rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-09-16
rok: 2014
data dokumentu: 2014-09-16
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 1800/14
KIO 1800/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
11 września 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
01 września 2014 r. przez
wykonawcę
ENERGA Oświetlenie Sp. z o. o. , ul. Rzemieślnicza 17/19, 81-855 Sopot
w postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Miasto Gdańsk - Zarząd Dróg i Zieleni
w Gdańsku, ul. Partyzantów 36, 80-254 Gdańsk
11 września 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
01 września 2014 r. przez
wykonawcę
ENERGA Oświetlenie Sp. z o. o. , ul. Rzemieślnicza 17/19, 81-855 Sopot
w postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Miasto Gdańsk - Zarząd Dróg i Zieleni
w Gdańsku, ul. Partyzantów 36, 80-254 Gdańsk
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża
ENERGA Oświetlenie Sp. z o. o. , ul. Rzemieślnicza
17/19, 81-855 Sopot i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
ENERGA
Oświetlenie Sp. z o. o. , ul. Rzemieślnicza 17/19, 81-855 Sopot
tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy
ENERGA Oświetlenie Sp. z o. o. , ul. Rzemieślnicza
17/19, 81-855 Sopot na rzecz Gminę Miasto Gdańsk - Zarząd Dróg i Zieleni
w Gdańsku, ul. Partyzantów 36, 80-254 Gdańsk kwotę
217
zł 51 gr (słownie:
dwieście siedemnaście złotych pięćdziesiąt jeden groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.)
na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1800/14
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego pod nazwą: „Modernizacja oświetlenia ulicznego będącego własnością
Gminy Miasta Gdańska na wybranych ciągach ulic w ramach programu SOWA", zostało
wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich za numerem 2014/S 123-218894 dnia 01.07.2014 r., przez Gmina Miasto
Gdańsk - Zarząd Dróg i Zieleni w Gdańsku, ul. Partyzantów 36, 80-254 Gdańsk zwany dalej:
„Zamawiającym”.
W dniu 22.08.2014 r. (faxem) Zamawiający poinformował o unieważnieniu
postępowania na podstawie art. art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) zwanej dalej:
„Pzp”. Stwierdził, że postępowanie jest obarczone wadą niemożliwą do usunięcia.
Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z przepisami Pzp,
ograniczając konkurencje i preferując jednego producenta sprzętu czym naruszył art. 7 oraz
29 ust.1 Pzp. Modyfikacja opisu przedmiotu zamówienia po otwarciu ofert nie jest możliwa
do wykonania, wobec czego wada postępowania nie jest możliwa do usunięcia.
W dniu 01.09.2014 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) ENERGA Oświetlenie Sp.
z o. o., ul. Rzemieślnicza 17/19, 81-855 Sopot zwana dalej: „ENERGA Oświetlenie Sp. z o.
o.” albo „Odwołującym” wniósł na podstawie art. 180 Pzp odwołanie na w/w czynność. Kopie
odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 29.08.2014 r. (wpływ bezpośredni do Kancelarii
Zamawiającego). W związku z podjętymi czynnościami przez Zamawiającego, Odwołujący
zarzuca Zamawiającemu niezgodne z Pzp:
1. zaniechanie przez Zamawiającego podania uzasadnienia faktycznego czynności
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia w oparciu o przesłankę z art. 93 ust. 1
pkt 7 Pzp, czym Zamawiający naruszył art. 93 ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 Pzp;
2. dokonanie przez Zamawiającego z powołaniem się na art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp czynności
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, w sytuacji gdy nie zaistniały
wskazane w tym przepisie przesłanki do jego unieważnienia, czym Zamawiający naruszył
art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 7 Pzp. Wobec powyższego, Odwołujący wnosił o :
1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania;
2. dokonanie badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Jednocześnie
Odwołujący wnosił o:
1. przeprowadzenie dowodu z załączonych dokumentów na okoliczności wskazane w treści
uzasadnienia odwołania;
2. przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu elektrotechniki ze szczególnym
uwzględnieniem techniki świetlnej oraz oświetlenia drogowego na okoliczności wskazane
w treści uzasadnienia odwołania.
Przedmiot zamówienia obejmuje w szczególności:
1. dostawę wraz z montażem i niezbędnymi podłączeniami 3864 szt. Opraw oświetleniowych
wyposażonych w źródła światła, niezbędny osprzęt i elektroniczne układy zapłonowe
z trwałym oznaczeniem mocy opraw od załączenia oświetlenia do godz. 23 i od godz. 5:00
do wyłączenia oświetlenia oraz mocy opraw w godzinach redukcji, tj. od godz. 23:00 do
godz. 5:00,
2. dostawę, montaż, niezbędne podłączenia, uruchomienie i konfigurację systemu
sterowania i monitoringu oświetlenia ulicznego w tym między innymi 123 szt. sterowników
z niezbędnym osprzętem, 3 szt. Czujek zmierzchowych centralnych, serwera,
oprogramowania, licencji na czas nieokreślony, kart sim w niezbędnej ilości do prawidłowej
pracy systemu, 2 szt. Komputerów przenośnych. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia
zawierają załączniki:
1. dokumentacja wykonawcza – Zał. nr 3 do SIWZ;
2. tabele zbiorcze – Zał. nr 4 do SIWZ.
W przypadku zaoferowania opraw innych niż wskazane w dokumentacji projektowej dla
porównania ich równoważności Wykonawca zobowiązany jest podać ich rzeczywiste
parametry zgodnie z Zał. nr 1 pkt 5 SIWZ, tj.
1. obudowę- rodzaj materiału;
2. klosz - rodzaj materiału;
3. stopień szczelności oprawy dla komory lampy i dla komory sprzętu elektrycznego
(Zamawiający dopuszcza oprawy jedno i dwukomorowe);
4. odporność na uderzenie - klosz oprawy;
5. klasę izolacji. W niniejszym postępowaniu oferty złożyło dwóch Wykonawców, ENERGA
Oświetlenie Sp. z o. o. na kwotę 4 575 084, 63 zł brutto, oraz FB SERWIS S.A. z siedzibą
w Warszawie na kwotę 5 305 204,00 zł brutto. Pismem z dnia 21.08.2014 r. (doręczony
faxem w dniu 22.08.2014 r.) Zamawiający poinformował Odwołującego o unieważnieniu
postępowania. Podstawą stwierdzenia unieważnienia postępowania było uznanie przez
Zamawiającego, że dokonał on opisu przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny
z przepisami Pzp, ograniczający konkurencję i preferujący jednego producenta sprzętu.
Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu niezgodnego z Pzp zaniechania
przez Zamawiającego podania uzasadnienia faktycznego czynności unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia w oparciu o przesłankę z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp
wskazujemy, co następuje. Zgodnie z art. 93 ust. 3 Pzp o unieważnieniu postępowania
o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wszystkich wykonawców,
którzy złożyli oferty - w przypadku unieważnienia postępowania po upływie terminu składania
ofert - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Przywołany przepis, stanowiący realizację
zasad postępowania o udzielenie, zamówienia publicznego, takich jak jawność
postępowania oraz równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji,
nakłada na Zamawiającego obowiązek podania wykonawcom podstaw faktycznych
unieważnienia postępowania, a po stronie wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej
i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn takiego unieważnienia. Uzasadnienie faktyczne
unieważnienia postępowania powinno być na tyle jasne i czytelne, aby nie wprowadzało
wykonawcy w błąd, jak również nie rodziło wątpliwości, gdyż wykonawca co do tej czynności
powinien uzyskać wyczerpujące informacje, które legły u podstaw unieważnienia
postępowania.
W
niniejszym
postępowaniu
Zamawiający
zaniechał
powyższym
czynnościom. Ograniczył się jedynie do stwierdzenia, że Zamawiający dokonał opisu
przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z przepisami PZP, ograniczający konkurencję
i preferujący jednego producenta sprzętu czym naruszył art. 7 oraz 29 ust. 1 Pzp.
W pierwszej kolejności nieprecyzyjne na tle treści dokumentu SIWZ jest podanie
w uzasadnieniu, że przedmiot zamówienia wskazuje na jednego producenta sprzętu. Biorąc
pod uwagę złożoność przedmiotu zamówienia, na który składają się m.in. dostawa wraz
z montażem i niezbędnymi podłączeniami opraw oświetleniowych, dostawa i montaż
systemu sterowania i monitoringu oświetlenia ulicznego, dostawa, montaż, uruchomienie
i konfiguracja serwera, rodzić może utrudnienia dla Wykonawców stwierdzenie jakiego typu
sprzęt, jakiego producenta stanowił ewentualną podstawę decyzji Zamawiającego. O tyle
jest to istotne, że w toku postępowania przetargowego, na etapie wyjaśniania treści
postanowień SIWZ, Zamawiający prezentował odmienne stanowisko niż to wyrażone
w decyzji z dnia 21.08.2014 r.:
• odpowiedź na pytanie nr 27 z dnia 15.07.2014 r. - „Można stosować dowolne układy
spełniające wymogi SIWZ";
• odpowiedź na pytanie nr 30 z dnia 15.07.2014 r. - „Zamawiający nie wymaga stosowania
SmartLamp. Można zastosować dowolne układy spełniające wymogi SIWZ";
• odpowiedź na pytanie nr 32 z dnia 15.07.2014 r. - „Z racji na konkurencyjność
parametrów technicznych zamówienia Zamawiający zakłada otrzymanie produktów różnych
marek, równoważnych do opisu przyjętego w dokumentacji projektowej";
• odpowiedź na pytanie nr 58 oraz 60 z dnia 15.07.2014r. oraz z dnia 23.07.2014r. -
„W celu zwiększenia konkurencyjności wśród potencjalnych Wykonawców Zamawiający
dokonuje modernizacji specyfikacji zmieniając zapis umowy punkt 1.1.1";
Na potwierdzenie załączył następujące dowody:
• wyjaśnienia do SIWZ z dnia 15.07.2014r.; z dnia 17.07.2014 r. oraz 23.07.2014 r.
Zestawienie prezentowanego przez Zamawiającego w postępowaniu stanowiska
w zakresie konkurencyjności zamówienia, jak i jego działania w przedmiocie modyfikacji
postanowień SIWZ w celu wyeliminowania ryzyka naruszenia zasady konkurencji
wynikającej z art. 7 Pzp z lakonicznym, nieprecyzyjnym uzasadnieniem faktycznym decyzji
z dnia 21.08.2014 r. nie pozwalają na precyzyjne i wnikliwe stwierdzenie jakie faktycznie były
powody unieważnienia postępowania, jakie dokładnie postanowienia SIWZ w ocenie
Zamawiającego naruszyły art. 7 Pzp oraz art. 29 ust. 1 Pzp skoro dokonywał ich modyfikacji,
a zatem z całą stanowczością należy stwierdzić, że uzasadnienie faktyczne prezentowane
przez Zamawiającego jest nieprecyzyjne i nie pozwala Wykonawcom na ustalenie
faktycznego powodu unieważnienia postępowania.
W zakresie drugiej podstawy odwołania, tj. dokonanie przez Zamawiającego
z powołaniem się na art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp czynności unieważnienia postępowania
o udzielenie zamówienia, w sytuacji gdy nie zaistniały wskazane w tym przepisie przesłanki
do jego unieważnienia, czym Zamawiający naruszył art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 7
Pzp wskazujemy, co następuje. Obowiązek przestrzegania reguł opisywania przedmiotu
zamówienia nie stoi w sprzeczności z określaniem przedmiotu zamówienia w sposób
uwzględniający potrzeby Zamawiającego. Zachowując zasady ustawowe, Zamawiający
może tak opisać przedmiot zamówienia, by mu odpowiadał, a jednocześnie nie godził
w zasadę uczciwej konkurencji. Jeżeli warunki stawiane przez Zamawiającego (a wynikające
m.in. z opisu przedmiotu zamówienia) znajdują uzasadnienie w świetle celu jakiemu ma
służyć przedmiot zamówienia, to nie może być przyczyną ich ograniczenia fakt, że nie każdy
produkt czy usługa dostępna na rynku może je spełnić.
Zasada wyrażona w przepisie art. 7 Pzp nie może być interpretowana w taki sposób,że wymaga dopuszczenia wszystkich zainteresowanych zamówieniem a wybór produktu,
który należy zaoferować w ramach danego zamówienia, pozostawiony jest wykonawcom
(wyrok KIO z dnia 22.03.2012 r., sygn. akt: KIO 471/12).
Obowiązek przestrzegania reguł określonych w art. 29 ust. 1 i 2 Pzp nie oznacza, że
zamawiający nie ma prawa określić przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający jego
potrzeby i aby uzyskać oczekiwany efekt, nawet jeśli wyklucza to możliwość dopuszczenia
do realizacji zamówienia wszystkich wykonawców działających na rynku. Prawem
zamawiającego jest takie opisanie przedmiotu zamówienia, którego realizacja zaspokoi
w najszerszym kontekście określone potrzeby społeczne (wyrok KIO z dnia 28.03.2014 r.,
sygn. akt: KIO 486/14).
Zamawiający
wskazał
w
dokumentacji
wykonawczej
(Zał.
nr
3),
jak
i w wyjaśnieniach do SIWZ, iż określenie przedmiotu zamówienia zostało podyktowane
uzasadnionymi jego potrzebami i zaprzeczył temu, by przedmiot zamówienia został
określony w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję, w sposób wskazujący na
konkretny wyrób. Zamawiający wręcz wskazywał w swych oświadczeniach, że z racji
konkurencyjności parametrów technicznych zamówienia zakłada otrzymanie produktów
różnych marek, równoważnych do opisu przyjętego w dokumentacji projektowej (vide:
odpowiedź na pytanie nr 32 z dnia 15.07.2014r.). Dodatkowo Zamawiający podkreślał, że nie
wymaga stosowania konkretnego produktu, wskazując na dowolność w zakresie
zaoferowania produktów zgodnych z SIWZ (vide: odpowiedź na pytanie nr 28 i 30 z dnia
15.07.2014r.). W ocenie Odwołującego przedmiot zamówienia został określony w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania I okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego oraz zgodnie z przyjętym orzecznictwem KIO:
Zgodnie z ort. 29 ust 2 Pzp, zamawiający nie może dokonywać opisu przedmiotu
zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Zauważyć należy
jednak, że sam fakt, iż opis przedmiotu zamówienia wskazuje na konkretne rozwiązanie
techniczne, stosowane obecnie na rynku wyłącznie przez jednego producenta nie dowodzi
wprost ograniczenia uczciwej konkurencji. Każdy z wykonawców potencjalnie może nabyć
u producenta dany produkt Ponadto zamawiający w takim przypadku ma obowiązek
dopuścić rozwiązania równoważne, co zamawiający w przedmiotowym postępowaniu
uczynił. Dopuszczenie rozwiązań równoważnych nie może mieć jednak charakteru wyłącznie
formalnego. Zamawiający powinien mieć stosowne rozeznanie rynku, tak aby zaoferowanie
rozwiązań równoważnych było realne i możliwe do spełnienia (wyrok KIO z dnia 16.05.
