rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-09-25
rok: 2014
data dokumentu: 2014-09-25
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 1866/14
KIO 1866/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 września 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 września 2014 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
NMG Sp. z o.o.,
CALLTECH Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "Jurex" Zakład Produkcji
Urządzeń Elektrycznych J. G., Bydgosta Sp. z o.o., ul. Fordońska 246,
85-766 Bydgoszcz w postępowaniu prowadzonym przez Port Lotniczy Bydgoszcz S.A.
z siedzibą w Białych Błotach, ul. Paderewskiego 1, 86-005 Białe Błota.
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 września 2014 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
NMG Sp. z o.o.,
CALLTECH Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "Jurex" Zakład Produkcji
Urządzeń Elektrycznych J. G., Bydgosta Sp. z o.o., ul. Fordońska 246,
85-766 Bydgoszcz w postępowaniu prowadzonym przez Port Lotniczy Bydgoszcz S.A.
z siedzibą w Białych Błotach, ul. Paderewskiego 1, 86-005 Białe Błota.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty Odwołującego oraz nakazuje powtórne dokonanie czynności
badania i oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego
2. kosztami postępowania obciąża
Port Lotniczy Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Białych
Błotach, ul. Paderewskiego 1, 86-005 Białe Błota i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
NMG Sp. z o.o., CALLTECH
Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "Jurex" Zakład Produkcji
Urządzeń Elektrycznych J. G., Bydgosta Sp. z o.o., ul. Fordońska 246, 85-766
Bydgoszcz tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od
Portu Lotniczego Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Białych Błotach,
ul. Paderewskiego 1, 86-005 Białe Błota na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia
NMG Sp. z o.o., CALLTECH Sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "Jurex" Zakład Produkcji Urządzeń
Elektrycznych J. G., Bydgosta Sp. z o.o., ul. Fordońska 246, 85-766 Bydgoszcz
kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w
Bydgoszczy.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1866/14
UZASADNIENIE
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na zadanie pn. „Remont systemu elektroenergetycznego
lotniska w Porcie Lotniczym Bydgoszcz S.A.” Odwołujący
Konsorcjum Firm: NMG Sp. z o.o.,
Calltech sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "JUREX" Zakład Produkcji Urządzeń
Elektrycznych J. G., Bydgosta sp. z o.o. zarzucił Zamawiającemu
sprzeczne z art. 89 ust. 1
pkt. 2 ustawy PZP odrzucenie oferty poprzez wadliwe oparcie się na przepisach art. 108
kodeksu cywilnego w związku z art. 58 § 1 kodeksu cywilnego przez ich błędne
zastosowanie do sytuacji zaistniałej w przetargu co nastąpiło wskutek pomylenia przez
Zamawiającego pojęć czynności prawnych i instytucji pełnomocnictwa z obszaru prawa
cywilnego z czynnościami faktycznymi i instytucją pełnomocnika/funkcjonariusza z obszaru
prawa administracyjnego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz dokonanie ponownej oceny oferty
Odwołującego oraz o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania.
Zgodnie z treścią SIWZ Wykonawcy, w celu wykazania spełnienia warunków udziału w
postępowaniu zobowiązani byli do wykazania, że posiadają zatrudnionego zgodnie z art. 2
pkt 18 ustawy pełnomocnika ds. ochrony informacji niejawnych. Zgodnie z treścią SIWZ
należało złożyć dokumenty, tj. poświadczenie bezpieczeństwa osobowego Pełnomocnika
ochrony informacji niejawnych oraz zaświadczenie stwierdzające odbycie przez
Pełnomocnika ochrony szkolenia w zakresie informacji niejawnych. Odwołujący w treści
oferty wskazał, że pełnomocnikiem zatrudnionym przez wszystkich członków konsorcjum jest
Pan A. P. . Bezsporne pomiędzy stronami jest, że w odniesieniu do tej osoby załączono
wszystkie niezbędne dokumenty, które potwierdzają spełnienie przez Pełnomocnika ds.
ochrony informacji niejawnych wymagań określonych w treści SIWZ.
Pan A. P. pełni również u Zamawiającego funkcję Pełnomocnika ds. ochrony informacji
niejawnych.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego. W treści uzasadnienia wskazał, że
niedopuszczalnym jest uznanie oferty Odwołującego za prawidłową i ważną w świetle
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych oraz ustawy z
dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny.
W dalszej części uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał, że:
„Zgodnie z dokumentacją niniejszego postępowania Pan A. P. będzie sprawował nadzór,
przeprowadzał szkolenie i doradztwo z zakresu ochrony informacji niejawnych przezywanych
Wykonawcy podczas realizacji zamówienia. Dokumenty sporządzane przez Zamawiającego
w ramach niniejszego zamówienia dotyczące informacji niejawnych będą wymagały
współpracy pełnomocników obu stron - tj. Zamawiającego oraz Wykonawcy, w tym
Pełnomocnik ds. ochrony informacji niejawnych zobowiązany będzie do akceptowania
dokumentów przedstawianych mu przez Pełnomocnika Wykonawcy, w szczególności w taki
sposób dokonywana jest akceptacja instrukcji bezpieczeństwa i sporządzanie dla obu stron
planu ochrony informacji niejawnych. W przypadku realizacji zamówienia przez Wykonawcę
dojdzie do sytuacji, w której Pełnomocnik Zamawiającego będzie dokonywał czynności z
samym sobą - będzie on reprezentował obie strony czynności prawnej. Ustawowy zakaz
dokonywania takich czynności został zawarty w treści art. 108 Kodeksu cywilnego. Od
zakazu wynikającego z art. 108 zd. 1 Kodeksu cywilnego przepis ten wprowadza dwa
wyjątki. Pierwszy z nich polega na tym, że dopuszczalność czynności "z samym sobą" może
wynikać z treści pełnomocnictwa. Drugi natomiast wyraża się w tym, że
ze względu na treść
czynności prawnej wyłączona jest możliwość naruszenia interesów mocodawcy. Dla uznania
czynności pełnomocnika "z samym sobą" za dopuszczalną wystarczające jest zaistnienie
jednej ze wskazanych okoliczności. W niniejszej sytuacji faktycznej Zamawiający, mając na
uwadze fakt, iż Pełnomocnik reprezentuje obie strony postępowania w sprawie udzielenia
zamówienia publicznego i będzie zatwierdzał w imieniu Zamawiającego czynności, które
sam wykona jako Wykonawca godzą w interesy Zamawiającego, nie gwarantując kontroli
nad prawidłowością realizacji zamówienia w tym zakresie. W danym przypadku wysoce
prawdopodobnym jest, iż wystąpić może kolizja interesów pełnomocnika i interesów
mocodawcy. Pełnomocnik bowiem, działając w imieniu Wykonawcy winien czynić starania o
to, by jego czynności jako Wykonawcy były akceptowane i przyjmowane przez
Zamawiającego, co nie gwarantuje bezwzględnie, iż akceptacja ta będzie dokonywana
zgodnie w rzeczywistymi wymaganiami Zamawiającego w tym zakresie.
Lege non distinguente występujące w przepisie art. 108 k.c. pojęcie "interesy mocodawcy"
należy rozumieć zarówno jako interesy prawne, jak i interesy faktyczne (w szczególności
ekonomiczne). Zatem, mając na uwadze powyższe, Zamawiający zobowiązany był do
odrzucenia oferty nieważnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 8) ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych. Podstawę do stwierdzenia nieważności oferty stanowi
art. 108 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego. Dokonanie wyboru
niniejszej oferty doprowadzi do sytuacji, której dokonywane przez pełnomocnika czynności
będą sprzeczne z ustawą, tj. ze wskazanym powyżej art. 108 Kodeksu cywilnego.”
