rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-09-10
rok: 2014
data dokumentu: 2014-09-10
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 1753/14
KIO 1753/14
po rozpoznaniu na rozprawie, w dniu 8 września 2014 roku, w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 sierpnia 2014 roku przez
wykonawcę Porr (Polska) S.A. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Poleczki 35, 02-822
Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Zmawiającego Miejskie Wodociągi
Sp. z o.o. z siedzibą w Chojnicach Plac Piastowski 27a, 89-600 Chojnice
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 sierpnia 2014 roku przez
wykonawcę Porr (Polska) S.A. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Poleczki 35, 02-822
Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Zmawiającego Miejskie Wodociągi
Sp. z o.o. z siedzibą w Chojnicach Plac Piastowski 27a, 89-600 Chojnice
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu – Miejskie Wodociągi
Sp. z o.o. z siedzibą w Chojnicach:
- przedłużenie terminu składania ofert i wyznaczenie go nie wcześniej niż na 22
września 2014 roku,
- zmianę postanowienia § 23 ust. 3 Część II wzoru umowy (Załącznik nr 10)
i zastąpienie dotychczasowej treści następującą treścią: Przed dokonaniem odbioru
końcowego Wykonawca musi złożyć oświadczenie potwierdzające, że wykonał
wszystkie roboty zgodnie z dokumentacją projektową.
W pozostałej części nie uwzględnia zarzutów odwołania.
2. Kosztami postępowania obciąża
Zmawiającego Miejskie Wodociągi Sp. z o.o.
z siedzibą w Chojnicach Plac Piastowski 27a, 89-600 Chojnice i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Porr
(Polska) S.A. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Poleczki 35, 02-822 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zmawiającego Miejskie Wodociągi Sp. z o.o. z siedzibą w Chojnicach
Plac Piastowski 27a, 89-600 Chojnice
, na rzecz wykonawcy Porr (Polska) S.A. z
siedzibą w Warszawie przy ulicy Poleczki 35, 02-822 Warszawa, kwotę 20 000 zł
00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Słupsku.
Przewodniczący: ……………………..………
Sygn. akt: KIO 1753/14
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający, Miejskie Wodociągi Sp. z o.o. z siedzibą w Chojnicach, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
pod nazwą Przebudowa i rozbudowa miejskiej oczyszczalni i przepompowni ścieków
w Chojnicach wraz z budową nowych obiektów technologicznych, o którym ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
14 sierpnia 2014 roku pod numerem 2014/S 155-277751.
25 sierpnia 2014 roku Odwołujący, działając na podstawie art. 179 uts. 1 i art. 180 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.; dalej: „Pzp”
lub „ustawa”) wniósł
odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności i
zaniechań Zamawiającego
polegających na:
1) wyznaczeniu zbyt krótkiego terminu składania ofert, nieuwzględniającego czasu
potrzebnego na przygotowanie i złożenie ofert, tj. wskazanie w Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (dalej jako „SIWZ”), część I - Instrukcja dla
Wykonawców, zmienionej oświadczeniem Zamawiającego z dnia 14 sierpnia 2014
r., terminu składania ofert na dzień 8 września 2013 r. o godz. 10:00;
2) zamieszczeniu w SIWZ, część II - Wzór umowy następujących postanowień:
−
§ 10 ust. 1 - zgodnie z którym „Wykonawca zapewnia i zobowiązuje się wobec
Zamawiającego, że zapoznał się oraz akceptuje wszystkie warunki techniczne, w
tym gruntowe i wodne, oraz inne ryzyka związane z wykonawstwem robót
budowlanych i nie będzie z tego tytułu podnosił żadnych roszczeń wobec
Zamawiającego”,
−
§ 10 ust. 3 - zgodnie z którym „Wykonawca ma obowiązek powiadomienia
Zamawiającego o nieprawidłowościach (wadach, błędach, brakach, pominięciach)
w dokumentacji uniemożliwiających prawidłowe wykonanie umowy w terminie, w
którym przy zachowaniu miary najwyższej staranności nieprawidłowość tę winien
wykryć, nie później jednak niż w terminie 14 dni przed rozpoczęciem realizacji
element robót objętego stwierdzoną nieprawidłowością w dokumentacji. W
przypadku wykrycia tych nieprawidłowości w dokumentacji, Wykonawca
niezwłocznie (najpóźniej dnia następnego od ich ujawnienia, jednak nie później jak
14 dni przed rozpoczęciem realizacji elementu robót objętego stwierdzoną
nieprawidłowością w dokumentacji) powiadomi pisemnie Zamawiającego o
występujących w dokumentacji nieprawidłowościach. W przypadku zgłoszenia
przez Wykonawcę nieprawidłowości (wad, błędów, braków i pominięć)
w dokumentacji Zamawiającego, Zamawiający opracuje uzupełnienie projektów
wykonawczych w zakresie umożliwiającym prawidłowe wykonanie przedmiotu
umowy. Dostarczenie Wykonawcy uzupełnionych projektów pozwalających
na realizację przedmiotu umowy w terminie 14 dni od daty prawidłowo dokonanego
zgłoszenia nieprawidłowości nie będzie stanowiło dla Wykonawcy podstawy
do zgłaszania jakichkolwiek roszczeń”,
−
§ 23 ust. 3 - zgodnie z którym: „Przed dokonaniem odbioru końcowego Wykonawca
musi potwierdzić, że zostały osiągnięte wszystkie parametry techniczne
i technologiczne i ekologiczne, jak wymagał tego Zamawiający, a gwarantował
Wykonawca składając ofertę i podpisując umowę na Roboty,
−
§ 32 ust. 1 pkt k) - zgodnie z którym: „Wykonawca zobowiązany jest do zapłaty
Zamawiającemu kary umownej za nie wykonanie obowiązku powiadomienia
Zamawiającego o nieprawidłowościach {wadach, błędach, brakach, pominięciach)
w dokumentacji w terminie, o którym mowa w § 10 ust. 3 - w wysokości 10.000 zł
za każdy dzień po upływie 14-dniowego terminu określonego w § 10 ust. 3;
3) nieumieszczenie w części II SIWZ - Wzór umowy w
§ 33 ust, 3 postanowienia,
iż
„zmiana istotnych postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty
złożonej przez Wykonawcę, którego oferta została wybrana jako oferta
najkorzystniejsza, jest możliwa w przypadku, gdy dokumentacja okaże się błędna
i zajdzie konieczność jej poprawy, zmiany lub uzupełnienia mająca wpływ na
termin realizacji robót oraz wynagrodzenie wykonawcy, jak również gdy podczas
wykonywania Robót ujawnią się szczególne warunki techniczne, gruntowe
lub wodne, które nie były uwzględnione w dokumentacji, a które uniemożliwią
lub utrudnią wykonanie Robót zgodnie z umową;
4) udzieleniu wyjaśnienia pismem z dnia 22 sierpnia 2014 r., iż
„w związku
z dokonaną zmianą
§ 10 ust 3 i 4 wzoru umowy, brak jest podstaw
do uwzględnienia wniosku o zmianę terminu i/lub zmianę ceny kontraktowej.
Zmiana dokumentacji nie jest przesłanką do zmiany ceny. Brak jest bezpośredniego
związku między zmianą dokumentacji a wynagrodzeniem, które jest ryczałtowe.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
- art. 43 ust. 3 pkt 1) ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy oraz naruszenie art. 38 ust. 1
Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w
sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane,
dostawy i usługi (Dz.U. L 134 z 30.4.2004, str. 114 z późn. zm.) (dalej jako „Dyrektywa”)
przez wyznaczenie zbyt krótkiego terminu składania ofert, nieuwzględniającego
wymaganego prawem czasu niezbędnego na przygotowanie i złożenie oferty i w
konsekwencji także naruszenie przez Zamawiającego obowiązku przygotowania i
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji między wykonawcami - powyższe uchybienie
Zamawiającego uniemożliwia wykonawcom biorącym udział w postępowaniu, w tym
Odwołującemu, złożenie ofert, względnie skutkować będzie złożeniem przez nich ofert
nierzetelnych i nieprawidłowo skalkulowanych,
- art. 140 ust, 1 ustawy w zw. z art. 144 ust. 1 ustawy oraz art. 647 i art. 651 ustawy z dnia
23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz.U. Nr 16, poz. 93, ze zm. dalej jako „KC”), przez
wprowadzenie do wzoru umowy postanowień skutkujących możliwością istotnej
modyfikacji zakresu świadczenia wykonawcy w stosunku do zobowiązania zawartego w
złożonej ofercie, na skutek wad w dokumentacji projektowej ujawnionych w trakcie
realizacji umowy, przy zachowaniu niezmienionej wysokości wynagrodzenia ryczałtowego
oraz niezmienionych terminów realizacji Robót;
- art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 12) ustawy oraz art. 647 KC, przez naruszenie
obowiązku jednoznacznego i wyczerpującego opisania przedmiotu zamówienia, z
uwzględnieniem wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, w
ten sposób że Zamawiający w § 10 ust. 3 wzoru umowy przyznaje sobie bardzo szeroką
możliwość wprowadzania zmian do opisu przedmiotu zamówienia (dokumentacja
projektowa) z przyczyn niezależnych od wykonawcy, bez możliwości zgłaszania roszczeń
przez wykonawcę (co wynika również z wyjaśnień Zamawiającego do pytania nr 009), co
stanowi niemożliwe do oszacowania ryzyko dla wykonawcy i tym samym uniemożliwia
sporządzenie oferty, w tym skalkulowania jej ceny,
- art. 353
KC w zw. z art. 651 KC oraz art. 14 ustawy i art. 139 ust. 1 ustawy, przez
naruszenie zasady swobody umów i ukształtowanie wzoru umowy w sposób naruszający
zasady współżycia społecznego i naturę stosunku prawnego, jakim jest umowa o roboty
budowlane, w ten sposób że poinformowanie Zamawiającego o ujawnionych wadach
może nastąpić jedynie w terminie 14 dni przed rozpoczęciem realizacji elementu robót
objętego stwierdzoną nieprawidłowością dokumentacji projektowej,
- art. 29 ust. 2 i art. 7 ust. 1 ustawy, przez sformułowanie postanowień SIWZ w sposób
prowadzący do złożenia przez wykonawców nieporównywalnych ofert, a tym samym do
naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania jako całkowicie uzasadnionego oraz o:
- nakazanie Zamawiającemu wydłużenia terminu składania ofert z uwzględnieniem czasu
niezbędnego na ich przygotowanie i złożenie, to jest o co najmniej 14 dni,
- nakazanie Zamawiającemu zmiany treści § 10 ust. 1 wzoru umowy i nadanie mu
następującego brzmienia: „Wykonawca potwierdza, że zapoznał się oraz akceptuje
wszystkie warunki techniczne, w tym gruntowe i wodne wskazane w przekazanej mu przez
Zamawiającego dokumentacji.”,
- nakazanie Zamawiającemu zmiany treści § 10 ust. 3 wzoru umowy i nadanie mu
następującego brzmienia: „Wykonawca ma obowiązek powiadomienia Zamawiającego o
nieprawidłowościach (wadach, błędach, brakach, pominięciach) w dokumentacji
uniemożliwiających prawidłowe wykonanie umowy w terminie, w którym przy zachowaniu
miary najwyższej staranności nieprawidłowość tę winien wykryć, nie później jednak niż w
terminie 14 dni od dnia ujawnienia wady. W przypadku wykrycia tych nieprawidłowości w
dokumentacji, Wykonawca niezwłocznie (najpóźniej w terminie 14 dni od ich ujawnienia)
powiadomi
pisemnie
Zamawiającego
o
występujących
w
dokumentacji
nieprawidłowościach. W przypadku zgłoszenia przez Wykonawcę nieprawidłowości (wad,
błędów, braków i pominięć) w dokumentacji, Zamawiający opracuje uzupełnienie projektów
wykonawczych w zakresie umożliwiającym prawidłowe wykonanie przedmiotu umowy. W
przypadku, gdy uzupełnienie dokumentacji ma wpływ na termin realizacji robót i/lub na
wysokość wynagrodzenia Wykonawcy, Wykonawca będzie uprawniony do żądania zmiany
umowy w zakresie odpowiednio terminu realizacji robót i/lub wysokości wynagrodzenia”,
- nakazanie Zamawiającemu zmiany treści § 23 ust. 3 wzoru umowy i nadanie mu
następującego brzmienia: „Przed dokonaniem odbioru końcowego Wykonawca musi
złożyć oświadczenie, potwierdzające, że wykonał wszystkie roboty zgodnie z
dokumentacją projektową",
- nakazanie Zamawiającemu wykreślenia § 32 ust. 1 pkt k) wzoru umowy;
- nakazanie Zamawiającemu zmiany treści § 33 ust. 3 wzoru umowy, przez dopisanie pkt i)
o treści „gdy przekazana Wykonawcy przez Zamawiającego dokumentacja okaże się
błędna i zajdzie konieczność jej poprawy, zmiany lub uzupełnienia mająca wpływ na termin
realizacji robót oraz wynagrodzenie wykonawcy, jak również gdy podczas wykonywania
Robót ujawnią się szczególne warunki techniczne, gruntowe lub wodne, które nie były
uwzględnione w dokumentacji przekazanej przez Zamawiającego, a które uniemożliwią lub
utrudnią wykonanie Robót zgodnie z umową.”,
- nakazanie Zamawiającemu zmiany treści § 33 ust. 5 wzoru umowy i nadanie mu
następującego brzmienia: „Zmiana terminu i wynagrodzenia jest możliwa w przypadku
zaistnienia zdarzeń jak opisano w ust 3 lit a), b), d) e), g), i).”
Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia, o którym mowa
w art. 179 ust. 1 ustawy oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy, bowiem wobec dokonania ww. wskazanych
niezgodnych z prawem czynności Zamawiającego złożenie przez Odwołującego rzetelnie
skalkulowanej oferty byłoby istotnie utrudnione lub wręcz niemożliwe, a w razie uzyskania
zamówienia Odwołujący mógłby ponieść dodatkowe koszty, niemożliwe do przewidzenia
w momencie składania oferty.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Okoliczności faktyczne:
Zamawiający ogłoszeniem z dnia 14 sierpnia 2014 r. wszczął postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Przebudowę i
rozbudowę miejskiej oczyszczalni i przepompowni ścieków w Chojnicach wraz z budową
nowych obiektów technologicznych”. Zamawiający na swojej stronie internetowej
http://docs.wodociaoi.choinice.Dl/docs
opublikował SIWZ, która składa się z części I -
Instrukcja dla Wykonawców, części II - Wzór umowy oraz części III - Dokumentacja
projektowa, inne załączniki.
Zamawiający wyznaczył termin składania ofert na 4 września 2014 r. na godz. 10:00.
Następnie, oświadczeniem z dnia 14 sierpnia 2014 r. Zamawiający dokonał zmiany treści
SIWZ, w ramach której zmienił termin składania ofert na dzień 8 września 2014 r.
Przedmiotem zamówienia jest wykonanie konkretnych prac budowlanych. Zgodnie z
Rozdziałem III pkt 4 części II - Instrukcja dla Wykonawców, szczegółowy zakres prac, jakie
ma wykonać wykonawca w ramach Zamówienia określa dokumentacja projektowa oraz
specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót, stanowiące integralną część SIWZ (a
więc dostarczone wykonawcy przez Zamawiającego). Z kolei, zgodnie z pkt 1 Rozdziału
XII cenę oferty należy ustalić w oparciu o otrzymana dokumentacje projektowa.
Specyfikację Techniczną Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych (dalej jako
„STWiORB"), wymagania SIWZ oraz obowiązujące normy, przepisy i wiedzę budowlaną.
W myśl pkt 4 ww. Rozdziału cena oferty musi obejmować kompletne wykonania
zamówienia, w tym koszty wykonania robot podstawowych bezpośrednio wynikających z
dokumentacji projektowej, jak również koszty robót, usług i opłat nie ujętych w
dokumentacji projektowej i STWiOR, a których wykonanie niezbędne jest dla
prawidłowego wykonania przedmiotu umowy. Odwołujący wskazał, że samo
przygotowanie załącznika nr 1B do formularza oferty (Wykaz maszyn, urządzeń i
wyposażenia) jest bardzo skomplikowane i czasochłonne, gdyż na ok 40 stronach wymaga
szczegółowego
wykazania
zaoferowanych
urządzeń
spełniających
wymogi
Zamawiającego. Samo jego dokładne przygotowanie z uwagi na konieczność
szczegółowych uzgodnień z dostawcami sprzętów i użytkownikami wymaga około 2
tygodni. Niezgodność zaoferowanych urządzeń z wymaganiami SIWZ skutkować będzie
odrzuceniem oferty, stąd wymagane jest bardzo precyzyjne wyspecyfikowanie i opisanie
tych urządzeń. Zgodnie zaś pkt 3 Rozdziału XVI Części II SIWZ zmiana istotnych
postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty złożonej przez wykonawcę,
którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, jest możliwa w przypadkach
określonych w § 33 wzoru umowy.
Część II SIWZ - wzór umowy, zmieniony oświadczeniem Zamawiającego z dnia 21
sierpnia 2014 r., zawiera następujące postanowienia:
- § 10 ust. 1 - Wykonawca zapewnia i zobowiązuje się wobec Zamawiającego, że
zapoznał się oraz akceptuje wszystkie warunki techniczne, w tym gruntowe i wodne, oraz
inne ryzyka związane z wykonawstwem robót budowlanych i nie będzie z tego tytułu
podnosił żadnych roszczeń wobec Zamawiającego.
- § 10 ust. 3 - Wykonawca ma obowiązek powiadomienia Zamawiającego o
nieprawidłowościach (wadach, błędach, brakach, pominięciach) w dokumentacji
uniemożliwiających prawidłowe wykonanie umowy w terminie, w którym przy zachowaniu
miary najwyższej staranności nieprawidłowość tę winien wykryć, nie później jednak niż w
terminie 14 dni przed rozpoczęciem realizacji element robót objętego stwierdzoną
nieprawidłowością w dokumentacji. W przypadku wykrycia tych nieprawidłowości w
dokumentacji, Wykonawca niezwłocznie (najpóźniej dnia następnego od ich ujawnienia,
jednak nie później jak 14 dni przed rozpoczęciem realizacji elementu robót objętego
stwierdzoną nieprawidłowością w dokumentacji) powiadomi pisemnie Zamawiającego o
występujących w dokumentacji nieprawidłowościach. W przypadku zgłoszenia przez
Wykonawcę nieprawidłowości (wad, błędów, braków i pominięć) w dokumentacji
Zamawiającego, Zamawiający opracuje uzupełnienie projektów wykonawczych w zakresie
umożliwiającym prawidłowe wykonanie przedmiotu umowy. Dostarczenie Wykonawcy
uzupełnionych projektów pozwalających na realizację przedmiotu umowy w terminie 14 dni
od daty prawidłowo dokonanego zgłoszenia nieprawidłowości nie będzie stanowiło dla
Wykonawcy podstawy do zgłaszania jakichkolwiek roszczeń.
-§ 23 ust. 3 - Przed dokonaniem odbioru końcowego Wykonawca musi potwierdzić, że
zostały osiągnięte wszystkie parametry techniczne i technologiczne i ekologiczne, jak
wymagał tego Zamawiający, a gwarantował Wykonawca składając ofertę i podpisując
umowę na Roboty.
-§ 32 ust. 1 pkt k) - Wykonawca zobowiązany jest do zapłaty Zamawiającemu kary
umownej
za
nie
wykonanie
obowiązku
powiadomienia
Zamawiającego
o
nieprawidłowościach (wadach, błędach, brakach, pominięciach) w dokumentacji w
terminie, o którym mowa w § 10 ust. 3 - w wysokości 10.000 zł za każdy dzień po upływie
14-dniowego terminu określonego w § 10 ust. 3.
-§ 33 ust. 3 - Zmiana istotnych postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty
złożonej przez Wykonawcę, którego oferta została wybrana jako oferta najkorzystniejsza,
jest możliwa w przypadku:
a)
siły wyższej, w tym w szczególności działania na terenie budowy: amunicji
wojskowej, materiałów wybuchowych, fal ciśnieniowych, działania sił natury,
b)
wystąpienia na terenie budowy podtopień (teren zagrożenia powodziowego),
c)
działania organów administracji publicznej, organów władzy lub wymiaru
sprawiedliwości, które uniemożliwiają zgodne z prawem wykonywanie zobowiązań
umownych, zwłaszcza robót budowlanych jeżeli zostały one podjęte przez te
podmioty nie na skutek działań Wykonawcy lub Zamawiającego,
d)
zmiany w trakcie obowiązywania umowy stawek podatku VAT, przepisów prawa
i/lub norm, których zastosowanie jest niezbędne dla wykonywanego przedmiotu
umowy,
e)
zmiany warunków dofinansowania zmieniającego terminy i zasady realizacji
inwestycji,
f)
zmiany kolejności wykonania części zamówienia,
g)
rezygnacja przez Zamawiającego z realizacji części przedmiotu umowy
(zaniechanie wykonania). Rezygnacja przez Zamawiającego z realizacji części
przedmiotu umowy (za wyjątkiem przypadku określonego w art. 145 ustawy Prawo
zamówień publicznych) może nastąpić w wysokości nie wyższej niż 5 % ceny i
tylko w uzasadnionych przypadkach. W takim przypadku Zamawiający dokona
proporcjonalnego obniżenia ceny obliczając wartość robot podlegających
rezygnacji,
h)
zmiany maszyn i urządzeń oferowanych przez Wykonawcę w ofercie, na modele
nowszej generacji o tych samych lub wyższych parametrach, jeżeli maszyny i
urządzenia oferowane wyszły z produkcji, lub nie są dla nich dostępne części
zamienne lub serwisowanie w okresie opisanym w SIWZ. Zmiana ta może nastąpić
jedynie po uzyskaniu pozytywnej opinii Inspektora Nadzoru i zgody
Zamawiającego.
W wyjaśnieniach z dnia 22 sierpnia 2014 r. Zamawiający, w odpowiedzi na pytanie nr 009
W związku z dokonaną zmianą § 10 ust. 3 i 4 brak jest podstaw do uwzględnienia wniosku
o zmianę terminu i/lub zmianę ceny kontraktowej. Zmiana dokumentacji nie jest przesłanką
do zmiany ceny. Brak jest bezpośredniego związku między zmianą dokumentacji
a wynagrodzeniem, które jest ryczałtowe.
Okoliczności prawne
Argumentacja dot. czynności opisanej w pkt 1:
Stosownie do art. 43 ust. 3 pkt 1) jeżeli wartość zamawiania jest równa lub przekracza
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, a informacja o
zamówieniu została zawarta we wstępnym ogłoszeniu informacyjnym, o ile wstępne
ogłoszenie informacyjne zawierało wszystkie informacje wymagane w tym ogłoszeniu, w
zakresie, w jakim informacje te są dostępne w momencie publikacji tego ogłoszenia, i
zostało wysłane do publikacji Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej lub zamieszczone w
profilu nabywcy na co najmniej 52 dni i nie więcej niż 12 miesięcy przed data wysłania
ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający może wyznaczyć termin składania ofert nie krótszy
niż 22 dni - od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii
Europejskiej droga elektroniczna, zgodnie z forma i procedurami wskazanymi na stronie
internetowej określonej w dyrektywie.
Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 1 lutego 2011 roku (sygn. akt: KIO 79/11, KIO 89/11, KIO
90/11) oraz wyrokiem KIO z dnia 27 września 2013 r. (sygn. akt KIO 2188/13)
Zamawiający obowiązany jest uwzględnić czas niezbędny do przygotowanie i złożenia
oferty. Zdaniem Izby uwzględnienie w warunkach konkretnego postępowania czasu
niezbędnego do przygotowania i złożenia oferty zapewnia realną konkurencję w
postępowaniu i odpowiada postulatowi wynikającemu z art. 7 ust. 1 ustawy. Wyznaczając
termin składania oferty, Zamawiający powinien,
zatem zawsze uwzględniać czas
niezbędny wykonawcom do przygotowania i złożenia oferty (por. także wyr. KIO z 26
czerwca 2009 r., KIO/UZP 737/09; wyr. SO w Warszawie z 10 lipca 2008 r., V Ca
1109/08).
Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazuje, że art. 38 Dyrektywy 2004/18/WE w
ust. 1 stanowi, iż podczas ustalania terminów składania ofert instytucje zamawiające
uwzględniają w
szczególności czas wymagany do sporządzenia ofert. Mając na względzie
ogólny charakter wytycznych zawartych w art. 38 ust. 1 Dyrektywy 2994/18/WE należy
przyjąć, że zasadą na gruncie unijnego i polskiego prawa zamówień publicznych winno
być ustalanie terminów składania ofert z uwzględnieniem niezbędnego czasu na
sporządzenie ofert.
Wyznaczony przez Zamawiającego w Postępowaniu termin, nawet po jego przedłużeniu
na skutek wprowadzenia zmian do treści SIWZ, nie uwzględnia powyższych kryteriów.
Zamawiający ustalił bowiem zbyt krótki termin na składanie ofert mając na uwadze
rozmiary, złożoność oraz istotność zmian dotyczących opisu przedmiotu zamówienia,
a także konieczność uzgodnienia, skoordynowania, opracowania, nawiązania współpracy
i wyjaśnienia wielu elementów zamówienia z podmiotami zewnętrznymi. Wyznaczony
termin składania ofert jest nierealny i w sposób istotny ogranicza wykonawcom, w tym
Odwołującemu dostęp do przedmiotowego zamówienia. Kwestionowana czynność
Zamawiającego ogranicza zatem krąg wykonawców, którzy będą w stanie konkurować
o zamówienie, względnie uniemożliwia bądź znacząco utrudnia wykonawcom złożenie
porównywalnych, rzetelnych i prawidłowo skalkulowanych ofert. W następstwie
powyższego zniweczony zostanie jeden z podstawowych celów postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, tj. zapewnienie efektywnej konkurencji w postępowaniu.
Powyższe stanowi naruszenie art. 43 ust. 3 pkt 1) ustawy ustawy oraz art. 38 ust.1
Dyrektywy 2004/18/WE oraz skutkuje uchybieniem przez Zamawiającego dyrektywie
zawartej w art. 7 ust. 1 ustawy ustawy, tj. obowiązkowi przygotowania i przeprowadzenia
przez Zamawiającego Postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji między wykonawcami.
Argumentacja dot. czynności opisanej w pkt 2,3 i 4:
Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty. Zgodnie zaś z art. 31 ust. 1 ustawy, Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia na
roboty budowlane za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej
wykonania i odbioru robót budowlanych. Zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy do umów w
sprawach zamówień publicznych, stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. -
Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Art. 140 ustawy stanowi z
kolei, że zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego
zobowiązaniem zawartym w ofercie. Kwestionowane postanowienia wzoru umowy
stanowią ewidentne naruszenie ww. przepisów ustawy oraz istoty umowy o roboty
budowlane.