2012 r., sygn. akt: KIO 853/12). W ramach niniejszego postępowania zarówno: Odwołujący
jak i Wykonawca FB Serwis S.A. z siedzibą w Warszawie przedstawili Zamawiającemu dwie,
konkurencyjnie cenowo oferty. Zatem zamówienie publiczne nie ograniczyło się do
możliwości złożenia oferty tylko przez jednego, konkretnego Wykonawcę. W ramach
przedmiotu zamówienia na dostawę wraz z montażem i niezbędnymi podłączeniami 3854
szt. opraw oświetleniowych wyposażonych w źródła światła, niezbędny osprzęt
i elektroniczne układy zapłonowe z trwałym oznaczeniem mocy opraw od załączenia
oświetlenia do godz. 23 i od godz. 5:00 do wyłączenia oświetlenia oraz mocy opraw
w godzinach redukcji, tj. od godz. 23:00 do godz. 5:00, Zmawiający przewidział możliwość
zastosowania rozwiązań równoważnych zgodnie z Zał. nr 1 pkt 5 SIWZ. W ocenie
Odwołującego, chociażby z uwagi na dopuszczenie rozwiązań równoważnych, wymagania
określone w dokumentach stanowiących podstawę SIWZ spełnić mogło więcej, aniżeli jeden
producent. W zakresie opraw oświetleniowych Wykonawcy mogliby zaoferować
Zamawiającemu m.in. oprawy następujących Producentów spełniające warunki określone
w SIWZ, w tym rozwiązania równoważne:
• nazwa oprawy ASTRA ROAD, producent LENA L1GHTING (np. nr kat 500350);
• nazwa oprawy BRALLO, producent DISANO (np. nr kat 1662);
• nazwa oprawy ACRON, producent ELGO (np. typ 200SR2);
• nazwa oprawy MA30/II, producent POŁAM REM (np. typ MA30/II);
• nazwa oprawy MOANA, producent ELMONTER (np. 150W/rozsył Optitec 23);
• nazwa oprawy AMBAR, producent SCHREDER (produkt zaoferowany przez
Odwołującego w ofercie);
• nazwa oprawy MODENA, producent PHILIPS.
Załączył jako dowód:
• karta katalogowa oprawy ASTRA ROAD, producent LENA LIGHTING (np. nr kat 500350);
• karta katalogowa oprawy BRALLO, producent DISANO (np. nr kat 1662);
• karta katalogowa oprawy ACRON, producent ELGO (np. typ 200SR2);
• nazwa oprawy MA30/II, producent POŁAM REM (np. typ MA30/II);
• nazwa oprawy MOANA - producent ELMONTER (np. 150W/rozsył Optitec 23);
• nazwa oprawy MODENA, producent PHILIPS;
• oferta Odwołującego;
Zawnioskował dodatkowo o opinię biegłego na okoliczność spełniania przez
producentów opraw oświetleniowych wskazanych w odwołaniu warunków określonych przez
Zamawiającego w SIWZ.
W zakresie systemów sterowania i monitoringu oświetlenia ulicznego Wykonawcy
mogliby zaoferować Zamawiającemu m.in. systemy sterowania następujących Producentów
spełniające warunki określone w SIWZ, w tym rozwiązania równoważne:
•
System Rabbit Sp. z o. o.;
•
System Philipsa CityTouch/Starsense;
•
System OWLET;
•
System APANET;
•
System Vossloh Schwabe.
Zawnioskował jako opinię biegłego na okoliczność spełniania przez producentów
systemów
sterowania
wskazanych
w
odwołaniu
warunków
określonych
przez
Zamawiającego w SIWZ. Wobec powyższych faktów, niniejsze odwołanie zasługuje na
uwzględnienie,
gdyż
Odwołujący
wykazał
powołanymi
w
odwołaniu
dowodami
i okolicznościami, że Zamawiający niezgodnie z Pzp dokonał z powołaniem się na art. 93
ust. 1 pkt 7 Pzp czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, albowiem
nie zaistniały wskazane w tym przepisie przesłanki do jego unieważnienia, czym
Zamawiający naruszył art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 7 Pzp.
Zamawiający w dniu 01.09.2014 r. wezwał (faxem, e-mailem) wraz kopią odwołania,
w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym. Żadne przystąpienia nie miały miejsca.
W dniu 09.09.2014 r. (faxem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa
KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił
o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu drugiego oraz uwzględnił zarzut pierwszy
odwołania. Kopia została przekazana Odwołującemu. Po przeanalizowaniu wniesionego
odwołania Zamawiający wnosi o jego oddalenie, jako bezzasadnego w zakresie braku
podstaw do unieważnienia. Jednocześnie informujemy, iż zarzut dotyczący braku
szczegółowe uzasadnienia faktycznego unieważnienia postępowania został uznany, wobec
czego Zamawiający przekazał wykonawcy poprawione uzasadnienie dla swoich czynności
po terminie wniesienia odwołania.
Odnośnie uzasadnienie faktyczne unieważnienia postępowania:
Zamawiający unieważnia postępowanie na podst. art. 93 ust.1 pkt 7 Pzp z powodu
wady w opisie sprzętu jaki należy zamontować w ramach modernizacji oświetlenia. Przez
pojęcie „sprzęt" zamawiający rozumie oprawy oświetleniowe, które są najistotniejszym
z punktu widzenia modernizacji elementem, pod który jest podporządkowany cały opis
zamówienia, jak również oczekiwany efekt świecenia oraz oszczędności w zużyciu energii
elektrycznej. Pozostałe elementy zamówienia konieczne do monitorowania funkcjonowania
oświetlenia są traktowane jako system do obsługi oświetlenia, a nie sprzęt do montażu
w ramach modernizacji oświetlenia.
Zamawiający przekazał do opisu zamówienia dokumentację stworzoną pod konkretną
oprawę wskazaną z nazwy oraz opisaną w sposób szczegółowy w zakresie swojej
funkcjonalności i parametrów technicznych czym preferował produkt jednego wykonawcy,
Możliwość jej zmiany na produkt porównywalny, równoważny możliwa jest w sposób
teoretyczny w każdym czasie zakładając, iż każdy z wykonawców posiada dostęp do pełnej
bazy infrastruktury ulicznej stanowiącej punkt odniesienia do dokonywanych obliczeń
i porównań w kontekście oczekiwanego efektu oszczędności energii. W związku
z powyższym sprzęt jednego producenta, dla którego stosowne wyniki i obliczenia oraz
poprawność funkcjonowania w terenie potwierdzono w wykonanej dokumentacji projektowej
jest bardziej preferowany od opraw innych producentów, dla których wykonawcy, poprzez
chęć złożenia oferty równoważnej muszą ponieść znaczne nakłady finansowe oraz nakłady
czasu na sprawdzenie poprawności oferty z wymogami SIWZ. Na obecnym etapie
postępowania zmiana wymagań związanych z opisem zamówienia nie jest możliwa stąd
zasadnym jest unieważnienie postępowania obarczonego wadą, skutkującą nieważnością
zawartej umowy.
Odnośnie uzasadnienie do braku uwzględnienia odwołania:
Sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia stanowi jedną z fundamentalnych
czynności zamawiającego, poprzedzających wszczęcie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Kształtuje ona cały przebieg postępowania o udzielenie
zamówienia i niejednokrotnie wywiera znaczący wpływ na jego wynik. Dlatego też opis
przedmiotu zamówienia musi być sporządzony z poszanowaniem podstawowej zasady
przeprowadzania postępowań publicznych wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp. Nakłada ona na
Zamawiającego obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Dyskryminujące opisanie przedmiotu zamówienia wpływa na znaczne ograniczenie
konkurencyjności, przejawia się ono ograniczoną, liczbą złożonych ofert (w przedmiotowym
postępowaniu wpłynęły tylko dwie oferty), może także spowodować zaoferowanie produktów
tylko i wyłącznie jednego producenta, w przedmiotowym postępowaniu zaoferowano sprzęt
(m.in. oprawy) tylko firmy Schreder. Zachowanie normy wynikającej z art. 7 Pzp powinno
gwarantować, iż każdy z wykonawców powinien być traktowany jednakowo, bez żadnych
przywilejów i ulg. Każdy powinien mieć zapewniony równy dostęp do informacji, a stawiane
wymagania muszą być takie same dla wszystkich podmiotów. Przy realizacji tej zasady
należy pamiętać, że obowiązek zapewnienia uczciwej konkurencji w postępowaniu spoczywa
na zamawiającym, a nie na wykonawcach. Zarzuty odnoszące się do wadliwego,
naruszającego uczciwą konkurencję, określenia przedmiotu zamówienia często są podstawą
wnoszonych środków ochrony prawnej. Należy w związku z tym pamiętać, iż bardzo łatwo
jest naruszyć przepisy w zakresie określenia przedmiotu zamówienia. Wynika to z faktu, iż
w art. 29 ust. 2 Pzp odwołano się nie do konkretnego naruszenia uczciwej konkurencji, lecz
do sytuacji, w której za sprzeczne z prawem zostanie uznane takie określenie przedmiotu
zamówienia, które mogłoby utrudniać uczciwą konkurencję. Niewłaściwe przygotowanie
opisu zamówienia grozi nieracjonalnym wydatkowaniem środków publicznych i tym samym
naruszeniem dyscypliny finansów publicznych. Z jednej bowiem strony, wykonawcy poprzez
opis przedmiotu zamówienia zmuszeni zostają do zaoferowania konkretnego produktu,
tracąc możliwość zaoferowania produktu alternatywnego. Z drugiej natomiast strony, ze
względu na brak konkurencyjności nie są zobligowani do oferowania cen rynkowych,
niższych, niż katalogowe. Ustawodawca w art. 29 ust. 2 Pzp wskazuje, jako zakazane, że
przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencje, to jest przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia.
Wyjątek stanowią przypadki, gdy jest to uzasadnione specyfiką zamówienia i jednocześnie
zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych
określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważne" (art. 29 ust. 3 Pzp).
Wskazane przepisy służą realizacji zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, wyrażonych w art. 7 ust. 1 Pzp, a co za tym idzie także zasady równego
dostępu do zamówienia dla wszystkich potencjalnych uczestników rynku zamówień. Użycie
przez Zamawiającego przy opisie przedmiotu zamówienia oznaczeń czy parametrów
wskazujących konkretnego producenta lub konkretny produkt narusza zasady obiektywizmu
i równego traktowania wszystkich podmiotów ubiegających się o zamówieni publiczne.
Do stwierdzenia nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia, a tym samym
sprzeczności z przepisami Pzp, wystarczy jedynie zaistnienie możliwości utrudniania
uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, niekoniecznie zaś realne uniemożliwienie takiej konkurencji.
W przypadku oceny konkretnego stanu faktycznego jako naruszenia zakazu
sformułowanego w art. 29 ust. 2 Pzp, wystarczającym jest uprawdopodobnienie utrudnienia
konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia (wyrok KIO o sygn. akt: KIO/UZP 984/08).
Z przepisu tego wynika bowiem zakaz opisywania przedmiotu zamówienia w taki sposób,
który mógłby potencjalnie zagrozić uczciwej konkurencji (wyrok KIO o sygn. akt: KIO/UZP
285/09, 300/09, 303/09). W prowadzonym postępowaniu Zamawiający opisał przedmiot
zamówienia w taki sposób, że choć parametry dla poszczególnych urządzeń są
parametrami, które spełniają także inni producenci, to jednak możliwość zaoferowania
równoważnego sprzętu (oprawy) innego producenta była bardzo ograniczona. Wynika to
z faktu konieczności poniesienia znacznych nakładów czasu pracy i kosztów związanych
z dokonaniem szczegółowych przeliczeń niezbędnych do sprawdzenia faktycznego efektu
jaki powinien zostać uzyskany w wyniku zmiany oprawy oświetleniowej od zakładanej do
montażu oprawy w dokumentacji projektowej. Zaznaczył, iż oprawa świetlna jest
w niniejszym zamówieniu elementem w 100% najistotniejszym z punktu widzenia
poprawności oferowanego przedmiotu z koniecznym do uzyskania w rzeczywistości efektemświetlnym w pasie drogowym. Wymienione powyżej okoliczności nie są czymś szczególnym
przy założeniu, iż wykonawca w ramach modernizacji może dokonać zmiany długości
przęsła oświetleniowego, wysokości słupa włącznie ze zmianą parametrów wysięgnika (kąta
nachylenia i długości). W niniejszym zamówieniu wykonawca zobowiązany jest do wymiany
oprawy oświetleniowej, która swymi parametrami świetlnymi musi zapewnić oczekiwany
efekt, bez możliwości korygowania uzyskanego wyniku poprzez zmiany w konstrukcji słupów
oświetleniowych i ich posadowienia. Z praktycznego punktu widzenia jest to niemożliwe da
wykonania bez szczegółowych badań i pomiarów. Czysto teoretyczne założenie
równoważności innych opraw obarczone jest zbyt dużym błędem i koniecznością zmiany
stopnia natężenia źródła światła w celu poprawy uzyskiwanych efektów świetlnych (jasności)
co w konsekwencji niesie za sobą ryzyko zbyt dużego wzrostu zużycia energii elektrycznej.
Powyższe okoliczności powodują, znaczące ograniczenie konkurencyjności i zawężają
możliwość udziału w postępowaniu tylko do wykonawców oferujących konkretne modele
urządzeń jednego tylko producenta, które spełniają nakładane na nie oczekiwania. Tym
samym, w ocenie Zamawiającego, przedmiot zamówienia nie został opisany w sposób
neutralny i nieutrudniający uczciwej konkurencji. Użycie sformułowań i parametrów
wskazujących w obliczeniach fotometrycznych na konkretny produkt i wykonawcę
spowodowało, iż jeden z produktów jest bardziej pożądany od innego co zgodnie z wyrokiem
SO w Lublinie (sygn. Akt: II Ca 587/05) narusza dyspozycję art. 29 ust. 2 i art. 7 Pzp. Dlatego
też stwierdził, że przedmiotowe postępowanie obarczone jest wadą polegającą na opisaniu
przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję i jednocześnie
narusza dyspozycję art. 29 ust. 2 oraz art. 7 Pzp. O zaistniałej sytuacji Zamawiający
utwierdził się dopiero po otwarciu ofert. Fakt, iż w przedmiotowym postępowaniu wpłynęły
tylko dwie oferty z tym samym produktem potwierdził wątpliwości zgłaszane przez firmy
w formie wniosków o wyjaśnienie treści SIWZ. W ocenie Zamawiającego wada ta jest
niemożliwa do usunięcia, gdyż nie ma możliwości skorygowania opisu przedmiotu
zamówienia po etapie otwarcia ofert. Tym samym nastąpiło naruszenie przepisów Pzp, które
miało istotny wpływ na krąg potencjalnych wykonawców mogących złożyć ofertę
w postępowaniu a tym samym na jego wynik. Wada postępowania, która jest przywołaną
przyczyną jego unieważnienia, ma na obecnym etapie charakter nieusuwalny i jednocześnie
powoduje, iż umowa zawarta w wyniku takiego postępowania będzie wskutek wystąpienia
wady podlegała unieważnieniu. Zgodnie z treścią art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp Zamawiający
unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli jest obarczone
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przesłanka unieważnienia postępowania
określona tym przepisem składa się z koniunkcji dwóch okoliczności, których łączne
wystąpienie warunkuje zastosowanie przepisu.
Po pierwsze, musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielanie
zamówienia (wada postępowania, naruszenie przepisów art. 29 ust. 2 Pzp poprzez
niewłaściwy opis przedmiotu zamówienia.
