacowana
przez zamawiającego w dniu 31 lipca 2014 r. na kwotę 7 400 000,00 zł (równowartość 1 751
520,75 euro), w tym wartość zamówienia podstawowego (głównego) – na kwotę
5 550 000,00 zł oraz wartość zamówienia opcjonalnego na kwotę 1 850 000,00 zł. Powyższe
wynika z treści protokołu postępowania oraz wniosku o wszczęcie postępowania w sprawie
przedmiotowego zamówienia publicznego.
W rozdziale V SIWZ „Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonywania oceny spełnienia tych warunków” - w punkcie 1.2 zamawiający postanowił,że o zamówienie może ubiegać się wykonawca, który „w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje,
minimum 1 (jedną) główną dostawę, odpowiadającą swoim rodzajem dostawie stanowiącej
przedmiot zamówienia z podaniem wartości przedmiotu, dat wykonania i podmiotów na rzecz
których dostawy zostały wykonane. Wykonawca zobowiązany jest do załączenia dowodów
potwierdzających, że te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie, np.
poświadczenie. W odniesieniu do nadal wykonywanych dostaw okresowych lub ciągłych
poświadczenie to powinno być wydane nie wcześniej niż na 3 miesiące przed upływem
terminu składania ofert. Jeżeli z uzasadnionych przyczyn, o obiektywnym charakterze,
wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia, o którym mowa powyżej, zamawiający
uzna, że wystarczającym dowodem jest oświadczenie wykonawcy. Wartość (pojedynczej)
dostawy winna być nie mniejsza niż 2 400 000,00 zł.” W „uwadze” pod ww. opisem warunku
zamawiający wskazał, że „za dostawy tego samego rodzaju zamawiający uzna dostawy
przedmiotów o przeznaczeniu i funkcji tożsamej z przedmiotem zamówienia.”
W rozdziale IV SIWZ „Termin i miejsce wykonania zamówienia” - w punkcie 1
zamawiający podał wymagany termin realizacji przedmiotowego zamówienia „od dnia
zawarcia umowy do dnia 12.12.2014 r.”
W Załączniku nr 1 do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia” w punkcie 2.1.4
zamawiający określił wymagania w zakresie „sprzężenia technicznego z innymi rodzajami
wyrobów” wskazując, że „zespoły elektrowni polowej powinny pracować synchronicznie
w układzie n+1. Włączanie poszczególnych zespołów powinno następować automatycznie
(z możliwością sterowania ręcznego) w zależności od poboru mocy z zespołu lub całej KEP.
Zespoły elektrowni polowej powinny współpracować synchronicznie z już będącymi na
wyposażeniu SZ RP kontenerowymi elektrowniami polowymi KEP 900 (Numer Magazynowy
NATO Stock Number NSN – 611543005580).” Ponadto każdy kontener, w którym
zainstalowany jest ZSE stanowiący całość funkcjonalną, powinien być wyposażony
w wymagane elementy oraz podkreślił, że „każdy skompletowany ZSE, stanowiący odrębną
całość w kontenerze, powinien posiadać przyłącza do automatyki sieciowej (współpraca
z siecią energetyczną lub innymi agregatami). KEP 900 powinien zostać wyposażony
w niezbędny do uruchomienia go jako całości system kabli i przewodów.”
Biorąc pod uwagę powyższe postanowienia SIWZ, Izba zważyła, co następuję.
Nie potwierdził się w ocenie Izby zarzut naruszenia art. 25 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4
oraz art. 7 ust. 1 Pzp poprzez wprowadzenie do ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ opisu
sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz
w sposób skutkujący nierównym traktowaniem wykonawców, co wyraża się w żądaniu
wylegitymowania się realizacją dostaw tożsamych z przedmiotem zamówienia, a także
dostaw o wartości nie mniejszej niż 2.400.000,00 złotych.
