rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-09-15
rok: 2014
data dokumentu: 2014-09-15
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 1785/14
KIO 1785/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 września 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 sierpnia 2014 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: ZRIB Sp. z
o.o., Zakład Robót Inżynieryjno-Budowlanych ZRIB Z. S., ul. Szkolna 6, 34-312
Miedzybrodzie Bialskie w postępowaniu prowadzonym przez Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o., ul. Rybnicka 47, 44-100 Gliwice
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych MPRD sp. z o.o.,
ul. Na Łąkach 9, 41-700 Ruda Śląska zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 sierpnia 2014 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: ZRIB Sp. z
o.o., Zakład Robót Inżynieryjno-Budowlanych ZRIB Z. S., ul. Szkolna 6, 34-312
Miedzybrodzie Bialskie w postępowaniu prowadzonym przez Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o., ul. Rybnicka 47, 44-100 Gliwice
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych MPRD sp. z o.o.,
ul. Na Łąkach 9, 41-700 Ruda Śląska zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia
ZRIB Sp. z o.o. i Zakład Robót Inżynieryjno-Budowlanych ZRIB Z. S., ul.
Szkolna 6, 34-312 Miedzybrodzie Bialskie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
ZRIB Sp. z o.o. i Zakład Robót
Inżynieryjno-Budowlanych ZRIB Z. S., ul. Szkolna 6, 34-312 Miedzybrodzie
Bialskie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
ZRIB
Sp. z o.o. i Zakład Robót Inżynieryjno-Budowlanych ZRIB Z. S., ul. Szkolna 6,
34-312 Miedzybrodzie Bialskie na rzecz Przedsiębiorstwa Wodociągów i
Kanalizacji
Sp.
z
o.o.,
ul.
Rybnicka
47,
44-100
Gliwice
kwotę
3 974 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące dziewięćset siedemdziesiąte cztery złote zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w
Gliwicach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1785/14
UZASADNIENIE
Zamawiający – Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. prowadzi
postępowanie, którego przedmiotem jest „Modernizacja gospodarki wodno – ściekowej w
Gliwicach – II etap – Bojków – faza II.”
Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 2)
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz uznał ofertę za odrzuconą na podstawie art. 24
ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający stwierdził, że wadium wniesione
przez Odwołującego nie było prawidłowe.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: naruszenie art. 24 ust. 2 pkt. 2) ustawy Prawo
zamówień publicznych, poprzez bezpodstawne wykluczenie Odwołującego w sytuacji, gdy
nie wystąpiły okoliczności w określone w tym przepisie ustawy, naruszenie art. 24 ust. 4
ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez bezpodstawne uznanie oferty Odwołującego
za odrzuconą, naruszenie art. 23 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez
przyjęcie, że przepisów ustawy dotyczących wykonawcy nie stosuje się odpowiednio w
odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w
odniesieniu do wadium, zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w
rozumieniu art. 2 pkt. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz powtórzenia czynności badania i
oceny ofert z udziałem jego oferty, dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty, zasądzenie
od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego według norm prawem
przewidzianych na podstawie przedstawionych na rozprawie rachunków.
Zgodnie z pkt. 13.5 SIWZ – IDW: „W przypadku wnoszenia wadium w formie gwarancji przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (art. 23 uPzp) z treści
gwarancji musi wynikać, że odnosi się ona zarówno do zleceniodawcy gwarancji, jak również
do wszystkich pozostałych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Postanowienie zdania pierwszego znajduje zastosowanie również do wadium w formie
poręczeń.”
