rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-09-30
rok: 2014
data dokumentu: 2014-09-30
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 1921/14
KIO 1921/14
Komisja w składzie:
0: Przewodniczący – członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman Protokolant: 30 września 2014 r. w Warszawie odwołania, Agata Dziuban, Po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
0: Przewodniczący – członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman Protokolant: 30 września 2014 r. w Warszawie odwołania, Agata Dziuban, Po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
wniesionego w dniu
19 września 2014 r. przez wykonawcę: Skanska S.A., ul. Gen. J.
Zajączka 9, 01 -518 Warszawa, adres do korespondencji: ul. Powstańców Śląskich 26,
30-570 Kraków, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez
zamawiającego:
Powiat Krakowski - Zarząd Dróg Powiatu Krakowskiego, ul.
Włościańska 4, 30-138 Kraków,
19 września 2014 r. przez wykonawcę: Skanska S.A., ul. Gen. J.
Zajączka 9, 01 -518 Warszawa, adres do korespondencji: ul. Powstańców Śląskich 26,
30-570 Kraków, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez
zamawiającego:
Powiat Krakowski - Zarząd Dróg Powiatu Krakowskiego, ul.
Włościańska 4, 30-138 Kraków,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Skanska S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9,
01-518 Warszawa,
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000,00 zł
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez odwołującego Skanska S.A.,
ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Krakowie.
Przewodniczący:
…………......…………
Sygn. akt: KIO 1921/14
U z a s a d n i e n i e:
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „
Przebudowa odcinków drogi
powiatowej nr 2162K o łącznej długości 5450 mb w miejscowościach Wężerów Górny, odcinek
2178 mb, Wężerów Górny- Prandocin- Iły, odcinek 3272 mb”
(Biuletyn Zamówień Publicznych
z 26.08.2014, numer ogłoszenia 283692
-
2014., znak: ZP/271/31/14), w dniu 19 września
2014 r. zostało złożone w formie elektronicznej odwołanie przez wykonawcę Skanska S.A. z
siedzibą w Warszawie, w kopii przekazane zamawiającemu w tym samym terminie.
Wniesienie odwołania nastąpiło skutkiem powiadomienia za pośrednictwem faksu z
dnia 15 września 2014 r. o wyniku przetargu, w tym o odrzuceniu oferty odwołującego.
Odwołanie dotyczy zaniechania czynności nakazanych ustawą oraz czynności
podjętych przez zamawiającego, tj.:
-
odrzucenia oferty odwołującego;
-
zaniechania wezwania odwołującego do wyjaśnienia treści jego oferty;
-
zaniechania poprawienia omyłek zawartych w ofercie odwołującego, polegających
na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (SIWZ),
niepowodującego istotnych zmian w treści oferty;
-
wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo
Budowlano- Drogowo-Mostowe „DROG-BUD” F. F., 34-116 Spytkowice, ul. Zamkowa
3;
-
zaniechania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w przedmiotowym
postępowaniu.
Czynnościom zamawiającego - Zarządu Dróg Powiatu Krakowskiego odwołujący
zarzucił naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) dalej „ustawa Pzp”, tj.:
1)
art.
87
ust.
1
Pzp
poprzez zaniechanie zażądania od odwołującego wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty, w sytuacji gdy dokonanie tej czynności warunkuje
poprawną ocenę oferty odwołującego i jako takie było niezbędne dla
zakwalifikowania zawartych w niej omyłek;
2)
art. 87 ust 2 pkt 3) poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie odwołującego omyłek
o charakterze niepowodującym istotnych zmian w treści oferty;
3)
art.
89
ust 1 pkt
2 P
zp w zw. z art.
7 P
zp
poprzez odrzucenie oferty Skanska S.A.
wobec niezasadnego przyjęcia, że jest ona niezgodna
z
SIWZ, a niezgodności tej nie
można poprawić;
4)
art.
91
Pzp
poprzez
dokonanie
wyboru
jako
najkorzystniejszej
oferty
Przedsiębiorstwa Budowlano-Drogowo-Mostowego „DROG-BUD” F. F., 34-116
Spytkowice, ul. Zamkowa 3, chociaż jego oferta nie miała najniższej ceny.
