rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-09-09
rok: 2014
data dokumentu: 2014-09-09
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 1761/14
KIO 1761/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 września 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 sierpnia 2014 r. przez
wykonawcę
M. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Chemika M. G., ul.
Zebrzydowicka 117c, 44-200 Rybnik w postępowaniu prowadzonym przez Kompanię
Węglową S.A., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice
przy udziale
wykonawcy Chemistil S.C., ul. Sosnowa 10, 56-400 Spalice, zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 sierpnia 2014 r. przez
wykonawcę
M. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Chemika M. G., ul.
Zebrzydowicka 117c, 44-200 Rybnik w postępowaniu prowadzonym przez Kompanię
Węglową S.A., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice
przy udziale
wykonawcy Chemistil S.C., ul. Sosnowa 10, 56-400 Spalice, zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę
M. G. prowadzącego działalność
gospodarczą
pod
firmą
Chemika
M.
G.,
ul. Zebrzydowicka 117c, 44-200 Rybnik i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy), uiszczoną przez wykonawcę
M. G. prowadzącego działalność
gospodarczą
pod
firmą
Chemika
M.
G.,
ul. Zebrzydowicka 117c, 44-200 Rybnik tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 1761/14
U z a s a d n i e n i e
Kompania Węglowa S.A. z siedzibą w Katowicach (dalej: „Zamawiający”) prowadzi,
w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na: „Dostawę Preparatów do zwalczania zapylenia dla Oddziałów Kompanii Węglowej S.A.
w latach 2014 – 2015 (nr grupy 248-1)”. Postępowanie to zostało podzielone na dwa zadania
z możliwością składania ofert częściowych. Postępowanie prowadzone jest na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
t.j. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 23 kwietnia 2014 r.
pod nr 2014/S 079-139196.
W postępowaniu tym wykonawca M. G. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Chemika M. G. z siedzibą w Rybniku (dalej: „Odwołujący”) w dniu 27 sierpnia 2014 r.
złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołanie dotyczy zadania nr 2
(„Preparat do zwalczania zapylenia przy pracach związanych z urabianiem i transportem
węgla w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych z zastosowaniem dozujących pomp
lub agregatów - roztwór wodny”). Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w
dniu
26
sierpnia
2014
r.
Informacja
o czynnościach Zamawiającego stanowiących podstawę wniesionego odwołania została
przekazana przez Zamawiającego Odwołującemu pocztą elektroniczną w dniu 18 sierpnia
2014 r.
Zamawiający kopię odwołania wraz z wezwaniem do przyłączenia się do niniejszego
postępowania przekazał wykonawcom w dniu 27 sierpnia 2014 r. Do postępowania
odwoławczego w dniu 29 sierpnia 2014 r. do Prezesa Izby swoje przystąpienia złożyli:
1) Chemistil S.C. z siedzibą w Spalicach (dalej: „Przystępujący Chemistil”) po stronie
Zamawiającego i
2) Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe ADW Sp. z o.o. z siedzibą w Wyrach
(dalej: „ADW”) po stronie Odwołującego.
Kopie
zgłoszeń
przystąpień
zastały
przekazane
stronom
postępowania
odwoławczego.
Izba po przeprowadzeniu czynności formalnoprawnych związanych z wniesionym
odwołaniem skierowała je do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron
i uczestników postępowania, a następnie na rozprawie. Posiedzenie oraz rozprawa
w przedmiotowej sprawie odbyły się w dniu 9 września 2014 r.
Uwzględniając pisma złożone w sprawie oraz oświadczenia złożone w trakcie
rozprawy, Izba ustaliła co następuje.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec niezgodnej z ustawą Pzp czynności
Zamawiającego polegającej na dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Przystępującego, w sytuacji, gdy oferta ta nie jest najkorzystniejszą, a najkorzystniejszą
ofertą w postępowaniu jest oferta Odwołującego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1) naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty,
która nie jest najkorzystniejszą w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego,
a w przypadku nieuwzględnienia niniejszego zarzutu,
2) naruszenie art. 89 ust. 1 ust 4 ustawy Pzp, poprzez nieodrzucenie oferty
Przystępującego Chemistil, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania poprzez
nakazanie Zamawiającemu: uchylenia decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty, dokonanie
ponownej oceny ofert oraz odrzucenia oferty Przystępującego Chemistil jako zawierającą
rażąco niską cenę oraz dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty. Ponadto Odwołujący
wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego.
Odwołujący w uzasadnieniu zarzutów odwołania wskazał, że Specyfikacja Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”) niniejszego postępowania pozwala mu na
postawienie dwóch, jak wskazał, z pozoru sprzecznych zarzutów. Wskazał, że Zamawiający
ogłosił postępowanie na dostawę preparatu do zwalczania zapylenia dla Oddziałów
Kompanii Węglowej i w postępowaniu tym oferty złożyły trzy podmioty, które wskazały na
swoje preparaty, których różne cechy, w tym również wydajność, potwierdzały wymagane
przez Zamawiającego dokumenty. Wskazał, że z dokumentów tych, ale również z istoty
samego produktu wynika, że stanowi on mieszaninę substancji zaoferowanej przez
wykonawców oraz wody, przy czym we wszystkich badaniach technicznych, w tym również
złożonych przez wykonawców do niniejszego postępowania, wskazuje się niezbędną ilość
substancji na tysiąc litrów wody. Z tego Odwołujący wywodzi, że Zamawiający prowadząc
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę 746.500 l (litrów) preparatu
do zwalczania zapylenia wiedział, że preparat ten będzie mieszał z wodą, w zależności od
deklaracji producenta, a wydajność produktu oceniana była również jako odrębne kryterium
obok ceny. Z tych też względów, aby wybrać najkorzystniejszą ofertę Zamawiający musiał
uzyskać najniższą cenę za całość zamówienia, przy czym musiał wziąć pod uwagę ile
substancji do zwalczania zapylenia z zaoferowanego preparatu jest w stanie wykonać.
Wskazał, że Zamawiający, wyliczając wielkość zamówienia, musiał skorzystać z ostatnio
stosowanych preparatów, których stężenie minimalne wynosiło 0,1%, co jego zdaniem
oznacza, że Zamawiający przewidział zapotrzebowanie na preparat do wykonania 746 500
litrów gotowego produktu. Do odwołania Odwołujący załączył tabelę, w które zawarł w tym
zakresie stosowne wyliczenia. Opierając się na tych wyliczeniach stwierdził, że wybrana
w postępowaniu oferta Przystępującego Chemistil pozwoli na wytworzenie jedynie
373 996 500 l gotowego produktu w cenie x 0,00838 zł = 3 135 300 zł, co spowoduje
dodatkowe zapotrzebowanie na (746 500 000 l - 373 996 500 l) 372 503 500 l gotowego
produktu w cenie 0,00838 zł = 3 121 579,33 zł, zatem – jego zdaniem - całkowity koszt
wytworzenia potrzebnej ilości gotowego produktu z oferty Przystępującego Chemistil
wyniesie 6 256 879,33 zł (netto). Podkreślił też, że wybierając ofertę Odwołującego,
Zamawiający zrealizuje w całości swoje zapotrzebowanie na gotowy produkt (747 246 500 l)
za cenę netto 3 941 520 zł. Uwzględniając powyższe Odwołujący wyliczył, ile wyniesie strata
finansowa Zamawiającego, powstała w wyniku wybrania oferty Przystępującego Chemistil:
6 256 879,33 zł (oferta Przystępującego Chemistil) 3 941 520,00 (oferta firmy Odwołującego)
= 2 315 359,33 zł netto plus VAT, brutto 2 847 892,00 zł. Odwołujący zwrócił też uwagę na
okoliczność, iż po ogłoszeniu wyników niniejszego postępowania Zamawiający ogłosił inne
postępowanie na dostawę preparatu do zwalczania zapylenia „DO WYTWORZENIA”
4 000 000 litrów gotowego roztworu. Podkreślił, że właśnie takie kryterium jest istotą
postępowania również w niniejszej sprawie, bowiem chodzi o najkorzystniejszą cenę za
dostawę określonej ilości produktu, który w użyciu będzie najtańszy, a zatem najtańszy
będzie gotowy produkt. W ocenie Odwołującego Zamawiający zreflektował się po
zakończeniu niniejszego postępowania, że chodzi o uzyskanie najniższej ceny za produkt,
pozwalający najtaniej wytworzyć gotowy roztwór, niemniej w niniejszym postępowaniu zdaje
się do końca kwestii tej nie zauważać.