Po drugie, dopiero ta wada postępowania ma skutkować niemożliwością zawarcia
ważnej umowy w sprawie zamówienia. Uznał, że wszystkie wymienione w art. 146 ust. 1 Pzp
przypadki naruszeń ustawy odnoszące się do prowadzenia postępowania są wadą
w rozumieniu art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, a więc taką, która skutkuje koniecznością
unieważnienia postępowania. Jak stanowi art. 146 ust. 6 Pzp, Prezes Urzędu Zamówień
Publicznych może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w sprawie zamówienia
publicznego, w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania
dokonania czynności z naruszeniem przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na
wynik postępowania. Ze względu na powyższe Zamawiający zobowiązany jest do
unieważnienia postępowania także w sytuacji, gdy możliwe byłoby zawarcie umowy, która
podlegałaby unieważnieniu. Wskazany przepis odwołuje się zatem wprost do przesłanek
unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, wymienionych w art. 146 ust. 1
Pzp. Są to bezwzględne przesłanki unieważnienia umowy, których stwierdzenie wprost
statuuje obowiązek unieważnienia umowy. W przepisie art. 146 ust. 6 Pzp sformułowano
natomiast względną przesłankę unieważnienia umowy, wskazującą na konieczność oceny
każdego innego naruszenia przepisów Pzp, niż wymienionego w art. 146 ust. 1 Pzp, pod
kątem wpływu/możliwości wpływu danego uchybienia na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego (wyrok KIO o sygn. akt: KIO 2134/11). Powołany przepis uprawnia
Prezesa UZP do wystąpienia do sądu powszechnego o unieważnienie umowy. Skoro Prezes
UZP może, w przypadku dokonania przez Zamawiającego lub zaniechania dokonania
czynności z naruszeniem przepisów ustawy, wystąpić do sądu o unieważnienie umowy, to
tym bardziej Zamawiający; w wyniku samokontroli postępowania, może unieważnić
nieprawidłowo prowadzone postępowanie. Podstawowym obowiązkiem Zamawiającego jest
bowiem prawidłowe przeprowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie
zasad uczciwej konkurencji wśród potencjalnych wykonawców. Nadmienił, że o ich właściwej
konkurencji i równym traktowaniu wykonawców będzie mowa nie w kontekście gdy grupa
podmiotów może konkurować cena oferując sprzęt tego samego producenta, lecz tylko
i wyłącznie gdy opis zamówienia będzie pozwalał na złożenie ofert porównywalnych
z produktami różnych wytwórców. Zgodnie z obowiązującym orzecznictwem, do momentu
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego zamawiający ma prawo do
samoistnego podjęcia decyzji o unieważnieniu lub powtórzeniu czynności dokonanych przez
siebie w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, o ile uzna, iż są one
obarczone wadą. W przeciwnym wypadku mogłoby dojść do sytuacji, w której pomimo
wiedzy o dokonaniu czynności z naruszeniem prawa, Zamawiający nie byt zobowiązany do
ich
naprawienia.
Nadrzędną
zasadą
dotyczącą
wszelkiego
rodzaju
czynności
podejmowanych przez instytucje zamawiające w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jest ich zgodność z przepisami (wyrok KIO o sygn. akt: KIO
1939/10 oraz o sygn. akt: KIO 2685/10 i KIO 2686/10). Dlatego też konieczność wyboru
przedmiotowej oferty, sporządzonej w oparciu o wymogi SIWZ naruszające przepisy Pzp ze
względu na wadliwy opis przedmiotu zamówienia, można uznać za wadę postępowania
mającą wpływ na jego wynik. Wada zaistniała w postępowaniu jest na tyle istotna, iż
niemożliwe staje się zawarcie ważnej umowy. Niewątpliwie wystąpił również związek
przyczynowy pomiędzy zaistniałą wadą a niemożnością zawarcia umowy. Takie działanie
doprowadzić może także do wydatkowania środków niezgodnie z przepisami ustawy
o finansach publicznych, czyli w sposób niecelowy, z pominięciem zasady oszczędności
i uzyskania najlepszych efektów z danych nakładów. Stanowić może także naruszenie art.
17 ust. 1 Ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny
finansów publicznych.
Skład
orzekający
Krajowej
Izby
Odwoławczej
po
zapoznaniu
się
z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk
stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił nadto, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca
wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego
złożenia. W tym zakresie Izba wskazuje, że biorąc pod uwagę unieważnienie postępowania,
brak badania i oceny złożonych ofert, czyli rankingu ofert, jak również złożenie przez
Odwołującego oferty najkorzystniejszej cenowo, Odwołujący wniósł środek ochrony prawnej,
którego uwzględnienie dałoby mu szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie: dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne przekazanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem,
tj. treści ogłoszenia o zamówieniu, sprostowania /data wysłania:17.07.2014 r./, postanowień
SIWZ wraz z zał. nr 1 /formularz oferty/, 2 /wzór umowy/, 3 /dokumentacji projektowej,
wykonawczej/ i zał. nr 4 / tabeli zbiorczych/ do SIWZ, odpowiedzi na pytanie od nr 1 – 5
(pismo z 09.07.2014 r.), odpowiedzi na pytanie od nr 6 – 27 (pismo z 11.07.2014 r.) wraz
z brakującymi obliczeniami – załącznik 1, 2 i 3 do niniejszego pisma, odpowiedzi na pytanie
od nr 27 – 58 /numeracja oryginalna/ oraz modyfikacji postanowień SIWZ (pismo
z 15.07.2014 r.), odpowiedzi na pytanie od nr 59 (pismo z 17.07.2014 r.), odpowiedzi na
pytanie od nr 60 (pismo z 23.07.2014 r.), odpowiedzi na pytanie od nr 61 (pismo
z 30.07.2014 r.), odpowiedzi na pytanie od nr 62 (pismo z 30.07.2014 r.), oferty
Odwołującego oraz oferty drugiego Wykonawcy, informacji o unieważnieniu postępowania
z 22.08.2014 r., odwołania wraz z załącznikami, w szczególności: kartą katalogową oprawy
ASTRA ROAD, producent LENA LIGHTING (np. nr kat 500350); kartą katalogową oprawy
BRALLO, producent DISANO (np. nr kat 1662); kartą katalogową oprawy ACRON, producent
ELGO (np. typ 200SR2); wydrukiem folderów: nazwa oprawy MA30/II, producent POŁAM
REM (np. typ MA30/II); nazwa oprawy MOANA - producent ELMONTER (np. 150W/rozsył
Optitec 23); nazwa oprawy MODENA, producent PHILIPS oraz odpowiedzi na odwołanie.
Zamawiający cofnął na rozprawie oba wynikające z odwołania - wnioski o powołanie
dowodu z opinii biegłego. Nadto, Izba dopuściła jako dowody w sprawie złożone oferty
handlowe: z 04.08.2014 r. PolamRem wraz zał. nr 1 oraz Schréder z dnia 31.07.2014 r. /Nr
31/07/2014/001/ wraz z załączoną korespondencją emaliową.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowych odwołań:
W zakresie odwołania, Izba przywołuje stan faktyczny przywołany w odwołaniu oraz
wynikający z odpowiedzi na odwołanie przedstawiony przez Zamawiającego, w tym także
przywołane postanowienia SIWZ, jak i postanowienia SIWZ odpowiedzi na pytanie od nr 1 –
5 (pismo z 09.07.2014 rz.), odpowiedzi na pytanie od nr 6 – 27 (pismo z 11.07.2014 r.) wraz
z brakującymi obliczeniami – załącznik 1, 2 i 3 do niniejszego pisma, odpowiedzi na pytanie
od nr 27 – 58 /numeracja oryginalna/ oraz modyfikacji postanowień SIWZ (pismo
z 15.07.2014 r.), odpowiedzi na pytanie nr 59 (pismo z 17.07.2014 r.), odpowiedzi na pytanie
nr 60 (pismo z 23.07.2014 r.), odpowiedzi na pytanie nr 61 (pismo z 30.07.2014 r.),
odpowiedzi na pytanie nr 62 (pismo z 30.07.2014 r.) oraz oferty Odwołującego i drugiego
Wykonawcy.
Izba w szczególności przywołuje:
Rozdz. III SIWZ, zgodnie z którym: „
WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU
WRAZ Z OPISEM SPOSOBU DOKONYWANIA OCENY SPEŁNIANIA WARUNKÓW.
W prowadzonym postępowaniu mogą uczestniczyć Wykonawcy, którzy spełniają
warunki określone w art. 22 ust.1 ustawy Prawo Zamówień Publicznych.
Zamawiający uzna, iż warunki zostały spełnione, jeżeli Wykonawca posiada: (…)
Dokumenty dotyczące przedmiotu zamówienia
15) Próbka – oprawa oświetleniowa
16) Deklaracja zgodności (źródła światła, system sterowania i monitoringu oświetlenia,
elektroniczne układy zapłonowe, oprawa oświetleniowa)
Pozostałe dokumenty
17) Formularz ofertowy – zał. 1 SIWZ
18) Dowód wniesienia wadium
17) Pełnomocnictwo (jeżeli dotyczy)
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia powinni spełnić ww.
warunki w następujący sposób: każdy z Wykonawców musi przedłożyć wymagane
dokumenty i oświadczenia.”
Formularz ofertowy - zał. nr 1 SIWZ - pkt. 5:
„
5. Parametry równoważności dla opraw oświetleniowych
(należy wypełnić - jeżeli dotyczy):
5.1. Obudowa - rodzaj materiału:
…………….
5.2. Klosz - rodzaj materiału:
…………….
5.3. Stopień szczelności oprawy dla komory lampy i dla komory osprzętu elektrycznego
(Zamawiający dopuszcza oprawy jedno- i dwukomorowe):
…………….
5.4. Odporność na uderzenie- klosz oprawy:
…………….
5.5. Klasa izolacji:
…………….”
Wzór umowy – zał. nr 2 do SIWZ - § 3 pkt. 1.1.1:
„Zamawiający w ciągu 5 dni roboczych zweryfikuje dostarczone obliczenia
fotometryczne i gdy jakikolwiek wskaźnik/parametr uzyskany w obliczeniach dostarczonych
przez Wykonawcę, będzie gorszy od wskaźnika/parametru uzyskanego w projektach
modernizacji oświetlenia, pomimo spełnienia normy oświetleniowej PN-EN 13201:2007
Oświetlenie dróg, Zamawiający wskaże pisemnie niezgodności i wyznaczy 3 dni robocze na
poprawienie obliczeń.”
Odpowiedź na pytanie nr 1, 4, 5 (pismo z 09.07.2014 r.):
„
Pytanie 1
We wzorze umowy § 3 brzmi
: Dostarczenie Zamawiającemu w terminie 7 dni roboczych od
dnia zawarcia umowy tj. od dnia …............ do dnia …............ kompletu obliczeń
fotometrycznych dla proponowanych opraw i/lub źródeł światła, dla wszystkich
„charakterystycznych przęseł” przyjętych w projektach modernizacji oświetlenia
Proszę o podanie „charakterystycznych przęseł”, wymiarów i założonych parametrów do
obliczeń.
Odpowiedź:
Charakterystyczne przęsła, wymiary i założone parametry do obliczeń podane są
w projektach wykonawczych w części dotyczącej obliczeń fotometrycznych (plik
z obliczeniami).
Należy przyjąć takie dane wyjściowe jak przyjęte przez Biuro projektowe.(…)
Pytanie 4
1. We wzorze umowy § 4 punkt 6 brzmi:
Od dnia 05.12.2014r. do dnia 15.12.2014r.
Wykonawca odczyta wskazania oraz wykona ich zdjęcia aparatem cyfrowym w formacie
.jpeg z etykietą GPS, wszystkich objętych przedmiotem umowy stanów liczników czasu
i stanów liczników energii elektrycznej w każdej taryfie- nazwa pliku musi odpowiadać
numerowi szafki oświetleniowej, dla której jest zrobione zdjęcie. Następnie w oparciu
o odczyty stanów liczników:
- ujętych w projekcie,
- wykonanych w momencie montażu opraw oświetleniowych,
- wykonanych od 05.12.2014r. do 15.12.2014r.
do dnia 15.12.2014r. Wykonawca dostarczy Zamawiającemu prawidłowo wykonany bilans
mocy oraz zużycia energii elektrycznej, który wykaże rzeczywistą oszczędność
zużycia
energii elektrycznej oraz redukcję emisji CO2, dla poszczególnych szafek oświetleniowych
oraz dla całego przedmiotu umowy. Powyższe należy wykonać w arkuszu kalkulacyjnym
w pliku .xls. i dostarczyć Zamawiającemu wersję papierową i elektroniczną.
Proszę o podanie „Bilansu mocy dla stanu istniejącego” w celu dokonania obliczeń bilansu
mocy w projekcie oświetleniowym przed i po redukcji mocy lub potwierdzenie, że „Bilans
mocy dla stanu istniejącego” założony w projekcie Elproject na oprawach firmy Schreder
załączony do SIWZ jest zgodny z wytycznymi ZDiZ Gdańsk.
Odpowiedź:
Za bilans mocy przedstawiony w dokumentacji projektowej odpowiedzialność ponosi Biuro
projektowe, które wykonało ten bilans.
Pytanie 5
We wzorze umowy § 9 punkt 1.4 brzmi: W przypadku gdy oszczędność zużycia energii
elektrycznej i redukcja emisji CO2, o których mowa § 4 ust. 6 będą gorsze niż przyjęte
w projektach modernizacji oświetlenia, Zamawiający naliczy karę umowną w wysokości 45%
wartości wynagrodzenia umownego brutto ustalonego w § 5 ust. 1 umowy,
Proszę o uściślenie czy projekt wykonany przez Elproject na oprawach firmy Schreder
załączony do SIWZ jest dokumentem nadrzędnym do sprawdzenia wszystkich parametrów
i wskaźników oraz do wyliczania ewentualnych kar umownych?
Odpowiedź:
Tak. Dokumentacja projektowa wykonana przez ELPROJECT załączona do SIWZ jest
dokumentem nadrzędnym do sprawdzenia wszystkich parametrów i wskaźników oraz do
wyliczenia ewentualnych kar umownych.”.
Odpowiedź na pytanie nr 25, 26 (pismo z 11.07.2014 r.):
„
Pytanie 25. We wzorze umowy § 3 pkt. 1.1.1 jest napisane: Zamawiający w ciągu 5 dni
roboczych
zweryfikuje
dostarczone
obliczenia
fotometryczne
i
gdy
jakikolwiek
wskaźnik/parametr uzyskany w obliczeniach dostarczonych przez Wykonawcę, będzie
gorszy od wskaźnika/parametru uzyskanego w projektach modernizacji oświetlenia, pomimo
spełnienia normy oświetleniowej PN-EN 13201:2007 Oświetlenie dróg, Zamawiający wskaże
pisemnie niezgodności i wyznaczy 3 dni robocze na poprawienie obliczeń.
Proszę o wyjaśnienie dlaczego spełnienie normy oświetleniowej PN-EN 13201:2007 nie jest
wystarczające.
Odpowiedź:
Spełnienie normy oświetleniowej PN-EN 13201:2007 nie jest wystarczające, ponieważ
Zamawiający chce uzyskać ze zużytej energii elektrycznej dla zaprojektowanych mocy opraw
jak najlepsze parametry oświetleniowe.
Pytanie 26
Zamawiający w SIWZ dla mocy opraw 70-400W wymaga, aby oprawy rzekomo ze względów
estetycznych i dla ujednolicenia wyglądu instalacji oświetleniowej na całym oświetlonym
obszarze, posiadały jednakowy kształt.
Jest to wymóg ograniczający konkurencję i w ewidentny sposób promujący firmę
SCHREDER posiadającą jeden typoszereg opraw w żądanym zakresie mocy. Wielu
czołowych producentów opraw nie jest w stanie spełnić tego zapisu.
Wielu producentów posiada oprawy w pełnym zakresie mocy, jednak o różnych kształtach.
Pozostawienie tego zapisu uniemożliwi wielu wykonawcom przedstawienie cenowo
konkurencyjnej oferty.
- prosimy o wykreślenie zapisu dotyczącego takich wymogów.
Odpowiedź:
Zamawiający wymaga zastosowania jednakowych opraw w ramach jednej ulicy, jednego
ciągu, nie całego obszaru podlegającego modernizacji. (…)”.
Odpowiedź na pytanie nr 27, 28, 31, 32, 37, 58 (pismo z 15.07.2014 r.): „(…)
Pytanie
27. Skoro Zamawiający wymaga przedstawienia raportu 012/LMC-805/2010, który odnosi się
do konkretnego produktu, tzn. statecznika SmartLamp, czy to oznacza, że nie ma
możliwości stosowania innych układów?
Odpowiedź: Można zastosować dowolne układy spełniające wymogi SIWZ.
Pytanie 28. Specyfikacja zawiera dokładny opis urządzeń Rabbit. Czy nie ma możliwości
stosowania sprzętu zamiennego? Czy można uzyskać nazwę innego zamiennego sprzętu?
Odpowiedź: Można zastosować dowolny system sterowania spełniający wymogi SIWZ. (…)
Pytanie 31. Czy Zamawiający zna inne oprawy niż Schreder, które posiadają badania
kontrolne z układem SmartLamp?
Odpowiedź: Zamawiający nie posiada wiedzy na temat opraw i prowadzonych na nich
badań.