Przerzucenie na wykonawcę odpowiedzialności za prawidłowość projektu
W pierwszej kolejności należy wskazać, że Zamawiający - wbrew istocie umowy o roboty
budowlane - przeniósł na wykonawcę odpowiedzialność za prawidłowość i jakość
dokumentacji projektowej. Z § 23 ust. 3 wzoru umowy wynika bowiem, iż aby Zamawiający
dokonał odbioru robót (co jest podstawą do wystawienia przez wykonawcę faktury VAT i
otrzymania wynagrodzenia), wykonawca musi złożyć oświadczenie, że wszystkie
wymagane przez Zamawiającego parametry techniczne i technologiczne zostały
osiągnięte. Ww. parametry są natomiast określone w dokumentacji projektowej,
przekazanej wykonawcy przez Zamawiającego. Tym samym, Zamawiający wymaga, aby
wykonawca oświadczył i zagwarantował, że parametry ustalone przez twórców ww.
dokumentacji są w całości poprawne. Wymaganie to jest jednak bezpodstawne i
sprzeczne z istotą umowy o roboty budowlane, ponieważ wykonawca inwestycji o
charakterze „Wybuduj” nie bierze udziału w przygotowaniu dokumentacji projektowej, a
więc nie może ponosić odpowiedzialności za jej prawidłowość. Wykonawca otrzymuje
przygotowaną już dokumentację od Zamawiającego, który gwarantuje, że wykonanie robót
zgodnie z tą dokumentacją, będzie stanowiło należyte wykonanie umowy. Co więcej,
wymaganie od wykonawcy zagwarantowania, iż parametry techniczne uwzględnione w
dokumentacji projektowej są prawidłowe, oznaczałoby konieczność odtworzenia przez
wykonawcę jeszcze raz całego procesu projektowego i wykonania wszystkich obliczeń. To
z kolei stoi w oczywistej sprzeczności z istotą i podziałem ról w umowie o roboty
budowlane projektowane przez Zamawiającego. Powyższe potwierdził także wielokrotnie
Sąd Najwyższy, wskazując, że wykonawca nie ma obowiązku dokonywać w każdym
przypadku szczegółowego sprawdzenia dostarczonego projektu w celu wykrycia jego
ewentualnych wad. Wykonawca robót budowlanych nie musi bowiem dysponować
specjalistyczną wiedzą z zakresu projektowania; musi jedynie umieć odczytać projekt i
realizować inwestycję zgodnie z tym projektem oraz zasadami sztuki budowlanej (por.
wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27 marca 2000 r. III CKN 629/98).Także KIO
wielokrotnie podkreśliła, że „wykonawca nie może ponosić odpowiedzialności za
ewentualne błędy projektanta, tym bardziej te, które nie są ujawnione na etapie składania
oferty” (por. wyrok KIO z dnia 27 kwietnia 2011 r., KIO 806/11).
Ustalenie ograniczenia terminu na zgłaszanie wad w dokumentacji projektowej
Kolejną nieprawidłowością, której dopuścił się Zamawiający jest wprowadzenie terminu na
zgłaszanie wad w dokumentacji projektowej. Wykonawca ma bowiem obowiązek
dokonania takiego zgłoszenia w terminie nie późniejszym niż 14 dni przed rozpoczęciem
realizacji danego elementu robót objętego stwierdzoną nieprawidłowością w dokumentacji.
Co więcej, jeżeli wykonawca nie dochowa ww. terminu, w myśl § 32 ust. 1 pkt k), zostanie
obciążony karą umowną. Kwestionowane postanowienie jest ewidentnym naruszeniem art.
651 KC, ponieważ wykonawca został obciążony odpowiedzialnością za wady
dokumentacji projektowej, których nie da się stwierdzić w terminie nałożonym przez
Zamawiającego. Może bowiem zdarzyć się tak, iż wada dotycząca danego elementu robót
ujawni się później, niż na 14 dni od daty rozpoczęcia tej roboty, a więc wykonawca dopiero
wtedy będzie miał możliwość zgłoszenia tego Zamawiającemu. W takim przypadku
natomiast przepisy wzoru umowy nie dość, że nie pozwalają wykonawcy skutecznie
zgłosić Zamawiającemu ujawnionej wady, ale wręcz wiążą się z nałożeniem na
wykonawcę kary finansowej. Jak natomiast podkreśliła KIO „nawet złożenie oświadczenia
o prawidłowości i kompletności przekazanej dokumentacji projektowej nie oznacza, że
obowiązek weryfikacji dotyczy merytorycznej kontroli projektu przez wykonawcę oraz że
zgłoszenie uwag czv wad ograniczone bvć może i a kimś czasookresem. Zawsze może
zdarzyć się sytuacja, że jakieś usterki nie zostaną przez kogokolwiek zauważane na etapie
sprawdzania projektu i ujawnią się dopiero na etapie jego realizacji." (por. wyrok KIO z
dnia 23 sierpnia 2010 r., KIO/UZP 1698/10, por. także wyrok KIO z dnia 27 grudnia 2011 r.
KIO 2649/11).
Pozbawienie wykonawcy możliwości zgłaszania roszczeń w przypadku wadliwości
dokumentacji projektowej
W wyjaśnieniach do pytania nr 009 Zamawiający jednoznacznie wskazał, że stwierdzona
wadliwość dokumentacji projektowej oraz konieczność jej modyfikacji nie stanowi
podstawy do zmiany terminu realizacji oraz wysokości wynagrodzenia. Powyższe
oznacza, że w przypadku, gdy dokumentacja projektowa okaże się błędna i będzie
wymagała istotnych zmian, wykonawca nie będzie miał możliwości ani żądania
przedłużenia terminu, ani zmiany wynagrodzenia. Należy przy tym wskazać, że
Zamawiający mówi w ww. wyjaśnieniach oraz w zmodyfikowanym § 10 ust.3 wzoru umowy
ogólnie o zmianach dokumentacji. Oznacza to, że zmiany te mogą dotyczyć drobnych
elementów (nie mających wpływu na zakres prac), jak i kwestii istotnie wpływających na
zakres robót. Przyjęcie przez autorów dokumentacji projektowej błędnych założeń lub/i
niewłaściwych rozwiązań projektowych dla poszczególnych branż w oczywisty sposób
może bowiem prowadzić do: konieczności wykonania projektów zastępczych nierzadko
skutkujących obowiązkiem uzyskania nowego pozwolenia, wydłużenia procesu realizacji
zadania, czy też konieczności poniesienia znacząco większych nakładów na realizację
obiektu. Dla przykładu: błędnie przyjęte założenia dotyczące układu hydraulicznego czy
technologii oczyszczania ścieków mogą powodować niedoszacowanie mocy lub/i liczby
urządzeń np. pomp, mieszadeł, dmuchaw itp, ale również przekrojów rurociągów i kanałów
oraz gabarytów głównych obiektów takich jak reaktory biologiczne czy osadniki wtórne.
Brak możliwości podnoszenia roszczeń dot. wysokości wynagrodzenia oraz terminu
realizacji robót oznacza z kolei konieczność wliczenia tych ryzyk do ceny ofertowej. Jest to
zatem ewidentne naruszenie art. 29 ust. 1 oraz 2 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 12) Pzp,
ponieważ wykonawca jest zobowiązany do wliczenia w cenę ofertową kosztów ryzyk,
których nie jest on w stanie ocenić na etapie przygotowania oferty. Takie działanie narusza
także obowiązek jednoznacznego i wyczerpującego opisania przedmiotu zamówienia, z
uwzględnieniem wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Postanowienia wprowadzające możliwość dokonania zmiany pierwotnej dokumentacji
projektowej, nie precyzujące zakresu ani warunków dokonania takich zmian, mają ten
skutek, że opis przedmiotu zamówienia na roboty budowlane - przekazany przez
Zamawiającego - jest niejednoznaczny i nie wyczerpujący. Wykonawca składając ofertę
nie może bowiem precyzyjnie ustalić, jaki konkretny zakres robót budowlanych będzie
zobowiązany wykonać, a tym samym nie jest w stanie oszacować kosztów wykonania tych
robót. Analogiczna sytuacja zachodzi w przypadku przeniesienia na wykonawcę ryzyk
związanych z nieujawnionymi w dokumentacji projektowej szczególnymi warunkami
technicznymi, gruntowymi i wodnymi. Na etapie składnia oferty wykonawca nie ma bowiem
możliwości wykonania tak daleko idących i zaawansowanych technicznie badań, aby
ocenić wszystkie ryzyka gruntowe i wodne.
Powyższe podkreśliła także KIO mówiąc,
iż takie postanowienia „tak dalece wkraczają w zakres odpowiedzialności projektanta,że obarczają przyszłego wykonawcę robót ryzykiem, którego nie jest on w stanie
przewidzieć i określić (wycenić) na etapie składania oferty.”
(por. wyrok KIO z dnia 27
kwietnia 2011 r., KIO 806/11 oraz wyrok KIO KIO z dnia 11 lutego 2014 r. KIO 139/14,
KIO 148/14, KIO 150/14). W konsekwencji, kwestionowane postanowienia naruszają
również art. 140 ustawy, bowiem konsekwencją ich wprowadzenia jest ryzyko, że w trakcie
wykonywania robót, na skutek zmian w dokumentacji projektowej, zakres zobowiązania
umownego wykonawcy nie będzie tożsamy z tym, który był zakładany w ofercie.
Należy także dodać, że pozbawienie wykonawcy prawa do zmiany wynagrodzenia
i przedłużenia czasu realizacji robót w przypadku wadliwości dokumentacji projektowej jest
naruszeniem art. 651 KC i 139 ust. 1 ustawy. Zgodnie bowiem ze stanowiskiem KIO, jeżeli
w dokumentacji na roboty budowlane przekazanej przez Zamawiającego ujawnią się
różnego rodzaju wady, usterki lub też luki, to w sytuacji, ich niezwłocznego zgłoszenia
po ujawnieniu, stosownie do art. 651 KC, wówczas zachodzą podstawy do dodatkowych
rozliczeń z tego tytułu, jeżeli prowadziłoby to do wykonania szerszego lub innego
niż pierwotnie objętego dokumentacją zakresu prac, a także do udzielenia stosownego
czasu na dokonanie takich zmian
(por. wyrok KIO z dnia 11 lutego 2014 r. KIO 139/14,
KIO 148/14, KIO 150/14). Zmiana zakresu prac wymaganych do wykonania dzieła
zarządzana przez Zamawiającego odnosi ten skutek, że odpada podstawa określenia
pierwotnego wynagrodzenia. Skoro przyjmujący zamówienie ma wykonać dzieło w innym
kształcie czy w inny sposób niż pierwotnie ustalony, wynagrodzenie z tego tytułu nie może
pozostać bez zmian. Podobne stanowisko zajęła KIO w wyroku z dnia 28 maja 2014 r.
(KIO 970/14), wskazując, iż Jeśli zamawiający zamierza obarczyć ryzykiem wyłącznie
wykonawcę, to wykonawca ma prawo nie zgodzić się i nie złożyć oferty w postępowaniu,
zaś jeśli zdecyduje się na udział w takim postępowaniu, to
ma prawo zapewnić sobie
ekwiwalentność świadczenia zamawiającego przez żądanie wynagrodzenia z tytułu
nałożonego a niego ryzyka".
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz na podstawie zebranego
materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 25 sierpnia 2014 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co potwierdza dołączona
do odwołania informacja.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – Środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie a także
stanowiska i oświadczenia Stron
złożone ustnie do protokołu.
Zamawiający złożył na posiedzeniu pismo z dnia 5 września 2014 roku Odpowiedź
na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy, Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny podniesionych
w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione na rozprawie
stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła i zważyła:
W zakresie zarzutu (1) naruszenia art. 43 ust. 3 pkt 1) ustawy w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy oraz naruszenie art. 38 ust. 1 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego
i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień
publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U. L 134 z 30.4.2004, str. 114
z późn. zm.) (dalej jako „Dyrektywa”) przez wyznaczenie zbyt krótkiego terminu składania
ofert, nieuwzględniającego wymaganego prawem czasu niezbędnego na przygotowanie i
złożenie oferty i w konsekwencji także naruszenie przez Zamawiającego obowiązku
przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji między wykonawcami – Izba uznała zarzut
za zasadny.
Zamawiający opublikował w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26 lutego
2014 roku wstępne ogłoszenie informacyjne. Termin składania ofert wyznaczył pierwotnie
na 4 września 2014 roku – ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane do publikacji
12 sierpnia 2014 roku. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 14 sierpnia 2014
roku w tym również dniu została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego
Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) wraz z załącznikami, w tym także z
dokumentacją projektową oraz Specyfikacją Techniczną Wykonania i Odbioru Robót
Budowlanych. Następnie Zamawiający zmienił termin składania ofert i wyznaczył
go na 8 września 2014 roku – Odwołujący podtrzymał na rozprawie wniosek
o przedłużenie terminu składania ofert o co najmniej 14 dni licząc od dnia 8 września
2014r.
Wskazać należy, że argumentacja Odwołującego przedstawiona zarówno na rozprawie jak
i w złożonym odwołaniu wskazywała na dużą złożoność przedsięwzięcia stanowiącego
przedmiot zamówienia jak również, na bardzo rozbudowane wymagania związane
ze złożeniem oferty w postępowaniu. Odwołujący wskazywał również na dużą
restrykcyjność postanowień dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, w tym
postanowień wzoru umowy, których treść również kwestionowała w odwołaniu.
W ocenie
Izby, uwzględniając charakter inwestycji, Zamawiający w tej sprawie wyznaczył zbyt
krótki termin składania ofert, nie uwzględniając wymaganego prawem czasu
niezbędnego na przygotowanie i złożenie oferty. Ta okoliczność uniemożliwia
wykonawcom biorącym udział w postępowaniu, w tym Odwołującemu, co najmniej
złożenie rzetelnie i prawidłowo sporządzonej oferty.