Zamawiający w trakcie rozprawy wyjaśnił, że treść załącznika nr 3 do wzoru umowy
stanowiącego załącznik do SIWZ wskazywała, że przedmiotem czynności pełnomocnika ds.
informacji niejawnych w trakcie realizacji zamówienia będzie nadzór, kontrola, szkolenie i
doradztwo w zakresie ochrony informacji niejawnych przekazywanych wykonawcy z ramienia
Zamawiającego.
Art. 108 k.c. stanowi, że pełnomocnik nie może być drugą stroną czynności prawnej, której
dokonuje w imieniu mocodawcy.
Odwołujący nie zgodził się z decyzją Zamawiającego. W treści odwołania wskazał, że art.
108 k.c. przedmiotowo odnosi się do czynności prawnych, nie zaś czynności faktycznych. W
przypadku zawarcia kontraktu między Odwołującym a Zamawiającym nie może być mowy o
jakichkolwiek dalszych czynnościach prawnych.
Odwołujący wyjaśnił, że rola pełnomocnika ds. ochrony informacji niejawnych sprowadza się
do realizacji ustawowych zadań o charakterze czysto faktycznym, płynących wprost z art. 15
ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 roku o ochronie informacji niejawnych (dalej uoin).
Odwołujący argumentował, że należy odróżnić pojęcia stosowane na gruncie prawa
cywilnego od pojęć stosowanych przez ustawodawstwo administracyjnoprawne. W myśl
ustawy o ochronie informacji niejawnych pełnomocnik ds. ochrony informacji niejawnych jest
osobą zaufania publicznego (art. 14 ust. 3), która działając w strukturze jednostki
organizacyjnej, w której są przetwarzane informacje niejawne ponosi odpowiedzialność za
ich ochronę oraz zorganizowanie i zapewnienie funkcjonowania tej ochrony (art. 14 ust. 1-3
ustawy). W rzeczywistości więc pełnomocnik ds. ochrony informacji niejawnych jest na
gruncie tej ustawy funkcjonariuszem a nie pełnomocnikiem w ujęciu cywilistycznym.
Podkreślił, że w żadnej mierze ustawa nie przyznaje takiej osobie uprawnień do
dokonywania czynności prawnych, a w szczególności całkowicie niemożliwe jest już
dokonywanie czynności prawnych o charakterze dwustronnym.
Odwołujący podkreślał, że Zamawiający wadliwie odczytuje rolę i miejsce pełnomocnika ds.
ochrony informacji niejawnych i sytuuje je w systemie prawa cywilnego utożsamiając dwa
pojęcia: pełnomocnika z k.c. i pełnomocnika-funkcjonariusza z uoin i sprowadzając oba do
pojęcia regulowanego art. 108 k.c.
Odwołujący wskazał także, że nie sposób znaleźć miejsce w uzasadnieniu odrzucenia, dla
zastosowanego przez Zamawiającego przepisu art. 58 k.c. gdyż uzasadnienie odrzucenia
milczy w jakim momencie mielibyśmy do czynienia z czynnością prawną nieważną. W ocenie
Odwołującego Zamawiający nie był w stanie doprecyzować na czym naruszenie z art. 58 k.c.
mogłoby polegać.
Nadto, w ocenie Odwołującego, treść uzasadnienia odrzucenia oferty w części dot.
akceptowania Instrukcji bezpieczeństwa przemysłowego przez strony jest niezgodna z tymi
regulacjami jak i z treścią ustawy o ochronie informacji niejawnych.
W ocenie Odwołującego uzasadnienie odrzucenia, w części odnoszącej się sporządzania
Planu ochrony jest niezgodne nie tylko z ustawą o ochronie informacji niejawnych ale
również ze stanem faktycznym. Pełnomocnicy ds. ochrony informacji niejawnych stron nie
konsultują dla obu stron Planu ochrony dot. realizacji kontraktu.
Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt. 5 uoin plan ochrony opracowuje Pełnomocnik jednostki
organizacyjnej dot. rozwiązań ochrony informacji niejawnych, w tym reguluje on sytuacje
związane z systemem ochrony informacji niejawnych w razie wprowadzenia stanu
nadzwyczajnego. Jakakolwiek współpraca, konsultacje Pełnomocników stron w zakresie
opracowania Planu ochrony dla obu stron łącznie nie mają miejsca gdyż wykraczałoby to
poza treść art. 15 ustawy o ochronie informacji niejawnych. Plan zatwierdza Kierownik
jednostki organizacyjnej (np. Prezes Portu, Prezes NMG, Właściciel JUREX). Plan taki
(podobnie jak instrukcja dot. obiegu informacji niejawnych) jest wyłącznie dokumentem
regulującym zasady spełniania przez jednostkę organizacyjną wymagań ustawowych.
Odwołujący zwrócił także uwagę na fakt, że Pełnomocnik nie organizuje szkolenia dla innych
podmiotów (pracowników innych jednostek organizacyjnych). Mówi o tym wprost zapis
ustawy o ochronie informacji niejawnych jak również reguluje to zapis w umowie współpracy
z Partner-System A. P. .
Uprawnienie do przeprowadzenia szkoleń nie odbywa się na podstawie jakichkolwiek
pełnomocnictw a płynie z ustawy (art.19 ust. 2 pkt 3 uoin), w związku z uzyskaniem
poświadczeń bezpieczeństwa i odbycia szkoleń wydawanych przez Agencję Bezpieczeństwa
Wewnętrznego lub Służbę Kontrwywiadu Wojskowego (art. 14 ust.3 pkt. 3 i 4 uoin).
Odwołujący podkreślił, że pełnomocnik nie zatwierdza jakichkolwiek czynności w imieniu
zamawiającego a odpowiada wyłącznie za przestrzeganie przepisów o ochronie informacji
niejawnych w danej jednostce organizacyjnej określonych w ustawie oraz np. w
dokumentach zatwierdzonych przez Prezesa Portu (np. Planu ochrony informacji niejawnych
w Porcie Lotniczym). Do określenia jakichkolwiek czynności, działań w zakresie organizacji
systemu ochrony informacji niejawnych ma prawo i obowiązek, zgodnie z art. 14 ust. 1 uoin
wyłącznie Prezes Portu Lotniczego lub Kierownicy innych jednostek organizacyjnych (np.
NMG, JUREX).
Oprócz odrzucenia oferty na podstawie art. 108 w zw. z art. 58 k.c. Zamawiający wskazał w
treści uzasadnienie odrzucenia, że zaoferowane przez Odwołującego analizatory firmy
Schneider Electric Industries SAS PM 810 nie spełniają wymagań określonych przez
Zamawiającego w treści programu funkcjonalno-użytkowego oraz w koncepcji remontu
systemu elektroenergetycznego, ponieważ nie spełniają wymagań technicznych oraz
wymogów dokładności.
Zamawiający nie wystąpił o dodatkowe wyjaśnienia, gdyż uznał że sprawa Pana A. P. była
dla niego wystarczającą przesłanką odrzucenia oferty, a nadto, wyjaśnienia pozostałych
wykonawców były dla niego wystarczające aby powziąć przekonanie, iż analizatory nie
spełniają jego wymogów.