W związku z powyższym, odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty Przedsiębiorstwa
Budowlano-Drogowo-Mostowego „DROG-BUD” F. F., 34-116 Spytkowice, ul.
Zamkowa 3, jako oferty najkorzystniejszej;
2)
unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty Skanska S.A.;
3)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty złożonej przez
Skanska S.A., w tym wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień treści jego
oferty i poprawienia w ofercie odwołującego omyłek o charakterze
niepowodującym istotnych zmian w treści oferty oraz dokonania wyboru tej oferty
najkorzystniejszej.
Odwołujący podał, że powyższe naruszenia przepisów ustawy doprowadziły do
naruszenia jego interesu w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia gdyż złożona oferta,
jako nie podlegająca odrzuceniu winna zostać wybrana przez zamawiającego za
najkorzystniejszą. Zdaniem odwołującego jego oferta została sporządzona w zgodzie z
Prawem zamówień publicznych i SIWZ, za wyjątkiem omyłek o charakterze nieistotnym i
jako takich polegających poprawieniu zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3) Pzp, zatem była ofertą
najkorzystniejszą. Zamawiający wbrew ww. przepisom oraz godząc w zasadę uczciwej
konkurencji i równego traktowania uczestników postępowania, naruszając tym samym
interes Skanska S.A. odrzucił tę ofertę i wybrał droższą ofertę innego wykonawcy.
Odwołujący w poniższy sposób uzasadnił zarzuty wniesionego odwołania.
Pismem z dnia 15.09.2014 r. przesłanym faksem w dn. 15.09.2014 r.) zamawiający
poinformował odwołującego, iż w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „
Przebudowa odcinków drogi
powiatowej nr 2162K o łącznej długości 5450 mb
w
miejscowościach Wężerów Górny
,
odcinek
2178 mb, Wężerów Górny
–
Prandocin- Iły, odcinek 3272 mb
” dokonał następujących
czynności:
-
odrzucenia oferty Skanska SA,
-
wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przedsiębiorstwa Budowlano-Drogowo-Mostowego
„DROG-BUD” F. F., 34-116 Spytkowice, ul. Zamkowa 3 (dalej: DROG-BUD).
Zdaniem odwołującego wybór oferty wykonawcy DROG-BUD został dokonany z
naruszeniem art. 91 Pzp, albowiem ta oferta nie była najkorzystniejsza w postępowaniu,
biorąc pod uwagę kryterium oceny ofert, gdzie cena stanowiła 100% wagi; oferta wybranego
wykonawcy była droższa od oferty Skanska S.A., a nie było żadnego prawnego
uzasadnienia dla odrzucenia oferty Skanska S.A. jako niezgodnej z SIWZ. W szczególności
gdy zamawiający wbrew zasadom ustawy Pzp nie wyczerpał uprzednio procedury wyjaśnień
treści oferty zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp.
Odwołujący powołał się na poglądy orzecznictwa i piśmiennictwa, że zamawiający w
sytuacji gdy poweźmie wątpliwość co do zgodności treści oferty z SIWZ ma obowiązek
przeprowadzenia procedury zmierzającej do wyjaśnienia jej treści oraz wprowadzenia do
niej nieistotnych, dopuszczalnych
przez
prawo zmian. Pominięcie tych procedur sprawia, że
odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jest nieuzasadnione i przedwczesne,
gdyż zamawiający jest zobowiązany do podjęcia w postępowaniu wszelkich dostępnych mu
procedur i wykonania czynności umożliwiających wykonawcy wyjaśnienie wątpliwości co do
treści złożonej oferty,
w
szczególności takich
,
które mogą mieć wpływ na ocenę oferty w
postępowaniu. Dopiero wyczerpanie tej procedury uprawnia zamawiającego do
ewentualnego ustalenia, że dana oferta nie odpowiada treści SIWZ
(wyrok KIO z dnia
29.01.2014 r. KIO 64/14, LEX nr 1430961).