Co do zarzutu rażąco niskiej ceny Odwołujący wskazał, że oferta Przystępującego
Chemistil powinna być odrzucona z uwagi na to, że zawiera rażąco niską cenę. Podkreślił,że wskazana wcześniej przez niego specyfika niniejszego postępowania nakazuje mu
postawić zarzut rażąco niskiej ceny ponawiając argumentację jak wyżej z innym
podsumowaniem. Wskazał, że w ofercie Przystępującego Chemistil cena za dostawę
wymaganej przez Zamawiającego ilości produktu została obniżona do poziomu znacznie
poniżej wartości szacunkowej samego Zamawiającego i jest o niemal 60 i 90% niższa od
ceny pozostałych wykonawców (kosztem wydajności). Wybierając ofertę Przystępującego
Chemistil – zdaniem Odwołującego - Zamawiający dopuścił się wyboru oferty z rażąco niską
ceną, która jednak w finalnym rozliczeniu spowoduje, że Zamawiający zapłaci za realizację
dostawy o blisko 3 miliony złotych brutto więcej, aniżeli gdyby dokonał wyboru oferty
Odwołującego. Z tych też względów jego zdaniem oferta Odwołującego jest korzystniejsza
od wybranej o blisko 3 miliony złotych brutto, a Zamawiający z nieznanych Odwołującemu
przyczyn nie skorzystał z prawa weryfikacji oferty Przystępującego Chemistil w trybie art. 90
ustawy Pzp, ani też nie dokonał poprawnego badania ofert z uwzględnieniem własnego
ekonomicznego interesu.
Swoje stanowisko Odwołujący podtrzymał w toku rozprawy, wnosząc o uwzględnienie
odwołania i zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika.
Zamawiający złożył do akt sprawy pisemną odpowiedź na odwołanie (pismo z dnia
8 września 2014 r.), w której wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał w niej na postanowienia
SIWZ dotyczące kryteriów oceny ofert (cena 70% i wydajność – 30% według rozdziału XX
SIWZ) oraz na definicję ustawową najkorzystniejszej oferty (art. 2 pkt 5 ustawy Pzp), tj. oferty
która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do
przedmiotu zamówienia. Wskazał też, że oferta Przystępującego Chemistil w zakresie
zadania nr II, biorąc pod uwagę także wyniki przeprowadzonej przez Zamawiającego aukcji
elektronicznej uzyskała 85 pkt i była w tym zadaniu najkorzystniejsza, stąd też zarzut
naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp według Zamawiającego uznać należy za chybiony.
Z ostrożności procesowej podkreślił, że argumentacja przedstawiona przez Odwołującego
sprowadza się w efekcie do negowania prawidłowości ustalenia przez Zamawiającego
samych kryteriów oceny ofert w tym postępowaniu, a do zaskarżenia powyższego upłynął już
ustawowy termin wynikający z art. 182 ust. 2 ustawy Pzp, stąd też zarzut ten nie może być
rozpoznany przez Izbę. Przy tym na marginesie zauważył, że ustalone przez niego kryteria
oceny ofert były prawidłowe dla całego wolumenu zakupów (węgiel typów 31, 32, 22 oraz
34), co pozwoliło na wyłonienie wykonawcy oferującego najlepsze warunki realizacji
przedmiotu zamówienia. Odnosząc się do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty
Przystępującego Chemistil z powodu rażąco niskiej ceny Zamawiający podkreślił, że
stawiając ten zarzut Odwołujący jako jedyne uzasadnienie wskazuje, że cena zaoferowana
przez Przystępującego Chemistil jest odpowiednio o 60% i 90% niższa od cen pozostałych
wykonawców. Zamawiający nie zgodził się z powyższym wskazując, że cena wskazanej
oferty stanowi ok. 79% ceny oferty Odwołującego oraz ok. 67% ceny oferty trzeciego
z wykonawców uczestniczących w postępowaniu. Według niego Odwołujący też nie
udowodnił, że za wskazaną cenę Przystępujący Chemistil nie może zrealizować zamówienia,
a dowodem na powyższe nie może być tylko okoliczność, iż cena ta stanowi ok. 70%
wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia. Zamawiający powołał w tym zakresie, na
poparcie swojego stanowiska na orzecznictwo ETS (C-295/89, C-76/91, C-103/88),
Zespołów Arbitrów (UZP/ZO/0-1038/05). Wskazał, że pojęcie „rażąco niskiej ceny” nie
zostało zdefiniowane ani w przepisach ustawy Pzp, ani w przepisach dyrektyw UE, jak też
w orzecznictwie ETS. Wskazał na wypracowane rozumienie tego pojęcia w doktrynie
(
www.uzp.gov.pl
), jak i w orzecznictwie (KIO/UZP 2081/10). Podkreślił, że mechaniczne
porównywanie wartości zamówienia z cenami złożonych ofert nie daje podstaw do
odgórnego założenia, że mamy do czynienia z ceną nierealną i dumpingową, a odnoszenie
ceny ofertowej wyłącznie do wartości szacunkowej zamówienia nie jest wystarczające.
Powołał się na orzecznictwo KIO (KIO/UZP 691/08 oraz KIO/UZP 1492/08) oraz ETS
(C-103/88), SO w Katowicach (XIX Ga 230/10). Podkreślił, że to na Odwołującym spoczywa
ciężar dowodowy, a dowodów na potwierdzenie się wskazanego zarzutu Odwołujący nie
przedstawił.
W toku rozprawy Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko, wnosząc o oddalenie
odwołania i zasądzenie na jego rzecz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Przystępujący
w
swoim
zgłoszeniu
przystąpienia
popierał
stanowisko
Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania. Wskazywał tam, że zarzuty odwołania są
niezasadne, a jego oferta jako zgodna z ustawą Pzp została uznana za najkorzystniejszą,
nie zawierała braków, niezgodności z treścią SIWZ czy rażąco niskiej ceny, co potwierdził
wyrok KIO w sprawie KIO 1496/14. Podkreślił, że skoro zarzuty odwołania dotyczą treści
SIWZ oraz czynności Zamawiającego i sytuacji przedstawionej w odwołaniu, o której
Odwołujący wiedział od dnia złożenia oferty przez Przystępującego Chemistil, to powinny
podlegać odrzuceniu. Odnosząc się merytorycznie do podniesionych zarzutów Przystępujący
Chemistil podkreślił, że w postanowieniach SIWZ Zamawiający dopuścił możliwość składania
ofert na produkty o różnych minimalnych stężeniach koncentratu, jednocześnie stosując do
oceny ofert obok ceny kryterium wydajności. Podkreślił, że Odwołujący wychodzi z mylnego
rozumowania, że preparat Amberol DOS, oferowany przez Przystępującego Chemistil,
którego minimalne stężenie (zużycie preparatu w l na 1000 l wody, przy którym średni czas
nawilżania próbek pyłu węglowego o masie 1 g pochodzącego z węgla typu 33 nie
przekracza 20s) wynosi 0,20% co oznacza, że czas zwilżania pyłu typu 33 w warunkach
laboratoryjnych wynosi poniżej 20 sekund (18,4 s.) to Amberol DOS w stężaniu 0,10% nie
będzie zwilżał w ogóle, a tym samym jego zużycie wzrośnie dwukrotnie. Podkreślił, że czas
zwilżania pyłu typu 33 w warunkach laboratoryjnych dla Amberolu DOS w stężeniu 0,10%
roztworu wodnego wynosi 30 s, co nie ma wpływu na bezpieczeństwo w warunkach
dołowych. Przy czym wskazał, że granica 20 sekund dla zwilżania pyłu 33 nie wywodzi się
z żadnej normy i jest w jego ocenie tylko kryterium umownym, więc tylko do oceny
Zamawiającego należy, czy jest to warunek miarodajny i przekładający się w praktyce na
pozbawienie lotności pyłu węglowego w warunkach kopalnianych. Wskazał na nieprawidłowe
wyliczenia Odwołującego w tym zakresie i podkreślił, że różnica w czasie zwilżania
w warunkach laboratoryjnych dla pyłów węglowych o różnej granulacji między produktem
Odwołującego, a Przystępującego Chemistil dla typy węgla 33 i stosowanym stężeniu 0,10%
wynosi zaledwie 13,8 sekundy co nie wskazuje na dwukrotnie większe zużycie. Wskazał też,że na przeprowadzenie badań czasu zwilżania dla różnych pyłów węglowych nie ma żadnej
normy bądź wytycznych regulujących to badanie. Przystępujący Chemistil wskazywał też na
większe zużycie preparatu Odwołującego pomimo spadku wydobycia węgla. Podkreślił, że
Zamawiający posiada kopalnie węgla kamiennego o typach węgla od 31 do 33, więc choćby
z tego względu wyliczenia Odwołującego – jego zdaniem - są błędne. W ocenie
Przystępującego Chemistil argument Odwołującego o rażąco niskiej cenie nie jest trafny.