Zamawiający wskazał, że gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium złożona przez
Odwołującego zawiera postanowienie, z którego wynika, że UNIQUA Towarzystwo
Ubezpieczeń S. A. w Łodzi zobowiązuje się do zapłaty wadium jedynie w przypadku, gdy
Zakład Robót Inżynieryjno - Budowlanych ZRIB Z. S. (jeden z członków konsorcjum
Odwołującego) nie spełni jednego z przypadków określonych w art. 46 ust. 4 a i 5 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Zamawiający podniósł, że podstawowy zarzut dotyczący
złożonej przez Odwołującego gwarancji ubezpieczeniowej, przesądzający o uznaniu
wadliwości wniesionego przez Odwołującego wadium, dotyczy faktu, że w treści gwarancji
nie uwzględniono drugiego podmiotu wchodzącego w skład Konsorcjum. Zamawiający w
uzasadnieniu czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania wywodził, że tak
sformułowana gwarancja ubezpieczeniowa daje Zamawiającemu uprawnienie do
dochodzenia kwoty wadium objętego gwarancją jedynie w odniesieniu do jednego z
wykonawców wchodzących w skład Konsorcjum, tj. Zakładu Robót Inżynieryjno -
Budowlanych ZRIB Z. S.. W przypadku, gdyby przesłanka uprawniająca do zatrzymania
wadium dotyczyła Zakładu Robót Inżynieryjno – Budowlanych ZRIB Z. S., Zamawiający
mógłby zatrzymać wadium, natomiast Zamawiający nie miałby możliwości zatrzymania
wadium w przypadku, gdyby np. jedna z przesłanek uprawniających do zatrzymania wadium
dotyczyła drugiego członka Konsorcjum, tj. ZRIB Sp. z o.o. Nadto Zamawiający podkreślił, że
solidarna odpowiedzialność wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia dotyczy jedynie fazy realizacji umowy, a nie udziału w procedurze wyboru
najkorzystniejszej oferty. Zamawiający stwierdził, że treść gwarancji złożonej przez
Odwołującego i „wskazane w niej okoliczności zatrzymania wadium nie obejmują wszystkich
możliwych zdarzeń, które mogą spowodować prawo żądania przez zamawiającego zapłaty
kwoty gwarancji, gdyż nie dotyczą obu podmiotów tworzących Konsorcjum ZRIB, a jedynie
Zakładu Robót Inżynieryjno - Budowlanych ZRIB Z. S.. Tym samym należy stwierdzić, iż
wadium wniesione przez Konsorcjum ZRIB, nie zabezpiecza złożonej oferty, gdyż ta ostatnia
składana była przez dwa podmioty występujące wspólnie.”
Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego. Podniósł, że gwarancja
wadialna złożona wraz z ofertą dotyczyła Odwołującego (konsorcjum) jako wykonawcy,
składającego wspólnie ofertę. Z pełnomocnictwa dołączonego do oferty na str. 119
jednoznacznie wynika, że Partner Konsorcjum, czyli Zakład Robót Inżynieryjno -
Budowlanych ZRIB Z. S. „jest upoważniony do wniesienia wadium i gwarancji należytego
wykonania orasz usunięcia wad i usterek”.
Odwołujący wskazywał, że zgodnie z linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej
jedynymi postanowieniami SIWZ dotyczącymi wadium, które nie zostały uregulowane w
ustawie, ale winny być na mocy delegacji ustawowej określone przez zamawiającego i jako
takie wywierają skutki prawne, są: kwota wadium i rachunek bankowy, na który wadium
wnoszone w formie pieniężnej powinno być wpłacane.
Dodatkowe wymagania
Zamawiającego stawiane w treści SIWZ odnośnie sposobu wnoszenia wadium, jego
deponowania i dostarczania, treści dokumentów wadialnych itd., nie wywierają żadnych
skutków prawnych, w szczególności nie wpływają na ocenę ważności i skuteczności
wniesionego przez wykonawcę wadium. Stanowisko takie zajęła Krajowa Izba Odwoławcza
np. w wyroku z dnia 04.05.2011 r. (sygn. akt KIO 810/11).
Zdaniem Odwołującego, które w jego ocenie poparte jest orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej, jedynie wadliwa kwota wadium i rachunek bankowy, na który wadium
wnoszone w formie pieniężnej powinno być wpłacane oraz wadium nie odnoszące się do
wszystkich okoliczności jego przepadku, może zostać zakwalifikowane jako brak wniesienia
(prawidłowego) wadium i tym samym stanowić będzie przesłankę wykluczenia wykonawcy
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 2) ustawy Prawo zamówień publicznych. Brak jest natomiast
podstaw prawnych do egzekwowania wymagań SIWZ odnoszących się do wadium, a
nieznajdujących oparcia w przepisach ustawy.
W dalszej części uzasadnienia Odwołujący przywołał stanowisko wyrażone przez Krajową
Izbę Odwoławczą w ww. wyroku sygn. akt KIO 810/11.