Dalej odwołujący argumentował, że zastosowanie art. 89 ust
.
1
pkt 2 Pzp jest
możliwe jedynie w sytuacji niemożliwości wyjaśnienia treści oferty i potwierdzenia w ten
sposób jej zgodności z treścią SIWZ na podstawie art. 87 ust 1Pzp, (z zastrzeżeniem
generalnego zakazu zmian
w
jej treści wynikającym ze zdania drugiego tego przepisu) lub
przeprowadzenia dopuszczalnych, ograniczonych zmian w treści oferty na podstawie art. 87
ust. 2 pkt 3 Pzp, ewentualnie uzupełnienia lub wyjaśnienia tzw. dokumentów
przedmiotowych, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, potwierdzających, że oferowane
dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania zamawiającego (na podstawie
art. 26 ust. 3 i 4 Pzp)
(Wyrok KIO z dnia 20.05.2014 r., KIO 884/14; KIO 895/14, LEX nr
1472360).
Zdaniem odwołującego, omyłki, na które powołał się zamawiający odrzucając ofertę
Skanska S.A., wbrew jego twierdzeniom nie mają charakteru istotnego, a więc nie są
nieusuwalne i jako takie nie uprawniają do odrzucenia oferty odwołującego, z poniższych
względów:
a) po pierwsze - niezgodność znaku sprawy wpisanego w Formularzu cenowym ze znakiem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prawnie irrelewantna, jako że
oznaczenie to nie stanowi treści oferty, a wymóg wpisania znaku sprawy w Formularzu
cenowym jest wymogiem jedynie formalnym, mającym na celu ułatwienie
zidentyfikowania tego dokumentu i przypisania go do konkretnego postępowania. Trudno
przyjąć założenie, iż w ofercie oznaczonej z nazwy i opatrzonej aktualną datą znajduje się
jakaś „inna” oferta, skoro sam tytuł Formularza cenowego wskazywał na rodzaj
postępowania. Na marginesie odwołujący jedynie zaznaczył, że ww. niezgodność nie
uniemożliwiła zamawiającemu w żadne sposób tej identyfikacji.
b) podobnie treść punktu 3 Formularza cenowego nie stanowi treści oferty, jako że jest to
jedynie tytuł, a nie pozycja Formularza podlegająca wycenie. Przy tym odwołujący
stwierdził, że w zakresie robót objętych poz. od 3.1 do 3.8 mieści się również
odwodnienie, które wchodzi m.in. w zakres przedmiotu zamówienia zgodnie z punktem
2.2 w Rozdziale I SIWZ.
Pozostałe niezgodności opisane przez zamawiającego, uznał odwołujący za nieistotne
omyłki, nie wpływające na merytoryczną ocenę jego oferty (dowód: Formularz cenowy Skanska
S.A. str. 4 oferty).
Odwołujący podkreślał, iż przedmiotowe postępowanie zostało ogłoszone przez
zamawiającego powtórnie w związku z faktem, iż poprzednio prowadzone - zostało unieważnione
z braku wystarczających środków na pokrycie zobowiązań, które wiązały by się realizacją
umowy. Odwołujący składał ofertę również w poprzednim postępowaniu. Biorąc pod uwagę treść
SIWZ z obydwu postępowań, uznał że w obu opis przedmiotu zamówienia jest taki sam i
przedstawił porównanie opisów poniżej;
Zapisy SIWZ z pierwszego przetargu
Rozdział I – Opis Przedmiotu zamówienia.
1, Przedmiotem zamówienia jest przebudowa odcinków drogi powiatowej nr 2162K w
miejscowościach Wężerów Górny, Prandocin-Iły. Zadanie realizowane w ramach
"Narodowego Programu Przebudowy Dróg Lokalnych - Etap II Bezpieczeństwo - Dostępność
- Rozwój.”
Droga powiatowa nr 2162K łączy się z drogą krajową nr 7 Kraków - Warszawa oraz drogami
gminnymi i powiatowymi na terenie gminy Słomniki oraz gminy i powiatu Proszowice.