Zgodnie z treścią art. 25 ust. 1 Pzp „w postępowaniu o udzielenie zamówienia
zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania". W myśl art. 22 ust. 4 Pzp „opis sposobu
dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w ust 1, powinien być związany
z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia”. Przepis art. 7
ust. 1 Pzp stanowi, że „zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców".
Sformułowany w rozdziale V SIWZ wymóg dotyczący doświadczenia w wykonaniu
minimum 1 głównej dostawy odpowiadającej rodzajem dostawie stanowiącej przedmiot
zamówienia jest niewątpliwie związany z przedmiotem zamówienia. Z powyższego opisu
wynika, że zamawiający nie żąda wykazania dostawy tożsamej z przedmiotem zamówienia,
tj. dostawy obejmującej konkretne, opisane od strony technicznej i funkcjonalnej
kontenerowe elektrownie polowe. Określenie, iż „za dostawy tego samego rodzaju
zamawiający uzna dostawy przedmiotu o przeznaczeniu i funkcji tożsamej z przedmiotem
zamówienia”, nie oznacza wymagania, aby dostawy były wykonane na rzecz wojska. Nie
można zgodzić się z twierdzeniem odwołującego, iż przeznaczenie i funkcję tożsamą
z przedmiotem zamówienia należy rozumieć jako przeznaczenie i funkcję wojskową,
a zatem, że dostawy powinny być wykonane do celów wojskowych. Sam odwołujący
podnosił, że z technicznego punktu widzenia agregaty przeznaczone dla celów wojskowych
i cywilnych są tożsame, a różni je wyłącznie fakt nadania deklaracji Obronności
i Bezpieczeństwa. Odwołujący wskazywał, że system pracy równoległej-synchronicznej
zespołów prądotwórczych - ZSE (zespół spalinowo-elektryczny), z technicznego punktu
widzenia, zbudowany jest identycznie tak dla potrzeb cywilnych, jak i wojskowych. Każdy
z zespołów prądotwórczych umieszczonych w osobnych kontenerach wyposażony jest
w panel sterowania umożliwiający tak pracę samodzielną jak i synchroniczną z innymi
zespołami prądotwórczymi. Tzw. KEP (Kontenerowa Elektrownia Polowa) jest niczym innym
jak systemem pracy równoległej zespołów prądotwórczych umieszczonych w osobnych
kontenerach, wyposażonych w rozdzielnię elektryczną zabudowaną w osobnym kontenerze.
Skoro zamawiający nie podał w SIWZ szczególnego znaczenia pojęć „przeznaczenie”
i „funkcja” to należy je rozumieć w znaczeniu szerokim, powszechnie używanym, a zatem
przeznaczeniem przedmiotu zamówienia jest zasilanie w energię elektryczną, a funkcją tych
urządzeń jest praca w warunkach tzw. polowych, niezależnie od rodzaju podmiotu, na rzecz
którego dostawa została wykonana. Opis warunku doświadczenia nie wskazuje zatem na
dostawy wykonane na rzecz wojska, a tym samym, nie można uznać, że zamawiający
preferuje wykonawców, którzy wykonali w przeszłości dostawy na rzecz wojska, w tym np.
wykonawcę PEX POOL PLUS.
W tych okolicznościach zamawiający żąda tym samym wykazania dostawy o zakresie
„niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia", umożliwiając udział
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zarówno wykonawcom, którzy
wykonali dostawy urządzeń na rzecz podmiotów wojskowych, jak i cywilnych, o kreślonej
wartości oraz przeznaczonych do zasilania energią i funkcjonujące w warunkach tzw.
polowych. Fakt, że na rynku krajowym dostawy o tak wysokiej wartości nie są realizowane
powszechnie, nie dowodzi twierdzenia, że warunek jest nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia. W ocenie Izby, przy tak specjalistycznych zamówieniach należy brać pod
uwagę europejski rynek wykonawców.