Odwołujący wskazał, że rozstrzygnięcie należy bezpośrednio odnieść do stanu faktycznego
w niniejszym postępowaniu. Ze względu na analogię, Zamawiający bezpodstawnie wykluczył
Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 2) ustawy Prawo zamówień
publicznych i uznał ofertę za odrzuconą, pomimo że nie wystąpiły okoliczności uprawniające
Zamawiającego do dokonania tych czynności, efektem czego jest pozbawienie możliwości
uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego przez Odwołującego.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do
wniesienia odwołania, zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jest
jednym z wykonawców, którzy złożyli ofertę w niniejszym postępowaniu, w przypadku
potwierdzenia stawianych zarzutów, miałby szansę uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Izba ustaliła, że Zamawiający w treści SIWZ zawarł postanowienie, zgodnie z którym: „W
przypadku wnoszenia wadium w formie gwarancji przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia (art. 23 uPzp) z treści gwarancji musi wynikać, że odnosi się
ona zarówno do zleceniodawcy gwarancji, jak również do wszystkich pozostałych
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Postanowienie zdania
pierwszego znajduje zastosowanie również do wadium w formie poręczeń.”
Izba ustaliła także, że ofertę w postępowaniu złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia: Konsorcjum: ZRIB Sp. z o.o. oraz Zakład Robót Inżynieryjno-
Budowlanych ZRIB Z. S.. Do oferty została załączona gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty
wadium, wystawiona na kwotę zgodną z wymaganą w SIWZ. W treści gwarancji wpisano:
„tytułem zabezpieczenia zapłaty wadium przez Zakład Robót Inżynieryjno – Budowlanych
ZRIB Z. S.”. W treści gwarancji zostały jednocześnie określone przesłanki możliwości
zatrzymania wadium przez Zamawiającego, określone w art. 46a ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Przyjmuje się, że w treści gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej stanowiących wadium,
powinna zostać wskazana kwota zgodna z postanowieniami SIWZ, rachunek bankowy, na
który wadium powinno zostać wniesione, a także winny zostać określone wszystkie
przesłanki, sytuacje, w których Zamawiający jest uprawniony do żądania wypłaty wadium
przez podmiot wystawiający gwarancję.
Dodatkowo Zamawiający ma możliwość określenia w treści gwarancji wymagań co do jej
treści. Jakkolwiek można by uznać, że postanowienia takie stanowią wymaganie jedynie
formalne, to w ocenie Izby, w niniejszym postępowaniu wymaganie Zamawiającego
określone w SIWZ i przywołane powyżej nie ma charakteru jedynie formalnego.
W ocenie Izby nie ulega wątpliwości, że w przypadku, gdy ofertę składają wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, wadium może zostać wniesione przez
dowolnego z tych wykonawców, co wynika z treści art. 23 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Jednakże jeżeli wadium wnoszone jest w postaci gwarancji bankowej lub
ubezpieczeniowej, w treści takiej gwarancji powinna znaleźć się informacja, które podmioty
zabezpieczają zapłatę wadium. Wynika to jednoznacznie z treści postanowień SIWZ - jak
wskazano powyżej, Zamawiający żądał, aby w przypadku wnoszenia wadium w formie
gwarancji przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (art. 23
ustawy Prawo zamówień publicznych) z treści gwarancji wynikało, że odnosi się ona
zarówno do zleceniodawcy gwarancji, jak również do wszystkich pozostałych wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.
W niniejszej sprawie gwarancja ubezpieczeniowa wniesiona przez Odwołującego nie
spełnia tego wymogu. Z treści tej gwarancji jednoznacznie wynika, że zabezpiecza ona
zapłatę zapłaty wadium jedynie przez Zakład Robót Inżynieryjno – Budowlanych ZRIB Z. S.,
a więc tylko przez jednego członka Konsorcjum Odwołującego. Okoliczność ta przesądza o
uznaniu, że wadium nie zostało skutecznie wniesione przez Odwołującego. Należy wskazać,że w sytuacji, gdy w treści gwarancji nie zostanie wymieniony każdy z wykonawców wspólnie
składających ofertę (nie zostaną wymienieni wszyscy członkowie konsorcjum), to przesłanki
związane z możliwością zatrzymania wadium przez Zamawiającego nie będą rozciągały się
na tych członków konsorcjum, którzy nie zostali wymienieni w treści gwarancji. W takiej
sytuacji może okazać się, że Zamawiający nie ma możliwości zatrzymania wadium we
wszystkim sytuacjach wskazanych w ustawie Prawo zamówień publicznych. Jeżeli bowiem
okoliczności uprawniające Zamawiającego do zatrzymania wadium związane byłyby z
działaniami lub zaniechaniami członka konsorcjum nie wymienionego w treści gwarancji
ubezpieczeniowej, to wystawca takiej gwarancji może odmówić zapłacenia kwoty
wynikającej z gwarancji, podnosząc, że z treści gwarancji wynika, że objęty jest nią tylko
jeden podmiot.