Ułożenie nowej nawierzchni podniesie parametry użytkowe drogi powiatowej, zwiększy
przepustowość i płynność ruchu. Znaczącym parametrem jest również uporządkowanie
spływu wód opadowych z pasa drogowego poprzez udrożnienie przepustów. Na odcinku od
km 1+744 do 2+178 nośność drogi zostanie dostosowana do kategorii ruchu KR4, na
pozostałych odcinkach do KR2.”
Zapisy SIWZ z drugiego przetargu
1. Przedmiotem zamówienia jest przebudowa odcinków drogi powiatowej nr 2162K w
miejscowościach Wężerów Górny, Prandocin - Iły. Zadanie realizowane w ramach
"Narodowego Programu Przebudowy Dróg Lokalnych - Etap 11 Bezpieczeństwo -
Dostępność - Rozwój.”
Droga powiatowa nr 2162K łączy się z drogą krajową nr 7 Kraków - Warszawa oraz drogami
gminnymi i powiatowymi na terenie gminy Słomniki oraz gminy i powiatu Proszowice,
Ułożenie nowej nawierzchni podniesie parametry użytkowe drogi powiatowej, zwiększy
przepustowość i płynność ruchu. Znaczącym parametrem jest również uporządkowanie
spływu wód opadowych z pasa drogowego poprzez udrożnienie przepustów. Na odcinku od
km 1+744 do 2+178 nośność drogi zostanie dostosowana do kategorii ruchu KR4 (2 832,50
m2), na pozostałych odcinkach do KR2 (25 080 m2).
Zapisy SIWZ z pierwszego przetargu
2. Zakres robót obejmuje:
2.1.
Wykonanie nawierzchni asfaltowych
2.2.
Wykonanie odwodnienia drogi
2.3.
Wykonanie chodnika
2.4.
Wykonanie oznakowania poziomego
Zapisy SIWZ z drugiego przetargu
2. Zakres robót obejmuje:
2.1.
Wykonanie nawierzchni asfaltowych
2.2.
Wykonanie odwodnienia drogi
2.3.
Wykonanie chodnika
2.4.
Wykonanie oznakowania poziomego
Zapisy SIWZ z pierwszego przetargu
3. Szczegółowy zakres robót i sposób ich wykonania został określony w Formularzu
cenowym i w Specyfikacjach Technicznych wykonania i odbioru robót (ST)
Zapisy SIWZ z drugiego przetargu
3. Szczegółowy zakres robót i sposób ich wykonania został określony w Formularzu
cenowym i w Specyfikacjach Technicznych wykonania i odbioru robót (ST)
Zapisy SIWZ z pierwszego przetargu
4. Dokładna lokalizacja i zakres robót oraz termin ich wykonania będzie określony w
protokole przekazania placu budowy.
Zapisy SIWZ z drugiego przetargu
4. Dokładna lokalizacja i zakres robót oraz termin ich wykonania będzie określony w
protokole przekazania placu budowy.
Zapisy SIWZ z pierwszego przetargu
5. Wymagania dotyczące robót przewidzianych do wykonania przedstawia rozdział III -
niniejszej specyfikacji zawierający Specyfikacje Techniczne wykonania i odbioru robót (ST)
związanych z wykonaniem zamówienia.
Zapisy SIWZ z drugiego przetargu
5. Wymagania dotyczące robót przewidzianych do wykonania przedstawia rozdział III -
niniejszej specyfikacji zawierający Specyfikacje Techniczne wykonania i odbioru robót (ST)
związanych z wykonaniem zamówienia.
dowód: 3) wyciąg z SIWZ z postępowania o numerze ZP/271/27/14. MH
Stąd też odwołujący stwierdził, że znał doskonale przedmiot zamówienia, który
podległ wycenie w kolejnym postępowaniu. Zresztą aktywnie uczestniczył na etapie
zadawania pytań w wyjaśnianiu wątpliwości związanych z zakresem przedmiotu zamówienia.