Zgodnie z art. 43 ust. 3 pkt 1 ustawy Jeżeli wartość
zamówienia jest równa lub przekracza
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, a informacja
o zamówieniu została zawarta we wstępnym ogłoszeniu informacyjnym, o ile wstępne
ogłoszenie informacyjne zawierało wszystkie informacje wymagane w tym ogłoszeniu,
w zakresie, w jakim
informacje te są dostępne w momencie publikacji tego ogłoszenia,
i zostało wysłane do publikacji Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej lub zamieszczone
w profilu nabywcy na co najmniej 52 dni i nie więcej niż 12 miesięcy przed data wysłania
ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający może wyznaczyć termin składania ofert nie krótszy
niż: 1) 22 dni - od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii
Europejskiej droga elektroniczna, zgodnie z forma i procedurami wskazanymi na stronie
internetowej określonej w dyrektywie. Jednakże, w pierwszej kolejności, Zamawiający
obowiązany jest w warunkach konkretnego postępowania, uwzględniać w szczególności
opis przedmiotu zamówienia i jego złożoność oraz rozmiar, a także uwzględniać czas
niezbędny do przygotowania i złożenia oferty przez każdego z wykonawców, zapewniając
tym samym realną oraz uczciwą konkurencję w postępowaniu, wymaganą art. 7 ust. 1
ustawy. Obowiązek uwzględnienia przy wyznaczeniu terminu składania ofert złożoności
przedsięwzięcia i jego charakteru wynika również art. 38 Dyrektywy 2004/18/WE, zgodnie
z którym [ust.1] podczas ustalania terminów składania ofert instytucje zamawiające
uwzględniają
w
szczególności
złożoność
zamówienia
oraz
czas
wymagany
do sporządzenia ofert, z zastrzeżeniem terminów minimalnych. Zasadą zarówno na
gruncie unijnego jak i polskiego prawa zamówień publicznych jest ustalanie terminów
składania ofert z uwzględnieniem specyfiki zamówienia, a nie udzielanie zamówienia w
terminach minimalnych lub zbliżonych do minimalnych (porównaj wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z27 września 2013 roku sygn. akt KIO 2188/13).
W ocenie Izby, termin
składania ofert wyznaczony przez Zamawiającego nie uwzględnia kryteriów, jakimi
kierować się powinien Zamawiający przy jego wyznaczeniu a wskazanymi powyżej.
Zamawiający nie uwzględnił rozmiarów zamówienia oraz złożoności wykonywanych
robót objętych przedmiotem zamówienia.
Zamawiający odniósł się w swoich wyjaśnieniach do wskazania, że czynności
w przygotowaniu oferty można czynić równocześnie oraz wskazał również, że zgodnie
z opinią
inżyniera kontraktu na wypełnienie załącznika 1b do SIWZ wystarczający jest
okres 2 tygodni, jak również wskazał, ze uprościł wypełnienie ww. załącznika. Izba
wskazuje, że mimo tych wyjaśnień Zamawiający nie wykazał, że ten termin jest
wystarczający dla sporządzenia oferty jak również jej rzetelnego oszacowania. W ocenie
Izby Odwołujący zasadnie argumentowa swoje stanowisko odnosząc się zarówno do
wynagrodzenia ryczałtowego, co wskazuje na konieczność uwzględnienia w cenie oferty
wszelkich niezbędnych kosztów realizacji zamówienia przy uwzględnieniu innych
warunków zamówienia takich jak konieczność skalkulowania wszelkich ryzyk. Odwołujący
wyjaśnił na rozprawie również, że podnoszony przez Zamawiającego dwutygodniowy
termin sporządzenia załącznika 1b do SIWZ odnosi się do sytuacji, w której sporządzający
ten załącznik posiada wszystkie niezbędne do jego sporządzenia informacje, natomiast
całościowy proces sporządzenia tego załącznika trwa od 2 do 3 tygodni po uprzednim
uzyskaniu kompletnych informacji niezbędnych do jego wypełnienia, co w sumie wymaga
od 4 do 5 tygodni na rzetelne sporządzenie załącznika 1b do SWIZ.
Kwestionowana przez Odwołującego czynność wyznaczenia terminu składani ofert,
zdaniem Izby, ogranicza krąg potencjalnych wykonawców, którzy będą w stanie
konkurować o zamówienie, względnie uniemożliwia bądź znacząco utrudnia wykonawcom
złożenie porównywalnych, rzetelnych i prawidłowo skalkulowanych ofert.
Izba za zasadne uznała żądanie przedłużenia terminu składania ofert, z uwzględnieniem
czasu niezbędnego na przygotowanie oferty, w tym przypadku o wnioskowane przez
wykonawcę co najmniej 14 dni (od 8 września 2014 roku) i nakazała przedłużenie
terminu składania ofert i wyznaczenie go nie wcześniej niż na 22 września 2014 roku.
W zakresie zarzutów (2, 3, 4) dotyczących postanowień wzoru umowy:
Izba wskazuje, że art. 353¹ k.c. zawiera zasadę swobody zawierania umów, która
polega na swobodzie kształtowania treści stosunku prawnego, jak i na swobodzie wyboru
kontrahenta czy też wyboru formy zawarcia umowy. Wyrazem swobody kontraktowania jest
także prawo do modyfikacji stosunku prawnego, a więc zdolność do dokonania zmiany lub
rozwiązania już istniejącej umowy. Niemniej jednak swoboda kontraktowania ulega
ograniczeniom, gdyż z uwagi na treść lub cel umowy nie mogą one sprzeciwiać się naturze
stosunku zobowiązaniowego, zasadom współżycia społecznego ani być sprzeczne z ustawą.
Nie jest więc możliwe takie ukształtowanie treści umowy, które prowadziłoby do naruszenia
bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa (przepisy o charakterze iuris cogentis
zarówno kodeksu cywilnego, jak i innych ustaw), czyli takich, które nie mogą być zmienione
lub wyłączone przez strony. Zasada swobody zawierania umów doznaje ograniczeń
wyłącznie w takim zakresie, jak wynika to przepisów prawa. Takie ograniczenia zawiera
ustawa Prawo zamówień publicznych. Zamawiający – w myśl przepisów tej ustawy - ma
bowiem prawo tak uregulować treść umowy, aby możliwym było zrealizowanie zamówienia.
Przedmiotowe ograniczenia (ograniczenia z ustawy) dotyczą m.in. zakresu swobodnego
wyboru kontrahenta, co do zasady, zakazu dokonywania zmian postanowień zawartej
umowy w stosunku do treści oferty, wprowadzenia ograniczeń co do terminu obowiązywania
umowy, braku możliwości wyboru formy zawieranej umowy. „Umowy zawierane w wyniku
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego mogą być więc
uznane za sui generis umowy adhezyjne. Wynika to jednak, co do zasady, nie z przewagi
ekonomicznej jednej ze stron umowy, co jest regułą w przypadku umów adhezyjnych, a z
faktu, iż zamawiający działa w interesie publicznym. Podobnie jak w przypadku umów
adhezyjnych zamawiający określa istotne warunki przyszłej umowy w sprawie zamówienia
publicznego” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 czerwca 2009 r., sygn. akt
KIO/UZP 694/09). Zakwestionowane przez Odwołującego postanowienia umowy/umów Izba
oceniała pod kątem ich zgodności z przepisami stwierdzając, iż nie naruszają one
bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa.
Odwołujący, na rozprawie cofnął zarzut w zakresie § 10 ust. 1 wzoru umowy.
Izba uznała za zasadny zarzut w zakresie § 23 ust. 3 Część II wzoru umowy (Załącznik nr
10) i nakazała zmianę postanowienia § 23 ust. 3 Część II wzoru umowy (Załącznik nr 10)
przez zastąpienie dotychczasowej treści następującą treścią: Przed dokonaniem odbioru
końcowego Wykonawca musi złożyć oświadczenie potwierdzające, że wykonał wszystkie
roboty zgodnie z dokumentacją projektową. Zgodnie ze stanowiskiem przedstawionym przez
Odwołującego na rozprawie, wynikało że wykonawca realizujący inwestycję nie ma danych
niezbędnych do złożenia oświadczenia wymaganego przez Zamawiającego, a które
natomiast posiadał projektant, np.: brak założeń przyjętych do projektowania w zakresie
komór fermentacyjnych, bilansu ścieków, ilość ścieków. Odwołujący wskazywał, że
wykonawca ma zagwarantować osiągnięcie pewnych efektów, które przy określeniu
obostrzeń wynikających z dokumentacji projektowej może nie być możliwe do osiągnięcia.
Zamawiający w trakcie rozprawy oświadczył, że w jego ocenie oświadczenie jakiego
wymaga (§ 23 ust. 3 Część II wzoru umowy (Załącznik nr 10)) jest tożsame ze złożeniem
oświadczenia o wykonaniu inwestycji zgodnie z dokumentacją projektową w całym zakresie,
czyli zgodnie ze wszystkimi elementami stanowiącymi dokumentację, jak i ewentualnymi
zmiany tej dokumentacji poczynionymi w trakcie realizacji inwestycji.
Zaznaczyć należy, że wykonawca realizuje inwestycje zgodnie z przygotowaną
dokumentacją i za tą realizację zgodnie z przekazaną dokumentacją powinien i może
odpowiadać.
W pozostałym zakresie zarzutów dotyczących postanowień Część II wzoru umowy
(Załącznik nr 10) Izba nie uwzględniła.
Izba uznała za zasadną argumentację Zamawiającego dotyczącą postanowień zawartych
w § 10 ust. 1 Część II wzoru umowy (Załącznik nr 10). Odwołujący oparł swoją argumentację
na założeniu, że przedstawiona dokumentacja wykonania robót będzie zawierała błędy.
Zamawiający wskazał, że wykonawcy na podstawie przedstawionej dokumentacji są w
stanie, po weryfikacji dokumentacji technicznej, skalkulować inwestycję i przystąpić do jej
realizacji. Kwestionowanie postanowień tego paragrafu umowy przez Odwołującego poparte
przykładem odnoszącym się do osadników wtórnych (2 sztuki) również oparte jest
przez Odwołującego na założeniu, bledów w dokumentacji technicznej. Zamawiający
wskazał, że zakres wykonania prac na osadnikach wtórnych powinien być zgodny
z dokumentacją projektową, wyjaśnił, że osadniki były opróżnione i ich ocena została
dokonana przez projektanta. tym samym nie ma podstaw uznawać, że projekt w tym
zakresie
jest
niewłaściwy.
Izba
uwzględniła
również
wyjaśnia
Zamawiającego,
że miernikiem działania wykonawcy jest zachowanie „najwyższej staranności” przy ocenie
dokumentacji, natomiast w przypadku gdyby błąd, brak, wada czy jakieś pominięcie w
dokumentacji przy zachowaniu najwyższej staranności przez wykonawcę nie mogło być
stwierdzone na co najmniej 14 dni przed rozpoczęciem realizacji elementów robót
to wykonawca zgłasza to niezwłocznie. Wskazać należy, że powyższe uregulowanie
poczynione przez Zamawiającego powiązane jest z zawartą przez Zamawiającego umową
z projektantem, w której to umowie projektant zobowiązał się w terminie 12 dni
do wykonywania zmian dokumentacji. W zakresie § 32 ust. 1 pkt. K) Część II wzoru umowy
(Załącznik nr 10), którego wykreślenia żądał Odwołujący Izba wskazuje, że prawem
Zamawiającego jest określenie kar umownych. Izba wskazuje, że w określonych
przypadkach (art. 143 d ust. 7 ustawy) Zamawiający zobowiązany jest do określenia kar
umownych. Kara umowna ma za zadanie dyscyplinowanie podmiotów w realizacji
zamówienia a prawem Zamawiającego jest jej ukształtowanie.
W zakresie zarzutów wskazanych w punkcie 2 i 3 Odwołujący, odnosząc się do zmian
umowy, nie wskazał na sposób zmiany wynagrodzenia z powodu zmiany dokumentacji
z uwagi na błędy dokumentacji i zawiązaną z tym konieczność jej poprawy, zmiany lub
uzupełnienia. Wskazać należy, że sposób dokonywania zgłoszeń wad, błędów, braków lub
pominięć w dokumentacji określony przez Zamawiającego w sposób istotny niweluje zmiany
w terminach realizacji inwestycji, jednocześnie brak jest również określenia przez
Odwołującego zasad zmiany terminów realizacji inwestycji.
Zamawiający jest podmiotem działającym w interesie publicznym, którego obciąża ryzyko
nieosiągnięcia celu danego postępowania i ryzyko to przewyższa normalne ryzyko związane
z prowadzeniem działalności gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają dwaj
przedsiębiorcy. Zamawiający może więc tym dodatkowym ryzykiem za należyte wykonanie
zamówienia obciążyć wykonawców, jednak tylko wtedy, gdy nie uchybi zasadzie swobody
umów (art. 353
k.c.). Wykonawca może bowiem z uwagi na treść SIWZ i projektu umowy nie
ubiegać się o przedmiotowe zamówienie, a tym samym nie złożyć oferty na warunkach
ustalonych przez Zamawiającego, jak również może złożyć ofertę o cenie wyższej z uwagi
na tę zwiększoną odpowiedzialność. A ponieważ „wykonawca podejmuje decyzję o złożeniu
oferty, winien, uwzględniając ciężar narzucanych zobowiązań i wynikające z nich ryzyko,
odpowiednio zabezpieczyć swoje interesy, kalkulując cenę ofertową. Błędem jest
utożsamianie podziału ryzyk z naruszeniem zasady równości stron stosunku
zobowiązaniowego” (wyrok SO we Wrocławiu z 14 kwietnia 2008 r., X Ga 67/08).