W niniejszej sprawie w treści gwarancji ubezpieczeniowej wniesionej przez Odwołującego
nie tylko nie został wymieniony drugi członek Konsorcjum Odwołującego – ZRIB Sp. z o.o.,
ale nawet nie wskazano, że wymieniony w treści tej gwarancji Zakład Robót Inżynieryjno –
Budowlanych ZRIB Z. S. składa ofertę w ramach konsorcjum. Tym samym gwarant może
odmówić wypłaty na rzecz Zamawiającego kwoty wadium w sytuacji, gdy przesłanki
zatrzymania wadium dotyczyć będą ZRIB Sp. z o.o. jako członka Konsorcjum Odwołującego.
Tym samym treść gwarancji złożonej przez Odwołującego i wymienione w niej okoliczności
zatrzymania wadium nie obejmują wszystkich możliwych zdarzeń, które mogą spowodować
prawo żądania przez Zamawiającego zapłaty kwoty gwarancji, gdyż nie dotyczą obu
podmiotów tworzących konsorcjum.
Nawet gdyby przyjąć, że w zakresie wniesienia wadium istnieje odpowiedzialność solidarna,
to wystawca gwarancji nie jest zobowiązany do rozszerzającej interpretacji treści
wystawionej przez siebie gwarancji. Ma prawo uznać, że podmiot nie wymieniony wprost w
treści gwarancji jest osobą trzecią w stosunku do wystawcy gwarancji, za działania i
zaniechania której gwarant nie ponosi odpowiedzialności. A skoro tak, to gwarant może
odmówić wypłaty sumy objętej gwarancją w sytuacji, gdy podstawą żądania wypłaty sumy
gwarancyjnej będą działania lub zaniechania podmiotu nie wymienionego wprost w treści
gwarancji. W niniejszej sprawie z treści gwarancji wynika, że jedynym podmiotem, którego
działania lub zaniechania mogą stanowić podstawę żądania wypłaty przez Zamawiającego
sumy gwarancyjnej, jest Zakład Robót Inżynieryjno – Budowlanych ZRIB Z. S.. Z treści
gwarancji nie wynika, aby taką podstawę mogły stanowić działania lub zaniechania
Konsorcjum, którego członkiem jest Odwołujący, ani działania lub zaniechania drugiego
członka tego Konsorcjum. Ponieważ nie obowiązują żadne ustawowe regulacje, które
dawałyby podstawę do rozszerzenia zakresu podmiotów objętych gwarancją, zakres
podmiotowy gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej może zostać określony wyłącznie w
oparciu o literalną dokumentu gwarancyjnego. Tym bardziej brak jest podstaw do
rozszerzania zakresu podmiotowego gwarancji z powołaniem się na zasady współżycia
społecznego lub ustalone zwyczaje.
W ocenie Izby, solidarna odpowiedzialność wykonawców ubiegających się wspólnie o
udzielenie zamówienia publicznego nie rozciąga się na czynności, które wprost nie wynikają
z treści ustawy Prawo zamówień publicznych.
W ocenie Izby, w niniejszym postępowaniu nie sposób uznać, że zawarte w SIWZ żądanie
wskazania w treści gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej wszystkich podmiotów
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego jest jedynie wymogiem
formalnym.
Powyższy
element
stanowi
istotną
treść
przedmiotowej
gwarancji
ubezpieczeniowej zapłaty wadium i tym samym wpływa w sposób decydujący na prawa i
obowiązki stron umowy gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium. W przypadku bowiem,
gdy nie zostanie wymieniony każdy z członków konsorcjum, wątpliwe jest zabezpieczenie
interesów Zamawiającego. Izba podziela pogląd, zgodnie z którym prawidłowo wniesione
wadium to takie, które de facto i de iure zabezpiecza interesy Zamawiającego. W niniejszym
postępowaniu Zamawiający zawarł postanowienie w SIWZ, które służyło całkowitemu
zabezpieczeniu interesów Zamawiającego. Postanowienie to jest wiążące dla wszystkich
wykonawców biorących udział w postępowaniu.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego, jego stanowiska nie potwierdzają wszystkie wyroki
Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący całkowicie pominął okoliczność, że w treści
wyroków Krajowej Izby Odwoławczej zwraca się uwagę na postanowienia SIWZ we
wskazanym zakresie (np. wyrok KIO 903/09). W niniejszej sprawie Zamawiający zawarł w
SIWZ takie postanowienia. Należy także zauważyć, że w podobnym stanie faktycznym (jak w
niniejszym postepowaniu) zapadł wyrok o sygn. KIO 1408/10.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia
ZRIB Sp. z o.o. i Zakład Robót Inżynieryjno-Budowlanych ZRIB Z. S., ul.