Zdaniem odwołującego zamawiający w przedmiotowym postępowaniu przekazał taki
sam, co do zasady Formularz cenowy. Przyznał, że zmiany zostały wprowadzone i miały na
celu m.in. umożliwienie zmniejszenia kosztów inwestycji. Uzasadniał, że dysponował więc
dwiema wersjami Formularza cenowego (z pierwszego postępowania i obecnego), które co
do zasady miały prawie identyczny układ. Po dokonaniu kalkulacji pozycji z „nowego”
Formularza w odrębnym arkuszu kalkulacyjnym pracownik odwołującego, który zajmował się
wyceną nie dostrzegł, iż przenosząc dane z przedmiotowego arkusza kalkulacyjnego do
Formularza cenowego (w pierwotnej wersji) nie ujął wszystkich detalicznych zmian
dokonanych w treści pozycji w stosunku do „starego” Formularza.
Powyższe dotyczyło wycofania z Formularza Cenowego pozycji: dot. wykonywania
podbudowy z betonu asfaltowego AC22P 25/55-60 grub 8cm, która to robota była dość
kosztochłonna.
Odnosząc się szczegółowo do podniesionych przez zamawiającego niezgodności w
ofercie Odwołujący podnosił:
-
poz. 1.3: opisana została w Formularzu cenowym do oferty Skanska, jako:
„Rozebranie nawierzchni części drogi z betonu asfaltowego, Odwóz materiału na koszt
wykonawcy” jest pozycją tożsamą z wymaganą pozycją „Rozebranie warstw bitumicznych
nawierzchni. Odwóz materiału na koszt wykonawcy”. Jest tak dlatego, że rozebranie
nawierzchni części drogi z betonu asfaltowego polega na rozbiórce warstw bitumicznych,
które wykonane są z betonu asfaltowego. Beton asfaltowy jest warstwą bitumiczną
nawierzchni, z której składa się między innymi konstrukcja nawierzchni - w ocenie
odwołującego w tej pozycji mamy do czynienia z faktycznym brakiem sprzeczności z wzorem
Formularza cenowego przekazanego przez zamawiającego;
-
poz. 3.1: opisana w Formularzu cenowym do oferty Skanska jako „Wykonanie i
oczyszczenie przepustów pod zjazdami indywidualnymi o śr 50 cm znajdującymi się w części
drogi powiatowej” jest pozycją tożsamą z wymaganą pozycją „Oczyszczenie przepustów pod
zjazdami indywidualnymi o śr 50 cm znajdującymi się w części drogi powiatowej”. W tej
pozycji faktycznie zostało skalkulowane jedynie oczyszczenie przepustu - omyłkowo jedynie
pozostawiono opis „wykonanie”. Zamawiający nie powinien mieć jednak wątpliwości, co do
takiej omyłki skoro w Formularzu dwie pozycje niżej widnieje pozycja wykonania przepustu z
ustaloną ceną jednostkową na kwotę ponad 2 tysiące złotych, w obliczu gdy omawiana
pozycja została wyceniona na kwotę 6,54 zł za metr;
-
poz.3.3: w tej pozycji omyłkowo do opisu „Wykonanie przepustu rurowego pod drogą
powiatową o śr. 60 cm ” nie dołączono dalszego fragmentu „z PP, SN 8, 2 rury o długości 12
m każda”. Odwołujący zaznaczał, że co do ilości rur zamawiający nie mógł mieć wątpliwości,
gdyż wskazuje na nią kolejna rubryka „Ilość jednostek miary”.
Odwołujący utrzymywał, że
prawidłowo wycenił wymagane przez zamawiającego wykonanie przepustu rurowego pod
drogą powiatową o średnicy 60 cm z PP, SN 8 rury o długości 12 m każda, jednakowoż
omyłkowo nie umieścił części opisu. Na udokumentowanie tego faktu odwołujący przedłożył
kopię oferty dostawcy rur, do którego zwrócono się za pytaniem ofertowym w trakcie wyceny
oferty. dowód: 4) oferta dostawcy na rury wymagane przez zamawiającego.