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Uwzględniając powyższe Izba orzekła jak w sentencji wyroku.
Przewodniczący: …………………..……………….…………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu – Miejskie Wodociągi
Sp. z o.o. z siedzibą w Chojnicach:
- przedłużenie terminu składania ofert i wyznaczenie go nie wcześniej niż na 22
września 2014 roku,
- zmianę postanowienia § 23 ust. 3 Część II wzoru umowy (Załącznik nr 10)
i zastąpienie dotychczasowej treści następującą treścią: Przed dokonaniem odbioru
końcowego Wykonawca musi złożyć oświadczenie potwierdzające, że wykonał
wszystkie roboty zgodnie z dokumentacją projektową.
W pozostałej części nie uwzględnia zarzutów odwołania.
2. Kosztami postępowania obciąża
Zmawiającego Miejskie Wodociągi Sp. z o.o.
z siedzibą w Chojnicach Plac Piastowski 27a, 89-600 Chojnice i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Porr
(Polska) S.A. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Poleczki 35, 02-822 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zmawiającego Miejskie Wodociągi Sp. z o.o. z siedzibą w Chojnicach
Plac Piastowski 27a, 89-600 Chojnice
, na rzecz wykonawcy Porr (Polska) S.A. z
siedzibą w Warszawie przy ulicy Poleczki 35, 02-822 Warszawa, kwotę 20 000 zł
00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Słupsku.
Przewodniczący: ……………………..………
Sygn. akt: KIO 1753/14
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający, Miejskie Wodociągi Sp. z o.o. z siedzibą w Chojnicach, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
pod nazwą Przebudowa i rozbudowa miejskiej oczyszczalni i przepompowni ścieków
w Chojnicach wraz z budową nowych obiektów technologicznych, o którym ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
14 sierpnia 2014 roku pod numerem 2014/S 155-277751.
25 sierpnia 2014 roku Odwołujący, działając na podstawie art. 179 uts. 1 i art. 180 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.; dalej: „Pzp”
lub „ustawa”) wniósł
odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności i
zaniechań Zamawiającego
polegających na:
1) wyznaczeniu zbyt krótkiego terminu składania ofert, nieuwzględniającego czasu
potrzebnego na przygotowanie i złożenie ofert, tj. wskazanie w Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (dalej jako „SIWZ”), część I - Instrukcja dla
Wykonawców, zmienionej oświadczeniem Zamawiającego z dnia 14 sierpnia 2014
r., terminu składania ofert na dzień 8 września 2013 r. o godz. 10:00;
2) zamieszczeniu w SIWZ, część II - Wzór umowy następujących postanowień:
−
§ 10 ust. 1 - zgodnie z którym „Wykonawca zapewnia i zobowiązuje się wobec
Zamawiającego, że zapoznał się oraz akceptuje wszystkie warunki techniczne, w
tym gruntowe i wodne, oraz inne ryzyka związane z wykonawstwem robót
budowlanych i nie będzie z tego tytułu podnosił żadnych roszczeń wobec
Zamawiającego”,
−
§ 10 ust. 3 - zgodnie z którym „Wykonawca ma obowiązek powiadomienia
Zamawiającego o nieprawidłowościach (wadach, błędach, brakach, pominięciach)
w dokumentacji uniemożliwiających prawidłowe wykonanie umowy w terminie, w
którym przy zachowaniu miary najwyższej staranności nieprawidłowość tę winien
wykryć, nie później jednak niż w terminie 14 dni przed rozpoczęciem realizacji
element robót objętego stwierdzoną nieprawidłowością w dokumentacji. W
przypadku wykrycia tych nieprawidłowości w dokumentacji, Wykonawca
niezwłocznie (najpóźniej dnia następnego od ich ujawnienia, jednak nie później jak
14 dni przed rozpoczęciem realizacji elementu robót objętego stwierdzoną
nieprawidłowością w dokumentacji) powiadomi pisemnie Zamawiającego o
występujących w dokumentacji nieprawidłowościach. W przypadku zgłoszenia
przez Wykonawcę nieprawidłowości (wad, błędów, braków i pominięć)
w dokumentacji Zamawiającego, Zamawiający opracuje uzupełnienie projektów
wykonawczych w zakresie umożliwiającym prawidłowe wykonanie przedmiotu
umowy. Dostarczenie Wykonawcy uzupełnionych projektów pozwalających
na realizację przedmiotu umowy w terminie 14 dni od daty prawidłowo dokonanego
zgłoszenia nieprawidłowości nie będzie stanowiło dla Wykonawcy podstawy
do zgłaszania jakichkolwiek roszczeń”,
−
§ 23 ust. 3 - zgodnie z którym: „Przed dokonaniem odbioru końcowego Wykonawca
musi potwierdzić, że zostały osiągnięte wszystkie parametry techniczne
i technologiczne i ekologiczne, jak wymagał tego Zamawiający, a gwarantował
Wykonawca składając ofertę i podpisując umowę na Roboty,
−
§ 32 ust. 1 pkt k) - zgodnie z którym: „Wykonawca zobowiązany jest do zapłaty
Zamawiającemu kary umownej za nie wykonanie obowiązku powiadomienia
Zamawiającego o nieprawidłowościach {wadach, błędach, brakach, pominięciach)
w dokumentacji w terminie, o którym mowa w § 10 ust. 3 - w wysokości 10.000 zł
za każdy dzień po upływie 14-dniowego terminu określonego w § 10 ust. 3;
3) nieumieszczenie w części II SIWZ - Wzór umowy w
§ 33 ust, 3 postanowienia,
iż
„zmiana istotnych postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty
złożonej przez Wykonawcę, którego oferta została wybrana jako oferta
najkorzystniejsza, jest możliwa w przypadku, gdy dokumentacja okaże się błędna
i zajdzie konieczność jej poprawy, zmiany lub uzupełnienia mająca wpływ na
termin realizacji robót oraz wynagrodzenie wykonawcy, jak również gdy podczas
wykonywania Robót ujawnią się szczególne warunki techniczne, gruntowe
lub wodne, które nie były uwzględnione w dokumentacji, a które uniemożliwią
lub utrudnią wykonanie Robót zgodnie z umową;
4) udzieleniu wyjaśnienia pismem z dnia 22 sierpnia 2014 r., iż
„w związku
z dokonaną zmianą
§ 10 ust 3 i 4 wzoru umowy, brak jest podstaw
do uwzględnienia wniosku o zmianę terminu i/lub zmianę ceny kontraktowej.
Zmiana dokumentacji nie jest przesłanką do zmiany ceny. Brak jest bezpośredniego
związku między zmianą dokumentacji a wynagrodzeniem, które jest ryczałtowe.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
- art. 43 ust. 3 pkt 1) ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy oraz naruszenie art. 38 ust. 1
Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w
sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane,
dostawy i usługi (Dz.U. L 134 z 30.4.2004, str. 114 z późn. zm.) (dalej jako „Dyrektywa”)
przez wyznaczenie zbyt krótkiego terminu składania ofert, nieuwzględniającego
wymaganego prawem czasu niezbędnego na przygotowanie i złożenie oferty i w
konsekwencji także naruszenie przez Zamawiającego obowiązku przygotowania i
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji między wykonawcami - powyższe uchybienie
Zamawiającego uniemożliwia wykonawcom biorącym udział w postępowaniu, w tym
Odwołującemu, złożenie ofert, względnie skutkować będzie złożeniem przez nich ofert
nierzetelnych i nieprawidłowo skalkulowanych,
- art. 140 ust, 1 ustawy w zw. z art. 144 ust. 1 ustawy oraz art. 647 i art. 651 ustawy z dnia
23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz.U. Nr 16, poz. 93, ze zm. dalej jako „KC”), przez
wprowadzenie do wzoru umowy postanowień skutkujących możliwością istotnej
modyfikacji zakresu świadczenia wykonawcy w stosunku do zobowiązania zawartego w
złożonej ofercie, na skutek wad w dokumentacji projektowej ujawnionych w trakcie
realizacji umowy, przy zachowaniu niezmienionej wysokości wynagrodzenia ryczałtowego
oraz niezmienionych terminów realizacji Robót;
- art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 12) ustawy oraz art. 647 KC, przez naruszenie
obowiązku jednoznacznego i wyczerpującego opisania przedmiotu zamówienia, z
uwzględnieniem wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, w
ten sposób że Zamawiający w § 10 ust. 3 wzoru umowy przyznaje sobie bardzo szeroką
możliwość wprowadzania zmian do opisu przedmiotu zamówienia (dokumentacja
projektowa) z przyczyn niezależnych od wykonawcy, bez możliwości zgłaszania roszczeń
przez wykonawcę (co wynika również z wyjaśnień Zamawiającego do pytania nr 009), co
stanowi niemożliwe do oszacowania ryzyko dla wykonawcy i tym samym uniemożliwia
sporządzenie oferty, w tym skalkulowania jej ceny,
- art. 353
KC w zw. z art. 651 KC oraz art. 14 ustawy i art. 139 ust. 1 ustawy, przez
naruszenie zasady swobody umów i ukształtowanie wzoru umowy w sposób naruszający
zasady współżycia społecznego i naturę stosunku prawnego, jakim jest umowa o roboty
budowlane, w ten sposób że poinformowanie Zamawiającego o ujawnionych wadach
może nastąpić jedynie w terminie 14 dni przed rozpoczęciem realizacji elementu robót
objętego stwierdzoną nieprawidłowością dokumentacji projektowej,
- art. 29 ust. 2 i art. 7 ust. 1 ustawy, przez sformułowanie postanowień SIWZ w sposób
prowadzący do złożenia przez wykonawców nieporównywalnych ofert, a tym samym do
naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania jako całkowicie uzasadnionego oraz o:
- nakazanie Zamawiającemu wydłużenia terminu składania ofert z uwzględnieniem czasu
niezbędnego na ich przygotowanie i złożenie, to jest o co najmniej 14 dni,
- nakazanie Zamawiającemu zmiany treści § 10 ust. 1 wzoru umowy i nadanie mu
następującego brzmienia: „Wykonawca potwierdza, że zapoznał się oraz akceptuje
wszystkie warunki techniczne, w tym gruntowe i wodne wskazane w przekazanej mu przez
Zamawiającego dokumentacji.”,
- nakazanie Zamawiającemu zmiany treści § 10 ust. 3 wzoru umowy i nadanie mu
następującego brzmienia: „Wykonawca ma obowiązek powiadomienia Zamawiającego o
nieprawidłowościach (wadach, błędach, brakach, pominięciach) w dokumentacji
uniemożliwiających prawidłowe wykonanie umowy w terminie, w którym przy zachowaniu
miary najwyższej staranności nieprawidłowość tę winien wykryć, nie później jednak niż w
terminie 14 dni od dnia ujawnienia wady. W przypadku wykrycia tych nieprawidłowości w
dokumentacji, Wykonawca niezwłocznie (najpóźniej w terminie 14 dni od ich ujawnienia)
powiadomi
pisemnie
Zamawiającego
o
występujących
w
dokumentacji
nieprawidłowościach. W przypadku zgłoszenia przez Wykonawcę nieprawidłowości (wad,
błędów, braków i pominięć) w dokumentacji, Zamawiający opracuje uzupełnienie projektów
wykonawczych w zakresie umożliwiającym prawidłowe wykonanie przedmiotu umowy. W
przypadku, gdy uzupełnienie dokumentacji ma wpływ na termin realizacji robót i/lub na
wysokość wynagrodzenia Wykonawcy, Wykonawca będzie uprawniony do żądania zmiany
umowy w zakresie odpowiednio terminu realizacji robót i/lub wysokości wynagrodzenia”,
- nakazanie Zamawiającemu zmiany treści § 23 ust. 3 wzoru umowy i nadanie mu
następującego brzmienia: „Przed dokonaniem odbioru końcowego Wykonawca musi
złożyć oświadczenie, potwierdzające, że wykonał wszystkie roboty zgodnie z
dokumentacją projektową",
- nakazanie Zamawiającemu wykreślenia § 32 ust. 1 pkt k) wzoru umowy;
- nakazanie Zamawiającemu zmiany treści § 33 ust. 3 wzoru umowy, przez dopisanie pkt i)
o treści „gdy przekazana Wykonawcy przez Zamawiającego dokumentacja okaże się
błędna i zajdzie konieczność jej poprawy, zmiany lub uzupełnienia mająca wpływ na termin
realizacji robót oraz wynagrodzenie wykonawcy, jak również gdy podczas wykonywania
Robót ujawnią się szczególne warunki techniczne, gruntowe lub wodne, które nie były
uwzględnione w dokumentacji przekazanej przez Zamawiającego, a które uniemożliwią lub
utrudnią wykonanie Robót zgodnie z umową.”,
- nakazanie Zamawiającemu zmiany treści § 33 ust. 5 wzoru umowy i nadanie mu
następującego brzmienia: „Zmiana terminu i wynagrodzenia jest możliwa w przypadku
zaistnienia zdarzeń jak opisano w ust 3 lit a), b), d) e), g), i).”
Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia, o którym mowa
w art. 179 ust. 1 ustawy oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy, bowiem wobec dokonania ww. wskazanych
niezgodnych z prawem czynności Zamawiającego złożenie przez Odwołującego rzetelnie
skalkulowanej oferty byłoby istotnie utrudnione lub wręcz niemożliwe, a w razie uzyskania
zamówienia Odwołujący mógłby ponieść dodatkowe koszty, niemożliwe do przewidzenia
w momencie składania oferty.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Okoliczności faktyczne:
Zamawiający ogłoszeniem z dnia 14 sierpnia 2014 r. wszczął postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Przebudowę i
rozbudowę miejskiej oczyszczalni i przepompowni ścieków w Chojnicach wraz z budową
nowych obiektów technologicznych”. Zamawiający na swojej stronie internetowej
http://docs.wodociaoi.choinice.Dl/docs
opublikował SIWZ, która składa się z części I -
Instrukcja dla Wykonawców, części II - Wzór umowy oraz części III - Dokumentacja
projektowa, inne załączniki.
Zamawiający wyznaczył termin składania ofert na 4 września 2014 r. na godz. 10:00.
Następnie, oświadczeniem z dnia 14 sierpnia 2014 r. Zamawiający dokonał zmiany treści
SIWZ, w ramach której zmienił termin składania ofert na dzień 8 września 2014 r.
Przedmiotem zamówienia jest wykonanie konkretnych prac budowlanych. Zgodnie z
Rozdziałem III pkt 4 części II - Instrukcja dla Wykonawców, szczegółowy zakres prac, jakie
ma wykonać wykonawca w ramach Zamówienia określa dokumentacja projektowa oraz
specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót, stanowiące integralną część SIWZ (a
więc dostarczone wykonawcy przez Zamawiającego). Z kolei, zgodnie z pkt 1 Rozdziału
XII cenę oferty należy ustalić w oparciu o otrzymana dokumentacje projektowa.
Specyfikację Techniczną Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych (dalej jako
„STWiORB"), wymagania SIWZ oraz obowiązujące normy, przepisy i wiedzę budowlaną.
W myśl pkt 4 ww. Rozdziału cena oferty musi obejmować kompletne wykonania
zamówienia, w tym koszty wykonania robot podstawowych bezpośrednio wynikających z
dokumentacji projektowej, jak również koszty robót, usług i opłat nie ujętych w
dokumentacji projektowej i STWiOR, a których wykonanie niezbędne jest dla
prawidłowego wykonania przedmiotu umowy. Odwołujący wskazał, że samo
przygotowanie załącznika nr 1B do formularza oferty (Wykaz maszyn, urządzeń i
wyposażenia) jest bardzo skomplikowane i czasochłonne, gdyż na ok 40 stronach wymaga
szczegółowego
wykazania
zaoferowanych
urządzeń
spełniających
wymogi
Zamawiającego. Samo jego dokładne przygotowanie z uwagi na konieczność
szczegółowych uzgodnień z dostawcami sprzętów i użytkownikami wymaga około 2
tygodni. Niezgodność zaoferowanych urządzeń z wymaganiami SIWZ skutkować będzie
odrzuceniem oferty, stąd wymagane jest bardzo precyzyjne wyspecyfikowanie i opisanie
tych urządzeń. Zgodnie zaś pkt 3 Rozdziału XVI Części II SIWZ zmiana istotnych
postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty złożonej przez wykonawcę,
którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, jest możliwa w przypadkach
określonych w § 33 wzoru umowy.
Część II SIWZ - wzór umowy, zmieniony oświadczeniem Zamawiającego z dnia 21
sierpnia 2014 r., zawiera następujące postanowienia:
- § 10 ust. 1 - Wykonawca zapewnia i zobowiązuje się wobec Zamawiającego, że
zapoznał się oraz akceptuje wszystkie warunki techniczne, w tym gruntowe i wodne, oraz
inne ryzyka związane z wykonawstwem robót budowlanych i nie będzie z tego tytułu
podnosił żadnych roszczeń wobec Zamawiającego.
- § 10 ust. 3 - Wykonawca ma obowiązek powiadomienia Zamawiającego o
nieprawidłowościach (wadach, błędach, brakach, pominięciach) w dokumentacji
uniemożliwiających prawidłowe wykonanie umowy w terminie, w którym przy zachowaniu
miary najwyższej staranności nieprawidłowość tę winien wykryć, nie później jednak niż w
terminie 14 dni przed rozpoczęciem realizacji element robót objętego stwierdzoną
nieprawidłowością w dokumentacji. W przypadku wykrycia tych nieprawidłowości w
dokumentacji, Wykonawca niezwłocznie (najpóźniej dnia następnego od ich ujawnienia,
jednak nie później jak 14 dni przed rozpoczęciem realizacji elementu robót objętego
stwierdzoną nieprawidłowością w dokumentacji) powiadomi pisemnie Zamawiającego o
występujących w dokumentacji nieprawidłowościach. W przypadku zgłoszenia przez
Wykonawcę nieprawidłowości (wad, błędów, braków i pominięć) w dokumentacji
Zamawiającego, Zamawiający opracuje uzupełnienie projektów wykonawczych w zakresie
umożliwiającym prawidłowe wykonanie przedmiotu umowy. Dostarczenie Wykonawcy
uzupełnionych projektów pozwalających na realizację przedmiotu umowy w terminie 14 dni
od daty prawidłowo dokonanego zgłoszenia nieprawidłowości nie będzie stanowiło dla
Wykonawcy podstawy do zgłaszania jakichkolwiek roszczeń.
-§ 23 ust. 3 - Przed dokonaniem odbioru końcowego Wykonawca musi potwierdzić, że
zostały osiągnięte wszystkie parametry techniczne i technologiczne i ekologiczne, jak
wymagał tego Zamawiający, a gwarantował Wykonawca składając ofertę i podpisując
umowę na Roboty.
-§ 32 ust. 1 pkt k) - Wykonawca zobowiązany jest do zapłaty Zamawiającemu kary
umownej
za
nie
wykonanie
obowiązku
powiadomienia
Zamawiającego
o
nieprawidłowościach (wadach, błędach, brakach, pominięciach) w dokumentacji w
terminie, o którym mowa w § 10 ust. 3 - w wysokości 10.000 zł za każdy dzień po upływie
14-dniowego terminu określonego w § 10 ust. 3.
-§ 33 ust. 3 - Zmiana istotnych postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty
złożonej przez Wykonawcę, którego oferta została wybrana jako oferta najkorzystniejsza,
jest możliwa w przypadku:
a)
siły wyższej, w tym w szczególności działania na terenie budowy: amunicji
wojskowej, materiałów wybuchowych, fal ciśnieniowych, działania sił natury,
b)
wystąpienia na terenie budowy podtopień (teren zagrożenia powodziowego),
c)
działania organów administracji publicznej, organów władzy lub wymiaru
sprawiedliwości, które uniemożliwiają zgodne z prawem wykonywanie zobowiązań
umownych, zwłaszcza robót budowlanych jeżeli zostały one podjęte przez te
podmioty nie na skutek działań Wykonawcy lub Zamawiającego,
d)
zmiany w trakcie obowiązywania umowy stawek podatku VAT, przepisów prawa
i/lub norm, których zastosowanie jest niezbędne dla wykonywanego przedmiotu
umowy,
e)
zmiany warunków dofinansowania zmieniającego terminy i zasady realizacji
inwestycji,
f)
zmiany kolejności wykonania części zamówienia,
g)
rezygnacja przez Zamawiającego z realizacji części przedmiotu umowy
(zaniechanie wykonania). Rezygnacja przez Zamawiającego z realizacji części
przedmiotu umowy (za wyjątkiem przypadku określonego w art. 145 ustawy Prawo
zamówień publicznych) może nastąpić w wysokości nie wyższej niż 5 % ceny i
tylko w uzasadnionych przypadkach. W takim przypadku Zamawiający dokona
proporcjonalnego obniżenia ceny obliczając wartość robot podlegających
rezygnacji,
h)
zmiany maszyn i urządzeń oferowanych przez Wykonawcę w ofercie, na modele
nowszej generacji o tych samych lub wyższych parametrach, jeżeli maszyny i
urządzenia oferowane wyszły z produkcji, lub nie są dla nich dostępne części
zamienne lub serwisowanie w okresie opisanym w SIWZ. Zmiana ta może nastąpić
jedynie po uzyskaniu pozytywnej opinii Inspektora Nadzoru i zgody
Zamawiającego.
W wyjaśnieniach z dnia 22 sierpnia 2014 r. Zamawiający, w odpowiedzi na pytanie nr 009
W związku z dokonaną zmianą § 10 ust. 3 i 4 brak jest podstaw do uwzględnienia wniosku
o zmianę terminu i/lub zmianę ceny kontraktowej. Zmiana dokumentacji nie jest przesłanką
do zmiany ceny. Brak jest bezpośredniego związku między zmianą dokumentacji
a wynagrodzeniem, które jest ryczałtowe.
Okoliczności prawne
Argumentacja dot. czynności opisanej w pkt 1:
Stosownie do art. 43 ust. 3 pkt 1) jeżeli wartość zamawiania jest równa lub przekracza
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, a informacja o
zamówieniu została zawarta we wstępnym ogłoszeniu informacyjnym, o ile wstępne
ogłoszenie informacyjne zawierało wszystkie informacje wymagane w tym ogłoszeniu, w
zakresie, w jakim informacje te są dostępne w momencie publikacji tego ogłoszenia, i
zostało wysłane do publikacji Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej lub zamieszczone w
profilu nabywcy na co najmniej 52 dni i nie więcej niż 12 miesięcy przed data wysłania
ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający może wyznaczyć termin składania ofert nie krótszy
niż 22 dni - od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii
Europejskiej droga elektroniczna, zgodnie z forma i procedurami wskazanymi na stronie
internetowej określonej w dyrektywie.
Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 1 lutego 2011 roku (sygn. akt: KIO 79/11, KIO 89/11, KIO
90/11) oraz wyrokiem KIO z dnia 27 września 2013 r. (sygn. akt KIO 2188/13)
Zamawiający obowiązany jest uwzględnić czas niezbędny do przygotowanie i złożenia
oferty. Zdaniem Izby uwzględnienie w warunkach konkretnego postępowania czasu
niezbędnego do przygotowania i złożenia oferty zapewnia realną konkurencję w
postępowaniu i odpowiada postulatowi wynikającemu z art. 7 ust. 1 ustawy. Wyznaczając
termin składania oferty, Zamawiający powinien,
zatem zawsze uwzględniać czas
niezbędny wykonawcom do przygotowania i złożenia oferty (por. także wyr. KIO z 26
czerwca 2009 r., KIO/UZP 737/09; wyr. SO w Warszawie z 10 lipca 2008 r., V Ca
1109/08).
Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazuje, że art. 38 Dyrektywy 2004/18/WE w
ust. 1 stanowi, iż podczas ustalania terminów składania ofert instytucje zamawiające
uwzględniają w
szczególności czas wymagany do sporządzenia ofert. Mając na względzie
ogólny charakter wytycznych zawartych w art. 38 ust. 1 Dyrektywy 2994/18/WE należy
przyjąć, że zasadą na gruncie unijnego i polskiego prawa zamówień publicznych winno
być ustalanie terminów składania ofert z uwzględnieniem niezbędnego czasu na
sporządzenie ofert.
Wyznaczony przez Zamawiającego w Postępowaniu termin, nawet po jego przedłużeniu
na skutek wprowadzenia zmian do treści SIWZ, nie uwzględnia powyższych kryteriów.
Zamawiający ustalił bowiem zbyt krótki termin na składanie ofert mając na uwadze
rozmiary, złożoność oraz istotność zmian dotyczących opisu przedmiotu zamówienia,
a także konieczność uzgodnienia, skoordynowania, opracowania, nawiązania współpracy
i wyjaśnienia wielu elementów zamówienia z podmiotami zewnętrznymi. Wyznaczony
termin składania ofert jest nierealny i w sposób istotny ogranicza wykonawcom, w tym
Odwołującemu dostęp do przedmiotowego zamówienia. Kwestionowana czynność
Zamawiającego ogranicza zatem krąg wykonawców, którzy będą w stanie konkurować
o zamówienie, względnie uniemożliwia bądź znacząco utrudnia wykonawcom złożenie
porównywalnych, rzetelnych i prawidłowo skalkulowanych ofert. W następstwie
powyższego zniweczony zostanie jeden z podstawowych celów postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, tj. zapewnienie efektywnej konkurencji w postępowaniu.
Powyższe stanowi naruszenie art. 43 ust. 3 pkt 1) ustawy ustawy oraz art. 38 ust.1
Dyrektywy 2004/18/WE oraz skutkuje uchybieniem przez Zamawiającego dyrektywie
zawartej w art. 7 ust. 1 ustawy ustawy, tj. obowiązkowi przygotowania i przeprowadzenia
przez Zamawiającego Postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji między wykonawcami.
Argumentacja dot. czynności opisanej w pkt 2,3 i 4:
Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty. Zgodnie zaś z art. 31 ust. 1 ustawy, Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia na
roboty budowlane za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej
wykonania i odbioru robót budowlanych. Zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy do umów w
sprawach zamówień publicznych, stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. -
Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Art. 140 ustawy stanowi z
kolei, że zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego
zobowiązaniem zawartym w ofercie. Kwestionowane postanowienia wzoru umowy
stanowią ewidentne naruszenie ww. przepisów ustawy oraz istoty umowy o roboty
budowlane.