Szkolna 6, 34-312 Miedzybrodzie Bialskie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
ZRIB Sp. z o.o. i Zakład Robót
Inżynieryjno-Budowlanych ZRIB Z. S., ul. Szkolna 6, 34-312 Miedzybrodzie
Bialskie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
ZRIB
Sp. z o.o. i Zakład Robót Inżynieryjno-Budowlanych ZRIB Z. S., ul. Szkolna 6,
34-312 Miedzybrodzie Bialskie na rzecz Przedsiębiorstwa Wodociągów i
Kanalizacji
Sp.
z
o.o.,
ul.
Rybnicka
47,
44-100
Gliwice
kwotę
3 974 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące dziewięćset siedemdziesiąte cztery złote zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w
Gliwicach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1785/14
UZASADNIENIE
Zamawiający – Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. prowadzi
postępowanie, którego przedmiotem jest „Modernizacja gospodarki wodno – ściekowej w
Gliwicach – II etap – Bojków – faza II.”
Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 2)
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz uznał ofertę za odrzuconą na podstawie art. 24
ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający stwierdził, że wadium wniesione
przez Odwołującego nie było prawidłowe.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: naruszenie art. 24 ust. 2 pkt. 2) ustawy Prawo
zamówień publicznych, poprzez bezpodstawne wykluczenie Odwołującego w sytuacji, gdy
nie wystąpiły okoliczności w określone w tym przepisie ustawy, naruszenie art. 24 ust. 4
ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez bezpodstawne uznanie oferty Odwołującego
za odrzuconą, naruszenie art. 23 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez
przyjęcie, że przepisów ustawy dotyczących wykonawcy nie stosuje się odpowiednio w
odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w
odniesieniu do wadium, zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w
rozumieniu art. 2 pkt. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz powtórzenia czynności badania i
oceny ofert z udziałem jego oferty, dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty, zasądzenie
od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego według norm prawem
przewidzianych na podstawie przedstawionych na rozprawie rachunków.
Zgodnie z pkt. 13.5 SIWZ – IDW: „W przypadku wnoszenia wadium w formie gwarancji przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (art. 23 uPzp) z treści
gwarancji musi wynikać, że odnosi się ona zarówno do zleceniodawcy gwarancji, jak również
do wszystkich pozostałych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Postanowienie zdania pierwszego znajduje zastosowanie również do wadium w formie
poręczeń.”
Zamawiający wskazał, że gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium złożona przez
Odwołującego zawiera postanowienie, z którego wynika, że UNIQUA Towarzystwo
Ubezpieczeń S. A. w Łodzi zobowiązuje się do zapłaty wadium jedynie w przypadku, gdy
Zakład Robót Inżynieryjno - Budowlanych ZRIB Z. S. (jeden z członków konsorcjum
Odwołującego) nie spełni jednego z przypadków określonych w art. 46 ust. 4 a i 5 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Zamawiający podniósł, że podstawowy zarzut dotyczący
złożonej przez Odwołującego gwarancji ubezpieczeniowej, przesądzający o uznaniu
wadliwości wniesionego przez Odwołującego wadium, dotyczy faktu, że w treści gwarancji
nie uwzględniono drugiego podmiotu wchodzącego w skład Konsorcjum. Zamawiający w
uzasadnieniu czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania wywodził, że tak
sformułowana gwarancja ubezpieczeniowa daje Zamawiającemu uprawnienie do
dochodzenia kwoty wadium objętego gwarancją jedynie w odniesieniu do jednego z
wykonawców wchodzących w skład Konsorcjum, tj. Zakładu Robót Inżynieryjno -
Budowlanych ZRIB Z. S.. W przypadku, gdyby przesłanka uprawniająca do zatrzymania
wadium dotyczyła Zakładu Robót Inżynieryjno – Budowlanych ZRIB Z. S., Zamawiający
mógłby zatrzymać wadium, natomiast Zamawiający nie miałby możliwości zatrzymania
wadium w przypadku, gdyby np. jedna z przesłanek uprawniających do zatrzymania wadium
dotyczyła drugiego członka Konsorcjum, tj. ZRIB Sp. z o.o. Nadto Zamawiający podkreślił, że
solidarna odpowiedzialność wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia dotyczy jedynie fazy realizacji umowy, a nie udziału w procedurze wyboru
najkorzystniejszej oferty. Zamawiający stwierdził, że treść gwarancji złożonej przez
Odwołującego i „wskazane w niej okoliczności zatrzymania wadium nie obejmują wszystkich
możliwych zdarzeń, które mogą spowodować prawo żądania przez zamawiającego zapłaty
kwoty gwarancji, gdyż nie dotyczą obu podmiotów tworzących Konsorcjum ZRIB, a jedynie
Zakładu Robót Inżynieryjno - Budowlanych ZRIB Z. S.. Tym samym należy stwierdzić, iż
wadium wniesione przez Konsorcjum ZRIB, nie zabezpiecza złożonej oferty, gdyż ta ostatnia
składana była przez dwa podmioty występujące wspólnie.”
Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego. Podniósł, że gwarancja
wadialna złożona wraz z ofertą dotyczyła Odwołującego (konsorcjum) jako wykonawcy,
składającego wspólnie ofertę. Z pełnomocnictwa dołączonego do oferty na str. 119
jednoznacznie wynika, że Partner Konsorcjum, czyli Zakład Robót Inżynieryjno -
Budowlanych ZRIB Z. S. „jest upoważniony do wniesienia wadium i gwarancji należytego
wykonania orasz usunięcia wad i usterek”.
Odwołujący wskazywał, że zgodnie z linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej
jedynymi postanowieniami SIWZ dotyczącymi wadium, które nie zostały uregulowane w
ustawie, ale winny być na mocy delegacji ustawowej określone przez zamawiającego i jako
takie wywierają skutki prawne, są: kwota wadium i rachunek bankowy, na który wadium
wnoszone w formie pieniężnej powinno być wpłacane.
Dodatkowe wymagania
Zamawiającego stawiane w treści SIWZ odnośnie sposobu wnoszenia wadium, jego
deponowania i dostarczania, treści dokumentów wadialnych itd., nie wywierają żadnych
skutków prawnych, w szczególności nie wpływają na ocenę ważności i skuteczności
wniesionego przez wykonawcę wadium. Stanowisko takie zajęła Krajowa Izba Odwoławcza
np. w wyroku z dnia 04.05.2011 r. (sygn. akt KIO 810/11).
Zdaniem Odwołującego, które w jego ocenie poparte jest orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej, jedynie wadliwa kwota wadium i rachunek bankowy, na który wadium
wnoszone w formie pieniężnej powinno być wpłacane oraz wadium nie odnoszące się do
wszystkich okoliczności jego przepadku, może zostać zakwalifikowane jako brak wniesienia
(prawidłowego) wadium i tym samym stanowić będzie przesłankę wykluczenia wykonawcy
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 2) ustawy Prawo zamówień publicznych. Brak jest natomiast
podstaw prawnych do egzekwowania wymagań SIWZ odnoszących się do wadium, a
nieznajdujących oparcia w przepisach ustawy.
W dalszej części uzasadnienia Odwołujący przywołał stanowisko wyrażone przez Krajową
Izbę Odwoławczą w ww. wyroku sygn. akt KIO 810/11.
Odwołujący wskazał, że rozstrzygnięcie należy bezpośrednio odnieść do stanu faktycznego
w niniejszym postępowaniu. Ze względu na analogię, Zamawiający bezpodstawnie wykluczył
Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 2) ustawy Prawo zamówień
publicznych i uznał ofertę za odrzuconą, pomimo że nie wystąpiły okoliczności uprawniające
Zamawiającego do dokonania tych czynności, efektem czego jest pozbawienie możliwości
uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego przez Odwołującego.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do
wniesienia odwołania, zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jest
jednym z wykonawców, którzy złożyli ofertę w niniejszym postępowaniu, w przypadku
potwierdzenia stawianych zarzutów, miałby szansę uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Izba ustaliła, że Zamawiający w treści SIWZ zawarł postanowienie, zgodnie z którym: „W
przypadku wnoszenia wadium w formie gwarancji przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia (art. 23 uPzp) z treści gwarancji musi wynikać, że odnosi się
ona zarówno do zleceniodawcy gwarancji, jak również do wszystkich pozostałych
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Postanowienie zdania
pierwszego znajduje zastosowanie również do wadium w formie poręczeń.”