-
poz. 3.4: odwołujący przyznał, że
w tej pozycji analogicznie jak w poprzedniej,
zabrakło części opisu, a mianowicie „o śr. 60 cm”, jednakże zamawiający nie powinien tego
traktować jako niezgodność z SIWZ, gdyż niewątpliwie w przedmiocie zamówienia,
opisanego również innymi pozycjami Formularza wskazano na przepust o średnicy fi 600, a
tylko dla przepustów o takiej średnicy należało zrobić umocnienie wlotu i wylotu, natomiast
dla innych o średnicy fi 500 przewidziano obrukowanie skarp kostką betonową na wlocie i
wylocie z przepustów;
-
poz. 3.6: analogicznie odwołujący przyznał, że nie ujął sformułowania „gr.10 cm,”
jednak wskazywał, że jest omyłka nie mająca charakteru istotnego, gdyż jak wynika z
wyceny - jej wartość oszacowano na kwotę 136,03 zł, a sposób jej wykonania narzuca
technologia robót;
-
poz. 5.2: ostatnia ze wskazanych „niezgodności” dotyczy braku sformułowania w
pozycji: „Wykonanie warstwy z betonu asfaltowego AC 16W PMB 25/55-60 grub. 8 cm po
zagęszczeniu -jezdnia ” brzmiącego „na uprzednio skropionej i oczyszczonej powierzchni”.
Odwołujący wyjaśniał, iż zgodnie z postanowieniami Szczegółowej Specyfikacji Technicznej
D 05.03.05. podłoże pod warstwę wiążącą z betonu asfaltowego powinno być na całej
powierzchni oczyszczone
oraz skropione lepiszczem (pkt 5.4 i 5.7 - przygotowanie podłoża).
dowód: 5) wyciąg z SSTD 05.03.05.
W związku z tym, że zakres związany ze skropieniem
emulsją asfaltową w tym oczyszczeniem jest wyszczególniony w pozycji
4.8. W pozycji 5.2.
wyceniono ułożenie masy bitumicznej AC 16W PMB 25/55-60 o grubości 8 cm.
Oczyszczenie przed skropieniem jest nieodłącznym elementem wykonania połączenia
międzywarstwowego, koniecznym aby uzyskać wymaganą trwałość nawierzchni dlatego też
- nie można robić zarzutu sprzeczności treści tej pozycji z treścią SIWZ skoro z innego
miejsca tego dokumentu wynika, iż oczekiwane czynności zostały wycenione.
Odwołujący podsumował, że w związku z powyższym, pomimo zaistniałych omyłek w
kilku pozycjach Formularza cenowego - w istocie wycenił i zaoferował przedmiot zamówienia
opisany przez zamawiającego dokumentacją techniczną, w tym Specyfikacjami
Technicznymi Wykonania i Odbioru Robót.
Dokonane przez siebie omówienie odstępstw od opisu przedmiotu zamówienia (w
tym w Formularzu ofertowym) uznał za potwierdzenie, iż w ofercie odwołującego nie doszło
do merytorycznej sprzeczności z treścią SIWZ, ale niezgodności są drobne i powinny być
przez zamawiającego rozwiane w drodze wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, a następnie
ewentualnie w drodze poprawienia omyłek na mocy art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp
doprowadzone do pełnej zgodności z oczekiwaniami zamawiającego.
Odwołujący dodał, że suma pozycji nr 3 Formularza cenowego związana z
oczyszczeniem i konserwacją przepustów (32 708,75 zł brutto), stanowi 1,18 % wartości
oferty, a poszczególne pozycje w tym dziale, które zamawiający zakwestionował w wyniku
rozstrzygnięcia postępowania stanowią 0,32% procentowy udział w kwocie całej oferty. Z
tego odwołujący wywiódł, że pomyłki mają charakter bagatelny w stosunku do wartości
całości zadania.
Odwołujący przytoczył wybrane orzecznictwo KIO, dotyczące tych kwestii. W tym
wyrok z dnia 20 maja 2014 r. sygn. akt. KIO 884/14; KIO 895/14, w którym stwierdzono:
„Można generalnie przyjąć, iż niezgodność oferty z SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2
p.z.p. polega albo na niezgodności zobowiązania, które w ofercie wyraża wykonawca i przez
jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje
zamawiający i które opisał w SIWZ.”