Ponadto, wymóg wykazania dostawy o wartości min. 2 400 000,00 zł należy uznać,
za proporcjonalny i związany z przedmiotem zamówienia. Wymagana wartość zrealizowanej
dostawy została określona na poziomie ok. 35% wartości szacunkowej przedmiotu
zamówienia podstawowego. Nie można zgodzić się z odwołującym, że jest to wartość
przekraczająca wartość dostawy stanowiącej przedmiot zamówienia. Nie jest to także
wartość wygórowana. Proponowana przez odwołującego wartość dostawy w kwocie
1 000 000,00 zł, przy wartości zamówienia stanowiącej 7 400 000,00 zł byłaby
nieproporcjonalnie niska i stwarzałaby ryzyko, że wykonawca, którego doświadczenie
obejmuje jedną dostawę o wartości 1 000 000,00 zł, nie będzie w stanie prawidłowo
zrealizować siedmiokrotnie większego zamówienia w sposób należyty. Zauważyć również
należy, że odwołujący powoływał się na wartość „pojedynczej dostawy”, tymczasem warunek
doświadczenia, w tym wartość zrealizowanych dostaw należy odnosić do wartości całego
przedmiotu zamówienia.
Za niezasadny należało uznać również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29
ust. 1 i 2 Pzp, poprzez określenie terminu wykonania zamówienia w sposób faworyzujący
dostawców agregatów, którym nadane zostały deklaracje OiB oraz w sposób powodujący
nieuzasadnione
ograniczenie
dostępu
większej
liczby
dostawców
do
udziału
w postępowaniu, ponieważ tylko wykonawcy, którym zostały nadane deklaracje OiB, są
w stanie wykonać zamówienie w terminie określonym w SIWZ.
Określony przez zamawiającego w SIWZ termin wykonania zamówienia „od dnia
zawarcia umowy do dnia 12.12.2014 r.” jest terminem możliwym do dotrzymania przez
potencjalnych wykonawców. Odwołujący nie podnosił zarzutu, że jest to termin, który
w ogóle nie może być dotrzymany. Tymczasem zamawiający wykazał, w oparciu o umowę
z dnia 28 października 2013 r., że dostawa o takim zakresie przedmiotu zamówienia była
wykonana w terminie do 13 grudnia 2013 r., tj. w terminie zbieżnym z termin wyznaczonym
w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający wyjaśnił, że uzyskanie deklaracji OiB na
urządzenia będące przedmiotem dostawy (wybranego jednego zestawu) nastąpiło w ramach
procedury, określonej przez zamawiającego w SIWZ, w terminie około 2 tygodni. Odwołujący
nie przedstawił dowodu przeciwnego. Złożony przez odwołującego dokument – pismo WITI
we Wrocławiu z dnia 13 czerwca 2014 r. - dotyczy terminu i kosztów wykonania badań przez
WITI na zgodność z normą NO-61-A208:2013 oraz WET, które to badania nie są tożsame
z badaniami na uzyskanie deklaracji OiB. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający
wymaga zapewnienia zgodności przedmiotu zamówienia z ww. normą, natomiast nie żąda
przedstawienia w ofercie raportu z ww. badań. Odwołujący nie wykazał również,że uzyskanie deklaracji OiB na urządzenia dostarczane przez wykonawcę uprzednio,
zwalnia wykonawcę lub w jakikolwiek sposób ułatwia procedurę uzyskania takiej deklaracji
na urządzenia dostarczane aktualnie. Zgodnie natomiast z art. 6 k.c. i art. 190 ust. 1 Pzp, to
na odwołującym w tym przypadku spoczywał ciężar dowodu.