Podkreślił, że zaoferowana przez niego cena jest ceną realną i rynkową, a co do tego nie
miał też wątpliwości sam Zamawiający, który nie skorzystał w tym zakresie z procedury
wynikającej z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
W toku rozprawy Przystępujący Chemistil podtrzymał swoje stanowisko.
Krajowa
Izba
Odwoławcza,
rozpoznając
złożone
odwołanie
na
rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również
stanowiska stron i uczestnika postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie
do protokołu posiedzenia i rozprawy ustaliła i zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek ustawowych, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, a skutkujących
odrzuceniem odwołania. Izba nie uwzględniła w tym zakresie wniosków podniesionych
w odpowiedzi na odwołanie, jak też w zgłoszeniu przystąpienia po stronie Zamawiającego
o nierozpoznawanie zarzutu dotyczącego wyboru oferty najkorzystniejszej niezgodnie
z kryteriami oceny ofert jako zarzutu dotyczącego postanowień SIWZ, gdyż formalnie
wniesione odwołanie odnosi się do czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
W drugiej kolejności Izba ustaliła, że Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania.
Zaskarżony przez niego wybór oferty najkorzystniejszej, tj. oferty Przystępującego Chemistil
z części drugiej zamówienia, bezpośrednio pozbawiał Odwołującego możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia we wskazanej części zamówienia, w której Odwołujący także
złożył swoją ofertę. Tym samym Odwołujący wykazał swój uszczerbek (szkodę) w interesie,
co stanowi wypełnienie przesłanki materialnoprawnej do wniesienia odwołania, o której
mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła również skuteczność zgłoszenia przystąpienia dokonanego
w przedmiotowej sprawie po stronie Zamawiającego, uznając, że wszystkie wymogi formalne
wynikające z art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp zostały przez Przystępującego Chemistil
wypełnione.
Jednocześnie też w toku posiedzenia z udziałem stron Izba postanowiła
o uwzględnieniu zgłoszonej przez Zamawiającego opozycji co do zgłoszenia przystąpienia
dokonanego w postępowaniu przez firmę ADW po stronie Odwołującego. Izba uznała, że
firma ADW nie ma interesu w zgłoszeniu przystąpienia do niniejszego postępowania
odwoławczego w rozumieniu art. 185 ust. 3 ustawy Pzp po stronie Odwołującego, z uwagi na
to, iż nie jest już wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp, ze względu na
skuteczne wykluczenie tego wykonawcy z postępowania decyzją Zamawiającego z dnia
18 sierpnia 2014 r., co do której wskazany podmiot nie złożył odwołania. Izba stwierdziła
bowiem, że - stosownie do art. 185 ust. 2 ustawy Pzp - skuteczne zgłoszenie przystąpienia
do postępowania odwoławczego może zgłosić wyłącznie wykonawca.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała, że jest ono niezasadne.
Izba ustaliła, że Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego dotyczy złożone odwołanie, na dwa zadania z dopuszczeniem
możliwości składania ofert częściowych (pkt IV SIWZ). W postępowaniu tym (pkt XX SIWZ)
Zamawiający przewidział dla oceny ofert dwa kryteria:
1) ceny z wagą 70% i
2) wydajności z wagą 30%
W ramach kryterium wydajności Zamawiający wskazał, że będzie brał pod uwagę minimalne
oferowane stężenie koncentratu / stężenie substancji stałej, tj. zużycie koncentratu (l)
/ substancji stałej (kg) na 1000 litrów wody, przy którym średni czas nawilżania próbek pyłu
węglowego o masie 1 g pochodzącego z węgla typu 33 nie przekracza 20 sekund. Wskazał
też, że do obliczenia punktów w kryterium wydajność przyjęte zostaną dane zawarte
w dokumencie wymaganym przez Zamawiającego na potwierdzenie spełniania przez
oferowane dostawy wymagań określonych w SIWZ, tj. w wynikach badań skuteczności
pozbawienia lotności pyłu węglowego wodą z dodatkiem oferowanego przez wykonawcę
preparatu wykonanych przez jednostkę notyfikowaną lub akredytowaną.
Do upływu terminu składania ofert w postępowaniu tym dla zadania nr 2 wpłynęły trzy
oferty:
1) Oferta Odwołującego z ceną 4 848 069,60 zł brutto i parametrem wydajności:
1,0 l/1000 l wody;
2) Oferta Przystępującego Chemistil z ceną: 3 856 419,00 zł brutto i parametrem
wydajności: 2,0 l/1000 l wody (co do oferowanego przez tego wykonawcę preparatu:
AMBEROL DOS);
3) Oferta PPG ADW z ceną: 5 591 807,55 zł brutto i parametrem wydajności:
1,5 l/1000 l wody.
W ofercie Przystępującego Chemistil parametr wydajności został potwierdzony
dokumentem badań i oceną skuteczności pozbawienia lotności pyłów węglowych wodą
z dodatkiem preparatu AMBEROL DOS (str. 75 oferty Przystępującego Chemistil).
Zamawiający przeprowadził w niniejszym postępowaniu (zadanie nr 2) aukcję
elektroniczną i ogłosił – w oparciu o powyższe - wyniki postępowania, wskazując na
najkorzystniejszą
ofertę
Przystępującego
Chemistil.
Zamawiający
jednocześnie
poinformował, że Odwołujący w kryterium ceny uzyskał: 54,62 pkt zaś w kryterium
wydajność: 30,00 pkt, tj. łącznie 84,62 pkt. Jednocześnie też Przystępujący Chemistil
w kryterium ceny uzyskał 70 pkt, zaś w kryterium wydajność: 15 pkt, tj. łącznej 85,00 pkt.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, co następuje.
Izba uznała, że żaden z podnoszonych zarzutów odwołania nie potwierdził się.