Pytanie 32. Czy Zamawiający zdaje sobie sprawę, że zgodnie ze starannie przygotowanymi
opisami, otrzyma tylko oferty Schreder+Rabbit+SmartLamp?
Odpowiedź: Zamawiający nie posiada wiedzy na temat produktów jakie będą zaoferowane
przez potencjalnych Wykonawców. Z racji na konkurencyjność parametrów technicznych
zamówienia Zamawiający zakłada otrzymanie produktów różnych marek, równoważnych do
opisu przyjętego w dokumentacji projektowej. (…)
Pytanie 37. Prosimy o wyjaśnienie, czy należy uwzględnić wymianę wysięgników. Czy w
obliczeniach fotometrycznych przyjęto aktualny stan wysięgników, czy też uwzględniono
ewentualną modernizację? Jeżeli przyjęto modernizację to prosimy podać, w których
miejscach należy wymienić wysięgniki i na jakie?
Odpowiedź: Nie należy uwzględniać wymiany wysięgników. Do obliczeń fotometrycznych
przyjęto aktualny stan wysięgników. (…)
Pytanie 58. We wzorze umowy: Umowa nr_/B/UE/2014 pojawia się zapis: „1.1.1
Zamawiający w ciągu 5 dni roboczych zweryfikuje dostarczone obliczenia fotometryczne i
gdy jakikolwiek wskaźnik/parametr uzyskany w obliczeniach dostarczonych przez
Wykonawcę będzie gorszy od wskaźnika/parametru uzyskanego w projektach modernizacji
oświetlenia, pomimo spełnienia normy oświetleniowej PN-EN 13201:2007 Oświetlenie dróg,
Zamawiający wskaże pisemnie niezgodności i wyznaczy 3 dni robocze na poprawienie
obliczeń”.
Proszę o wyjaśnienie dlaczego w publicznym przetargu są jawnie faworyzowane oprawy
oświetleniowe jednego, wybranego producenta, firmę Schreder Polska Sp. z o.o., na której
zostały wykonane projekty obliczeniowe. Ograniczenie przetargu tylko do jednego dostawcy
powoduje zamknięcie drogi dla innych producentów jak również niemożliwość uzyskania
najlepszej ceny na oferowaną usługę. Taka praktyka prowadzi do monopolizacji dostawcy
i naturalnego podniesienia cen sprzedaży.
Odpowiedź: W celu zwiększenia konkurencyjności wśród potencjalnych Wykonawców
Zamawiający dokonuje modernizacji specyfikacji zmieniając zapis umowy punkt 1.1.1:
- jest: „Zamawiający w ciągu 5 dni roboczych zweryfikuje dostarczone obliczenia
fotometryczne i gdy jakikolwiek wskaźnik/parametr uzyskany w obliczeniach dostarczonych
przez Wykonawcę będzie gorszy od wskaźnika/parametru uzyskanego w projektach
modernizacji oświetlenia, pomimo spełnienia normy oświetleniowej PN-EN 13201:2007
Oświetlenie dróg, Zamawiający wskaże pisemnie niezgodności i wyznaczy 3 dni robocze na
poprawienie obliczeń”
- zmienia się na: „Zamawiający w ciągu 5 dni roboczych zweryfikuje dostarczone obliczenia
fotometryczne i gdy jakikolwiek wskaźnik/parametr uzyskany w obliczeniach dostarczonych
przez Wykonawcę
będzie gorszy od wskaźnika/parametru normy oświetleniowej PN-EN
13201:2007 Oświetlenie dróg, Zamawiający wskaże pisemnie niezgodności i wyznaczy 3
dni robocze na poprawienie obliczeń (…)”.
Odpowiedzi na pytanie nr 59 (pismo z 17.07.2014 r.):
„
Pytanie 59
Projekt został wykonany przez Elproject na oprawach firmy Schreder, a więc wymagane
parametry techniczne oprawy drogowej dotyczą tego producenta i są ściśle określone pod tą
firmę, uniemożliwiając złożenie oferty równoważnej na innych oprawach posiadających
równie dobre rozwiązania techniczne, a niejednokrotnie o wiele lepsze. Zamawiający
pozornie
dopuszcza
innych
producentów
opraw.
Wymóg
posiadania
blokady
uniemożliwiającej samoczynne zamknięcie w czasie prac konserwacyjnych, dotyczy opraw
posiadających dostęp do komory lampy i osprzętu od góry. Wielu producentów posiada
natomiast dostęp zarówno do komory lampy, jak i osprzęt od dołu, gdzie zastosowanie tego
rozwiązania mija się z celem.
- prosimy o wykreślenie w SIWZ tego zapisu.
Odpowiedź:
Zapisy pozostają bez zmian.
W przypadku złożenia oferty równoważnej elementy istotne z punktu oceny równoważności
oprawy zostały wymienione w zał. nr 1 pkt. 5 SIWZ „Formularz ofertowy”
Odpowiedzi na pytanie od nr 60 (pismo z 23.07.2014 r.):
„
Pytanie 60.
Wiadomym jest, że oprawa oświetleniowa niezależnie czy tego samego producenta czy
innego charakteryzuje się indywidualną charakterystyką rozsyłu. Uzyskanie równych lub
lepszych wyników w każdym punkcie jest niemożliwe, zawsze występują wahania w jakimś
parametrze. Wymóg uzyskania parametrów lepszych od obliczonych a nie normatywnych
jest wskazanie konkretnej oprawy firmy Schreder co jest niezgodne z Prawem Zamówień
Publicznych. Dodatkowo opis oprawy jak również systemu sterowania włącznie
z obliczeniami wskazuje na zastosowanie jedynie jednego producenta – co również nie jest
zgodne z Prawem Zamówień Publicznych. Wykonanie projektu przez firmę projektującą
instalacje w cenie nie rynkowej, której właściciel jest byłym pracownikiem firmy Schreder
w połączeniu z powyższymi uwagami specyfikacyjnymi i obliczeniowymi jest niezgodne
z Prawem Zamówień Publicznych. Prosimy zgodnie z Prawem Zamówień Publicznych
o wskazanie minimum 3 rozwiązań, które będą spełniać wszystkie zapisy specyfikacji jak
i obliczenia lepsze równe projektowanym.
Odpowiedź:
Zgodnie z odpowiedzią na pytanie 58 do SIWZ w celu zwiększenia konkurencyjności wśród
potencjalnych Wykonawców Zamawiający dokonuje modernizacji specyfikacji zmieniając
zapis umowy punkt 1.1.1:
- jest: „Zamawiający w ciągu 5 dni roboczych zweryfikuje dostarczone obliczenia
fotometryczne i gdy jakikolwiek wskaźnik/parametr uzyskany w obliczeniach dostarczonych
przez Wykonawcę będzie gorszy od wskaźnika/parametru uzyskanego w projektach
modernizacji oświetlenia, pomimo spełnienia normy oświetleniowej PN-EN 13201:2007
Oświetlenie dróg, Zamawiający wskaże pisemnie niezgodności i wyznaczy 3 dni robocze na
poprawienie obliczeń”
- zmienia się na: „Zamawiający w ciągu 5 dni roboczych zweryfikuje dostarczone
obliczenia fotometryczne i gdy jakikolwiek wskaźnik/parametr uzyskany w obliczeniach
dostarczonych przez Wykonawcę
będzie gorszy od wskaźnika/parametru normy
oświetleniowej PN-EN 13201:2007 Oświetlenie dróg, Zamawiający wskaże pisemnie
niezgodności i wyznaczy 3 dni robocze na poprawienie obliczeń”.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu
zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odwołujący sformułował w dowołaniu następujące zarzuty:
1. zaniechanie przez Zamawiającego podania uzasadnienia faktycznego czynności
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia w oparciu o przesłankę z art. 93 ust. 1
pkt 7 Pzp, czym Zamawiający naruszył art. 93 ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 Pzp;
2. dokonanie przez Zamawiającego z powołaniem się na art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp czynności
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, w sytuacji gdy nie zaistniały
wskazane w tym przepisie przesłanki do jego unieważnienia, czym Zamawiający naruszył
art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 7 Pzp.
Odnośnie zarzutu pierwszego, wobec uznania ze strony Zamawiającego oraz
przekazania przez Zamawiającego w ramach odpowiedzi na odwołanie, pełnego
uzasadnienia faktycznego czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
w oparciu o przesłankę z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, Izba mimo faktycznego potwierdzenia się
zarzutu naruszenia wskazanych w zarzucie przepisów, z uwagi na art. 192 ust. 2 Pzp, zarzut
oddaliła. Powyższe tym bardziej jest działaniem zasadnym, gdyż również Odwołujący
podczas rozprawy nie wnosił uwagi odnośnie przekazanego w odpowiedzi na odwołanie
pełnego uzasadnienia faktycznego czynności unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia w oparciu o przesłankę z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Odnośnie zarzutu drugiego, w ocenie Izby, analiza całokształtu zgromadzonego
w sprawie materiału dowodowego daje podstawy do jego oddalenia.
Izba wskazuje, że okoliczność, że obliczenia fotometryczne należało dostarczyć
Zamawiającemu nie wraz z ofertą, ale po podpisaniu umowy, nie świadczy o zasadności
stanowiska Odwołującego. Zamawiający nie przeczył powyższemu na rozprawie, a Izba
także nie neguje niniejszego. Nadto, wynika to chociażby z odpowiedzi na pytanie 1, 4, 5
(pismo z dnia 09.07.2014 r.), jak i § 3 pkt. 1.1.1 - wzoru umowy, tudzież odpowiedzi na
pytanie 25 (pismo z 11.07.2014 r.), odpowiedzi na pytanie 58 (pismo z 15.07.2014 r.)
i odpowiedzi na pytanie 60 (pismo z 23.07.2014 r.). Jednakże, Izba wzięła pod uwagę, że
z odpowiedzi na pytania 25, 58, 60, a dodatkowo odpowiedzi na pytanie 5 (pismo z dnia
09.07.2014 r.) wynika ryzyko obłożenia karą umowną w wysokości 45% wartości
wynagrodzenia umownego brutto ustalonego w § 5 ust. 1 umowy Wykonawcy, który po
wyborze oferty nie będzie wstanie sprostać wymogowi dostarczenia obliczeń
fotometrycznych, które będą w stanie spełnić oczekiwania Zamawiającego wynikające
z dokumentacji projektowej. Powyższe skutkuje tym, w ocenie Izby, że przedstawienie oferty
na oprawy oświetleniowe innego producenta niż wskazany wprost w dokumentacji
projektowej (zał. nr 3 do SIWZ – np. w zakresie ul. Kościuszko, str. od 3 do 5, 8, 11, 14, 17,
20, 23 i 26) jest obarczone ryzykiem utraty płynności finansowej przez takiego Wykonawcy,
albo znacznymi stratami przy realizacji kontraktu, czyniąc go nieopłacalnym. Izba w tym
zakresie wzięła także pod uwagę odpowiedź na pytanie 37 (pismo z 15.07.2014 r.), które
potwierdza stanowisko Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie o braku możliwości –
w ramach modernizacji - korygowania uzyskanych wyników obliczeń fotometrycznych –
parametrów świetlnych opraw świetlnych poprzez zmiany w konstrukcji słupów
oświetleniowych i ich posadowienia. Niniejsza kwestia, w ocenie Izby nie jest bez znaczenia
dla przedmiotu sporu. Podobnie w wyroku KIO z dnia 29.04.2014 r., sygn. akt: KIO 737/14
podnosi się, że: „(...), Zamawiający nie dopuścił w analizowanym wypadku opraw lamp
drogowych, które osiągną określoną funkcjonalność – wskazany efekt oświetleniowy,
niezależnie od sposobu dojścia do takiego rezultatu (…)”. W ocenie Izby, to efekt końcowy
winien być miernikiem oceny w tego rodzaju, jak przedmiotowe postępowaniach.
Izba była także zobligowana do wzięcia pod uwagę, że obawy i sugestie wynikające
z odpowiedzi na pytanie nr 27, 28, 31, 32, 58 (pismo z 15.07.2014 r.), znalazły swoje
potwierdzenie w złożonych ofertach, które tak jak przewidział jeden z zadających pytania
mają układ: „Schreder+Rabbit+SmartLamp”.
W tym zakresie, Izba przyjęła do wiadomości wyjaśnienia Odwołującego z rozprawy
wraz z przedłożonymi ofertami handlowymi. Przy czym, podzieliła obawy Zamawiającego
z rozprawy co do wiarygodności oferty handlowej z 04.08.2014 r. PolamRem wraz zał. nr 1,
uznając, że to nie kwestia natury finansowej była powodem zaoferowania przez
Odwołującego produktu firmy Schréder, skoro firma PolamRem, jak ujawnił na rozprawie
Zamawiający była m.in. autorem pytań kwestionujących zgodność z przepisami Pzp opisu
przedmiotu zamówienia i preferowania wprost opraw oświetleniowych firmy Schréder.
Powyższe ma potwierdzenie w dokumentacji postępowania – np. pytanie 5, 25, 58. Z tych
względów, Izba dała wiarę stanowisku Zamawiającego z rozprawy, który powoływał na
rozprawie na postanowienie z zał. nr 1 do oferty handlowej z 04.08.2014 r. PolamRem,
gdzie znajduje się zastrzeżenie, że: „Różnica danych fotometrycznych proponowanej
oprawy równoważnej nie może być większa niż 5 % w stosunku do podanej”, jako
wykluczające tą ofertę, gdyż przekracza to wymóg normy, wskazanej w odpowiedzi na
pytanie 58.
Zamawiający również wymagał od Wykonawców aby zaoferowany przedmiot
zamówienia spełniał - „Wymóg posiadania blokady uniemożliwiającej samoczynne
zamknięcie w czasie prac konserwacyjnych, dotyczy opraw posiadających dostęp do komory
lampy i osprzętu od góry. Wielu producentów posiada natomiast dostęp zarówno do komory
lampy, jak i osprzęt od dołu, gdzie zastosowanie tego rozwiązania mija się z celem.”
(Okoliczność przyznana przez Zamawiającego podczas rozprawy i wynikająca z odpowiedzi
na pytanie 59 – pismo z dnia 17.07.2014 r.).
Izba wskazuje, że wobec tego, iż Odwołujący wycofał wnioski o powołanie dowodów
z opinii biegłego, a dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne
przekazanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność
z oryginałem potwierdzają zasadność unieważnienia postępowania przez Zamawiającego
koniecznym stało się oddalenie odwołania. Izba przypomina także, że to na Odwołującym
spoczywał ciężar wykazania spornej okoliczności, czemu Odwołujący, zdaniem Izby, nie
sprostał. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że Izba nie jest zobowiązania do dociekania
prawdy materialnej. Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą ma charakter
kontradyktoryjny, a brak przedstawienia dowodów na poparcie swojego stanowiska skutkuje
nieuwzględnieniem zarzutu, który nie został udowodniony. Jak wskazano w uzasadnieniu
wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie w spr. o sygn. akt: V Ca 571/08, kontradyktoryjny
charakter postępowania odwoławczego przed KIO pozostawia inicjatywę dowodową
stronom, nie nakładając na KIO obowiązku ustalenia prawdy materialnej. Podobnie również
stwierdził SO w Katowicach w wyroku o sygn. XIX Ga 92/08, iż "w postępowaniu
odwoławczym przed KIO to strony postępowania, a nie Izba winna poszukiwać i wykazać
dowody na poparcie swoich twierdzeń. Zatem obowiązkiem strony na której spoczywa ciężar
dowodu jest wskazanie wszystkich okoliczności, od których zależy powodzenie wnoszonego
odwołania. W przedmiotowej sprawie dotyczyło to Odwołującego". Oznacza to zatem tyle, że
każda ze stron prezentujących odmienne stanowiska procesowe obowiązana jest
wskazywać dowody na poparcie swoich twierdzeń. W myśl art. 190 ust. 1 Pzp to strony
obowiązane są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki
prawne. Izba może, ale nie musi dopuszczać dowodów niewskazanych przez strony, zaś
dopuszczenie
dowodu
z
urzędu
należy
traktować
jako
wyjątek
od
zasady
kontradyktoryjności.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. a
oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uznała wniosek
Zamawiającego o zasądzenie kosztów dojazdu Odwołującego na rozprawę (§ 3 pkt 2 lit. a
w/w rozporządzenia) wynikających z przedstawionego rachunku (217,51 zł).