Zamawiający wyjaśnił w trakcie rozprawy, że wymagania dotyczące analizatora zostały
zawarte w OPZ na str. 45 (koncepcja remontu). Zgodnie z pkt. 16 SIWZ ppkt. Ł wykonawcy
byli zobowiązani załączyć szczegółowy wykaz oferowanego sprzętu. Wykonawcy biorący
udział w postępowaniu, w tym Odwołujący zaoferowali analizator PM810. Zamawiający
upewnił się u producenta ww. analizatorów, czy oferowane urządzenia spełniają wszystkie
wymagania SIWZ. Zamawiający dokonał ustaleń, że zaoferowany analizator nie spełnia
wymagań SIWZ w zakresie parametrów: współczynniki mocy biernej/czynnej, harmoniczne
prądów i napięć fazowych aż do 51-ej, rejestracja zapadów i zaników napięcia, klasa
dokładności 0.2S dla mocy i energii zgodnie z normą PN-EN 62053-22, klasa A dla pomiaru
parametrów jakości energii elektrycznej zgodnie z normą PN-EN 61000-4-30. Zamawiający
zwrócił się do wykonawców Logon S.A. oraz Megapol o wyjaśnienie, czy zaoferowane
analizatory spełniają wymagania SIWZ.
Odwołujący w treści odwołania podniósł, że gdyby Zamawiający postępował zgodnie z w/w
ustawowymi regułami przetargowymi i wystąpił o uzyskanie wyjaśnień wówczas możliwe
byłoby usunięcie wątpliwości związanych z wymogami analizatorów.
Odwołujący wskazał, że producent analizatorów Firma Schneider Electric Industries SAS
dostarczył oświadczenie, że na potrzeby realizacji tego konkretnego zamówienia
publicznego zapewni wykonanie specjalne analizatorów parametrów sieci PM 810 według
specyfikacji zgodnej z Załącznikiem nr 1. Odwołujący załączył do odwołania
zapytanie
techniczne do firmy Schneider Electric Polska Sp. z o.o., oświadczenie firmy Schneider
Electric Polska Sp. z o.o.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający we właściwym czasie nie widział potrzeby wyjaśnień
zatem ich nadesłanie na obecnym etapie sprawy nie uchybia regułom postępowania i
ewentualnym powtórzeniu czynności oświadczenie Schneider Electric Polska Sp. z o.o.
będzie miało walor w pełni zgodny z art. 26 ust.4 PZP.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do
wniesienia odwołania, zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jest
jednym z wykonawców, którzy złożyli ofertę w niniejszym postępowaniu. W sytuacji
potwierdzenia zarzutów postawionych w odwołaniu, miałby szansę uzyskać przedmiotowe
zamówienie.
Jak wynika z treści zawiadomienia o wynikach postępowania, podstawą odrzucenia oferty
Odwołującego było stwierdzenie przez Zamawiającego, że oferta Odwołującego jest
nieważna na podstawie art. 108 w związku z art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego. Zdaniem
Zamawiającego, nieważność oferty Odwołującego wynikać ma z faktu, że pełnomocnikiem
ds. ochrony informacji niejawnych Odwołującego ma być Pan A. P., który jest także
pełnomocnikiem do spraw ochrony informacji niejawnych Zamawiającego. Zdaniem
Zamawiającego, w takiej sytuacji pełnomocnik do spraw ochrony informacji niejawnych
reprezentował będzie obie strony postępowania, co w świetle brzmienia art. 108 kodeksu
cywilnego jest niedopuszczalne i prowadzić ma do nieważności oferty Odwołującego na
podstawie art. 58 § 1 kodeksu cywilnego.
Ze stanowiskiem Zamawiającego nie sposób się zgodzić. Przede wszystkim wskazać należy,że Zamawiający błędnie uznał, że w odniesieniu do oferty złożonej przez Odwołującego,
zastosowanie może mieć art. 108 kodeksu cywilnego. Przepis ten dotyczy wyłącznie
czynności prawnych dwustronnych i ma zastosowanie do sytuacji, w której pełnomocnik
dokonuje czynności prawnej „z samym sobą”, tj. pełnomocnik jest albo drugą stroną
czynności prawnej, której dokonuje, albo jest pełnomocnikiem obu stron tej czynności. Co do
zasady (art. 108 kodeksu cywilnego przewiduje od tej zasady dwa wyjątki), sytuacja taka
uznawana jest za niedopuszczalną i prowadzi do nieważności czynności prawnej na
podstawie art. 58 kodeksu cywilnego. Jednakże na etapie oceny ofert, powołanie się przez
Zamawiającego na 108 kodeksu cywilnego jest bezpodstawne. Przede wszystkim
Odwołujący nie udzielił Panu A. P. pełnomocnictwa do reprezentacji Odwołującego w
niniejszym postępowaniu, ani też do zawarcia umowy z Zamawiającym. Z treści wyjaśnień
Zamawiającego wynika, że również Zamawiający nie udzielił Panu A. P. pełnomocnictwa do
reprezentacji Zamawiającego. W niniejszym postępowaniu Pan A. P. nie złożył jako
pełnomocnik oferty w imieniu Zamawiającego, ponadto, samo złożenie oferty stanowi
jednostronną czynność prawną, a art. 108 kodeksu cywilnego ma zastosowanie wyłącznie
do czynności prawnych dwustronnych. Ponadto brak jest podstaw do uznania, że w
przypadku wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, Pan A. P. podpisałby tę
umowę jako pełnomocnik zarówno w imieniu Odwołującego, jak i Zamawiającego.
Zastosowanie przez Zamawiającego w niniejszej sprawie hipotezy art. 108 kodeksu
cywilnego jest nieprawidłowe także z innego powodu. Zamawiający przeoczył bowiem
okoliczność, że pełnomocnik do spraw ochrony informacji niejawnych, o którym mowa w
ustawie o ochronie informacji niejawnych (w szczególności w art. 14 i 15 tej ustawy) i którym
zarówno u Zamawiającego, jak i u Odwołującego jest Pan A. P., nie jest pełnomocnikiem, o
którym mowa w art. 96 oraz art. 98 – 109 kodeksu cywilnego. Ustawa o ochronie informacji
niejawnych nakłada na jednostki organizacyjne obowiązek zatrudnienia pełnomocników do
spraw ochrony informacji niejawnych, jednakże pomimo użycia w ustawie określenia
„pełnomocnik”, brak jest podstaw do uznania, że pełnomocnik do spraw ochrony informacji
niejawnych jest pełnomocnikiem, o którym mowa w art. 96 oraz 98 – 109 kodeksu cywilnego,
a więc osobą uprawniona do działania w cudzym imieniu.
Nadto należy podkreślić, że jak jednoznacznie wynika z treści art. 108 kodeksu cywilnego,
przepis ten dotyczy wyłącznie sytuacji dokonywania czynności prawnych.
Jak wynika z zakresu zadań, które wykonawca ma pełnomocnik do spraw ochrony informacji
niejawnych (art. 15 ustawy o ochronie informacji niejawnych), do zakresu jego zadań i
uprawnień nie należy dokonywanie czynności prawnych. Brak jest podstaw do uznania za
czynności prawne sprawowanie nadzoru, przeprowadzanie szkoleń i doradztwo z zakresu
ochrony informacji niejawnych, przekazywanych wykonawcy podczas realizacji zamówienia
– a taki zakres zadań pełnomocnika do spraw ochrony informacji niejawnych określił
Zamawiający w SIWZ. Nie sposób uznać, że wykonywanie tych zadań bezpośrednio
zmierzać będzie do powstania, zmiany lub ustania stosunku prawnego, co pozwalałoby na
uznanie ich za czynności prawne.