Pierwszy zarzut wyboru oferty najkorzystniejszej nie na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w SIWZ – zdaniem Izby – był oczywiście niezasadny. Zamawiający dokonał
oceny ofert w oparciu o dwa kryteria oceny ofert opisane w SIWZ. Zamawiający w opisie
przedmiotu zamówienia wskazywał na konieczność zaoferowania preparatu do zwalczania
zapylenia przy pracach związanych z urabianiem i transportem węgla w podziemnych
wyrobiskach zakładów górniczych z zastosowaniem dozujących pomp lub agregatów
w formie roztworu wodnego w ilości 746 500 l. W szczegółowych wymaganiach dotyczących
właściwości preparatu wskazał m.in. na czas zwilżania pyłu węglowego do 20 sekund dla
typów węgli: 31, 32, 33 34 i 35. Co do wydajności Zamawiający nie przewidział szczególnych
wymogów w opisie przedmiotu zamówienia, lecz wskazał na badanie tego parametru
w ramach kryterium oceny ofert, wskazując, że powyższe będzie weryfikował w kontekście
zużycia koncentratu na 1000 l wody przy średnim czasie nawilżania nie przekraczającym
20 s. próbek pyłu węglowego pochodzącego z węgla typu 33. Z tych też względów
niezasadne są zarzuty odwołania sprowadzające się do stwierdzenia, że w efekcie tego
postępowania Zamawiający uzyska mniejszą ilość preparatu do użycia, niż gdyby dokonał
wyboru oferty Odwołującego z większą zaoferowaną wydajnością. Przedstawiane w tym
zakresie wyliczenia przez Odwołującego nie mają żadnego znaczenia dla postawionego
zarzutu, ponieważ w założeniach niniejszego postępowania, wyrażonych wprost
w postanowieniach SIWZ, przewidziano, że za preparat o mniejszej wydajności Zamawiający
będzie przyznawał odpowiednio mniejszą ilość punktów w ramach określonego kryterium
oceny ofert: wydajność. W tym kryterium Odwołujący, który zaoferował preparat z większą
wydajnością otrzymał w trakcie oceny ofert odpowiednio większą ilość punktów od
Przystępującego Chemistil. Jednakże o wyborze oferty najkorzystniejszej nie przesądzało
wyłącznie kryterium wydajności lecz łączny bilans dwóch kryteriów określonych przez
Zamawiającego w SIWZ, tj. obok kryterium wydajności także kryterium ceny.
Argumentacja Odwołującego w zakresie rozpatrywanego zarzutu – jak zresztą
wskazywał Zamawiający – sprowadza się de facto do kwestionowania sposobu wyboru
oferty najkorzystniejszej, jaki przewidział Zamawiający w SIWZ, co ewentualnie należałoby
zarzucać Zamawiającemu na wcześniejszym etapie postępowania (na etapie SIWZ).
Bez znaczenia w tym kontekście są także argumenty Odwołującego o ewentualnej
stracie finansowej Zamawiającego z tytułu realizacji przedmiotu zamówienia. W tym zakresie
stwierdzić należy, że Izba nie ocenia celowości, zasadności czy słuszności dokonywania
przez podmiot zamawiający określonych zakupów z punktu widzenia choćby gospodarności
jednostki. Do oceny powyższego powołane są inne organy. Izba – zgodnie z art. 179 ust. 1
ustawy Pzp – uprawniona jest do rozstrzygania zarzutów odwołania podnoszonych przez
wykonawców w kontekście oceny zgodności czynności i zaniechań zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wyłącznie z przepisami ustawy Pzp.
W tym kontekście także nie ma – zdaniem Izby – żadnego znaczenia argumentacja
Odwołującego o zakupach czynionych przez Zamawiającego na podobny przedmiot
zamówienia w odrębnym postępowaniu. Izba ocenia bowiem zgodność czynności i
zaniechań Zamawiającego w danym, konkretny postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Powyższe ma szczególne znaczenie w niniejszym przypadku, bowiem – jak
oświadczył Zamawiający w toku rozprawy – dodatkowe zakupy, na które powołuje się
Odwołujący prowadzone były przez Zamawiającego według własnej, wewnętrznej procedury,
bez stosowania przepisów ustawy Pzp, wobec braku takiego obowiązku.
Ponadto podkreślić należy, że na tym etapie postępowania, skoro warunki
prowadzenia postępowania i wyboru oferty najkorzystniejszej zostały przez Zamawiającego
ostatecznie określone, kwestionowanie tych reguł nie może wpływać na wybór jako
najkorzystniejszej innej oferty niż wybrana w oparciu o ustalone kryteria oceny ofert oraz opis
przedmiotu zamówienia. Zmiana tych reguł wyboru oferty najkorzystniejszej na tym etapie
postępowania – czego w efekcie domaga się Odwołujący - prowadziłaby bowiem do
naruszenia przepisów ustawy Pzp.
Co do zarzutu rażąco niskiej ceny Izba uznała ten zarzut za oczywiście niezasadny.
Zarzut ten nie został poparty żadnymi dowodami, jak również jakąkolwiek argumentacją
zasługującą na uwzględnienie. Argument, iż cena w ofercie Przystępującego Chemistil
została obniżona do poziomu znacznie poniżej wartości szacunkowej samego zamówienia i
jest niemal 60 i 90% niższa od cen pozostałych ofert w kontekście wydajności nie może
skutkować uwzględnieniem odwołania. Odwołujący cenę oferty wskazanego wykonawcy
odnosi do wydajności produktu, co nie jest uprawnione w świetle przywołanych powyżej
argumentów. Wydajność preparatu była bowiem przez Zamawiającego oceniana
w postępowaniu odrębnie. Odwołujący zaś nie wykazał, że oferowany przez
Przystępującego Chemistil preparat nie może być zaoferowany Zamawiającemu po
wskazanej w ofercie tego wykonawcy cenie bez konieczności ponoszenia przez niego strat
przy realizacji przedmiotowego zamówienia. Ponadto wskazywanie jako argumentu
uzasadniającego stwierdzenie rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy w postępowaniu
o zamówienie publiczne jedynie różnicy procentowej ceny oferty w stosunku do pozostałych
ofert złożonych w postępowaniu oraz wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia, zgodnie
z dotychczasowym orzecznictwem, w tym także Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości
UE (aktualnie TS UE), jak też w świetle obowiązujących w odniesieniu do przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przepisów ustawy Pzp, jest
nieuzasadnione. Odwołujący nie przedstawił w tym zakresie także żadnego uzasadnienia.
Podkreślić należy, że sama różnica w cenie oferty i szacunku zamawiającego samodzielnie,
sama w sobie, nie może stanowić podstawy do ustalenia, że mamy do czynienia z rażąco
niską ceną. Istotne w tym zakresie jest bowiem wykazanie, że różnica ta ma charakter
rażący, wskazujący na nierealność ceny ofertowej wykonawcy. Takich argumentów, czy też
choćby twierdzeń Odwołujący w swoim odwołaniu nie zawarł.
W związku z powyższym Izba stwierdziła, iż nie potwierdziło się naruszenie
przywołanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba oparła się na art. 192 ust. 9 oraz 10 ustawy
Pzp. W oparciu o wskazane przepisy obciążyła nimi Odwołującego, stosownie do wyniku
postępowania.
Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba uwzględniła - stosownie do
regulacji zawartej w § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) –
koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego w kwocie 15 000 zł.
Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o zasądzenie na jego rzecz kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika. Zgodnie z przepisem § 3 pkt 2 wskazanego rozporządzenia
Izba może zasądzić na rzecz strony postępowania, która uzyskała korzystny dla niej wynik
postępowania odwoławczego uzasadnione koszty strony, w tym – sstosownie do regulacji
zawartej w § 3 pkt 2) lit. b) wskazanego rozporządzenia - koszty wynagrodzenia
pełnomocnika na podstawie rachunku przedłożonego do akt sprawy przed zamknięciem
rozprawy. Taki rachunek co do kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego został
faktycznie przedłożony do akt sprawy, jednakże z jego treści nie wynika, aby dotyczył
kosztów pełnomocnika Zamawiającego związanych z niniejszym postępowaniem
odwoławczym. Rachunek został wystawiony na rzecz Zamawiającego przez firmę doradczą,
prowadzoną w formie spółki z o.o. z tytułu: „Zastępstwo przed Krajową Izbą Odwoławczą”,
zaś pełnomocnikami w sprawie były osoby fizyczne: Pan S. G. – Z-ca Dyrektora Centrum
Logistyki Materiałowej, Pani C. D. – Główny Specjalista Zespołu Przetargów i Umów W
Centrum Logistyki Materiałowej i Pani A. W., a nie wskazana spółka. Tym samym zatem w
tym przypadku Izba, nie znajdując żadnego powiązania pomiędzy kosztami wskazanymi w
rachunku
złożonym
do
akt
sprawy
z ustanowionymi w sprawie niniejszego postępowania odwoławczego (KIO 1761/14)
pełnomocnikami Zamawiającego, uznała wskazane koszty za nieuzasadnione.