Przewodniczący :
…………………………………
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża
ENERGA Oświetlenie Sp. z o. o. , ul. Rzemieślnicza
17/19, 81-855 Sopot i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
ENERGA
Oświetlenie Sp. z o. o. , ul. Rzemieślnicza 17/19, 81-855 Sopot
tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy
ENERGA Oświetlenie Sp. z o. o. , ul. Rzemieślnicza
17/19, 81-855 Sopot na rzecz Gminę Miasto Gdańsk - Zarząd Dróg i Zieleni
w Gdańsku, ul. Partyzantów 36, 80-254 Gdańsk kwotę
217
zł 51 gr (słownie:
dwieście siedemnaście złotych pięćdziesiąt jeden groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.)
na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1800/14
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego pod nazwą: „Modernizacja oświetlenia ulicznego będącego własnością
Gminy Miasta Gdańska na wybranych ciągach ulic w ramach programu SOWA", zostało
wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich za numerem 2014/S 123-218894 dnia 01.07.2014 r., przez Gmina Miasto
Gdańsk - Zarząd Dróg i Zieleni w Gdańsku, ul. Partyzantów 36, 80-254 Gdańsk zwany dalej:
„Zamawiającym”.
W dniu 22.08.2014 r. (faxem) Zamawiający poinformował o unieważnieniu
postępowania na podstawie art. art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) zwanej dalej:
„Pzp”. Stwierdził, że postępowanie jest obarczone wadą niemożliwą do usunięcia.
Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z przepisami Pzp,
ograniczając konkurencje i preferując jednego producenta sprzętu czym naruszył art. 7 oraz
29 ust.1 Pzp. Modyfikacja opisu przedmiotu zamówienia po otwarciu ofert nie jest możliwa
do wykonania, wobec czego wada postępowania nie jest możliwa do usunięcia.
W dniu 01.09.2014 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) ENERGA Oświetlenie Sp.
z o. o., ul. Rzemieślnicza 17/19, 81-855 Sopot zwana dalej: „ENERGA Oświetlenie Sp. z o.
o.” albo „Odwołującym” wniósł na podstawie art. 180 Pzp odwołanie na w/w czynność. Kopie
odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 29.08.2014 r. (wpływ bezpośredni do Kancelarii
Zamawiającego). W związku z podjętymi czynnościami przez Zamawiającego, Odwołujący
zarzuca Zamawiającemu niezgodne z Pzp:
1. zaniechanie przez Zamawiającego podania uzasadnienia faktycznego czynności
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia w oparciu o przesłankę z art. 93 ust. 1
pkt 7 Pzp, czym Zamawiający naruszył art. 93 ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 Pzp;
2. dokonanie przez Zamawiającego z powołaniem się na art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp czynności
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, w sytuacji gdy nie zaistniały
wskazane w tym przepisie przesłanki do jego unieważnienia, czym Zamawiający naruszył
art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 7 Pzp. Wobec powyższego, Odwołujący wnosił o :
1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania;
2. dokonanie badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Jednocześnie
Odwołujący wnosił o:
1. przeprowadzenie dowodu z załączonych dokumentów na okoliczności wskazane w treści
uzasadnienia odwołania;
2. przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu elektrotechniki ze szczególnym
uwzględnieniem techniki świetlnej oraz oświetlenia drogowego na okoliczności wskazane
w treści uzasadnienia odwołania.
Przedmiot zamówienia obejmuje w szczególności:
1. dostawę wraz z montażem i niezbędnymi podłączeniami 3864 szt. Opraw oświetleniowych
wyposażonych w źródła światła, niezbędny osprzęt i elektroniczne układy zapłonowe
z trwałym oznaczeniem mocy opraw od załączenia oświetlenia do godz. 23 i od godz. 5:00
do wyłączenia oświetlenia oraz mocy opraw w godzinach redukcji, tj. od godz. 23:00 do
godz. 5:00,
2. dostawę, montaż, niezbędne podłączenia, uruchomienie i konfigurację systemu
sterowania i monitoringu oświetlenia ulicznego w tym między innymi 123 szt. sterowników
z niezbędnym osprzętem, 3 szt. Czujek zmierzchowych centralnych, serwera,
oprogramowania, licencji na czas nieokreślony, kart sim w niezbędnej ilości do prawidłowej
pracy systemu, 2 szt. Komputerów przenośnych. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia
zawierają załączniki:
1. dokumentacja wykonawcza – Zał. nr 3 do SIWZ;
2. tabele zbiorcze – Zał. nr 4 do SIWZ.
W przypadku zaoferowania opraw innych niż wskazane w dokumentacji projektowej dla
porównania ich równoważności Wykonawca zobowiązany jest podać ich rzeczywiste
parametry zgodnie z Zał. nr 1 pkt 5 SIWZ, tj.
1. obudowę- rodzaj materiału;
2. klosz - rodzaj materiału;
3. stopień szczelności oprawy dla komory lampy i dla komory sprzętu elektrycznego
(Zamawiający dopuszcza oprawy jedno i dwukomorowe);
4. odporność na uderzenie - klosz oprawy;
5. klasę izolacji. W niniejszym postępowaniu oferty złożyło dwóch Wykonawców, ENERGA
Oświetlenie Sp. z o. o. na kwotę 4 575 084, 63 zł brutto, oraz FB SERWIS S.A. z siedzibą
w Warszawie na kwotę 5 305 204,00 zł brutto. Pismem z dnia 21.08.2014 r. (doręczony
faxem w dniu 22.08.2014 r.) Zamawiający poinformował Odwołującego o unieważnieniu
postępowania. Podstawą stwierdzenia unieważnienia postępowania było uznanie przez
Zamawiającego, że dokonał on opisu przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny
z przepisami Pzp, ograniczający konkurencję i preferujący jednego producenta sprzętu.
Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu niezgodnego z Pzp zaniechania
przez Zamawiającego podania uzasadnienia faktycznego czynności unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia w oparciu o przesłankę z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp
wskazujemy, co następuje. Zgodnie z art. 93 ust. 3 Pzp o unieważnieniu postępowania
o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wszystkich wykonawców,
którzy złożyli oferty - w przypadku unieważnienia postępowania po upływie terminu składania
ofert - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Przywołany przepis, stanowiący realizację
zasad postępowania o udzielenie, zamówienia publicznego, takich jak jawność
postępowania oraz równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji,
nakłada na Zamawiającego obowiązek podania wykonawcom podstaw faktycznych
unieważnienia postępowania, a po stronie wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej
i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn takiego unieważnienia. Uzasadnienie faktyczne
unieważnienia postępowania powinno być na tyle jasne i czytelne, aby nie wprowadzało
wykonawcy w błąd, jak również nie rodziło wątpliwości, gdyż wykonawca co do tej czynności
powinien uzyskać wyczerpujące informacje, które legły u podstaw unieważnienia
postępowania.
W
niniejszym
postępowaniu
Zamawiający
zaniechał
powyższym
czynnościom. Ograniczył się jedynie do stwierdzenia, że Zamawiający dokonał opisu
przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z przepisami PZP, ograniczający konkurencję
i preferujący jednego producenta sprzętu czym naruszył art. 7 oraz 29 ust. 1 Pzp.
W pierwszej kolejności nieprecyzyjne na tle treści dokumentu SIWZ jest podanie
w uzasadnieniu, że przedmiot zamówienia wskazuje na jednego producenta sprzętu. Biorąc
pod uwagę złożoność przedmiotu zamówienia, na który składają się m.in. dostawa wraz
z montażem i niezbędnymi podłączeniami opraw oświetleniowych, dostawa i montaż
systemu sterowania i monitoringu oświetlenia ulicznego, dostawa, montaż, uruchomienie
i konfiguracja serwera, rodzić może utrudnienia dla Wykonawców stwierdzenie jakiego typu
sprzęt, jakiego producenta stanowił ewentualną podstawę decyzji Zamawiającego. O tyle
jest to istotne, że w toku postępowania przetargowego, na etapie wyjaśniania treści
postanowień SIWZ, Zamawiający prezentował odmienne stanowisko niż to wyrażone
w decyzji z dnia 21.08.2014 r.:
• odpowiedź na pytanie nr 27 z dnia 15.07.2014 r. - „Można stosować dowolne układy
spełniające wymogi SIWZ";
• odpowiedź na pytanie nr 30 z dnia 15.07.2014 r. - „Zamawiający nie wymaga stosowania
SmartLamp. Można zastosować dowolne układy spełniające wymogi SIWZ";
• odpowiedź na pytanie nr 32 z dnia 15.07.2014 r. - „Z racji na konkurencyjność
parametrów technicznych zamówienia Zamawiający zakłada otrzymanie produktów różnych
marek, równoważnych do opisu przyjętego w dokumentacji projektowej";
• odpowiedź na pytanie nr 58 oraz 60 z dnia 15.07.2014r. oraz z dnia 23.07.2014r. -
„W celu zwiększenia konkurencyjności wśród potencjalnych Wykonawców Zamawiający
dokonuje modernizacji specyfikacji zmieniając zapis umowy punkt 1.1.1";
Na potwierdzenie załączył następujące dowody:
• wyjaśnienia do SIWZ z dnia 15.07.2014r.; z dnia 17.07.2014 r. oraz 23.07.2014 r.
Zestawienie prezentowanego przez Zamawiającego w postępowaniu stanowiska
w zakresie konkurencyjności zamówienia, jak i jego działania w przedmiocie modyfikacji
postanowień SIWZ w celu wyeliminowania ryzyka naruszenia zasady konkurencji
wynikającej z art. 7 Pzp z lakonicznym, nieprecyzyjnym uzasadnieniem faktycznym decyzji
z dnia 21.08.2014 r. nie pozwalają na precyzyjne i wnikliwe stwierdzenie jakie faktycznie były
powody unieważnienia postępowania, jakie dokładnie postanowienia SIWZ w ocenie
Zamawiającego naruszyły art. 7 Pzp oraz art. 29 ust. 1 Pzp skoro dokonywał ich modyfikacji,
a zatem z całą stanowczością należy stwierdzić, że uzasadnienie faktyczne prezentowane
przez Zamawiającego jest nieprecyzyjne i nie pozwala Wykonawcom na ustalenie
faktycznego powodu unieważnienia postępowania.
W zakresie drugiej podstawy odwołania, tj. dokonanie przez Zamawiającego
z powołaniem się na art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp czynności unieważnienia postępowania
o udzielenie zamówienia, w sytuacji gdy nie zaistniały wskazane w tym przepisie przesłanki
do jego unieważnienia, czym Zamawiający naruszył art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 7
Pzp wskazujemy, co następuje. Obowiązek przestrzegania reguł opisywania przedmiotu
zamówienia nie stoi w sprzeczności z określaniem przedmiotu zamówienia w sposób
uwzględniający potrzeby Zamawiającego. Zachowując zasady ustawowe, Zamawiający
może tak opisać przedmiot zamówienia, by mu odpowiadał, a jednocześnie nie godził
w zasadę uczciwej konkurencji. Jeżeli warunki stawiane przez Zamawiającego (a wynikające
m.in. z opisu przedmiotu zamówienia) znajdują uzasadnienie w świetle celu jakiemu ma
służyć przedmiot zamówienia, to nie może być przyczyną ich ograniczenia fakt, że nie każdy
produkt czy usługa dostępna na rynku może je spełnić.
Zasada wyrażona w przepisie art. 7 Pzp nie może być interpretowana w taki sposób,że wymaga dopuszczenia wszystkich zainteresowanych zamówieniem a wybór produktu,
który należy zaoferować w ramach danego zamówienia, pozostawiony jest wykonawcom
(wyrok KIO z dnia 22.03.2012 r., sygn. akt: KIO 471/12).
Obowiązek przestrzegania reguł określonych w art. 29 ust. 1 i 2 Pzp nie oznacza, że
zamawiający nie ma prawa określić przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający jego
potrzeby i aby uzyskać oczekiwany efekt, nawet jeśli wyklucza to możliwość dopuszczenia
do realizacji zamówienia wszystkich wykonawców działających na rynku. Prawem
zamawiającego jest takie opisanie przedmiotu zamówienia, którego realizacja zaspokoi
w najszerszym kontekście określone potrzeby społeczne (wyrok KIO z dnia 28.03.2014 r.,
sygn. akt: KIO 486/14).
Zamawiający
wskazał
w
dokumentacji
wykonawczej
(Zał.
nr
3),
jak
i w wyjaśnieniach do SIWZ, iż określenie przedmiotu zamówienia zostało podyktowane
uzasadnionymi jego potrzebami i zaprzeczył temu, by przedmiot zamówienia został
określony w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję, w sposób wskazujący na
konkretny wyrób. Zamawiający wręcz wskazywał w swych oświadczeniach, że z racji
konkurencyjności parametrów technicznych zamówienia zakłada otrzymanie produktów
różnych marek, równoważnych do opisu przyjętego w dokumentacji projektowej (vide:
odpowiedź na pytanie nr 32 z dnia 15.07.2014r.). Dodatkowo Zamawiający podkreślał, że nie
wymaga stosowania konkretnego produktu, wskazując na dowolność w zakresie
zaoferowania produktów zgodnych z SIWZ (vide: odpowiedź na pytanie nr 28 i 30 z dnia
15.07.2014r.). W ocenie Odwołującego przedmiot zamówienia został określony w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania I okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego oraz zgodnie z przyjętym orzecznictwem KIO:
Zgodnie z ort. 29 ust 2 Pzp, zamawiający nie może dokonywać opisu przedmiotu
zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Zauważyć należy
jednak, że sam fakt, iż opis przedmiotu zamówienia wskazuje na konkretne rozwiązanie
techniczne, stosowane obecnie na rynku wyłącznie przez jednego producenta nie dowodzi
wprost ograniczenia uczciwej konkurencji. Każdy z wykonawców potencjalnie może nabyć
u producenta dany produkt Ponadto zamawiający w takim przypadku ma obowiązek
dopuścić rozwiązania równoważne, co zamawiający w przedmiotowym postępowaniu
uczynił. Dopuszczenie rozwiązań równoważnych nie może mieć jednak charakteru wyłącznie
formalnego. Zamawiający powinien mieć stosowne rozeznanie rynku, tak aby zaoferowanie
rozwiązań równoważnych było realne i możliwe do spełnienia (wyrok KIO z dnia 16.05.
2012 r., sygn. akt: KIO 853/12). W ramach niniejszego postępowania zarówno: Odwołujący
jak i Wykonawca FB Serwis S.A. z siedzibą w Warszawie przedstawili Zamawiającemu dwie,
konkurencyjnie cenowo oferty. Zatem zamówienie publiczne nie ograniczyło się do
możliwości złożenia oferty tylko przez jednego, konkretnego Wykonawcę. W ramach
przedmiotu zamówienia na dostawę wraz z montażem i niezbędnymi podłączeniami 3854
szt. opraw oświetleniowych wyposażonych w źródła światła, niezbędny osprzęt
i elektroniczne układy zapłonowe z trwałym oznaczeniem mocy opraw od załączenia
oświetlenia do godz. 23 i od godz. 5:00 do wyłączenia oświetlenia oraz mocy opraw
w godzinach redukcji, tj. od godz. 23:00 do godz. 5:00, Zmawiający przewidział możliwość
zastosowania rozwiązań równoważnych zgodnie z Zał. nr 1 pkt 5 SIWZ. W ocenie
Odwołującego, chociażby z uwagi na dopuszczenie rozwiązań równoważnych, wymagania
określone w dokumentach stanowiących podstawę SIWZ spełnić mogło więcej, aniżeli jeden
producent. W zakresie opraw oświetleniowych Wykonawcy mogliby zaoferować
Zamawiającemu m.in. oprawy następujących Producentów spełniające warunki określone
w SIWZ, w tym rozwiązania równoważne:
• nazwa oprawy ASTRA ROAD, producent LENA L1GHTING (np. nr kat 500350);
• nazwa oprawy BRALLO, producent DISANO (np. nr kat 1662);
• nazwa oprawy ACRON, producent ELGO (np. typ 200SR2);
• nazwa oprawy MA30/II, producent POŁAM REM (np. typ MA30/II);
• nazwa oprawy MOANA, producent ELMONTER (np. 150W/rozsył Optitec 23);
• nazwa oprawy AMBAR, producent SCHREDER (produkt zaoferowany przez
Odwołującego w ofercie);
• nazwa oprawy MODENA, producent PHILIPS.