Przerzucenie na wykonawcę odpowiedzialności za prawidłowość projektu
W pierwszej kolejności należy wskazać, że Zamawiający - wbrew istocie umowy o roboty
budowlane - przeniósł na wykonawcę odpowiedzialność za prawidłowość i jakość
dokumentacji projektowej. Z § 23 ust. 3 wzoru umowy wynika bowiem, iż aby Zamawiający
dokonał odbioru robót (co jest podstawą do wystawienia przez wykonawcę faktury VAT i
otrzymania wynagrodzenia), wykonawca musi złożyć oświadczenie, że wszystkie
wymagane przez Zamawiającego parametry techniczne i technologiczne zostały
osiągnięte. Ww. parametry są natomiast określone w dokumentacji projektowej,
przekazanej wykonawcy przez Zamawiającego. Tym samym, Zamawiający wymaga, aby
wykonawca oświadczył i zagwarantował, że parametry ustalone przez twórców ww.
dokumentacji są w całości poprawne. Wymaganie to jest jednak bezpodstawne i
sprzeczne z istotą umowy o roboty budowlane, ponieważ wykonawca inwestycji o
charakterze „Wybuduj” nie bierze udziału w przygotowaniu dokumentacji projektowej, a
więc nie może ponosić odpowiedzialności za jej prawidłowość. Wykonawca otrzymuje
przygotowaną już dokumentację od Zamawiającego, który gwarantuje, że wykonanie robót
zgodnie z tą dokumentacją, będzie stanowiło należyte wykonanie umowy. Co więcej,
wymaganie od wykonawcy zagwarantowania, iż parametry techniczne uwzględnione w
dokumentacji projektowej są prawidłowe, oznaczałoby konieczność odtworzenia przez
wykonawcę jeszcze raz całego procesu projektowego i wykonania wszystkich obliczeń. To
z kolei stoi w oczywistej sprzeczności z istotą i podziałem ról w umowie o roboty
budowlane projektowane przez Zamawiającego. Powyższe potwierdził także wielokrotnie
Sąd Najwyższy, wskazując, że wykonawca nie ma obowiązku dokonywać w każdym
przypadku szczegółowego sprawdzenia dostarczonego projektu w celu wykrycia jego
ewentualnych wad. Wykonawca robót budowlanych nie musi bowiem dysponować
specjalistyczną wiedzą z zakresu projektowania; musi jedynie umieć odczytać projekt i
realizować inwestycję zgodnie z tym projektem oraz zasadami sztuki budowlanej (por.
wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27 marca 2000 r. III CKN 629/98).Także KIO
wielokrotnie podkreśliła, że „wykonawca nie może ponosić odpowiedzialności za
ewentualne błędy projektanta, tym bardziej te, które nie są ujawnione na etapie składania
oferty” (por. wyrok KIO z dnia 27 kwietnia 2011 r., KIO 806/11).
Ustalenie ograniczenia terminu na zgłaszanie wad w dokumentacji projektowej
Kolejną nieprawidłowością, której dopuścił się Zamawiający jest wprowadzenie terminu na
zgłaszanie wad w dokumentacji projektowej. Wykonawca ma bowiem obowiązek
dokonania takiego zgłoszenia w terminie nie późniejszym niż 14 dni przed rozpoczęciem
realizacji danego elementu robót objętego stwierdzoną nieprawidłowością w dokumentacji.
Co więcej, jeżeli wykonawca nie dochowa ww. terminu, w myśl § 32 ust. 1 pkt k), zostanie
obciążony karą umowną. Kwestionowane postanowienie jest ewidentnym naruszeniem art.
651 KC, ponieważ wykonawca został obciążony odpowiedzialnością za wady
dokumentacji projektowej, których nie da się stwierdzić w terminie nałożonym przez
Zamawiającego. Może bowiem zdarzyć się tak, iż wada dotycząca danego elementu robót
ujawni się później, niż na 14 dni od daty rozpoczęcia tej roboty, a więc wykonawca dopiero
wtedy będzie miał możliwość zgłoszenia tego Zamawiającemu. W takim przypadku
natomiast przepisy wzoru umowy nie dość, że nie pozwalają wykonawcy skutecznie
zgłosić Zamawiającemu ujawnionej wady, ale wręcz wiążą się z nałożeniem na
wykonawcę kary finansowej. Jak natomiast podkreśliła KIO „nawet złożenie oświadczenia
o prawidłowości i kompletności przekazanej dokumentacji projektowej nie oznacza, że
obowiązek weryfikacji dotyczy merytorycznej kontroli projektu przez wykonawcę oraz że
zgłoszenie uwag czv wad ograniczone bvć może i a kimś czasookresem. Zawsze może
zdarzyć się sytuacja, że jakieś usterki nie zostaną przez kogokolwiek zauważane na etapie
sprawdzania projektu i ujawnią się dopiero na etapie jego realizacji." (por. wyrok KIO z
dnia 23 sierpnia 2010 r., KIO/UZP 1698/10, por. także wyrok KIO z dnia 27 grudnia 2011 r.
KIO 2649/11).
Pozbawienie wykonawcy możliwości zgłaszania roszczeń w przypadku wadliwości
dokumentacji projektowej
W wyjaśnieniach do pytania nr 009 Zamawiający jednoznacznie wskazał, że stwierdzona
wadliwość dokumentacji projektowej oraz konieczność jej modyfikacji nie stanowi
podstawy do zmiany terminu realizacji oraz wysokości wynagrodzenia. Powyższe
oznacza, że w przypadku, gdy dokumentacja projektowa okaże się błędna i będzie
wymagała istotnych zmian, wykonawca nie będzie miał możliwości ani żądania
przedłużenia terminu, ani zmiany wynagrodzenia. Należy przy tym wskazać, że
Zamawiający mówi w ww. wyjaśnieniach oraz w zmodyfikowanym § 10 ust.3 wzoru umowy
ogólnie o zmianach dokumentacji. Oznacza to, że zmiany te mogą dotyczyć drobnych
elementów (nie mających wpływu na zakres prac), jak i kwestii istotnie wpływających na
zakres robót. Przyjęcie przez autorów dokumentacji projektowej błędnych założeń lub/i
niewłaściwych rozwiązań projektowych dla poszczególnych branż w oczywisty sposób
może bowiem prowadzić do: konieczności wykonania projektów zastępczych nierzadko
skutkujących obowiązkiem uzyskania nowego pozwolenia, wydłużenia procesu realizacji
zadania, czy też konieczności poniesienia znacząco większych nakładów na realizację
obiektu. Dla przykładu: błędnie przyjęte założenia dotyczące układu hydraulicznego czy
technologii oczyszczania ścieków mogą powodować niedoszacowanie mocy lub/i liczby
urządzeń np. pomp, mieszadeł, dmuchaw itp, ale również przekrojów rurociągów i kanałów
oraz gabarytów głównych obiektów takich jak reaktory biologiczne czy osadniki wtórne.
Brak możliwości podnoszenia roszczeń dot. wysokości wynagrodzenia oraz terminu
realizacji robót oznacza z kolei konieczność wliczenia tych ryzyk do ceny ofertowej. Jest to
zatem ewidentne naruszenie art. 29 ust. 1 oraz 2 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 12) Pzp,
ponieważ wykonawca jest zobowiązany do wliczenia w cenę ofertową kosztów ryzyk,
których nie jest on w stanie ocenić na etapie przygotowania oferty. Takie działanie narusza
także obowiązek jednoznacznego i wyczerpującego opisania przedmiotu zamówienia, z
uwzględnieniem wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Postanowienia wprowadzające możliwość dokonania zmiany pierwotnej dokumentacji
projektowej, nie precyzujące zakresu ani warunków dokonania takich zmian, mają ten
skutek, że opis przedmiotu zamówienia na roboty budowlane - przekazany przez
Zamawiającego - jest niejednoznaczny i nie wyczerpujący. Wykonawca składając ofertę
nie może bowiem precyzyjnie ustalić, jaki konkretny zakres robót budowlanych będzie
zobowiązany wykonać, a tym samym nie jest w stanie oszacować kosztów wykonania tych
robót. Analogiczna sytuacja zachodzi w przypadku przeniesienia na wykonawcę ryzyk
związanych z nieujawnionymi w dokumentacji projektowej szczególnymi warunkami
technicznymi, gruntowymi i wodnymi. Na etapie składnia oferty wykonawca nie ma bowiem
możliwości wykonania tak daleko idących i zaawansowanych technicznie badań, aby
ocenić wszystkie ryzyka gruntowe i wodne.
Powyższe podkreśliła także KIO mówiąc,
iż takie postanowienia „tak dalece wkraczają w zakres odpowiedzialności projektanta,że obarczają przyszłego wykonawcę robót ryzykiem, którego nie jest on w stanie
przewidzieć i określić (wycenić) na etapie składania oferty.”
(por. wyrok KIO z dnia 27
kwietnia 2011 r., KIO 806/11 oraz wyrok KIO KIO z dnia 11 lutego 2014 r. KIO 139/14,
KIO 148/14, KIO 150/14). W konsekwencji, kwestionowane postanowienia naruszają
również art. 140 ustawy, bowiem konsekwencją ich wprowadzenia jest ryzyko, że w trakcie
wykonywania robót, na skutek zmian w dokumentacji projektowej, zakres zobowiązania
umownego wykonawcy nie będzie tożsamy z tym, który był zakładany w ofercie.
Należy także dodać, że pozbawienie wykonawcy prawa do zmiany wynagrodzenia
i przedłużenia czasu realizacji robót w przypadku wadliwości dokumentacji projektowej jest
naruszeniem art. 651 KC i 139 ust. 1 ustawy. Zgodnie bowiem ze stanowiskiem KIO, jeżeli
w dokumentacji na roboty budowlane przekazanej przez Zamawiającego ujawnią się
różnego rodzaju wady, usterki lub też luki, to w sytuacji, ich niezwłocznego zgłoszenia
po ujawnieniu, stosownie do art. 651 KC, wówczas zachodzą podstawy do dodatkowych
rozliczeń z tego tytułu, jeżeli prowadziłoby to do wykonania szerszego lub innego
niż pierwotnie objętego dokumentacją zakresu prac, a także do udzielenia stosownego
czasu na dokonanie takich zmian
(por. wyrok KIO z dnia 11 lutego 2014 r. KIO 139/14,
KIO 148/14, KIO 150/14). Zmiana zakresu prac wymaganych do wykonania dzieła
zarządzana przez Zamawiającego odnosi ten skutek, że odpada podstawa określenia
pierwotnego wynagrodzenia. Skoro przyjmujący zamówienie ma wykonać dzieło w innym
kształcie czy w inny sposób niż pierwotnie ustalony, wynagrodzenie z tego tytułu nie może
pozostać bez zmian. Podobne stanowisko zajęła KIO w wyroku z dnia 28 maja 2014 r.
(KIO 970/14), wskazując, iż Jeśli zamawiający zamierza obarczyć ryzykiem wyłącznie
wykonawcę, to wykonawca ma prawo nie zgodzić się i nie złożyć oferty w postępowaniu,
zaś jeśli zdecyduje się na udział w takim postępowaniu, to
ma prawo zapewnić sobie
ekwiwalentność świadczenia zamawiającego przez żądanie wynagrodzenia z tytułu
nałożonego a niego ryzyka".
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz na podstawie zebranego
materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 25 sierpnia 2014 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co potwierdza dołączona
do odwołania informacja.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – Środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie a także
stanowiska i oświadczenia Stron
złożone ustnie do protokołu.
Zamawiający złożył na posiedzeniu pismo z dnia 5 września 2014 roku Odpowiedź
na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy, Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny podniesionych
w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione na rozprawie
stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła i zważyła:
W zakresie zarzutu (1) naruszenia art. 43 ust. 3 pkt 1) ustawy w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy oraz naruszenie art. 38 ust. 1 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego
i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień
publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U. L 134 z 30.4.2004, str. 114
z późn. zm.) (dalej jako „Dyrektywa”) przez wyznaczenie zbyt krótkiego terminu składania
ofert, nieuwzględniającego wymaganego prawem czasu niezbędnego na przygotowanie i
złożenie oferty i w konsekwencji także naruszenie przez Zamawiającego obowiązku
przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji między wykonawcami – Izba uznała zarzut
za zasadny.
Zamawiający opublikował w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26 lutego
2014 roku wstępne ogłoszenie informacyjne. Termin składania ofert wyznaczył pierwotnie
na 4 września 2014 roku – ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane do publikacji
12 sierpnia 2014 roku. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 14 sierpnia 2014
roku w tym również dniu została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego
Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) wraz z załącznikami, w tym także z
dokumentacją projektową oraz Specyfikacją Techniczną Wykonania i Odbioru Robót
Budowlanych. Następnie Zamawiający zmienił termin składania ofert i wyznaczył
go na 8 września 2014 roku – Odwołujący podtrzymał na rozprawie wniosek
o przedłużenie terminu składania ofert o co najmniej 14 dni licząc od dnia 8 września
2014r.
Wskazać należy, że argumentacja Odwołującego przedstawiona zarówno na rozprawie jak
i w złożonym odwołaniu wskazywała na dużą złożoność przedsięwzięcia stanowiącego
przedmiot zamówienia jak również, na bardzo rozbudowane wymagania związane
ze złożeniem oferty w postępowaniu. Odwołujący wskazywał również na dużą
restrykcyjność postanowień dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, w tym
postanowień wzoru umowy, których treść również kwestionowała w odwołaniu.
W ocenie
Izby, uwzględniając charakter inwestycji, Zamawiający w tej sprawie wyznaczył zbyt
krótki termin składania ofert, nie uwzględniając wymaganego prawem czasu
niezbędnego na przygotowanie i złożenie oferty. Ta okoliczność uniemożliwia
wykonawcom biorącym udział w postępowaniu, w tym Odwołującemu, co najmniej
złożenie rzetelnie i prawidłowo sporządzonej oferty.