Przewodniczący:
………………………
1.
oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę
M. G. prowadzącego działalność
gospodarczą
pod
firmą
Chemika
M.
G.,
ul. Zebrzydowicka 117c, 44-200 Rybnik i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy), uiszczoną przez wykonawcę
M. G. prowadzącego działalność
gospodarczą
pod
firmą
Chemika
M.
G.,
ul. Zebrzydowicka 117c, 44-200 Rybnik tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 1761/14
U z a s a d n i e n i e
Kompania Węglowa S.A. z siedzibą w Katowicach (dalej: „Zamawiający”) prowadzi,
w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na: „Dostawę Preparatów do zwalczania zapylenia dla Oddziałów Kompanii Węglowej S.A.
w latach 2014 – 2015 (nr grupy 248-1)”. Postępowanie to zostało podzielone na dwa zadania
z możliwością składania ofert częściowych. Postępowanie prowadzone jest na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
t.j. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 23 kwietnia 2014 r.
pod nr 2014/S 079-139196.
W postępowaniu tym wykonawca M. G. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Chemika M. G. z siedzibą w Rybniku (dalej: „Odwołujący”) w dniu 27 sierpnia 2014 r.
złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołanie dotyczy zadania nr 2
(„Preparat do zwalczania zapylenia przy pracach związanych z urabianiem i transportem
węgla w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych z zastosowaniem dozujących pomp
lub agregatów - roztwór wodny”). Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w
dniu
26
sierpnia
2014
r.
Informacja
o czynnościach Zamawiającego stanowiących podstawę wniesionego odwołania została
przekazana przez Zamawiającego Odwołującemu pocztą elektroniczną w dniu 18 sierpnia
2014 r.
Zamawiający kopię odwołania wraz z wezwaniem do przyłączenia się do niniejszego
postępowania przekazał wykonawcom w dniu 27 sierpnia 2014 r. Do postępowania
odwoławczego w dniu 29 sierpnia 2014 r. do Prezesa Izby swoje przystąpienia złożyli:
1) Chemistil S.C. z siedzibą w Spalicach (dalej: „Przystępujący Chemistil”) po stronie
Zamawiającego i
2) Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe ADW Sp. z o.o. z siedzibą w Wyrach
(dalej: „ADW”) po stronie Odwołującego.
Kopie
zgłoszeń
przystąpień
zastały
przekazane
stronom
postępowania
odwoławczego.
Izba po przeprowadzeniu czynności formalnoprawnych związanych z wniesionym
odwołaniem skierowała je do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron
i uczestników postępowania, a następnie na rozprawie. Posiedzenie oraz rozprawa
w przedmiotowej sprawie odbyły się w dniu 9 września 2014 r.
Uwzględniając pisma złożone w sprawie oraz oświadczenia złożone w trakcie
rozprawy, Izba ustaliła co następuje.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec niezgodnej z ustawą Pzp czynności
Zamawiającego polegającej na dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Przystępującego, w sytuacji, gdy oferta ta nie jest najkorzystniejszą, a najkorzystniejszą
ofertą w postępowaniu jest oferta Odwołującego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1) naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty,
która nie jest najkorzystniejszą w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego,
a w przypadku nieuwzględnienia niniejszego zarzutu,
2) naruszenie art. 89 ust. 1 ust 4 ustawy Pzp, poprzez nieodrzucenie oferty
Przystępującego Chemistil, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania poprzez
nakazanie Zamawiającemu: uchylenia decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty, dokonanie
ponownej oceny ofert oraz odrzucenia oferty Przystępującego Chemistil jako zawierającą
rażąco niską cenę oraz dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty. Ponadto Odwołujący
wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego.
Odwołujący w uzasadnieniu zarzutów odwołania wskazał, że Specyfikacja Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”) niniejszego postępowania pozwala mu na
postawienie dwóch, jak wskazał, z pozoru sprzecznych zarzutów. Wskazał, że Zamawiający
ogłosił postępowanie na dostawę preparatu do zwalczania zapylenia dla Oddziałów
Kompanii Węglowej i w postępowaniu tym oferty złożyły trzy podmioty, które wskazały na
swoje preparaty, których różne cechy, w tym również wydajność, potwierdzały wymagane
przez Zamawiającego dokumenty. Wskazał, że z dokumentów tych, ale również z istoty
samego produktu wynika, że stanowi on mieszaninę substancji zaoferowanej przez
wykonawców oraz wody, przy czym we wszystkich badaniach technicznych, w tym również
złożonych przez wykonawców do niniejszego postępowania, wskazuje się niezbędną ilość
substancji na tysiąc litrów wody. Z tego Odwołujący wywodzi, że Zamawiający prowadząc
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę 746.500 l (litrów) preparatu
do zwalczania zapylenia wiedział, że preparat ten będzie mieszał z wodą, w zależności od
deklaracji producenta, a wydajność produktu oceniana była również jako odrębne kryterium
obok ceny. Z tych też względów, aby wybrać najkorzystniejszą ofertę Zamawiający musiał
uzyskać najniższą cenę za całość zamówienia, przy czym musiał wziąć pod uwagę ile
substancji do zwalczania zapylenia z zaoferowanego preparatu jest w stanie wykonać.
Wskazał, że Zamawiający, wyliczając wielkość zamówienia, musiał skorzystać z ostatnio
stosowanych preparatów, których stężenie minimalne wynosiło 0,1%, co jego zdaniem
oznacza, że Zamawiający przewidział zapotrzebowanie na preparat do wykonania 746 500
litrów gotowego produktu. Do odwołania Odwołujący załączył tabelę, w które zawarł w tym
zakresie stosowne wyliczenia. Opierając się na tych wyliczeniach stwierdził, że wybrana
w postępowaniu oferta Przystępującego Chemistil pozwoli na wytworzenie jedynie
373 996 500 l gotowego produktu w cenie x 0,00838 zł = 3 135 300 zł, co spowoduje
dodatkowe zapotrzebowanie na (746 500 000 l - 373 996 500 l) 372 503 500 l gotowego
produktu w cenie 0,00838 zł = 3 121 579,33 zł, zatem – jego zdaniem - całkowity koszt
wytworzenia potrzebnej ilości gotowego produktu z oferty Przystępującego Chemistil
wyniesie 6 256 879,33 zł (netto). Podkreślił też, że wybierając ofertę Odwołującego,
Zamawiający zrealizuje w całości swoje zapotrzebowanie na gotowy produkt (747 246 500 l)
za cenę netto 3 941 520 zł. Uwzględniając powyższe Odwołujący wyliczył, ile wyniesie strata
finansowa Zamawiającego, powstała w wyniku wybrania oferty Przystępującego Chemistil:
6 256 879,33 zł (oferta Przystępującego Chemistil) 3 941 520,00 (oferta firmy Odwołującego)
= 2 315 359,33 zł netto plus VAT, brutto 2 847 892,00 zł. Odwołujący zwrócił też uwagę na
okoliczność, iż po ogłoszeniu wyników niniejszego postępowania Zamawiający ogłosił inne
postępowanie na dostawę preparatu do zwalczania zapylenia „DO WYTWORZENIA”
4 000 000 litrów gotowego roztworu. Podkreślił, że właśnie takie kryterium jest istotą
postępowania również w niniejszej sprawie, bowiem chodzi o najkorzystniejszą cenę za
dostawę określonej ilości produktu, który w użyciu będzie najtańszy, a zatem najtańszy
będzie gotowy produkt. W ocenie Odwołującego Zamawiający zreflektował się po
zakończeniu niniejszego postępowania, że chodzi o uzyskanie najniższej ceny za produkt,
pozwalający najtaniej wytworzyć gotowy roztwór, niemniej w niniejszym postępowaniu zdaje
się do końca kwestii tej nie zauważać.