Załączył jako dowód:
• karta katalogowa oprawy ASTRA ROAD, producent LENA LIGHTING (np. nr kat 500350);
• karta katalogowa oprawy BRALLO, producent DISANO (np. nr kat 1662);
• karta katalogowa oprawy ACRON, producent ELGO (np. typ 200SR2);
• nazwa oprawy MA30/II, producent POŁAM REM (np. typ MA30/II);
• nazwa oprawy MOANA - producent ELMONTER (np. 150W/rozsył Optitec 23);
• nazwa oprawy MODENA, producent PHILIPS;
• oferta Odwołującego;
Zawnioskował dodatkowo o opinię biegłego na okoliczność spełniania przez
producentów opraw oświetleniowych wskazanych w odwołaniu warunków określonych przez
Zamawiającego w SIWZ.
W zakresie systemów sterowania i monitoringu oświetlenia ulicznego Wykonawcy
mogliby zaoferować Zamawiającemu m.in. systemy sterowania następujących Producentów
spełniające warunki określone w SIWZ, w tym rozwiązania równoważne:
•
System Rabbit Sp. z o. o.;
•
System Philipsa CityTouch/Starsense;
•
System OWLET;
•
System APANET;
•
System Vossloh Schwabe.
Zawnioskował jako opinię biegłego na okoliczność spełniania przez producentów
systemów
sterowania
wskazanych
w
odwołaniu
warunków
określonych
przez
Zamawiającego w SIWZ. Wobec powyższych faktów, niniejsze odwołanie zasługuje na
uwzględnienie,
gdyż
Odwołujący
wykazał
powołanymi
w
odwołaniu
dowodami
i okolicznościami, że Zamawiający niezgodnie z Pzp dokonał z powołaniem się na art. 93
ust. 1 pkt 7 Pzp czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, albowiem
nie zaistniały wskazane w tym przepisie przesłanki do jego unieważnienia, czym
Zamawiający naruszył art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 7 Pzp.
Zamawiający w dniu 01.09.2014 r. wezwał (faxem, e-mailem) wraz kopią odwołania,
w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym. Żadne przystąpienia nie miały miejsca.
W dniu 09.09.2014 r. (faxem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa
KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił
o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu drugiego oraz uwzględnił zarzut pierwszy
odwołania. Kopia została przekazana Odwołującemu. Po przeanalizowaniu wniesionego
odwołania Zamawiający wnosi o jego oddalenie, jako bezzasadnego w zakresie braku
podstaw do unieważnienia. Jednocześnie informujemy, iż zarzut dotyczący braku
szczegółowe uzasadnienia faktycznego unieważnienia postępowania został uznany, wobec
czego Zamawiający przekazał wykonawcy poprawione uzasadnienie dla swoich czynności
po terminie wniesienia odwołania.
Odnośnie uzasadnienie faktyczne unieważnienia postępowania:
Zamawiający unieważnia postępowanie na podst. art. 93 ust.1 pkt 7 Pzp z powodu
wady w opisie sprzętu jaki należy zamontować w ramach modernizacji oświetlenia. Przez
pojęcie „sprzęt" zamawiający rozumie oprawy oświetleniowe, które są najistotniejszym
z punktu widzenia modernizacji elementem, pod który jest podporządkowany cały opis
zamówienia, jak również oczekiwany efekt świecenia oraz oszczędności w zużyciu energii
elektrycznej. Pozostałe elementy zamówienia konieczne do monitorowania funkcjonowania
oświetlenia są traktowane jako system do obsługi oświetlenia, a nie sprzęt do montażu
w ramach modernizacji oświetlenia.
Zamawiający przekazał do opisu zamówienia dokumentację stworzoną pod konkretną
oprawę wskazaną z nazwy oraz opisaną w sposób szczegółowy w zakresie swojej
funkcjonalności i parametrów technicznych czym preferował produkt jednego wykonawcy,
Możliwość jej zmiany na produkt porównywalny, równoważny możliwa jest w sposób
teoretyczny w każdym czasie zakładając, iż każdy z wykonawców posiada dostęp do pełnej
bazy infrastruktury ulicznej stanowiącej punkt odniesienia do dokonywanych obliczeń
i porównań w kontekście oczekiwanego efektu oszczędności energii. W związku
z powyższym sprzęt jednego producenta, dla którego stosowne wyniki i obliczenia oraz
poprawność funkcjonowania w terenie potwierdzono w wykonanej dokumentacji projektowej
jest bardziej preferowany od opraw innych producentów, dla których wykonawcy, poprzez
chęć złożenia oferty równoważnej muszą ponieść znaczne nakłady finansowe oraz nakłady
czasu na sprawdzenie poprawności oferty z wymogami SIWZ. Na obecnym etapie
postępowania zmiana wymagań związanych z opisem zamówienia nie jest możliwa stąd
zasadnym jest unieważnienie postępowania obarczonego wadą, skutkującą nieważnością
zawartej umowy.
Odnośnie uzasadnienie do braku uwzględnienia odwołania:
Sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia stanowi jedną z fundamentalnych
czynności zamawiającego, poprzedzających wszczęcie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Kształtuje ona cały przebieg postępowania o udzielenie
zamówienia i niejednokrotnie wywiera znaczący wpływ na jego wynik. Dlatego też opis
przedmiotu zamówienia musi być sporządzony z poszanowaniem podstawowej zasady
przeprowadzania postępowań publicznych wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp. Nakłada ona na
Zamawiającego obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Dyskryminujące opisanie przedmiotu zamówienia wpływa na znaczne ograniczenie
konkurencyjności, przejawia się ono ograniczoną, liczbą złożonych ofert (w przedmiotowym
postępowaniu wpłynęły tylko dwie oferty), może także spowodować zaoferowanie produktów
tylko i wyłącznie jednego producenta, w przedmiotowym postępowaniu zaoferowano sprzęt
(m.in. oprawy) tylko firmy Schreder. Zachowanie normy wynikającej z art. 7 Pzp powinno
gwarantować, iż każdy z wykonawców powinien być traktowany jednakowo, bez żadnych
przywilejów i ulg. Każdy powinien mieć zapewniony równy dostęp do informacji, a stawiane
wymagania muszą być takie same dla wszystkich podmiotów. Przy realizacji tej zasady
należy pamiętać, że obowiązek zapewnienia uczciwej konkurencji w postępowaniu spoczywa
na zamawiającym, a nie na wykonawcach. Zarzuty odnoszące się do wadliwego,
naruszającego uczciwą konkurencję, określenia przedmiotu zamówienia często są podstawą
wnoszonych środków ochrony prawnej. Należy w związku z tym pamiętać, iż bardzo łatwo
jest naruszyć przepisy w zakresie określenia przedmiotu zamówienia. Wynika to z faktu, iż
w art. 29 ust. 2 Pzp odwołano się nie do konkretnego naruszenia uczciwej konkurencji, lecz
do sytuacji, w której za sprzeczne z prawem zostanie uznane takie określenie przedmiotu
zamówienia, które mogłoby utrudniać uczciwą konkurencję. Niewłaściwe przygotowanie
opisu zamówienia grozi nieracjonalnym wydatkowaniem środków publicznych i tym samym
naruszeniem dyscypliny finansów publicznych. Z jednej bowiem strony, wykonawcy poprzez
opis przedmiotu zamówienia zmuszeni zostają do zaoferowania konkretnego produktu,
tracąc możliwość zaoferowania produktu alternatywnego. Z drugiej natomiast strony, ze
względu na brak konkurencyjności nie są zobligowani do oferowania cen rynkowych,
niższych, niż katalogowe. Ustawodawca w art. 29 ust. 2 Pzp wskazuje, jako zakazane, że
przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencje, to jest przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia.
Wyjątek stanowią przypadki, gdy jest to uzasadnione specyfiką zamówienia i jednocześnie
zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych
określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważne" (art. 29 ust. 3 Pzp).
Wskazane przepisy służą realizacji zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, wyrażonych w art. 7 ust. 1 Pzp, a co za tym idzie także zasady równego
dostępu do zamówienia dla wszystkich potencjalnych uczestników rynku zamówień. Użycie
przez Zamawiającego przy opisie przedmiotu zamówienia oznaczeń czy parametrów
wskazujących konkretnego producenta lub konkretny produkt narusza zasady obiektywizmu
i równego traktowania wszystkich podmiotów ubiegających się o zamówieni publiczne.
Do stwierdzenia nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia, a tym samym
sprzeczności z przepisami Pzp, wystarczy jedynie zaistnienie możliwości utrudniania
uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, niekoniecznie zaś realne uniemożliwienie takiej konkurencji.
W przypadku oceny konkretnego stanu faktycznego jako naruszenia zakazu
sformułowanego w art. 29 ust. 2 Pzp, wystarczającym jest uprawdopodobnienie utrudnienia
konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia (wyrok KIO o sygn. akt: KIO/UZP 984/08).
Z przepisu tego wynika bowiem zakaz opisywania przedmiotu zamówienia w taki sposób,
który mógłby potencjalnie zagrozić uczciwej konkurencji (wyrok KIO o sygn. akt: KIO/UZP
285/09, 300/09, 303/09). W prowadzonym postępowaniu Zamawiający opisał przedmiot
zamówienia w taki sposób, że choć parametry dla poszczególnych urządzeń są
parametrami, które spełniają także inni producenci, to jednak możliwość zaoferowania
równoważnego sprzętu (oprawy) innego producenta była bardzo ograniczona. Wynika to
z faktu konieczności poniesienia znacznych nakładów czasu pracy i kosztów związanych
z dokonaniem szczegółowych przeliczeń niezbędnych do sprawdzenia faktycznego efektu
jaki powinien zostać uzyskany w wyniku zmiany oprawy oświetleniowej od zakładanej do
montażu oprawy w dokumentacji projektowej. Zaznaczył, iż oprawa świetlna jest
w niniejszym zamówieniu elementem w 100% najistotniejszym z punktu widzenia
poprawności oferowanego przedmiotu z koniecznym do uzyskania w rzeczywistości efektemświetlnym w pasie drogowym. Wymienione powyżej okoliczności nie są czymś szczególnym
przy założeniu, iż wykonawca w ramach modernizacji może dokonać zmiany długości
przęsła oświetleniowego, wysokości słupa włącznie ze zmianą parametrów wysięgnika (kąta
nachylenia i długości). W niniejszym zamówieniu wykonawca zobowiązany jest do wymiany
oprawy oświetleniowej, która swymi parametrami świetlnymi musi zapewnić oczekiwany
efekt, bez możliwości korygowania uzyskanego wyniku poprzez zmiany w konstrukcji słupów
oświetleniowych i ich posadowienia. Z praktycznego punktu widzenia jest to niemożliwe da
wykonania bez szczegółowych badań i pomiarów. Czysto teoretyczne założenie
równoważności innych opraw obarczone jest zbyt dużym błędem i koniecznością zmiany
stopnia natężenia źródła światła w celu poprawy uzyskiwanych efektów świetlnych (jasności)
co w konsekwencji niesie za sobą ryzyko zbyt dużego wzrostu zużycia energii elektrycznej.
Powyższe okoliczności powodują, znaczące ograniczenie konkurencyjności i zawężają
możliwość udziału w postępowaniu tylko do wykonawców oferujących konkretne modele
urządzeń jednego tylko producenta, które spełniają nakładane na nie oczekiwania. Tym
samym, w ocenie Zamawiającego, przedmiot zamówienia nie został opisany w sposób
neutralny i nieutrudniający uczciwej konkurencji. Użycie sformułowań i parametrów
wskazujących w obliczeniach fotometrycznych na konkretny produkt i wykonawcę
spowodowało, iż jeden z produktów jest bardziej pożądany od innego co zgodnie z wyrokiem
SO w Lublinie (sygn. Akt: II Ca 587/05) narusza dyspozycję art. 29 ust. 2 i art. 7 Pzp. Dlatego
też stwierdził, że przedmiotowe postępowanie obarczone jest wadą polegającą na opisaniu
przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję i jednocześnie
narusza dyspozycję art. 29 ust. 2 oraz art. 7 Pzp. O zaistniałej sytuacji Zamawiający
utwierdził się dopiero po otwarciu ofert. Fakt, iż w przedmiotowym postępowaniu wpłynęły
tylko dwie oferty z tym samym produktem potwierdził wątpliwości zgłaszane przez firmy
w formie wniosków o wyjaśnienie treści SIWZ. W ocenie Zamawiającego wada ta jest
niemożliwa do usunięcia, gdyż nie ma możliwości skorygowania opisu przedmiotu
zamówienia po etapie otwarcia ofert. Tym samym nastąpiło naruszenie przepisów Pzp, które
miało istotny wpływ na krąg potencjalnych wykonawców mogących złożyć ofertę
w postępowaniu a tym samym na jego wynik. Wada postępowania, która jest przywołaną
przyczyną jego unieważnienia, ma na obecnym etapie charakter nieusuwalny i jednocześnie
powoduje, iż umowa zawarta w wyniku takiego postępowania będzie wskutek wystąpienia
wady podlegała unieważnieniu. Zgodnie z treścią art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp Zamawiający
unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli jest obarczone
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przesłanka unieważnienia postępowania
określona tym przepisem składa się z koniunkcji dwóch okoliczności, których łączne
wystąpienie warunkuje zastosowanie przepisu.
Po pierwsze, musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielanie
zamówienia (wada postępowania, naruszenie przepisów art. 29 ust. 2 Pzp poprzez
niewłaściwy opis przedmiotu zamówienia.
Po drugie, dopiero ta wada postępowania ma skutkować niemożliwością zawarcia
ważnej umowy w sprawie zamówienia. Uznał, że wszystkie wymienione w art. 146 ust. 1 Pzp
przypadki naruszeń ustawy odnoszące się do prowadzenia postępowania są wadą
w rozumieniu art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, a więc taką, która skutkuje koniecznością
unieważnienia postępowania. Jak stanowi art. 146 ust. 6 Pzp, Prezes Urzędu Zamówień
Publicznych może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w sprawie zamówienia
publicznego, w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania
dokonania czynności z naruszeniem przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na
wynik postępowania. Ze względu na powyższe Zamawiający zobowiązany jest do
unieważnienia postępowania także w sytuacji, gdy możliwe byłoby zawarcie umowy, która
podlegałaby unieważnieniu. Wskazany przepis odwołuje się zatem wprost do przesłanek
unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, wymienionych w art. 146 ust. 1
Pzp. Są to bezwzględne przesłanki unieważnienia umowy, których stwierdzenie wprost
statuuje obowiązek unieważnienia umowy. W przepisie art. 146 ust. 6 Pzp sformułowano
natomiast względną przesłankę unieważnienia umowy, wskazującą na konieczność oceny
każdego innego naruszenia przepisów Pzp, niż wymienionego w art. 146 ust. 1 Pzp, pod
kątem wpływu/możliwości wpływu danego uchybienia na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego (wyrok KIO o sygn. akt: KIO 2134/11). Powołany przepis uprawnia
Prezesa UZP do wystąpienia do sądu powszechnego o unieważnienie umowy. Skoro Prezes
UZP może, w przypadku dokonania przez Zamawiającego lub zaniechania dokonania
czynności z naruszeniem przepisów ustawy, wystąpić do sądu o unieważnienie umowy, to
tym bardziej Zamawiający; w wyniku samokontroli postępowania, może unieważnić
nieprawidłowo prowadzone postępowanie. Podstawowym obowiązkiem Zamawiającego jest
bowiem prawidłowe przeprowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie
zasad uczciwej konkurencji wśród potencjalnych wykonawców. Nadmienił, że o ich właściwej
konkurencji i równym traktowaniu wykonawców będzie mowa nie w kontekście gdy grupa
podmiotów może konkurować cena oferując sprzęt tego samego producenta, lecz tylko
i wyłącznie gdy opis zamówienia będzie pozwalał na złożenie ofert porównywalnych
z produktami różnych wytwórców. Zgodnie z obowiązującym orzecznictwem, do momentu
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego zamawiający ma prawo do
samoistnego podjęcia decyzji o unieważnieniu lub powtórzeniu czynności dokonanych przez
siebie w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, o ile uzna, iż są one
obarczone wadą. W przeciwnym wypadku mogłoby dojść do sytuacji, w której pomimo
wiedzy o dokonaniu czynności z naruszeniem prawa, Zamawiający nie byt zobowiązany do
ich
naprawienia.