Z powyższych względów brak jest podstaw do przyjęcia, że do złożenia przez Odwołującego
oferty może mieć zastosowanie art. 108 kodeksu cywilnego, a co za tym idzie, brak jest
również podstaw do uznania tej oferty za nieważną na podstawie art. 58 § 1 kodeksu
cywilnego.
Izba zauważa także, że sam Zamawiający w treści informacji o wyniku postępowania nie
wskazał okoliczności faktycznych uzasadniających odrzucenie oferty Odwołującego na
podstawie art. 58 kc.
W ocenie Izby oferta Odwołującego nie może zostać uznana za nieważną. Oferta została
założona zgodnie z wymaganiami SIWZ. Treść SIWZ nie zakazywała wskazania na
stanowisko pełnomocnika ds. informacji niejawnych osoby, która jednocześnie jest
zatrudniona u Zamawiającego. Przedstawione przez Zamawiającego obiekcje dotyczą
wyłącznie etapu realizacji zamówienia, nie zaś etapu badania i oceny złożonej oferty.
Czynność badania i oceny ofert jest objęta ustawą Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający bada ofertę pod kątem złożonych w niej dokumentów na chwilę składania ofert.
Odwołujący złożył ofertę, która odpowiada wymaganiom SIWZ. Osoba wyznaczona do roli
pełnomocnika ds. informacji niejawnych spełnia wymagania postawione w SIWZ, co nie jest
sporne pomiędzy stronami. W ocenie Izby nie jest zasadne odrzucenie oferty Odwołującego
w sytuacji, gdy jego oferta nie jest niezgodna z przepisami prawa, spełnia wymagania SIWZ.
Tym samym, w ocenie Izby niezasadne było odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 108 i 58 kc.
Izba nie odnosiła się do podnoszonych przez Zamawiającego w trakcie rozprawy nowych
podstaw wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty. Zamawiający
w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że zachodzą podstawy do wykluczenia Odwołującego z
udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Należy zauważyć, że Zamawiający nie wskazał takiej podstawy prawnej ani okoliczności
faktycznych wykluczenia Odwołującego z postępowania w piśmie zawierającym informację o
wyniku postępowania. Tym samym Odwołujący nie mając wiedzy, że taka może być
podstawa wykluczenia go z postępowania, nie miał możliwości ewentualnego podniesienia
zarzutu w tym zakresie. Odwołanie zatem nie zawiera zarzutów w tym zakresie. Stosownie
do art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Zamawiający podnosił w treści odpowiedzi na odwołanie, że Odwołujący dokonał wadliwego
sformułowania zarzutu, gdyż zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych, podczas gdy podstawę do odrzucenia oferty stanowił art. 89
ust. 1 pkt 8 tej ustawy.
Izba zauważa jednak, że pomimo, iż Odwołujący wskazał wadliwą podstawę prawną
odrzucenia jego oferty, to przytoczył okoliczności faktyczne, które odnosiły się do podstawy
jego odrzucenia, a więc okoliczności co do nieważności jego oferty na podstawie art. 108 w
związku z art. 58 kc. W ocenie Izby zarzut stanowią przede wszystkim przywołane
okoliczności faktyczne. Fakt, że Odwołujący wskazał błędną podstawę prawną odrzucenia
jego oferty, nie oznacza że nie podniósł zarzutu. Z treści odwołania wynika wprost, że
Odwołujący sformułował zarzuty odnoszące się do podstawy jego odrzucenia, zatem nawet
błędne wskazanie podstawy prawnej odrzucenia jego oferty nie może skutkować
zaniechaniem rozpoznania zarzutów przez Izbę lub automatycznym oddaleniem odwołania.
Wskazane przez niego okoliczności zasługują na rozpatrzenie, tym bardziej, że w treści
odwołania Odwołujący odnosił się także do podstawy prawnej wskazywanej przez
Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia i wskazywał na błędne zastosowanie art. 108 kc
i 58kc. do sytuacji zaistniałej w przetargu.
Odnosząc się do zarzutu Odwołującego dotyczącego zaniechania wyjaśnienia treści oferty
Odwołującego Izba uznała powyższy zarzut za uzasadniony.
Zamawiający jest zobowiązany do równego traktowania wykonawców. Zasada równego
traktowania wykonawców została wyrażona w art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Skoro Zamawiający zwracał się do pozostałych wykonawców o wyjaśnienia co do
zaoferowanych analizatorów PM810, winien równocześnie wyjaśnić tę okoliczność z
Odwołującym. Należy zauważyć, że Zamawiający w treści informacji o wyniku postepowania
wskazał, że nie występował o wyjaśnienia do Odwołującego z uwagi na stwierdzoną inną
podstawę do odrzucenia oferty Odwołującego. Z powyższego wynika, że również
Zamawiający widział potrzebę wyjaśnienia treści oferty Odwołującego, jednakże ze względu
na inną podstawę odrzucenia takich wyjaśnień nie dokonał.
Odwołujący załączył do odwołania oświadczenie, w którym przedstawiciel producenta
oświadczył, że na potrzeby realizacji inwestycji Portu Lotniczego w Bydgoszczy zapewni
wykonanie specjalne analizatorów parametrów sieci PM810 wg specyfikacji zgodnej z
załącznikiem 1. Izba uznała, że w świetle powyższych okoliczności, Zamawiający winien
dokonać czynności powtórnego badania i oceny ofert, w tym ewentualnego wezwania do
wyjaśnień w zakresie zaoferowanych urządzeń oraz oceny złożonego przez Odwołującego
ww. oświadczenia. Należy bowiem podkreślić, że to w gestii Zamawiającego leży ocena
przestawionych dokumentów potwierdzających spełnienie wymagań określonych w
postepowaniu.
Należy zauważyć, że Zamawiający unieważnił postepowanie przetargowe na podstawie
artykułu 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazując, że w postępowaniu
nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Odwołujący w treści odwołania nie
podnosił zarzutu naruszenia powyższego artykułu i okoliczności faktycznych w tym zakresie.
Jednakże Odwołujący zaskarżył czynność odrzucenia swojej oferty. Należy podkreślić, że
czynność unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 jest konsekwencją
okoliczności odrzucenia ofert wykonawców w postępowaniu, w tym (w niniejszym
postępowaniu) oferty Odwołującego. Zatem zaskarżenie czynności wcześniejszej (tj.
odrzucenia oferty Odwołującego), która stanowiła podstawę unieważnienia postępowania i
uwzględnienie zarzutu przez Izbę, będzie stanowiło podstawę do dokonania przez
Zamawiającego unieważnienia czynności unieważnienia postepowania oraz dokonania
powtórnej czynności badania i oceny ofert, pomimo braku podniesienia zarzutu naruszenia
przez Zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania.
Na podstawie § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do
kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3
pkt 1 rozporządzenia.