Co do zarzutu rażąco niskiej ceny Odwołujący wskazał, że oferta Przystępującego
Chemistil powinna być odrzucona z uwagi na to, że zawiera rażąco niską cenę. Podkreślił,że wskazana wcześniej przez niego specyfika niniejszego postępowania nakazuje mu
postawić zarzut rażąco niskiej ceny ponawiając argumentację jak wyżej z innym
podsumowaniem. Wskazał, że w ofercie Przystępującego Chemistil cena za dostawę
wymaganej przez Zamawiającego ilości produktu została obniżona do poziomu znacznie
poniżej wartości szacunkowej samego Zamawiającego i jest o niemal 60 i 90% niższa od
ceny pozostałych wykonawców (kosztem wydajności). Wybierając ofertę Przystępującego
Chemistil – zdaniem Odwołującego - Zamawiający dopuścił się wyboru oferty z rażąco niską
ceną, która jednak w finalnym rozliczeniu spowoduje, że Zamawiający zapłaci za realizację
dostawy o blisko 3 miliony złotych brutto więcej, aniżeli gdyby dokonał wyboru oferty
Odwołującego. Z tych też względów jego zdaniem oferta Odwołującego jest korzystniejsza
od wybranej o blisko 3 miliony złotych brutto, a Zamawiający z nieznanych Odwołującemu
przyczyn nie skorzystał z prawa weryfikacji oferty Przystępującego Chemistil w trybie art. 90
ustawy Pzp, ani też nie dokonał poprawnego badania ofert z uwzględnieniem własnego
ekonomicznego interesu.
Swoje stanowisko Odwołujący podtrzymał w toku rozprawy, wnosząc o uwzględnienie
odwołania i zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika.
Zamawiający złożył do akt sprawy pisemną odpowiedź na odwołanie (pismo z dnia
8 września 2014 r.), w której wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał w niej na postanowienia
SIWZ dotyczące kryteriów oceny ofert (cena 70% i wydajność – 30% według rozdziału XX
SIWZ) oraz na definicję ustawową najkorzystniejszej oferty (art. 2 pkt 5 ustawy Pzp), tj. oferty
która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do
przedmiotu zamówienia. Wskazał też, że oferta Przystępującego Chemistil w zakresie
zadania nr II, biorąc pod uwagę także wyniki przeprowadzonej przez Zamawiającego aukcji
elektronicznej uzyskała 85 pkt i była w tym zadaniu najkorzystniejsza, stąd też zarzut
naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp według Zamawiającego uznać należy za chybiony.
Z ostrożności procesowej podkreślił, że argumentacja przedstawiona przez Odwołującego
sprowadza się w efekcie do negowania prawidłowości ustalenia przez Zamawiającego
samych kryteriów oceny ofert w tym postępowaniu, a do zaskarżenia powyższego upłynął już
ustawowy termin wynikający z art. 182 ust. 2 ustawy Pzp, stąd też zarzut ten nie może być
rozpoznany przez Izbę. Przy tym na marginesie zauważył, że ustalone przez niego kryteria
oceny ofert były prawidłowe dla całego wolumenu zakupów (węgiel typów 31, 32, 22 oraz
34), co pozwoliło na wyłonienie wykonawcy oferującego najlepsze warunki realizacji
przedmiotu zamówienia. Odnosząc się do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty
Przystępującego Chemistil z powodu rażąco niskiej ceny Zamawiający podkreślił, że
stawiając ten zarzut Odwołujący jako jedyne uzasadnienie wskazuje, że cena zaoferowana
przez Przystępującego Chemistil jest odpowiednio o 60% i 90% niższa od cen pozostałych
wykonawców. Zamawiający nie zgodził się z powyższym wskazując, że cena wskazanej
oferty stanowi ok. 79% ceny oferty Odwołującego oraz ok. 67% ceny oferty trzeciego
z wykonawców uczestniczących w postępowaniu. Według niego Odwołujący też nie
udowodnił, że za wskazaną cenę Przystępujący Chemistil nie może zrealizować zamówienia,
a dowodem na powyższe nie może być tylko okoliczność, iż cena ta stanowi ok. 70%
wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia. Zamawiający powołał w tym zakresie, na
poparcie swojego stanowiska na orzecznictwo ETS (C-295/89, C-76/91, C-103/88),
Zespołów Arbitrów (UZP/ZO/0-1038/05). Wskazał, że pojęcie „rażąco niskiej ceny” nie
zostało zdefiniowane ani w przepisach ustawy Pzp, ani w przepisach dyrektyw UE, jak też
w orzecznictwie ETS. Wskazał na wypracowane rozumienie tego pojęcia w doktrynie
(
www.uzp.gov.pl
), jak i w orzecznictwie (KIO/UZP 2081/10). Podkreślił, że mechaniczne
porównywanie wartości zamówienia z cenami złożonych ofert nie daje podstaw do
odgórnego założenia, że mamy do czynienia z ceną nierealną i dumpingową, a odnoszenie
ceny ofertowej wyłącznie do wartości szacunkowej zamówienia nie jest wystarczające.
Powołał się na orzecznictwo KIO (KIO/UZP 691/08 oraz KIO/UZP 1492/08) oraz ETS
(C-103/88), SO w Katowicach (XIX Ga 230/10). Podkreślił, że to na Odwołującym spoczywa
ciężar dowodowy, a dowodów na potwierdzenie się wskazanego zarzutu Odwołujący nie
przedstawił.
W toku rozprawy Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko, wnosząc o oddalenie
odwołania i zasądzenie na jego rzecz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Przystępujący
w
swoim
zgłoszeniu
przystąpienia
popierał
stanowisko
Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania. Wskazywał tam, że zarzuty odwołania są
niezasadne, a jego oferta jako zgodna z ustawą Pzp została uznana za najkorzystniejszą,
nie zawierała braków, niezgodności z treścią SIWZ czy rażąco niskiej ceny, co potwierdził
wyrok KIO w sprawie KIO 1496/14. Podkreślił, że skoro zarzuty odwołania dotyczą treści
SIWZ oraz czynności Zamawiającego i sytuacji przedstawionej w odwołaniu, o której
Odwołujący wiedział od dnia złożenia oferty przez Przystępującego Chemistil, to powinny
podlegać odrzuceniu. Odnosząc się merytorycznie do podniesionych zarzutów Przystępujący
Chemistil podkreślił, że w postanowieniach SIWZ Zamawiający dopuścił możliwość składania
ofert na produkty o różnych minimalnych stężeniach koncentratu, jednocześnie stosując do
oceny ofert obok ceny kryterium wydajności. Podkreślił, że Odwołujący wychodzi z mylnego
rozumowania, że preparat Amberol DOS, oferowany przez Przystępującego Chemistil,
którego minimalne stężenie (zużycie preparatu w l na 1000 l wody, przy którym średni czas
nawilżania próbek pyłu węglowego o masie 1 g pochodzącego z węgla typu 33 nie
przekracza 20s) wynosi 0,20% co oznacza, że czas zwilżania pyłu typu 33 w warunkach
laboratoryjnych wynosi poniżej 20 sekund (18,4 s.) to Amberol DOS w stężaniu 0,10% nie
będzie zwilżał w ogóle, a tym samym jego zużycie wzrośnie dwukrotnie. Podkreślił, że czas
zwilżania pyłu typu 33 w warunkach laboratoryjnych dla Amberolu DOS w stężeniu 0,10%
roztworu wodnego wynosi 30 s, co nie ma wpływu na bezpieczeństwo w warunkach
dołowych. Przy czym wskazał, że granica 20 sekund dla zwilżania pyłu 33 nie wywodzi się
z żadnej normy i jest w jego ocenie tylko kryterium umownym, więc tylko do oceny
Zamawiającego należy, czy jest to warunek miarodajny i przekładający się w praktyce na
pozbawienie lotności pyłu węglowego w warunkach kopalnianych. Wskazał na nieprawidłowe
wyliczenia Odwołującego w tym zakresie i podkreślił, że różnica w czasie zwilżania
w warunkach laboratoryjnych dla pyłów węglowych o różnej granulacji między produktem
Odwołującego, a Przystępującego Chemistil dla typy węgla 33 i stosowanym stężeniu 0,10%
wynosi zaledwie 13,8 sekundy co nie wskazuje na dwukrotnie większe zużycie. Wskazał też,że na przeprowadzenie badań czasu zwilżania dla różnych pyłów węglowych nie ma żadnej
normy bądź wytycznych regulujących to badanie. Przystępujący Chemistil wskazywał też na
większe zużycie preparatu Odwołującego pomimo spadku wydobycia węgla. Podkreślił, że
Zamawiający posiada kopalnie węgla kamiennego o typach węgla od 31 do 33, więc choćby
z tego względu wyliczenia Odwołującego – jego zdaniem - są błędne. W ocenie
Przystępującego Chemistil argument Odwołującego o rażąco niskiej cenie nie jest trafny.