Nadrzędną
zasadą
dotyczącą
wszelkiego
rodzaju
czynności
podejmowanych przez instytucje zamawiające w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jest ich zgodność z przepisami (wyrok KIO o sygn. akt: KIO
1939/10 oraz o sygn. akt: KIO 2685/10 i KIO 2686/10). Dlatego też konieczność wyboru
przedmiotowej oferty, sporządzonej w oparciu o wymogi SIWZ naruszające przepisy Pzp ze
względu na wadliwy opis przedmiotu zamówienia, można uznać za wadę postępowania
mającą wpływ na jego wynik. Wada zaistniała w postępowaniu jest na tyle istotna, iż
niemożliwe staje się zawarcie ważnej umowy. Niewątpliwie wystąpił również związek
przyczynowy pomiędzy zaistniałą wadą a niemożnością zawarcia umowy. Takie działanie
doprowadzić może także do wydatkowania środków niezgodnie z przepisami ustawy
o finansach publicznych, czyli w sposób niecelowy, z pominięciem zasady oszczędności
i uzyskania najlepszych efektów z danych nakładów. Stanowić może także naruszenie art.
17 ust. 1 Ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny
finansów publicznych.
Skład
orzekający
Krajowej
Izby
Odwoławczej
po
zapoznaniu
się
z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk
stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił nadto, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca
wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego
złożenia. W tym zakresie Izba wskazuje, że biorąc pod uwagę unieważnienie postępowania,
brak badania i oceny złożonych ofert, czyli rankingu ofert, jak również złożenie przez
Odwołującego oferty najkorzystniejszej cenowo, Odwołujący wniósł środek ochrony prawnej,
którego uwzględnienie dałoby mu szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie: dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne przekazanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem,
tj. treści ogłoszenia o zamówieniu, sprostowania /data wysłania:17.07.2014 r./, postanowień
SIWZ wraz z zał. nr 1 /formularz oferty/, 2 /wzór umowy/, 3 /dokumentacji projektowej,
wykonawczej/ i zał. nr 4 / tabeli zbiorczych/ do SIWZ, odpowiedzi na pytanie od nr 1 – 5
(pismo z 09.07.2014 r.), odpowiedzi na pytanie od nr 6 – 27 (pismo z 11.07.2014 r.) wraz
z brakującymi obliczeniami – załącznik 1, 2 i 3 do niniejszego pisma, odpowiedzi na pytanie
od nr 27 – 58 /numeracja oryginalna/ oraz modyfikacji postanowień SIWZ (pismo
z 15.07.2014 r.), odpowiedzi na pytanie od nr 59 (pismo z 17.07.2014 r.), odpowiedzi na
pytanie od nr 60 (pismo z 23.07.2014 r.), odpowiedzi na pytanie od nr 61 (pismo
z 30.07.2014 r.), odpowiedzi na pytanie od nr 62 (pismo z 30.07.2014 r.), oferty
Odwołującego oraz oferty drugiego Wykonawcy, informacji o unieważnieniu postępowania
z 22.08.2014 r., odwołania wraz z załącznikami, w szczególności: kartą katalogową oprawy
ASTRA ROAD, producent LENA LIGHTING (np. nr kat 500350); kartą katalogową oprawy
BRALLO, producent DISANO (np. nr kat 1662); kartą katalogową oprawy ACRON, producent
ELGO (np. typ 200SR2); wydrukiem folderów: nazwa oprawy MA30/II, producent POŁAM
REM (np. typ MA30/II); nazwa oprawy MOANA - producent ELMONTER (np. 150W/rozsył
Optitec 23); nazwa oprawy MODENA, producent PHILIPS oraz odpowiedzi na odwołanie.
Zamawiający cofnął na rozprawie oba wynikające z odwołania - wnioski o powołanie
dowodu z opinii biegłego. Nadto, Izba dopuściła jako dowody w sprawie złożone oferty
handlowe: z 04.08.2014 r. PolamRem wraz zał. nr 1 oraz Schréder z dnia 31.07.2014 r. /Nr
31/07/2014/001/ wraz z załączoną korespondencją emaliową.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowych odwołań:
W zakresie odwołania, Izba przywołuje stan faktyczny przywołany w odwołaniu oraz
wynikający z odpowiedzi na odwołanie przedstawiony przez Zamawiającego, w tym także
przywołane postanowienia SIWZ, jak i postanowienia SIWZ odpowiedzi na pytanie od nr 1 –
5 (pismo z 09.07.2014 rz.), odpowiedzi na pytanie od nr 6 – 27 (pismo z 11.07.2014 r.) wraz
z brakującymi obliczeniami – załącznik 1, 2 i 3 do niniejszego pisma, odpowiedzi na pytanie
od nr 27 – 58 /numeracja oryginalna/ oraz modyfikacji postanowień SIWZ (pismo
z 15.07.2014 r.), odpowiedzi na pytanie nr 59 (pismo z 17.07.2014 r.), odpowiedzi na pytanie
nr 60 (pismo z 23.07.2014 r.), odpowiedzi na pytanie nr 61 (pismo z 30.07.2014 r.),
odpowiedzi na pytanie nr 62 (pismo z 30.07.2014 r.) oraz oferty Odwołującego i drugiego
Wykonawcy.
Izba w szczególności przywołuje:
Rozdz. III SIWZ, zgodnie z którym: „
WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU
WRAZ Z OPISEM SPOSOBU DOKONYWANIA OCENY SPEŁNIANIA WARUNKÓW.
W prowadzonym postępowaniu mogą uczestniczyć Wykonawcy, którzy spełniają
warunki określone w art. 22 ust.1 ustawy Prawo Zamówień Publicznych.
Zamawiający uzna, iż warunki zostały spełnione, jeżeli Wykonawca posiada: (…)
Dokumenty dotyczące przedmiotu zamówienia
15) Próbka – oprawa oświetleniowa
16) Deklaracja zgodności (źródła światła, system sterowania i monitoringu oświetlenia,
elektroniczne układy zapłonowe, oprawa oświetleniowa)
Pozostałe dokumenty
17) Formularz ofertowy – zał. 1 SIWZ
18) Dowód wniesienia wadium
17) Pełnomocnictwo (jeżeli dotyczy)
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia powinni spełnić ww.
warunki w następujący sposób: każdy z Wykonawców musi przedłożyć wymagane
dokumenty i oświadczenia.”
Formularz ofertowy - zał. nr 1 SIWZ - pkt. 5:
„
5. Parametry równoważności dla opraw oświetleniowych
(należy wypełnić - jeżeli dotyczy):
5.1. Obudowa - rodzaj materiału:
…………….
5.2. Klosz - rodzaj materiału:
…………….
5.3. Stopień szczelności oprawy dla komory lampy i dla komory osprzętu elektrycznego
(Zamawiający dopuszcza oprawy jedno- i dwukomorowe):
…………….
5.4. Odporność na uderzenie- klosz oprawy:
…………….
5.5. Klasa izolacji:
…………….”
Wzór umowy – zał. nr 2 do SIWZ - § 3 pkt. 1.1.1:
„Zamawiający w ciągu 5 dni roboczych zweryfikuje dostarczone obliczenia
fotometryczne i gdy jakikolwiek wskaźnik/parametr uzyskany w obliczeniach dostarczonych
przez Wykonawcę, będzie gorszy od wskaźnika/parametru uzyskanego w projektach
modernizacji oświetlenia, pomimo spełnienia normy oświetleniowej PN-EN 13201:2007
Oświetlenie dróg, Zamawiający wskaże pisemnie niezgodności i wyznaczy 3 dni robocze na
poprawienie obliczeń.”
Odpowiedź na pytanie nr 1, 4, 5 (pismo z 09.07.2014 r.):
„
Pytanie 1
We wzorze umowy § 3 brzmi
: Dostarczenie Zamawiającemu w terminie 7 dni roboczych od
dnia zawarcia umowy tj. od dnia …............ do dnia …............ kompletu obliczeń
fotometrycznych dla proponowanych opraw i/lub źródeł światła, dla wszystkich
„charakterystycznych przęseł” przyjętych w projektach modernizacji oświetlenia
Proszę o podanie „charakterystycznych przęseł”, wymiarów i założonych parametrów do
obliczeń.
Odpowiedź:
Charakterystyczne przęsła, wymiary i założone parametry do obliczeń podane są
w projektach wykonawczych w części dotyczącej obliczeń fotometrycznych (plik
z obliczeniami).
Należy przyjąć takie dane wyjściowe jak przyjęte przez Biuro projektowe.(…)
Pytanie 4
1. We wzorze umowy § 4 punkt 6 brzmi:
Od dnia 05.12.2014r. do dnia 15.12.2014r.
Wykonawca odczyta wskazania oraz wykona ich zdjęcia aparatem cyfrowym w formacie
.jpeg z etykietą GPS, wszystkich objętych przedmiotem umowy stanów liczników czasu
i stanów liczników energii elektrycznej w każdej taryfie- nazwa pliku musi odpowiadać
numerowi szafki oświetleniowej, dla której jest zrobione zdjęcie. Następnie w oparciu
o odczyty stanów liczników:
- ujętych w projekcie,
- wykonanych w momencie montażu opraw oświetleniowych,
- wykonanych od 05.12.2014r. do 15.12.2014r.
do dnia 15.12.2014r. Wykonawca dostarczy Zamawiającemu prawidłowo wykonany bilans
mocy oraz zużycia energii elektrycznej, który wykaże rzeczywistą oszczędność
zużycia
energii elektrycznej oraz redukcję emisji CO2, dla poszczególnych szafek oświetleniowych
oraz dla całego przedmiotu umowy. Powyższe należy wykonać w arkuszu kalkulacyjnym
w pliku .xls. i dostarczyć Zamawiającemu wersję papierową i elektroniczną.
Proszę o podanie „Bilansu mocy dla stanu istniejącego” w celu dokonania obliczeń bilansu
mocy w projekcie oświetleniowym przed i po redukcji mocy lub potwierdzenie, że „Bilans
mocy dla stanu istniejącego” założony w projekcie Elproject na oprawach firmy Schreder
załączony do SIWZ jest zgodny z wytycznymi ZDiZ Gdańsk.
Odpowiedź:
Za bilans mocy przedstawiony w dokumentacji projektowej odpowiedzialność ponosi Biuro
projektowe, które wykonało ten bilans.
Pytanie 5
We wzorze umowy § 9 punkt 1.4 brzmi: W przypadku gdy oszczędność zużycia energii
elektrycznej i redukcja emisji CO2, o których mowa § 4 ust. 6 będą gorsze niż przyjęte
w projektach modernizacji oświetlenia, Zamawiający naliczy karę umowną w wysokości 45%
wartości wynagrodzenia umownego brutto ustalonego w § 5 ust. 1 umowy,
Proszę o uściślenie czy projekt wykonany przez Elproject na oprawach firmy Schreder
załączony do SIWZ jest dokumentem nadrzędnym do sprawdzenia wszystkich parametrów
i wskaźników oraz do wyliczania ewentualnych kar umownych?
Odpowiedź:
Tak. Dokumentacja projektowa wykonana przez ELPROJECT załączona do SIWZ jest
dokumentem nadrzędnym do sprawdzenia wszystkich parametrów i wskaźników oraz do
wyliczenia ewentualnych kar umownych.”.
Odpowiedź na pytanie nr 25, 26 (pismo z 11.07.2014 r.):
„
Pytanie 25. We wzorze umowy § 3 pkt. 1.1.1 jest napisane: Zamawiający w ciągu 5 dni
roboczych
zweryfikuje
dostarczone
obliczenia
fotometryczne
i
gdy
jakikolwiek
wskaźnik/parametr uzyskany w obliczeniach dostarczonych przez Wykonawcę, będzie
gorszy od wskaźnika/parametru uzyskanego w projektach modernizacji oświetlenia, pomimo
spełnienia normy oświetleniowej PN-EN 13201:2007 Oświetlenie dróg, Zamawiający wskaże
pisemnie niezgodności i wyznaczy 3 dni robocze na poprawienie obliczeń.
Proszę o wyjaśnienie dlaczego spełnienie normy oświetleniowej PN-EN 13201:2007 nie jest
wystarczające.
Odpowiedź:
Spełnienie normy oświetleniowej PN-EN 13201:2007 nie jest wystarczające, ponieważ
Zamawiający chce uzyskać ze zużytej energii elektrycznej dla zaprojektowanych mocy opraw
jak najlepsze parametry oświetleniowe.
Pytanie 26
Zamawiający w SIWZ dla mocy opraw 70-400W wymaga, aby oprawy rzekomo ze względów
estetycznych i dla ujednolicenia wyglądu instalacji oświetleniowej na całym oświetlonym
obszarze, posiadały jednakowy kształt.
Jest to wymóg ograniczający konkurencję i w ewidentny sposób promujący firmę
SCHREDER posiadającą jeden typoszereg opraw w żądanym zakresie mocy. Wielu
czołowych producentów opraw nie jest w stanie spełnić tego zapisu.
Wielu producentów posiada oprawy w pełnym zakresie mocy, jednak o różnych kształtach.
Pozostawienie tego zapisu uniemożliwi wielu wykonawcom przedstawienie cenowo
konkurencyjnej oferty.
- prosimy o wykreślenie zapisu dotyczącego takich wymogów.
Odpowiedź:
Zamawiający wymaga zastosowania jednakowych opraw w ramach jednej ulicy, jednego
ciągu, nie całego obszaru podlegającego modernizacji. (…)”.
Odpowiedź na pytanie nr 27, 28, 31, 32, 37, 58 (pismo z 15.07.2014 r.): „(…)
Pytanie
27. Skoro Zamawiający wymaga przedstawienia raportu 012/LMC-805/2010, który odnosi się
do konkretnego produktu, tzn. statecznika SmartLamp, czy to oznacza, że nie ma
możliwości stosowania innych układów?
Odpowiedź: Można zastosować dowolne układy spełniające wymogi SIWZ.
Pytanie 28. Specyfikacja zawiera dokładny opis urządzeń Rabbit. Czy nie ma możliwości
stosowania sprzętu zamiennego? Czy można uzyskać nazwę innego zamiennego sprzętu?
Odpowiedź: Można zastosować dowolny system sterowania spełniający wymogi SIWZ. (…)
Pytanie 31. Czy Zamawiający zna inne oprawy niż Schreder, które posiadają badania
kontrolne z układem SmartLamp?
Odpowiedź: Zamawiający nie posiada wiedzy na temat opraw i prowadzonych na nich
badań.
Pytanie 32. Czy Zamawiający zdaje sobie sprawę, że zgodnie ze starannie przygotowanymi
opisami, otrzyma tylko oferty Schreder+Rabbit+SmartLamp?