Izba ustaliła także, że ofertę w postępowaniu złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia: Konsorcjum: ZRIB Sp. z o.o. oraz Zakład Robót Inżynieryjno-
Budowlanych ZRIB Z. S.. Do oferty została załączona gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty
wadium, wystawiona na kwotę zgodną z wymaganą w SIWZ. W treści gwarancji wpisano:
„tytułem zabezpieczenia zapłaty wadium przez Zakład Robót Inżynieryjno – Budowlanych
ZRIB Z. S.”. W treści gwarancji zostały jednocześnie określone przesłanki możliwości
zatrzymania wadium przez Zamawiającego, określone w art. 46a ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Przyjmuje się, że w treści gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej stanowiących wadium,
powinna zostać wskazana kwota zgodna z postanowieniami SIWZ, rachunek bankowy, na
który wadium powinno zostać wniesione, a także winny zostać określone wszystkie
przesłanki, sytuacje, w których Zamawiający jest uprawniony do żądania wypłaty wadium
przez podmiot wystawiający gwarancję.
Dodatkowo Zamawiający ma możliwość określenia w treści gwarancji wymagań co do jej
treści. Jakkolwiek można by uznać, że postanowienia takie stanowią wymaganie jedynie
formalne, to w ocenie Izby, w niniejszym postępowaniu wymaganie Zamawiającego
określone w SIWZ i przywołane powyżej nie ma charakteru jedynie formalnego.
W ocenie Izby nie ulega wątpliwości, że w przypadku, gdy ofertę składają wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, wadium może zostać wniesione przez
dowolnego z tych wykonawców, co wynika z treści art. 23 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Jednakże jeżeli wadium wnoszone jest w postaci gwarancji bankowej lub
ubezpieczeniowej, w treści takiej gwarancji powinna znaleźć się informacja, które podmioty
zabezpieczają zapłatę wadium. Wynika to jednoznacznie z treści postanowień SIWZ - jak
wskazano powyżej, Zamawiający żądał, aby w przypadku wnoszenia wadium w formie
gwarancji przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (art. 23
ustawy Prawo zamówień publicznych) z treści gwarancji wynikało, że odnosi się ona
zarówno do zleceniodawcy gwarancji, jak również do wszystkich pozostałych wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.
W niniejszej sprawie gwarancja ubezpieczeniowa wniesiona przez Odwołującego nie
spełnia tego wymogu. Z treści tej gwarancji jednoznacznie wynika, że zabezpiecza ona
zapłatę zapłaty wadium jedynie przez Zakład Robót Inżynieryjno – Budowlanych ZRIB Z. S.,
a więc tylko przez jednego członka Konsorcjum Odwołującego. Okoliczność ta przesądza o
uznaniu, że wadium nie zostało skutecznie wniesione przez Odwołującego. Należy wskazać,że w sytuacji, gdy w treści gwarancji nie zostanie wymieniony każdy z wykonawców wspólnie
składających ofertę (nie zostaną wymienieni wszyscy członkowie konsorcjum), to przesłanki
związane z możliwością zatrzymania wadium przez Zamawiającego nie będą rozciągały się
na tych członków konsorcjum, którzy nie zostali wymienieni w treści gwarancji. W takiej
sytuacji może okazać się, że Zamawiający nie ma możliwości zatrzymania wadium we
wszystkim sytuacjach wskazanych w ustawie Prawo zamówień publicznych. Jeżeli bowiem
okoliczności uprawniające Zamawiającego do zatrzymania wadium związane byłyby z
działaniami lub zaniechaniami członka konsorcjum nie wymienionego w treści gwarancji
ubezpieczeniowej, to wystawca takiej gwarancji może odmówić zapłacenia kwoty
wynikającej z gwarancji, podnosząc, że z treści gwarancji wynika, że objęty jest nią tylko
jeden podmiot.