Podkreślił, że zaoferowana przez niego cena jest ceną realną i rynkową, a co do tego nie
miał też wątpliwości sam Zamawiający, który nie skorzystał w tym zakresie z procedury
wynikającej z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
W toku rozprawy Przystępujący Chemistil podtrzymał swoje stanowisko.
Krajowa
Izba
Odwoławcza,
rozpoznając
złożone
odwołanie
na
rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również
stanowiska stron i uczestnika postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie
do protokołu posiedzenia i rozprawy ustaliła i zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek ustawowych, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, a skutkujących
odrzuceniem odwołania. Izba nie uwzględniła w tym zakresie wniosków podniesionych
w odpowiedzi na odwołanie, jak też w zgłoszeniu przystąpienia po stronie Zamawiającego
o nierozpoznawanie zarzutu dotyczącego wyboru oferty najkorzystniejszej niezgodnie
z kryteriami oceny ofert jako zarzutu dotyczącego postanowień SIWZ, gdyż formalnie
wniesione odwołanie odnosi się do czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
W drugiej kolejności Izba ustaliła, że Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania.
Zaskarżony przez niego wybór oferty najkorzystniejszej, tj. oferty Przystępującego Chemistil
z części drugiej zamówienia, bezpośrednio pozbawiał Odwołującego możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia we wskazanej części zamówienia, w której Odwołujący także
złożył swoją ofertę. Tym samym Odwołujący wykazał swój uszczerbek (szkodę) w interesie,
co stanowi wypełnienie przesłanki materialnoprawnej do wniesienia odwołania, o której
mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła również skuteczność zgłoszenia przystąpienia dokonanego
w przedmiotowej sprawie po stronie Zamawiającego, uznając, że wszystkie wymogi formalne
wynikające z art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp zostały przez Przystępującego Chemistil
wypełnione.
Jednocześnie też w toku posiedzenia z udziałem stron Izba postanowiła
o uwzględnieniu zgłoszonej przez Zamawiającego opozycji co do zgłoszenia przystąpienia
dokonanego w postępowaniu przez firmę ADW po stronie Odwołującego. Izba uznała, że
firma ADW nie ma interesu w zgłoszeniu przystąpienia do niniejszego postępowania
odwoławczego w rozumieniu art. 185 ust. 3 ustawy Pzp po stronie Odwołującego, z uwagi na
to, iż nie jest już wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp, ze względu na
skuteczne wykluczenie tego wykonawcy z postępowania decyzją Zamawiającego z dnia
18 sierpnia 2014 r., co do której wskazany podmiot nie złożył odwołania. Izba stwierdziła
bowiem, że - stosownie do art. 185 ust. 2 ustawy Pzp - skuteczne zgłoszenie przystąpienia
do postępowania odwoławczego może zgłosić wyłącznie wykonawca.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała, że jest ono niezasadne.
Izba ustaliła, że Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego dotyczy złożone odwołanie, na dwa zadania z dopuszczeniem
możliwości składania ofert częściowych (pkt IV SIWZ). W postępowaniu tym (pkt XX SIWZ)
Zamawiający przewidział dla oceny ofert dwa kryteria:
1) ceny z wagą 70% i
2) wydajności z wagą 30%
W ramach kryterium wydajności Zamawiający wskazał, że będzie brał pod uwagę minimalne
oferowane stężenie koncentratu / stężenie substancji stałej, tj. zużycie koncentratu (l)
/ substancji stałej (kg) na 1000 litrów wody, przy którym średni czas nawilżania próbek pyłu
węglowego o masie 1 g pochodzącego z węgla typu 33 nie przekracza 20 sekund. Wskazał
też, że do obliczenia punktów w kryterium wydajność przyjęte zostaną dane zawarte
w dokumencie wymaganym przez Zamawiającego na potwierdzenie spełniania przez
oferowane dostawy wymagań określonych w SIWZ, tj. w wynikach badań skuteczności
pozbawienia lotności pyłu węglowego wodą z dodatkiem oferowanego przez wykonawcę
preparatu wykonanych przez jednostkę notyfikowaną lub akredytowaną.
Do upływu terminu składania ofert w postępowaniu tym dla zadania nr 2 wpłynęły trzy
oferty:
1) Oferta Odwołującego z ceną 4 848 069,60 zł brutto i parametrem wydajności:
1,0 l/1000 l wody;
2) Oferta Przystępującego Chemistil z ceną: 3 856 419,00 zł brutto i parametrem
wydajności: 2,0 l/1000 l wody (co do oferowanego przez tego wykonawcę preparatu:
AMBEROL DOS);
3) Oferta PPG ADW z ceną: 5 591 807,55 zł brutto i parametrem wydajności:
1,5 l/1000 l wody.
W ofercie Przystępującego Chemistil parametr wydajności został potwierdzony
dokumentem badań i oceną skuteczności pozbawienia lotności pyłów węglowych wodą
z dodatkiem preparatu AMBEROL DOS (str. 75 oferty Przystępującego Chemistil).
Zamawiający przeprowadził w niniejszym postępowaniu (zadanie nr 2) aukcję
elektroniczną i ogłosił – w oparciu o powyższe - wyniki postępowania, wskazując na
najkorzystniejszą
ofertę
Przystępującego
Chemistil.
Zamawiający
jednocześnie
poinformował, że Odwołujący w kryterium ceny uzyskał: 54,62 pkt zaś w kryterium
wydajność: 30,00 pkt, tj. łącznie 84,62 pkt. Jednocześnie też Przystępujący Chemistil
w kryterium ceny uzyskał 70 pkt, zaś w kryterium wydajność: 15 pkt, tj. łącznej 85,00 pkt.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, co następuje.
Izba uznała, że żaden z podnoszonych zarzutów odwołania nie potwierdził się.