Odpowiedź: Zamawiający nie posiada wiedzy na temat produktów jakie będą zaoferowane
przez potencjalnych Wykonawców. Z racji na konkurencyjność parametrów technicznych
zamówienia Zamawiający zakłada otrzymanie produktów różnych marek, równoważnych do
opisu przyjętego w dokumentacji projektowej. (…)
Pytanie 37. Prosimy o wyjaśnienie, czy należy uwzględnić wymianę wysięgników. Czy w
obliczeniach fotometrycznych przyjęto aktualny stan wysięgników, czy też uwzględniono
ewentualną modernizację? Jeżeli przyjęto modernizację to prosimy podać, w których
miejscach należy wymienić wysięgniki i na jakie?
Odpowiedź: Nie należy uwzględniać wymiany wysięgników. Do obliczeń fotometrycznych
przyjęto aktualny stan wysięgników. (…)
Pytanie 58. We wzorze umowy: Umowa nr_/B/UE/2014 pojawia się zapis: „1.1.1
Zamawiający w ciągu 5 dni roboczych zweryfikuje dostarczone obliczenia fotometryczne i
gdy jakikolwiek wskaźnik/parametr uzyskany w obliczeniach dostarczonych przez
Wykonawcę będzie gorszy od wskaźnika/parametru uzyskanego w projektach modernizacji
oświetlenia, pomimo spełnienia normy oświetleniowej PN-EN 13201:2007 Oświetlenie dróg,
Zamawiający wskaże pisemnie niezgodności i wyznaczy 3 dni robocze na poprawienie
obliczeń”.
Proszę o wyjaśnienie dlaczego w publicznym przetargu są jawnie faworyzowane oprawy
oświetleniowe jednego, wybranego producenta, firmę Schreder Polska Sp. z o.o., na której
zostały wykonane projekty obliczeniowe. Ograniczenie przetargu tylko do jednego dostawcy
powoduje zamknięcie drogi dla innych producentów jak również niemożliwość uzyskania
najlepszej ceny na oferowaną usługę. Taka praktyka prowadzi do monopolizacji dostawcy
i naturalnego podniesienia cen sprzedaży.
Odpowiedź: W celu zwiększenia konkurencyjności wśród potencjalnych Wykonawców
Zamawiający dokonuje modernizacji specyfikacji zmieniając zapis umowy punkt 1.1.1:
- jest: „Zamawiający w ciągu 5 dni roboczych zweryfikuje dostarczone obliczenia
fotometryczne i gdy jakikolwiek wskaźnik/parametr uzyskany w obliczeniach dostarczonych
przez Wykonawcę będzie gorszy od wskaźnika/parametru uzyskanego w projektach
modernizacji oświetlenia, pomimo spełnienia normy oświetleniowej PN-EN 13201:2007
Oświetlenie dróg, Zamawiający wskaże pisemnie niezgodności i wyznaczy 3 dni robocze na
poprawienie obliczeń”
- zmienia się na: „Zamawiający w ciągu 5 dni roboczych zweryfikuje dostarczone obliczenia
fotometryczne i gdy jakikolwiek wskaźnik/parametr uzyskany w obliczeniach dostarczonych
przez Wykonawcę
będzie gorszy od wskaźnika/parametru normy oświetleniowej PN-EN
13201:2007 Oświetlenie dróg, Zamawiający wskaże pisemnie niezgodności i wyznaczy 3
dni robocze na poprawienie obliczeń (…)”.
Odpowiedzi na pytanie nr 59 (pismo z 17.07.2014 r.):
„
Pytanie 59
Projekt został wykonany przez Elproject na oprawach firmy Schreder, a więc wymagane
parametry techniczne oprawy drogowej dotyczą tego producenta i są ściśle określone pod tą
firmę, uniemożliwiając złożenie oferty równoważnej na innych oprawach posiadających
równie dobre rozwiązania techniczne, a niejednokrotnie o wiele lepsze. Zamawiający
pozornie
dopuszcza
innych
producentów
opraw.
Wymóg
posiadania
blokady
uniemożliwiającej samoczynne zamknięcie w czasie prac konserwacyjnych, dotyczy opraw
posiadających dostęp do komory lampy i osprzętu od góry. Wielu producentów posiada
natomiast dostęp zarówno do komory lampy, jak i osprzęt od dołu, gdzie zastosowanie tego
rozwiązania mija się z celem.
- prosimy o wykreślenie w SIWZ tego zapisu.
Odpowiedź:
Zapisy pozostają bez zmian.
W przypadku złożenia oferty równoważnej elementy istotne z punktu oceny równoważności
oprawy zostały wymienione w zał. nr 1 pkt. 5 SIWZ „Formularz ofertowy”
Odpowiedzi na pytanie od nr 60 (pismo z 23.07.2014 r.):
„
Pytanie 60.
Wiadomym jest, że oprawa oświetleniowa niezależnie czy tego samego producenta czy
innego charakteryzuje się indywidualną charakterystyką rozsyłu. Uzyskanie równych lub
lepszych wyników w każdym punkcie jest niemożliwe, zawsze występują wahania w jakimś
parametrze. Wymóg uzyskania parametrów lepszych od obliczonych a nie normatywnych
jest wskazanie konkretnej oprawy firmy Schreder co jest niezgodne z Prawem Zamówień
Publicznych. Dodatkowo opis oprawy jak również systemu sterowania włącznie
z obliczeniami wskazuje na zastosowanie jedynie jednego producenta – co również nie jest
zgodne z Prawem Zamówień Publicznych. Wykonanie projektu przez firmę projektującą
instalacje w cenie nie rynkowej, której właściciel jest byłym pracownikiem firmy Schreder
w połączeniu z powyższymi uwagami specyfikacyjnymi i obliczeniowymi jest niezgodne
z Prawem Zamówień Publicznych. Prosimy zgodnie z Prawem Zamówień Publicznych
o wskazanie minimum 3 rozwiązań, które będą spełniać wszystkie zapisy specyfikacji jak
i obliczenia lepsze równe projektowanym.
Odpowiedź:
Zgodnie z odpowiedzią na pytanie 58 do SIWZ w celu zwiększenia konkurencyjności wśród
potencjalnych Wykonawców Zamawiający dokonuje modernizacji specyfikacji zmieniając
zapis umowy punkt 1.1.1:
- jest: „Zamawiający w ciągu 5 dni roboczych zweryfikuje dostarczone obliczenia
fotometryczne i gdy jakikolwiek wskaźnik/parametr uzyskany w obliczeniach dostarczonych
przez Wykonawcę będzie gorszy od wskaźnika/parametru uzyskanego w projektach
modernizacji oświetlenia, pomimo spełnienia normy oświetleniowej PN-EN 13201:2007
Oświetlenie dróg, Zamawiający wskaże pisemnie niezgodności i wyznaczy 3 dni robocze na
poprawienie obliczeń”
- zmienia się na: „Zamawiający w ciągu 5 dni roboczych zweryfikuje dostarczone
obliczenia fotometryczne i gdy jakikolwiek wskaźnik/parametr uzyskany w obliczeniach
dostarczonych przez Wykonawcę
będzie gorszy od wskaźnika/parametru normy
oświetleniowej PN-EN 13201:2007 Oświetlenie dróg, Zamawiający wskaże pisemnie
niezgodności i wyznaczy 3 dni robocze na poprawienie obliczeń”.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu
zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odwołujący sformułował w dowołaniu następujące zarzuty:
1. zaniechanie przez Zamawiającego podania uzasadnienia faktycznego czynności
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia w oparciu o przesłankę z art. 93 ust. 1
pkt 7 Pzp, czym Zamawiający naruszył art. 93 ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 Pzp;
2. dokonanie przez Zamawiającego z powołaniem się na art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp czynności
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, w sytuacji gdy nie zaistniały
wskazane w tym przepisie przesłanki do jego unieważnienia, czym Zamawiający naruszył
art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 7 Pzp.
Odnośnie zarzutu pierwszego, wobec uznania ze strony Zamawiającego oraz
przekazania przez Zamawiającego w ramach odpowiedzi na odwołanie, pełnego
uzasadnienia faktycznego czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
w oparciu o przesłankę z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, Izba mimo faktycznego potwierdzenia się
zarzutu naruszenia wskazanych w zarzucie przepisów, z uwagi na art. 192 ust. 2 Pzp, zarzut
oddaliła. Powyższe tym bardziej jest działaniem zasadnym, gdyż również Odwołujący
podczas rozprawy nie wnosił uwagi odnośnie przekazanego w odpowiedzi na odwołanie
pełnego uzasadnienia faktycznego czynności unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia w oparciu o przesłankę z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Odnośnie zarzutu drugiego, w ocenie Izby, analiza całokształtu zgromadzonego
w sprawie materiału dowodowego daje podstawy do jego oddalenia.
Izba wskazuje, że okoliczność, że obliczenia fotometryczne należało dostarczyć
Zamawiającemu nie wraz z ofertą, ale po podpisaniu umowy, nie świadczy o zasadności
stanowiska Odwołującego. Zamawiający nie przeczył powyższemu na rozprawie, a Izba
także nie neguje niniejszego. Nadto, wynika to chociażby z odpowiedzi na pytanie 1, 4, 5
(pismo z dnia 09.07.2014 r.), jak i § 3 pkt. 1.1.1 - wzoru umowy, tudzież odpowiedzi na
pytanie 25 (pismo z 11.07.2014 r.), odpowiedzi na pytanie 58 (pismo z 15.07.2014 r.)
i odpowiedzi na pytanie 60 (pismo z 23.07.2014 r.). Jednakże, Izba wzięła pod uwagę, że
z odpowiedzi na pytania 25, 58, 60, a dodatkowo odpowiedzi na pytanie 5 (pismo z dnia
09.07.2014 r.) wynika ryzyko obłożenia karą umowną w wysokości 45% wartości
wynagrodzenia umownego brutto ustalonego w § 5 ust. 1 umowy Wykonawcy, który po
wyborze oferty nie będzie wstanie sprostać wymogowi dostarczenia obliczeń
fotometrycznych, które będą w stanie spełnić oczekiwania Zamawiającego wynikające
z dokumentacji projektowej. Powyższe skutkuje tym, w ocenie Izby, że przedstawienie oferty
na oprawy oświetleniowe innego producenta niż wskazany wprost w dokumentacji
projektowej (zał. nr 3 do SIWZ – np. w zakresie ul. Kościuszko, str. od 3 do 5, 8, 11, 14, 17,
20, 23 i 26) jest obarczone ryzykiem utraty płynności finansowej przez takiego Wykonawcy,
albo znacznymi stratami przy realizacji kontraktu, czyniąc go nieopłacalnym. Izba w tym
zakresie wzięła także pod uwagę odpowiedź na pytanie 37 (pismo z 15.07.2014 r.), które
potwierdza stanowisko Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie o braku możliwości –
w ramach modernizacji - korygowania uzyskanych wyników obliczeń fotometrycznych –
parametrów świetlnych opraw świetlnych poprzez zmiany w konstrukcji słupów
oświetleniowych i ich posadowienia. Niniejsza kwestia, w ocenie Izby nie jest bez znaczenia
dla przedmiotu sporu. Podobnie w wyroku KIO z dnia 29.04.2014 r., sygn. akt: KIO 737/14
podnosi się, że: „(...), Zamawiający nie dopuścił w analizowanym wypadku opraw lamp
drogowych, które osiągną określoną funkcjonalność – wskazany efekt oświetleniowy,
niezależnie od sposobu dojścia do takiego rezultatu (…)”. W ocenie Izby, to efekt końcowy
winien być miernikiem oceny w tego rodzaju, jak przedmiotowe postępowaniach.
Izba była także zobligowana do wzięcia pod uwagę, że obawy i sugestie wynikające
z odpowiedzi na pytanie nr 27, 28, 31, 32, 58 (pismo z 15.07.2014 r.), znalazły swoje
potwierdzenie w złożonych ofertach, które tak jak przewidział jeden z zadających pytania
mają układ: „Schreder+Rabbit+SmartLamp”.
W tym zakresie, Izba przyjęła do wiadomości wyjaśnienia Odwołującego z rozprawy
wraz z przedłożonymi ofertami handlowymi. Przy czym, podzieliła obawy Zamawiającego
z rozprawy co do wiarygodności oferty handlowej z 04.08.2014 r. PolamRem wraz zał. nr 1,
uznając, że to nie kwestia natury finansowej była powodem zaoferowania przez
Odwołującego produktu firmy Schréder, skoro firma PolamRem, jak ujawnił na rozprawie
Zamawiający była m.in. autorem pytań kwestionujących zgodność z przepisami Pzp opisu
przedmiotu zamówienia i preferowania wprost opraw oświetleniowych firmy Schréder.
Powyższe ma potwierdzenie w dokumentacji postępowania – np. pytanie 5, 25, 58. Z tych
względów, Izba dała wiarę stanowisku Zamawiającego z rozprawy, który powoływał na
rozprawie na postanowienie z zał. nr 1 do oferty handlowej z 04.08.2014 r. PolamRem,
gdzie znajduje się zastrzeżenie, że: „Różnica danych fotometrycznych proponowanej
oprawy równoważnej nie może być większa niż 5 % w stosunku do podanej”, jako
wykluczające tą ofertę, gdyż przekracza to wymóg normy, wskazanej w odpowiedzi na
pytanie 58.
Zamawiający również wymagał od Wykonawców aby zaoferowany przedmiot
zamówienia spełniał - „Wymóg posiadania blokady uniemożliwiającej samoczynne
zamknięcie w czasie prac konserwacyjnych, dotyczy opraw posiadających dostęp do komory
lampy i osprzętu od góry. Wielu producentów posiada natomiast dostęp zarówno do komory
lampy, jak i osprzęt od dołu, gdzie zastosowanie tego rozwiązania mija się z celem.”
(Okoliczność przyznana przez Zamawiającego podczas rozprawy i wynikająca z odpowiedzi
na pytanie 59 – pismo z dnia 17.07.2014 r.).
Izba wskazuje, że wobec tego, iż Odwołujący wycofał wnioski o powołanie dowodów
z opinii biegłego, a dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne
przekazanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność
z oryginałem potwierdzają zasadność unieważnienia postępowania przez Zamawiającego
koniecznym stało się oddalenie odwołania. Izba przypomina także, że to na Odwołującym
spoczywał ciężar wykazania spornej okoliczności, czemu Odwołujący, zdaniem Izby, nie
sprostał. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że Izba nie jest zobowiązania do dociekania
prawdy materialnej. Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą ma charakter
kontradyktoryjny, a brak przedstawienia dowodów na poparcie swojego stanowiska skutkuje
nieuwzględnieniem zarzutu, który nie został udowodniony. Jak wskazano w uzasadnieniu
wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie w spr. o sygn. akt: V Ca 571/08, kontradyktoryjny
charakter postępowania odwoławczego przed KIO pozostawia inicjatywę dowodową
stronom, nie nakładając na KIO obowiązku ustalenia prawdy materialnej. Podobnie również
stwierdził SO w Katowicach w wyroku o sygn. XIX Ga 92/08, iż "w postępowaniu
odwoławczym przed KIO to strony postępowania, a nie Izba winna poszukiwać i wykazać
dowody na poparcie swoich twierdzeń. Zatem obowiązkiem strony na której spoczywa ciężar
dowodu jest wskazanie wszystkich okoliczności, od których zależy powodzenie wnoszonego
odwołania. W przedmiotowej sprawie dotyczyło to Odwołującego". Oznacza to zatem tyle, że
każda ze stron prezentujących odmienne stanowiska procesowe obowiązana jest
wskazywać dowody na poparcie swoich twierdzeń. W myśl art. 190 ust. 1 Pzp to strony
obowiązane są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki
prawne. Izba może, ale nie musi dopuszczać dowodów niewskazanych przez strony, zaś
dopuszczenie
dowodu
z
urzędu
należy
traktować
jako
wyjątek
od
zasady
kontradyktoryjności.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. a
oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uznała wniosek
Zamawiającego o zasądzenie kosztów dojazdu Odwołującego na rozprawę (§ 3 pkt 2 lit. a
w/w rozporządzenia) wynikających z przedstawionego rachunku (217,51 zł).
Przewodniczący :
…………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