Izba nie zasądziła kosztów wnioskowanych przez pełnomocnika Odwołującego. Stosownie
do §3 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania, do kosztów postepowania odwoławczego zalicza się uzasadnione
koszty stron postepowania odwoławczego w wysokości określonej na podstawie rachunków
przedłożonych do akt sprawy, obejmujące w szczególności koszty związane z dojazdem na
wyznaczoną rozprawę, wynagrodzenie pełnomocników. Z powyższego wynika, że Izba może
zaliczyć do kosztów postępowania koszty w wysokości określonej na podstawie rachunków
przedłożonych do akt sprawy. Odwołujący w trakcie rozprawy przedstawił ustny wniosek o
zasądzenie kosztów, nie precyzując o jaki rodzaj kosztów chodzi, nie wskazując również ich
wysokości, a co najważniejsze, nie przestawiając w tym zakresie żadnych rachunków. W
związku z powyższym brak było podstawy do zasądzenia wnioskowanych kosztów.
Przewodniczący:
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty Odwołującego oraz nakazuje powtórne dokonanie czynności
badania i oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego
2. kosztami postępowania obciąża
Port Lotniczy Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Białych
Błotach, ul. Paderewskiego 1, 86-005 Białe Błota i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
NMG Sp. z o.o., CALLTECH
Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "Jurex" Zakład Produkcji
Urządzeń Elektrycznych J. G., Bydgosta Sp. z o.o., ul. Fordońska 246, 85-766
Bydgoszcz tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od
Portu Lotniczego Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Białych Błotach,
ul. Paderewskiego 1, 86-005 Białe Błota na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia
NMG Sp. z o.o., CALLTECH Sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "Jurex" Zakład Produkcji Urządzeń
Elektrycznych J. G., Bydgosta Sp. z o.o., ul. Fordońska 246, 85-766 Bydgoszcz
kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w
Bydgoszczy.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1866/14
UZASADNIENIE
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na zadanie pn. „Remont systemu elektroenergetycznego
lotniska w Porcie Lotniczym Bydgoszcz S.A.” Odwołujący
Konsorcjum Firm: NMG Sp. z o.o.,
Calltech sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "JUREX" Zakład Produkcji Urządzeń
Elektrycznych J. G., Bydgosta sp. z o.o. zarzucił Zamawiającemu
sprzeczne z art. 89 ust. 1
pkt. 2 ustawy PZP odrzucenie oferty poprzez wadliwe oparcie się na przepisach art. 108
kodeksu cywilnego w związku z art. 58 § 1 kodeksu cywilnego przez ich błędne
zastosowanie do sytuacji zaistniałej w przetargu co nastąpiło wskutek pomylenia przez
Zamawiającego pojęć czynności prawnych i instytucji pełnomocnictwa z obszaru prawa
cywilnego z czynnościami faktycznymi i instytucją pełnomocnika/funkcjonariusza z obszaru
prawa administracyjnego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz dokonanie ponownej oceny oferty
Odwołującego oraz o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania.
Zgodnie z treścią SIWZ Wykonawcy, w celu wykazania spełnienia warunków udziału w
postępowaniu zobowiązani byli do wykazania, że posiadają zatrudnionego zgodnie z art. 2
pkt 18 ustawy pełnomocnika ds. ochrony informacji niejawnych. Zgodnie z treścią SIWZ
należało złożyć dokumenty, tj. poświadczenie bezpieczeństwa osobowego Pełnomocnika
ochrony informacji niejawnych oraz zaświadczenie stwierdzające odbycie przez
Pełnomocnika ochrony szkolenia w zakresie informacji niejawnych. Odwołujący w treści
oferty wskazał, że pełnomocnikiem zatrudnionym przez wszystkich członków konsorcjum jest
Pan A. P. . Bezsporne pomiędzy stronami jest, że w odniesieniu do tej osoby załączono
wszystkie niezbędne dokumenty, które potwierdzają spełnienie przez Pełnomocnika ds.
ochrony informacji niejawnych wymagań określonych w treści SIWZ.
Pan A. P. pełni również u Zamawiającego funkcję Pełnomocnika ds. ochrony informacji
niejawnych.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego. W treści uzasadnienia wskazał, że
niedopuszczalnym jest uznanie oferty Odwołującego za prawidłową i ważną w świetle
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych oraz ustawy z
dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny.
W dalszej części uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał, że:
„Zgodnie z dokumentacją niniejszego postępowania Pan A. P. będzie sprawował nadzór,
przeprowadzał szkolenie i doradztwo z zakresu ochrony informacji niejawnych przezywanych
Wykonawcy podczas realizacji zamówienia. Dokumenty sporządzane przez Zamawiającego
w ramach niniejszego zamówienia dotyczące informacji niejawnych będą wymagały
współpracy pełnomocników obu stron - tj. Zamawiającego oraz Wykonawcy, w tym
Pełnomocnik ds. ochrony informacji niejawnych zobowiązany będzie do akceptowania
dokumentów przedstawianych mu przez Pełnomocnika Wykonawcy, w szczególności w taki
sposób dokonywana jest akceptacja instrukcji bezpieczeństwa i sporządzanie dla obu stron
planu ochrony informacji niejawnych. W przypadku realizacji zamówienia przez Wykonawcę
dojdzie do sytuacji, w której Pełnomocnik Zamawiającego będzie dokonywał czynności z
samym sobą - będzie on reprezentował obie strony czynności prawnej. Ustawowy zakaz
dokonywania takich czynności został zawarty w treści art. 108 Kodeksu cywilnego. Od
zakazu wynikającego z art. 108 zd. 1 Kodeksu cywilnego przepis ten wprowadza dwa
wyjątki. Pierwszy z nich polega na tym, że dopuszczalność czynności "z samym sobą" może
wynikać z treści pełnomocnictwa. Drugi natomiast wyraża się w tym, że
ze względu na treść
czynności prawnej wyłączona jest możliwość naruszenia interesów mocodawcy. Dla uznania
czynności pełnomocnika "z samym sobą" za dopuszczalną wystarczające jest zaistnienie
jednej ze wskazanych okoliczności. W niniejszej sytuacji faktycznej Zamawiający, mając na
uwadze fakt, iż Pełnomocnik reprezentuje obie strony postępowania w sprawie udzielenia
zamówienia publicznego i będzie zatwierdzał w imieniu Zamawiającego czynności, które
sam wykona jako Wykonawca godzą w interesy Zamawiającego, nie gwarantując kontroli
nad prawidłowością realizacji zamówienia w tym zakresie. W danym przypadku wysoce
prawdopodobnym jest, iż wystąpić może kolizja interesów pełnomocnika i interesów
mocodawcy. Pełnomocnik bowiem, działając w imieniu Wykonawcy winien czynić starania o
to, by jego czynności jako Wykonawcy były akceptowane i przyjmowane przez
Zamawiającego, co nie gwarantuje bezwzględnie, iż akceptacja ta będzie dokonywana
zgodnie w rzeczywistymi wymaganiami Zamawiającego w tym zakresie.
Lege non distinguente występujące w przepisie art. 108 k.c. pojęcie "interesy mocodawcy"
należy rozumieć zarówno jako interesy prawne, jak i interesy faktyczne (w szczególności
ekonomiczne). Zatem, mając na uwadze powyższe, Zamawiający zobowiązany był do
odrzucenia oferty nieważnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 8) ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych. Podstawę do stwierdzenia nieważności oferty stanowi
art. 108 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego. Dokonanie wyboru
niniejszej oferty doprowadzi do sytuacji, której dokonywane przez pełnomocnika czynności
będą sprzeczne z ustawą, tj. ze wskazanym powyżej art. 108 Kodeksu cywilnego.”
Zamawiający w trakcie rozprawy wyjaśnił, że treść załącznika nr 3 do wzoru umowy
stanowiącego załącznik do SIWZ wskazywała, że przedmiotem czynności pełnomocnika ds.
informacji niejawnych w trakcie realizacji zamówienia będzie nadzór, kontrola, szkolenie i
doradztwo w zakresie ochrony informacji niejawnych przekazywanych wykonawcy z ramienia
Zamawiającego.