Zgodnie z art. 43 ust. 3 pkt 1 ustawy Jeżeli wartość
zamówienia jest równa lub przekracza
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, a informacja
o zamówieniu została zawarta we wstępnym ogłoszeniu informacyjnym, o ile wstępne
ogłoszenie informacyjne zawierało wszystkie informacje wymagane w tym ogłoszeniu,
w zakresie, w jakim
informacje te są dostępne w momencie publikacji tego ogłoszenia,
i zostało wysłane do publikacji Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej lub zamieszczone
w profilu nabywcy na co najmniej 52 dni i nie więcej niż 12 miesięcy przed data wysłania
ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający może wyznaczyć termin składania ofert nie krótszy
niż: 1) 22 dni - od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii
Europejskiej droga elektroniczna, zgodnie z forma i procedurami wskazanymi na stronie
internetowej określonej w dyrektywie. Jednakże, w pierwszej kolejności, Zamawiający
obowiązany jest w warunkach konkretnego postępowania, uwzględniać w szczególności
opis przedmiotu zamówienia i jego złożoność oraz rozmiar, a także uwzględniać czas
niezbędny do przygotowania i złożenia oferty przez każdego z wykonawców, zapewniając
tym samym realną oraz uczciwą konkurencję w postępowaniu, wymaganą art. 7 ust. 1
ustawy. Obowiązek uwzględnienia przy wyznaczeniu terminu składania ofert złożoności
przedsięwzięcia i jego charakteru wynika również art. 38 Dyrektywy 2004/18/WE, zgodnie
z którym [ust.1] podczas ustalania terminów składania ofert instytucje zamawiające
uwzględniają
w
szczególności
złożoność
zamówienia
oraz
czas
wymagany
do sporządzenia ofert, z zastrzeżeniem terminów minimalnych. Zasadą zarówno na
gruncie unijnego jak i polskiego prawa zamówień publicznych jest ustalanie terminów
składania ofert z uwzględnieniem specyfiki zamówienia, a nie udzielanie zamówienia w
terminach minimalnych lub zbliżonych do minimalnych (porównaj wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z27 września 2013 roku sygn. akt KIO 2188/13).
W ocenie Izby, termin
składania ofert wyznaczony przez Zamawiającego nie uwzględnia kryteriów, jakimi
kierować się powinien Zamawiający przy jego wyznaczeniu a wskazanymi powyżej.
Zamawiający nie uwzględnił rozmiarów zamówienia oraz złożoności wykonywanych
robót objętych przedmiotem zamówienia.
Zamawiający odniósł się w swoich wyjaśnieniach do wskazania, że czynności
w przygotowaniu oferty można czynić równocześnie oraz wskazał również, że zgodnie
z opinią
inżyniera kontraktu na wypełnienie załącznika 1b do SIWZ wystarczający jest
okres 2 tygodni, jak również wskazał, ze uprościł wypełnienie ww. załącznika. Izba
wskazuje, że mimo tych wyjaśnień Zamawiający nie wykazał, że ten termin jest
wystarczający dla sporządzenia oferty jak również jej rzetelnego oszacowania. W ocenie
Izby Odwołujący zasadnie argumentowa swoje stanowisko odnosząc się zarówno do
wynagrodzenia ryczałtowego, co wskazuje na konieczność uwzględnienia w cenie oferty
wszelkich niezbędnych kosztów realizacji zamówienia przy uwzględnieniu innych
warunków zamówienia takich jak konieczność skalkulowania wszelkich ryzyk. Odwołujący
wyjaśnił na rozprawie również, że podnoszony przez Zamawiającego dwutygodniowy
termin sporządzenia załącznika 1b do SIWZ odnosi się do sytuacji, w której sporządzający
ten załącznik posiada wszystkie niezbędne do jego sporządzenia informacje, natomiast
całościowy proces sporządzenia tego załącznika trwa od 2 do 3 tygodni po uprzednim
uzyskaniu kompletnych informacji niezbędnych do jego wypełnienia, co w sumie wymaga
od 4 do 5 tygodni na rzetelne sporządzenie załącznika 1b do SWIZ.
Kwestionowana przez Odwołującego czynność wyznaczenia terminu składani ofert,
zdaniem Izby, ogranicza krąg potencjalnych wykonawców, którzy będą w stanie
konkurować o zamówienie, względnie uniemożliwia bądź znacząco utrudnia wykonawcom
złożenie porównywalnych, rzetelnych i prawidłowo skalkulowanych ofert.
Izba za zasadne uznała żądanie przedłużenia terminu składania ofert, z uwzględnieniem
czasu niezbędnego na przygotowanie oferty, w tym przypadku o wnioskowane przez
wykonawcę co najmniej 14 dni (od 8 września 2014 roku) i nakazała przedłużenie
terminu składania ofert i wyznaczenie go nie wcześniej niż na 22 września 2014 roku.
W zakresie zarzutów (2, 3, 4) dotyczących postanowień wzoru umowy:
Izba wskazuje, że art. 353¹ k.c. zawiera zasadę swobody zawierania umów, która
polega na swobodzie kształtowania treści stosunku prawnego, jak i na swobodzie wyboru
kontrahenta czy też wyboru formy zawarcia umowy. Wyrazem swobody kontraktowania jest
także prawo do modyfikacji stosunku prawnego, a więc zdolność do dokonania zmiany lub
rozwiązania już istniejącej umowy. Niemniej jednak swoboda kontraktowania ulega
ograniczeniom, gdyż z uwagi na treść lub cel umowy nie mogą one sprzeciwiać się naturze
stosunku zobowiązaniowego, zasadom współżycia społecznego ani być sprzeczne z ustawą.
Nie jest więc możliwe takie ukształtowanie treści umowy, które prowadziłoby do naruszenia
bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa (przepisy o charakterze iuris cogentis
zarówno kodeksu cywilnego, jak i innych ustaw), czyli takich, które nie mogą być zmienione
lub wyłączone przez strony. Zasada swobody zawierania umów doznaje ograniczeń
wyłącznie w takim zakresie, jak wynika to przepisów prawa. Takie ograniczenia zawiera
ustawa Prawo zamówień publicznych. Zamawiający – w myśl przepisów tej ustawy - ma
bowiem prawo tak uregulować treść umowy, aby możliwym było zrealizowanie zamówienia.
Przedmiotowe ograniczenia (ograniczenia z ustawy) dotyczą m.in. zakresu swobodnego
wyboru kontrahenta, co do zasady, zakazu dokonywania zmian postanowień zawartej
umowy w stosunku do treści oferty, wprowadzenia ograniczeń co do terminu obowiązywania
umowy, braku możliwości wyboru formy zawieranej umowy. „Umowy zawierane w wyniku
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego mogą być więc
uznane za sui generis umowy adhezyjne. Wynika to jednak, co do zasady, nie z przewagi
ekonomicznej jednej ze stron umowy, co jest regułą w przypadku umów adhezyjnych, a z
faktu, iż zamawiający działa w interesie publicznym. Podobnie jak w przypadku umów
adhezyjnych zamawiający określa istotne warunki przyszłej umowy w sprawie zamówienia
publicznego” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 czerwca 2009 r., sygn. akt
KIO/UZP 694/09). Zakwestionowane przez Odwołującego postanowienia umowy/umów Izba
oceniała pod kątem ich zgodności z przepisami stwierdzając, iż nie naruszają one
bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa.
Odwołujący, na rozprawie cofnął zarzut w zakresie § 10 ust. 1 wzoru umowy.
Izba uznała za zasadny zarzut w zakresie § 23 ust. 3 Część II wzoru umowy (Załącznik nr
10) i nakazała zmianę postanowienia § 23 ust. 3 Część II wzoru umowy (Załącznik nr 10)
przez zastąpienie dotychczasowej treści następującą treścią: Przed dokonaniem odbioru
końcowego Wykonawca musi złożyć oświadczenie potwierdzające, że wykonał wszystkie
roboty zgodnie z dokumentacją projektową. Zgodnie ze stanowiskiem przedstawionym przez
Odwołującego na rozprawie, wynikało że wykonawca realizujący inwestycję nie ma danych
niezbędnych do złożenia oświadczenia wymaganego przez Zamawiającego, a które
natomiast posiadał projektant, np.: brak założeń przyjętych do projektowania w zakresie
komór fermentacyjnych, bilansu ścieków, ilość ścieków. Odwołujący wskazywał, że
wykonawca ma zagwarantować osiągnięcie pewnych efektów, które przy określeniu
obostrzeń wynikających z dokumentacji projektowej może nie być możliwe do osiągnięcia.
Zamawiający w trakcie rozprawy oświadczył, że w jego ocenie oświadczenie jakiego
wymaga (§ 23 ust. 3 Część II wzoru umowy (Załącznik nr 10)) jest tożsame ze złożeniem
oświadczenia o wykonaniu inwestycji zgodnie z dokumentacją projektową w całym zakresie,
czyli zgodnie ze wszystkimi elementami stanowiącymi dokumentację, jak i ewentualnymi
zmiany tej dokumentacji poczynionymi w trakcie realizacji inwestycji.
Zaznaczyć należy, że wykonawca realizuje inwestycje zgodnie z przygotowaną
dokumentacją i za tą realizację zgodnie z przekazaną dokumentacją powinien i może
odpowiadać.
W pozostałym zakresie zarzutów dotyczących postanowień Część II wzoru umowy
(Załącznik nr 10) Izba nie uwzględniła.
Izba uznała za zasadną argumentację Zamawiającego dotyczącą postanowień zawartych
w § 10 ust. 1 Część II wzoru umowy (Załącznik nr 10). Odwołujący oparł swoją argumentację
na założeniu, że przedstawiona dokumentacja wykonania robót będzie zawierała błędy.
Zamawiający wskazał, że wykonawcy na podstawie przedstawionej dokumentacji są w
stanie, po weryfikacji dokumentacji technicznej, skalkulować inwestycję i przystąpić do jej
realizacji. Kwestionowanie postanowień tego paragrafu umowy przez Odwołującego poparte
przykładem odnoszącym się do osadników wtórnych (2 sztuki) również oparte jest
przez Odwołującego na założeniu, bledów w dokumentacji technicznej. Zamawiający
wskazał, że zakres wykonania prac na osadnikach wtórnych powinien być zgodny
z dokumentacją projektową, wyjaśnił, że osadniki były opróżnione i ich ocena została
dokonana przez projektanta. tym samym nie ma podstaw uznawać, że projekt w tym
zakresie
jest
niewłaściwy.
Izba
uwzględniła
również
wyjaśnia
Zamawiającego,
że miernikiem działania wykonawcy jest zachowanie „najwyższej staranności” przy ocenie
dokumentacji, natomiast w przypadku gdyby błąd, brak, wada czy jakieś pominięcie w
dokumentacji przy zachowaniu najwyższej staranności przez wykonawcę nie mogło być
stwierdzone na co najmniej 14 dni przed rozpoczęciem realizacji elementów robót
to wykonawca zgłasza to niezwłocznie. Wskazać należy, że powyższe uregulowanie
poczynione przez Zamawiającego powiązane jest z zawartą przez Zamawiającego umową
z projektantem, w której to umowie projektant zobowiązał się w terminie 12 dni
do wykonywania zmian dokumentacji. W zakresie § 32 ust. 1 pkt. K) Część II wzoru umowy
(Załącznik nr 10), którego wykreślenia żądał Odwołujący Izba wskazuje, że prawem
Zamawiającego jest określenie kar umownych. Izba wskazuje, że w określonych
przypadkach (art. 143 d ust. 7 ustawy) Zamawiający zobowiązany jest do określenia kar
umownych. Kara umowna ma za zadanie dyscyplinowanie podmiotów w realizacji
zamówienia a prawem Zamawiającego jest jej ukształtowanie.
W zakresie zarzutów wskazanych w punkcie 2 i 3 Odwołujący, odnosząc się do zmian
umowy, nie wskazał na sposób zmiany wynagrodzenia z powodu zmiany dokumentacji
z uwagi na błędy dokumentacji i zawiązaną z tym konieczność jej poprawy, zmiany lub
uzupełnienia. Wskazać należy, że sposób dokonywania zgłoszeń wad, błędów, braków lub
pominięć w dokumentacji określony przez Zamawiającego w sposób istotny niweluje zmiany
w terminach realizacji inwestycji, jednocześnie brak jest również określenia przez
Odwołującego zasad zmiany terminów realizacji inwestycji.
Zamawiający jest podmiotem działającym w interesie publicznym, którego obciąża ryzyko
nieosiągnięcia celu danego postępowania i ryzyko to przewyższa normalne ryzyko związane
z prowadzeniem działalności gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają dwaj
przedsiębiorcy. Zamawiający może więc tym dodatkowym ryzykiem za należyte wykonanie
zamówienia obciążyć wykonawców, jednak tylko wtedy, gdy nie uchybi zasadzie swobody
umów (art. 353
k.c.). Wykonawca może bowiem z uwagi na treść SIWZ i projektu umowy nie
ubiegać się o przedmiotowe zamówienie, a tym samym nie złożyć oferty na warunkach
ustalonych przez Zamawiającego, jak również może złożyć ofertę o cenie wyższej z uwagi
na tę zwiększoną odpowiedzialność. A ponieważ „wykonawca podejmuje decyzję o złożeniu
oferty, winien, uwzględniając ciężar narzucanych zobowiązań i wynikające z nich ryzyko,
odpowiednio zabezpieczyć swoje interesy, kalkulując cenę ofertową. Błędem jest
utożsamianie podziału ryzyk z naruszeniem zasady równości stron stosunku
zobowiązaniowego” (wyrok SO we Wrocławiu z 14 kwietnia 2008 r., X Ga 67/08).
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Uwzględniając powyższe Izba orzekła jak w sentencji wyroku.
Przewodniczący: …………………..……………….…………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