Izba zauważa również, że to zamawiający jest gospodarzem postępowania, którego
celem jest zaspokojenie obiektywnych potrzeb zamawiającego. Zamawiający jest
odpowiedzialny za wydatkowanie środków finansowych, zgodnie z procedurami określonymi
w ustawie o finansach publicznych, co ma istotne znaczenie w przypadku realizowanych
zakupów w danym roku budżetowym. Takie potrzeby, skoro potencjalnie mogą być
zaspokojone, uzasadniają określenie terminu realizacji zamówienia w sposób zapewniający
dochowanie ustawowych obowiązków przez zamawiającego, na ryzyko i odpowiedzialność
zamawiającego. Fakt, że nie każdy wykonawca na danym rynku, jest w stanie zrealizować
tak szybko określone zamówienie, nie oznacza ograniczenia przez zamawiającego uczciwej
konkurencji w danym postępowaniu. W ocenie Izby, przedmiotowe postępowanie jest
kierowane do wykonawców o potencjale pozwalającym na realizację zamówienia w terminie
około 4 tygodni, na co wskazuje m.in. warunek dotyczący wiedzy i doświadczenia.
Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez określenie
wymogu, aby dostawy agregatów będących przedmiotem zamówienia współpracowały
równolegle- synchronicznie z agregatami KEP, które są już na wyposażeniu zamawiającego,
a w konsekwencji preferowanie wykonawcy PEX - POOL PLUS - producenta ww. agregatów.
W załączniku nr 1 do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia” w pkt 2.1.4 zamawiający
postawił wymaganie, aby oferowane zespoły elektrowni polowej współpracowały
synchronicznie z już będącymi na wyposażeniu SZ RP kontenerowymi elektrowniami
polowymi KEP 900 (Numer Magazynowy NATO Stock Number NSN - 611543005580).
Zamawiający wyszczególnił elementy, które powinien posiadać każdy kontener, w którym
zainstalowany jest ZSE stanowiący całość funkcjonalną.
Odwołujący nie zarzucał w odwołaniu i nie wskazywał jednoznacznie, jakie informacje
są konieczne oraz jakich informacji brakuje w SIWZ, aby możliwe było zapewnienie
spełnienia tego wymogu (np. dokumentacji technicznej). Skoro zamawiający podał w ww.
punkcie załącznika nr 1 wymagane elementy, w które wyposażony powinien każdy kontener,
to należy przyjąć, że są to elementy wymagane w ramach sprzężenia technicznego
oferowanych urządzeń z innymi rodzajami wyrobów. Powyższe rozumienie wskazanych
powyżej postanowień wynika wprost z wykładni literalnej tych postanowień, co potwierdził
także zamawiający na rozprawie, wskazując, że SIWZ zawiera listę wymagań, których
spełnienie zapewni współdziałanie oferowanego sprzętu z urządzeniami, którymi dysponuje
aktualnie zamawiający.
Zamawiający przedstawił realną i obiektywną potrzebę, uzasadniającą wymaganie,
aby zamawiane w tym postępowaniu agregaty współpracowały z urządzeniami, które już
posiada zamawiający. Współpraca ta jest konieczna na wypadek zaistnienia potrzeby
zwiększenia mocy zasilania. Okoliczność, że zamawiający dysponuje już urządzeniami tego
typu, o określonych parametrach technicznych, przesądza o konieczności zapewnienia
współpracy z tymi urządzeniami nowych agregatów. Jest to potrzeba obiektywna, niezależna
od zamawiającego, ponieważ fakt posiadania konkretnych urządzeń leży w sferze
obiektywnej rzeczywistości. Tym samym nie można ocenić wymogu współpracy
synchronicznej oferowanych urządzeń z konkretnymi urządzeniami określonego producenta,
jako mającego na celu preferowanie danego wykonawcy. Niegospodarnością ze strony
zamawiającego byłoby zakupienie agregatów, których nie można połączyć funkcjonalnie
z agregatami zakupionymi rok wcześniej. Jest oczywiste i naturalne, że wykonawca
wcześniejszego zamówienia ma wiedzę lepszą, do realizacji kolejnego zamówienia, od
innych potencjalnych wykonawców, co buduje jego pozycję na rynku. Takie zjawisko jest
normalnym przejawem konkurencji i gry rynkowej pomiędzy przedsiębiorcami, a tym samym
samo w sobie nie stanowi przejawu nieuczciwej konkurencji.
W tych okolicznościach uzasadnione i konieczne stało się oddalenie odwołania,
wobec czego Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