Art. 108 k.c. stanowi, że pełnomocnik nie może być drugą stroną czynności prawnej, której
dokonuje w imieniu mocodawcy.
Odwołujący nie zgodził się z decyzją Zamawiającego. W treści odwołania wskazał, że art.
108 k.c. przedmiotowo odnosi się do czynności prawnych, nie zaś czynności faktycznych. W
przypadku zawarcia kontraktu między Odwołującym a Zamawiającym nie może być mowy o
jakichkolwiek dalszych czynnościach prawnych.
Odwołujący wyjaśnił, że rola pełnomocnika ds. ochrony informacji niejawnych sprowadza się
do realizacji ustawowych zadań o charakterze czysto faktycznym, płynących wprost z art. 15
ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 roku o ochronie informacji niejawnych (dalej uoin).
Odwołujący argumentował, że należy odróżnić pojęcia stosowane na gruncie prawa
cywilnego od pojęć stosowanych przez ustawodawstwo administracyjnoprawne. W myśl
ustawy o ochronie informacji niejawnych pełnomocnik ds. ochrony informacji niejawnych jest
osobą zaufania publicznego (art. 14 ust. 3), która działając w strukturze jednostki
organizacyjnej, w której są przetwarzane informacje niejawne ponosi odpowiedzialność za
ich ochronę oraz zorganizowanie i zapewnienie funkcjonowania tej ochrony (art. 14 ust. 1-3
ustawy). W rzeczywistości więc pełnomocnik ds. ochrony informacji niejawnych jest na
gruncie tej ustawy funkcjonariuszem a nie pełnomocnikiem w ujęciu cywilistycznym.
Podkreślił, że w żadnej mierze ustawa nie przyznaje takiej osobie uprawnień do
dokonywania czynności prawnych, a w szczególności całkowicie niemożliwe jest już
dokonywanie czynności prawnych o charakterze dwustronnym.
Odwołujący podkreślał, że Zamawiający wadliwie odczytuje rolę i miejsce pełnomocnika ds.
ochrony informacji niejawnych i sytuuje je w systemie prawa cywilnego utożsamiając dwa
pojęcia: pełnomocnika z k.c. i pełnomocnika-funkcjonariusza z uoin i sprowadzając oba do
pojęcia regulowanego art. 108 k.c.
Odwołujący wskazał także, że nie sposób znaleźć miejsce w uzasadnieniu odrzucenia, dla
zastosowanego przez Zamawiającego przepisu art. 58 k.c. gdyż uzasadnienie odrzucenia
milczy w jakim momencie mielibyśmy do czynienia z czynnością prawną nieważną. W ocenie
Odwołującego Zamawiający nie był w stanie doprecyzować na czym naruszenie z art. 58 k.c.
mogłoby polegać.
Nadto, w ocenie Odwołującego, treść uzasadnienia odrzucenia oferty w części dot.
akceptowania Instrukcji bezpieczeństwa przemysłowego przez strony jest niezgodna z tymi
regulacjami jak i z treścią ustawy o ochronie informacji niejawnych.
W ocenie Odwołującego uzasadnienie odrzucenia, w części odnoszącej się sporządzania
Planu ochrony jest niezgodne nie tylko z ustawą o ochronie informacji niejawnych ale
również ze stanem faktycznym. Pełnomocnicy ds. ochrony informacji niejawnych stron nie
konsultują dla obu stron Planu ochrony dot. realizacji kontraktu.
Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt. 5 uoin plan ochrony opracowuje Pełnomocnik jednostki
organizacyjnej dot. rozwiązań ochrony informacji niejawnych, w tym reguluje on sytuacje
związane z systemem ochrony informacji niejawnych w razie wprowadzenia stanu
nadzwyczajnego. Jakakolwiek współpraca, konsultacje Pełnomocników stron w zakresie
opracowania Planu ochrony dla obu stron łącznie nie mają miejsca gdyż wykraczałoby to
poza treść art. 15 ustawy o ochronie informacji niejawnych. Plan zatwierdza Kierownik
jednostki organizacyjnej (np. Prezes Portu, Prezes NMG, Właściciel JUREX). Plan taki
(podobnie jak instrukcja dot. obiegu informacji niejawnych) jest wyłącznie dokumentem
regulującym zasady spełniania przez jednostkę organizacyjną wymagań ustawowych.
Odwołujący zwrócił także uwagę na fakt, że Pełnomocnik nie organizuje szkolenia dla innych
podmiotów (pracowników innych jednostek organizacyjnych). Mówi o tym wprost zapis
ustawy o ochronie informacji niejawnych jak również reguluje to zapis w umowie współpracy
z Partner-System A. P. .
Uprawnienie do przeprowadzenia szkoleń nie odbywa się na podstawie jakichkolwiek
pełnomocnictw a płynie z ustawy (art.19 ust. 2 pkt 3 uoin), w związku z uzyskaniem
poświadczeń bezpieczeństwa i odbycia szkoleń wydawanych przez Agencję Bezpieczeństwa
Wewnętrznego lub Służbę Kontrwywiadu Wojskowego (art. 14 ust.3 pkt. 3 i 4 uoin).
Odwołujący podkreślił, że pełnomocnik nie zatwierdza jakichkolwiek czynności w imieniu
zamawiającego a odpowiada wyłącznie za przestrzeganie przepisów o ochronie informacji
niejawnych w danej jednostce organizacyjnej określonych w ustawie oraz np. w
dokumentach zatwierdzonych przez Prezesa Portu (np. Planu ochrony informacji niejawnych
w Porcie Lotniczym). Do określenia jakichkolwiek czynności, działań w zakresie organizacji
systemu ochrony informacji niejawnych ma prawo i obowiązek, zgodnie z art. 14 ust. 1 uoin
wyłącznie Prezes Portu Lotniczego lub Kierownicy innych jednostek organizacyjnych (np.
NMG, JUREX).
Oprócz odrzucenia oferty na podstawie art. 108 w zw. z art. 58 k.c. Zamawiający wskazał w
treści uzasadnienie odrzucenia, że zaoferowane przez Odwołującego analizatory firmy
Schneider Electric Industries SAS PM 810 nie spełniają wymagań określonych przez
Zamawiającego w treści programu funkcjonalno-użytkowego oraz w koncepcji remontu
systemu elektroenergetycznego, ponieważ nie spełniają wymagań technicznych oraz
wymogów dokładności.
Zamawiający nie wystąpił o dodatkowe wyjaśnienia, gdyż uznał że sprawa Pana A. P. była
dla niego wystarczającą przesłanką odrzucenia oferty, a nadto, wyjaśnienia pozostałych
wykonawców były dla niego wystarczające aby powziąć przekonanie, iż analizatory nie
spełniają jego wymogów.