W niniejszej sprawie w treści gwarancji ubezpieczeniowej wniesionej przez Odwołującego
nie tylko nie został wymieniony drugi członek Konsorcjum Odwołującego – ZRIB Sp. z o.o.,
ale nawet nie wskazano, że wymieniony w treści tej gwarancji Zakład Robót Inżynieryjno –
Budowlanych ZRIB Z. S. składa ofertę w ramach konsorcjum. Tym samym gwarant może
odmówić wypłaty na rzecz Zamawiającego kwoty wadium w sytuacji, gdy przesłanki
zatrzymania wadium dotyczyć będą ZRIB Sp. z o.o. jako członka Konsorcjum Odwołującego.
Tym samym treść gwarancji złożonej przez Odwołującego i wymienione w niej okoliczności
zatrzymania wadium nie obejmują wszystkich możliwych zdarzeń, które mogą spowodować
prawo żądania przez Zamawiającego zapłaty kwoty gwarancji, gdyż nie dotyczą obu
podmiotów tworzących konsorcjum.
Nawet gdyby przyjąć, że w zakresie wniesienia wadium istnieje odpowiedzialność solidarna,
to wystawca gwarancji nie jest zobowiązany do rozszerzającej interpretacji treści
wystawionej przez siebie gwarancji. Ma prawo uznać, że podmiot nie wymieniony wprost w
treści gwarancji jest osobą trzecią w stosunku do wystawcy gwarancji, za działania i
zaniechania której gwarant nie ponosi odpowiedzialności. A skoro tak, to gwarant może
odmówić wypłaty sumy objętej gwarancją w sytuacji, gdy podstawą żądania wypłaty sumy
gwarancyjnej będą działania lub zaniechania podmiotu nie wymienionego wprost w treści
gwarancji. W niniejszej sprawie z treści gwarancji wynika, że jedynym podmiotem, którego
działania lub zaniechania mogą stanowić podstawę żądania wypłaty przez Zamawiającego
sumy gwarancyjnej, jest Zakład Robót Inżynieryjno – Budowlanych ZRIB Z. S.. Z treści
gwarancji nie wynika, aby taką podstawę mogły stanowić działania lub zaniechania
Konsorcjum, którego członkiem jest Odwołujący, ani działania lub zaniechania drugiego
członka tego Konsorcjum. Ponieważ nie obowiązują żadne ustawowe regulacje, które
dawałyby podstawę do rozszerzenia zakresu podmiotów objętych gwarancją, zakres
podmiotowy gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej może zostać określony wyłącznie w
oparciu o literalną dokumentu gwarancyjnego. Tym bardziej brak jest podstaw do
rozszerzania zakresu podmiotowego gwarancji z powołaniem się na zasady współżycia
społecznego lub ustalone zwyczaje.
W ocenie Izby, solidarna odpowiedzialność wykonawców ubiegających się wspólnie o
udzielenie zamówienia publicznego nie rozciąga się na czynności, które wprost nie wynikają
z treści ustawy Prawo zamówień publicznych.
W ocenie Izby, w niniejszym postępowaniu nie sposób uznać, że zawarte w SIWZ żądanie
wskazania w treści gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej wszystkich podmiotów
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego jest jedynie wymogiem
formalnym.
Powyższy
element
stanowi
istotną
treść
przedmiotowej
gwarancji
ubezpieczeniowej zapłaty wadium i tym samym wpływa w sposób decydujący na prawa i
obowiązki stron umowy gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium. W przypadku bowiem,
gdy nie zostanie wymieniony każdy z członków konsorcjum, wątpliwe jest zabezpieczenie
interesów Zamawiającego. Izba podziela pogląd, zgodnie z którym prawidłowo wniesione
wadium to takie, które de facto i de iure zabezpiecza interesy Zamawiającego. W niniejszym
postępowaniu Zamawiający zawarł postanowienie w SIWZ, które służyło całkowitemu
zabezpieczeniu interesów Zamawiającego. Postanowienie to jest wiążące dla wszystkich
wykonawców biorących udział w postępowaniu.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego, jego stanowiska nie potwierdzają wszystkie wyroki
Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący całkowicie pominął okoliczność, że w treści
wyroków Krajowej Izby Odwoławczej zwraca się uwagę na postanowienia SIWZ we
wskazanym zakresie (np. wyrok KIO 903/09). W niniejszej sprawie Zamawiający zawarł w
SIWZ takie postanowienia. Należy także zauważyć, że w podobnym stanie faktycznym (jak w
niniejszym postepowaniu) zapadł wyrok o sygn. KIO 1408/10.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