Pierwszy zarzut wyboru oferty najkorzystniejszej nie na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w SIWZ – zdaniem Izby – był oczywiście niezasadny. Zamawiający dokonał
oceny ofert w oparciu o dwa kryteria oceny ofert opisane w SIWZ. Zamawiający w opisie
przedmiotu zamówienia wskazywał na konieczność zaoferowania preparatu do zwalczania
zapylenia przy pracach związanych z urabianiem i transportem węgla w podziemnych
wyrobiskach zakładów górniczych z zastosowaniem dozujących pomp lub agregatów
w formie roztworu wodnego w ilości 746 500 l. W szczegółowych wymaganiach dotyczących
właściwości preparatu wskazał m.in. na czas zwilżania pyłu węglowego do 20 sekund dla
typów węgli: 31, 32, 33 34 i 35. Co do wydajności Zamawiający nie przewidział szczególnych
wymogów w opisie przedmiotu zamówienia, lecz wskazał na badanie tego parametru
w ramach kryterium oceny ofert, wskazując, że powyższe będzie weryfikował w kontekście
zużycia koncentratu na 1000 l wody przy średnim czasie nawilżania nie przekraczającym
20 s. próbek pyłu węglowego pochodzącego z węgla typu 33. Z tych też względów
niezasadne są zarzuty odwołania sprowadzające się do stwierdzenia, że w efekcie tego
postępowania Zamawiający uzyska mniejszą ilość preparatu do użycia, niż gdyby dokonał
wyboru oferty Odwołującego z większą zaoferowaną wydajnością. Przedstawiane w tym
zakresie wyliczenia przez Odwołującego nie mają żadnego znaczenia dla postawionego
zarzutu, ponieważ w założeniach niniejszego postępowania, wyrażonych wprost
w postanowieniach SIWZ, przewidziano, że za preparat o mniejszej wydajności Zamawiający
będzie przyznawał odpowiednio mniejszą ilość punktów w ramach określonego kryterium
oceny ofert: wydajność. W tym kryterium Odwołujący, który zaoferował preparat z większą
wydajnością otrzymał w trakcie oceny ofert odpowiednio większą ilość punktów od
Przystępującego Chemistil. Jednakże o wyborze oferty najkorzystniejszej nie przesądzało
wyłącznie kryterium wydajności lecz łączny bilans dwóch kryteriów określonych przez
Zamawiającego w SIWZ, tj. obok kryterium wydajności także kryterium ceny.
Argumentacja Odwołującego w zakresie rozpatrywanego zarzutu – jak zresztą
wskazywał Zamawiający – sprowadza się de facto do kwestionowania sposobu wyboru
oferty najkorzystniejszej, jaki przewidział Zamawiający w SIWZ, co ewentualnie należałoby
zarzucać Zamawiającemu na wcześniejszym etapie postępowania (na etapie SIWZ).
Bez znaczenia w tym kontekście są także argumenty Odwołującego o ewentualnej
stracie finansowej Zamawiającego z tytułu realizacji przedmiotu zamówienia. W tym zakresie
stwierdzić należy, że Izba nie ocenia celowości, zasadności czy słuszności dokonywania
przez podmiot zamawiający określonych zakupów z punktu widzenia choćby gospodarności
jednostki. Do oceny powyższego powołane są inne organy. Izba – zgodnie z art. 179 ust. 1
ustawy Pzp – uprawniona jest do rozstrzygania zarzutów odwołania podnoszonych przez
wykonawców w kontekście oceny zgodności czynności i zaniechań zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wyłącznie z przepisami ustawy Pzp.
W tym kontekście także nie ma – zdaniem Izby – żadnego znaczenia argumentacja
Odwołującego o zakupach czynionych przez Zamawiającego na podobny przedmiot
zamówienia w odrębnym postępowaniu. Izba ocenia bowiem zgodność czynności i
zaniechań Zamawiającego w danym, konkretny postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Powyższe ma szczególne znaczenie w niniejszym przypadku, bowiem – jak
oświadczył Zamawiający w toku rozprawy – dodatkowe zakupy, na które powołuje się
Odwołujący prowadzone były przez Zamawiającego według własnej, wewnętrznej procedury,
bez stosowania przepisów ustawy Pzp, wobec braku takiego obowiązku.
Ponadto podkreślić należy, że na tym etapie postępowania, skoro warunki
prowadzenia postępowania i wyboru oferty najkorzystniejszej zostały przez Zamawiającego
ostatecznie określone, kwestionowanie tych reguł nie może wpływać na wybór jako
najkorzystniejszej innej oferty niż wybrana w oparciu o ustalone kryteria oceny ofert oraz opis
przedmiotu zamówienia. Zmiana tych reguł wyboru oferty najkorzystniejszej na tym etapie
postępowania – czego w efekcie domaga się Odwołujący - prowadziłaby bowiem do
naruszenia przepisów ustawy Pzp.
Co do zarzutu rażąco niskiej ceny Izba uznała ten zarzut za oczywiście niezasadny.
Zarzut ten nie został poparty żadnymi dowodami, jak również jakąkolwiek argumentacją
zasługującą na uwzględnienie. Argument, iż cena w ofercie Przystępującego Chemistil
została obniżona do poziomu znacznie poniżej wartości szacunkowej samego zamówienia i
jest niemal 60 i 90% niższa od cen pozostałych ofert w kontekście wydajności nie może
skutkować uwzględnieniem odwołania. Odwołujący cenę oferty wskazanego wykonawcy
odnosi do wydajności produktu, co nie jest uprawnione w świetle przywołanych powyżej
argumentów. Wydajność preparatu była bowiem przez Zamawiającego oceniana
w postępowaniu odrębnie. Odwołujący zaś nie wykazał, że oferowany przez
Przystępującego Chemistil preparat nie może być zaoferowany Zamawiającemu po
wskazanej w ofercie tego wykonawcy cenie bez konieczności ponoszenia przez niego strat
przy realizacji przedmiotowego zamówienia. Ponadto wskazywanie jako argumentu
uzasadniającego stwierdzenie rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy w postępowaniu
o zamówienie publiczne jedynie różnicy procentowej ceny oferty w stosunku do pozostałych
ofert złożonych w postępowaniu oraz wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia, zgodnie
z dotychczasowym orzecznictwem, w tym także Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości
UE (aktualnie TS UE), jak też w świetle obowiązujących w odniesieniu do przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przepisów ustawy Pzp, jest
nieuzasadnione. Odwołujący nie przedstawił w tym zakresie także żadnego uzasadnienia.
Podkreślić należy, że sama różnica w cenie oferty i szacunku zamawiającego samodzielnie,
sama w sobie, nie może stanowić podstawy do ustalenia, że mamy do czynienia z rażąco
niską ceną. Istotne w tym zakresie jest bowiem wykazanie, że różnica ta ma charakter
rażący, wskazujący na nierealność ceny ofertowej wykonawcy. Takich argumentów, czy też
choćby twierdzeń Odwołujący w swoim odwołaniu nie zawarł.
W związku z powyższym Izba stwierdziła, iż nie potwierdziło się naruszenie
przywołanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba oparła się na art. 192 ust. 9 oraz 10 ustawy
Pzp. W oparciu o wskazane przepisy obciążyła nimi Odwołującego, stosownie do wyniku
postępowania.
Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba uwzględniła - stosownie do
regulacji zawartej w § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) –
koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego w kwocie 15 000 zł.
Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o zasądzenie na jego rzecz kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika. Zgodnie z przepisem § 3 pkt 2 wskazanego rozporządzenia
Izba może zasądzić na rzecz strony postępowania, która uzyskała korzystny dla niej wynik
postępowania odwoławczego uzasadnione koszty strony, w tym – sstosownie do regulacji
zawartej w § 3 pkt 2) lit. b) wskazanego rozporządzenia - koszty wynagrodzenia
pełnomocnika na podstawie rachunku przedłożonego do akt sprawy przed zamknięciem
rozprawy. Taki rachunek co do kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego został
faktycznie przedłożony do akt sprawy, jednakże z jego treści nie wynika, aby dotyczył
kosztów pełnomocnika Zamawiającego związanych z niniejszym postępowaniem
odwoławczym. Rachunek został wystawiony na rzecz Zamawiającego przez firmę doradczą,
prowadzoną w formie spółki z o.o. z tytułu: „Zastępstwo przed Krajową Izbą Odwoławczą”,
zaś pełnomocnikami w sprawie były osoby fizyczne: Pan S. G. – Z-ca Dyrektora Centrum
Logistyki Materiałowej, Pani C. D. – Główny Specjalista Zespołu Przetargów i Umów W
Centrum Logistyki Materiałowej i Pani A. W., a nie wskazana spółka. Tym samym zatem w
tym przypadku Izba, nie znajdując żadnego powiązania pomiędzy kosztami wskazanymi w
rachunku
złożonym
do
akt
sprawy
z ustanowionymi w sprawie niniejszego postępowania odwoławczego (KIO 1761/14)
pełnomocnikami Zamawiającego, uznała wskazane koszty za nieuzasadnione.
Przewodniczący:
………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