Zamawiający wyjaśnił w trakcie rozprawy, że wymagania dotyczące analizatora zostały
zawarte w OPZ na str. 45 (koncepcja remontu). Zgodnie z pkt. 16 SIWZ ppkt. Ł wykonawcy
byli zobowiązani załączyć szczegółowy wykaz oferowanego sprzętu. Wykonawcy biorący
udział w postępowaniu, w tym Odwołujący zaoferowali analizator PM810. Zamawiający
upewnił się u producenta ww. analizatorów, czy oferowane urządzenia spełniają wszystkie
wymagania SIWZ. Zamawiający dokonał ustaleń, że zaoferowany analizator nie spełnia
wymagań SIWZ w zakresie parametrów: współczynniki mocy biernej/czynnej, harmoniczne
prądów i napięć fazowych aż do 51-ej, rejestracja zapadów i zaników napięcia, klasa
dokładności 0.2S dla mocy i energii zgodnie z normą PN-EN 62053-22, klasa A dla pomiaru
parametrów jakości energii elektrycznej zgodnie z normą PN-EN 61000-4-30. Zamawiający
zwrócił się do wykonawców Logon S.A. oraz Megapol o wyjaśnienie, czy zaoferowane
analizatory spełniają wymagania SIWZ.
Odwołujący w treści odwołania podniósł, że gdyby Zamawiający postępował zgodnie z w/w
ustawowymi regułami przetargowymi i wystąpił o uzyskanie wyjaśnień wówczas możliwe
byłoby usunięcie wątpliwości związanych z wymogami analizatorów.
Odwołujący wskazał, że producent analizatorów Firma Schneider Electric Industries SAS
dostarczył oświadczenie, że na potrzeby realizacji tego konkretnego zamówienia
publicznego zapewni wykonanie specjalne analizatorów parametrów sieci PM 810 według
specyfikacji zgodnej z Załącznikiem nr 1. Odwołujący załączył do odwołania
zapytanie
techniczne do firmy Schneider Electric Polska Sp. z o.o., oświadczenie firmy Schneider
Electric Polska Sp. z o.o.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający we właściwym czasie nie widział potrzeby wyjaśnień
zatem ich nadesłanie na obecnym etapie sprawy nie uchybia regułom postępowania i
ewentualnym powtórzeniu czynności oświadczenie Schneider Electric Polska Sp. z o.o.
będzie miało walor w pełni zgodny z art. 26 ust.4 PZP.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do
wniesienia odwołania, zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jest
jednym z wykonawców, którzy złożyli ofertę w niniejszym postępowaniu. W sytuacji
potwierdzenia zarzutów postawionych w odwołaniu, miałby szansę uzyskać przedmiotowe
zamówienie.
Jak wynika z treści zawiadomienia o wynikach postępowania, podstawą odrzucenia oferty
Odwołującego było stwierdzenie przez Zamawiającego, że oferta Odwołującego jest
nieważna na podstawie art. 108 w związku z art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego. Zdaniem
Zamawiającego, nieważność oferty Odwołującego wynikać ma z faktu, że pełnomocnikiem
ds. ochrony informacji niejawnych Odwołującego ma być Pan A. P., który jest także
pełnomocnikiem do spraw ochrony informacji niejawnych Zamawiającego. Zdaniem
Zamawiającego, w takiej sytuacji pełnomocnik do spraw ochrony informacji niejawnych
reprezentował będzie obie strony postępowania, co w świetle brzmienia art. 108 kodeksu
cywilnego jest niedopuszczalne i prowadzić ma do nieważności oferty Odwołującego na
podstawie art. 58 § 1 kodeksu cywilnego.
Ze stanowiskiem Zamawiającego nie sposób się zgodzić. Przede wszystkim wskazać należy,że Zamawiający błędnie uznał, że w odniesieniu do oferty złożonej przez Odwołującego,
zastosowanie może mieć art. 108 kodeksu cywilnego. Przepis ten dotyczy wyłącznie
czynności prawnych dwustronnych i ma zastosowanie do sytuacji, w której pełnomocnik
dokonuje czynności prawnej „z samym sobą”, tj. pełnomocnik jest albo drugą stroną
czynności prawnej, której dokonuje, albo jest pełnomocnikiem obu stron tej czynności. Co do
zasady (art. 108 kodeksu cywilnego przewiduje od tej zasady dwa wyjątki), sytuacja taka
uznawana jest za niedopuszczalną i prowadzi do nieważności czynności prawnej na
podstawie art. 58 kodeksu cywilnego. Jednakże na etapie oceny ofert, powołanie się przez
Zamawiającego na 108 kodeksu cywilnego jest bezpodstawne. Przede wszystkim
Odwołujący nie udzielił Panu A. P. pełnomocnictwa do reprezentacji Odwołującego w
niniejszym postępowaniu, ani też do zawarcia umowy z Zamawiającym. Z treści wyjaśnień
Zamawiającego wynika, że również Zamawiający nie udzielił Panu A. P. pełnomocnictwa do
reprezentacji Zamawiającego. W niniejszym postępowaniu Pan A. P. nie złożył jako
pełnomocnik oferty w imieniu Zamawiającego, ponadto, samo złożenie oferty stanowi
jednostronną czynność prawną, a art. 108 kodeksu cywilnego ma zastosowanie wyłącznie
do czynności prawnych dwustronnych. Ponadto brak jest podstaw do uznania, że w
przypadku wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, Pan A. P. podpisałby tę
umowę jako pełnomocnik zarówno w imieniu Odwołującego, jak i Zamawiającego.
Zastosowanie przez Zamawiającego w niniejszej sprawie hipotezy art. 108 kodeksu
cywilnego jest nieprawidłowe także z innego powodu. Zamawiający przeoczył bowiem
okoliczność, że pełnomocnik do spraw ochrony informacji niejawnych, o którym mowa w
ustawie o ochronie informacji niejawnych (w szczególności w art. 14 i 15 tej ustawy) i którym
zarówno u Zamawiającego, jak i u Odwołującego jest Pan A. P., nie jest pełnomocnikiem, o
którym mowa w art. 96 oraz art. 98 – 109 kodeksu cywilnego. Ustawa o ochronie informacji
niejawnych nakłada na jednostki organizacyjne obowiązek zatrudnienia pełnomocników do
spraw ochrony informacji niejawnych, jednakże pomimo użycia w ustawie określenia
„pełnomocnik”, brak jest podstaw do uznania, że pełnomocnik do spraw ochrony informacji
niejawnych jest pełnomocnikiem, o którym mowa w art. 96 oraz 98 – 109 kodeksu cywilnego,
a więc osobą uprawniona do działania w cudzym imieniu.
Nadto należy podkreślić, że jak jednoznacznie wynika z treści art. 108 kodeksu cywilnego,
przepis ten dotyczy wyłącznie sytuacji dokonywania czynności prawnych.
Jak wynika z zakresu zadań, które wykonawca ma pełnomocnik do spraw ochrony informacji
niejawnych (art. 15 ustawy o ochronie informacji niejawnych), do zakresu jego zadań i
uprawnień nie należy dokonywanie czynności prawnych. Brak jest podstaw do uznania za
czynności prawne sprawowanie nadzoru, przeprowadzanie szkoleń i doradztwo z zakresu
ochrony informacji niejawnych, przekazywanych wykonawcy podczas realizacji zamówienia
– a taki zakres zadań pełnomocnika do spraw ochrony informacji niejawnych określił
Zamawiający w SIWZ. Nie sposób uznać, że wykonywanie tych zadań bezpośrednio
zmierzać będzie do powstania, zmiany lub ustania stosunku prawnego, co pozwalałoby na
uznanie ich za czynności prawne.
Z powyższych względów brak jest podstaw do przyjęcia, że do złożenia przez Odwołującego
oferty może mieć zastosowanie art. 108 kodeksu cywilnego, a co za tym idzie, brak jest
również podstaw do uznania tej oferty za nieważną na podstawie art. 58 § 1 kodeksu
cywilnego.
Izba zauważa także, że sam Zamawiający w treści informacji o wyniku postępowania nie
wskazał okoliczności faktycznych uzasadniających odrzucenie oferty Odwołującego na
podstawie art. 58 kc.
W ocenie Izby oferta Odwołującego nie może zostać uznana za nieważną. Oferta została
założona zgodnie z wymaganiami SIWZ. Treść SIWZ nie zakazywała wskazania na
stanowisko pełnomocnika ds. informacji niejawnych osoby, która jednocześnie jest
zatrudniona u Zamawiającego. Przedstawione przez Zamawiającego obiekcje dotyczą
wyłącznie etapu realizacji zamówienia, nie zaś etapu badania i oceny złożonej oferty.
Czynność badania i oceny ofert jest objęta ustawą Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający bada ofertę pod kątem złożonych w niej dokumentów na chwilę składania ofert.
Odwołujący złożył ofertę, która odpowiada wymaganiom SIWZ. Osoba wyznaczona do roli
pełnomocnika ds. informacji niejawnych spełnia wymagania postawione w SIWZ, co nie jest
sporne pomiędzy stronami. W ocenie Izby nie jest zasadne odrzucenie oferty Odwołującego
w sytuacji, gdy jego oferta nie jest niezgodna z przepisami prawa, spełnia wymagania SIWZ.
Tym samym, w ocenie Izby niezasadne było odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 108 i 58 kc.
Izba nie odnosiła się do podnoszonych przez Zamawiającego w trakcie rozprawy nowych
podstaw wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty. Zamawiający
w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że zachodzą podstawy do wykluczenia Odwołującego z
udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Należy zauważyć, że Zamawiający nie wskazał takiej podstawy prawnej ani okoliczności
faktycznych wykluczenia Odwołującego z postępowania w piśmie zawierającym informację o
wyniku postępowania. Tym samym Odwołujący nie mając wiedzy, że taka może być
podstawa wykluczenia go z postępowania, nie miał możliwości ewentualnego podniesienia
zarzutu w tym zakresie. Odwołanie zatem nie zawiera zarzutów w tym zakresie. Stosownie
do art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Zamawiający podnosił w treści odpowiedzi na odwołanie, że Odwołujący dokonał wadliwego
sformułowania zarzutu, gdyż zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych, podczas gdy podstawę do odrzucenia oferty stanowił art. 89
ust. 1 pkt 8 tej ustawy.
Izba zauważa jednak, że pomimo, iż Odwołujący wskazał wadliwą podstawę prawną
odrzucenia jego oferty, to przytoczył okoliczności faktyczne, które odnosiły się do podstawy
jego odrzucenia, a więc okoliczności co do nieważności jego oferty na podstawie art. 108 w
związku z art. 58 kc. W ocenie Izby zarzut stanowią przede wszystkim przywołane
okoliczności faktyczne. Fakt, że Odwołujący wskazał błędną podstawę prawną odrzucenia
jego oferty, nie oznacza że nie podniósł zarzutu. Z treści odwołania wynika wprost, że
Odwołujący sformułował zarzuty odnoszące się do podstawy jego odrzucenia, zatem nawet
błędne wskazanie podstawy prawnej odrzucenia jego oferty nie może skutkować
zaniechaniem rozpoznania zarzutów przez Izbę lub automatycznym oddaleniem odwołania.
Wskazane przez niego okoliczności zasługują na rozpatrzenie, tym bardziej, że w treści
odwołania Odwołujący odnosił się także do podstawy prawnej wskazywanej przez
Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia i wskazywał na błędne zastosowanie art. 108 kc
i 58kc. do sytuacji zaistniałej w przetargu.
Odnosząc się do zarzutu Odwołującego dotyczącego zaniechania wyjaśnienia treści oferty
Odwołującego Izba uznała powyższy zarzut za uzasadniony.
Zamawiający jest zobowiązany do równego traktowania wykonawców. Zasada równego
traktowania wykonawców została wyrażona w art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Skoro Zamawiający zwracał się do pozostałych wykonawców o wyjaśnienia co do
zaoferowanych analizatorów PM810, winien równocześnie wyjaśnić tę okoliczność z
Odwołującym. Należy zauważyć, że Zamawiający w treści informacji o wyniku postepowania
wskazał, że nie występował o wyjaśnienia do Odwołującego z uwagi na stwierdzoną inną
podstawę do odrzucenia oferty Odwołującego. Z powyższego wynika, że również
Zamawiający widział potrzebę wyjaśnienia treści oferty Odwołującego, jednakże ze względu
na inną podstawę odrzucenia takich wyjaśnień nie dokonał.
Odwołujący załączył do odwołania oświadczenie, w którym przedstawiciel producenta
oświadczył, że na potrzeby realizacji inwestycji Portu Lotniczego w Bydgoszczy zapewni
wykonanie specjalne analizatorów parametrów sieci PM810 wg specyfikacji zgodnej z
załącznikiem 1. Izba uznała, że w świetle powyższych okoliczności, Zamawiający winien
dokonać czynności powtórnego badania i oceny ofert, w tym ewentualnego wezwania do
wyjaśnień w zakresie zaoferowanych urządzeń oraz oceny złożonego przez Odwołującego
ww. oświadczenia. Należy bowiem podkreślić, że to w gestii Zamawiającego leży ocena
przestawionych dokumentów potwierdzających spełnienie wymagań określonych w
postepowaniu.
Należy zauważyć, że Zamawiający unieważnił postepowanie przetargowe na podstawie
artykułu 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazując, że w postępowaniu
nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Odwołujący w treści odwołania nie
podnosił zarzutu naruszenia powyższego artykułu i okoliczności faktycznych w tym zakresie.
Jednakże Odwołujący zaskarżył czynność odrzucenia swojej oferty. Należy podkreślić, że
czynność unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 jest konsekwencją
okoliczności odrzucenia ofert wykonawców w postępowaniu, w tym (w niniejszym
postępowaniu) oferty Odwołującego. Zatem zaskarżenie czynności wcześniejszej (tj.
odrzucenia oferty Odwołującego), która stanowiła podstawę unieważnienia postępowania i
uwzględnienie zarzutu przez Izbę, będzie stanowiło podstawę do dokonania przez
Zamawiającego unieważnienia czynności unieważnienia postepowania oraz dokonania
powtórnej czynności badania i oceny ofert, pomimo braku podniesienia zarzutu naruszenia
przez Zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania.
Na podstawie § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do
kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3
pkt 1 rozporządzenia.
Izba nie zasądziła kosztów wnioskowanych przez pełnomocnika Odwołującego. Stosownie
do §3 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania, do kosztów postepowania odwoławczego zalicza się uzasadnione
koszty stron postepowania odwoławczego w wysokości określonej na podstawie rachunków
przedłożonych do akt sprawy, obejmujące w szczególności koszty związane z dojazdem na
wyznaczoną rozprawę, wynagrodzenie pełnomocników. Z powyższego wynika, że Izba może
zaliczyć do kosztów postępowania koszty w wysokości określonej na podstawie rachunków
przedłożonych do akt sprawy. Odwołujący w trakcie rozprawy przedstawił ustny wniosek o
zasądzenie kosztów, nie precyzując o jaki rodzaj kosztów chodzi, nie wskazując również ich
wysokości, a co najważniejsze, nie przestawiając w tym zakresie żadnych rachunków. W
związku z powyższym brak było podstawy do zasądzenia wnioskowanych kosztów.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