Odwołujący przekonywał, że jak wynika z powyższego zamawiający powinien w
pierwszym rzędzie poddać analizie zaistniałe okoliczności, czy doszło w przedmiotowym
przypadku do niezgodności zobowiązania wynikającego z oferty odwołującego z zakresem
oczekiwanym w SIWZ, czego zamawiający nie uczynił odrzucając ofertę bez żadnych
wyjaśnień.
W dalszej kolejności, biorąc pod uwagę orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, jaki
i wykładnię przepisów Pzp przez doktrynę w zakresie poprawiania omyłek w trybie art. 87
ust. 2 Pzp, również tu zamawiający według odwołującego nie powinien mieć wątpliwości, co
do konieczności zastosowania tych mechanizmów, gdyż potwierdza to orzecznictwo:
„Dyspozycja art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy stanowi wyjątek od reguły zakazu dokonywania
jakichkolwiek zmian w treści oferty sformułowanej w art. 87 ust. 1 zd. 2 ustawy i do jej
zastosowania wymagane jest łączne zaistnienie wszystkich przesłanek w niej zawartych.
Omawiając te przesłanki i sposób zastosowania ww. przepisu, izba wskazuje, iż w pierwszej
kolejności warunkiem dokonania stosownego poprawienia treści oferty jest wystąpienie
omyłki w ofercie objawiającej się niezgodnością treści oferty z SIWZ. Dla przyjęcia jej
wystąpienia bynajmniej nie ma potrzeby odwoływania się do stopnia "nieświadomości”
wykonawcy, co do niezgodności treści jego oferty ze specyfikacją czy istnienia pewności
zamawiającego, co do rzeczywistych intencji wykonawcy w trakcie przygotowywania oferty
lub genezy i przyczyn powstania danej niezgodności oferty z SIWZ. Należy przyjąć tu
możliwie szerokie rozumienie terminu omyłka użytego w ww. przepisie. Omyłką będą więc
zarówno błędy w przygotowaniu oferty i odpowiednim, prawidłowym wyrażeniu jej treści
popełnione przez wykonawcę, jak też pominięcia (np. wynikające z niedbalstwa,
zapomnienia, błędnego rozumienia wymagań SIWZ, etc.) w wypełnieniu czy przedłożeniu
wszystkich elementów oferty. Tym samym właściwie wszystkie nieprawidłowości oferty
względem SIWZ, która z założenia ma być zgodna z treścią SIWZ i jednoznaczna, są
omyłkami wykonawcy i jako takie winny być traktowane. Omyłką będzie więc każda
niezgodność między ofertą a specyfikacją, chyba. że sam wykonawca będzie utrzymywał co
innego. tzn. będzie obstawał, iż treść, zakres czy sposób przygotowania oferty są
prawidłowe i w taki sposób powinny być traktowane (co znajdzie ostateczny wyraz w braku
zgody na poprawienie treści jego oferty) lub udowodnione mu zostanie świadomie i celowe
sporządzenie oferty w sposób niezgodny z wymaganiami zamawiającego (co w praktyce
obrotu jest bardzo trudne).
Następną przesłanką warunkującą możliwość poprawienia oferty odwołującego na podstawie
art. 87 ust, 2 pkt 3 ustawy jest istotność zmian w treści oferty, którą poprawka taka pociąga,
tzn. ww. przepis zakazuje dokonywania zmian istotnych.
Pojęcie istotności zmiany w treści oferty jest pojęciem nieostrym. Niezależnie od jasności
słownikowych definicji samego pojęcia "istotności” oraz definiowanej a contrario
"nieistotności”, a także możliwości pewnego wskazania przykładowych desygnatów pod owe
pojęcia podpadających, w praktyce stosowania prawa zawsze występowały będą
pograniczne przypadki, których kwalifikacja pozostawała będzie sporna i niepewna. Ze
wskazaną nieostrością pojęcia wiąże się więc niemożliwość wytyczenia abstrakcyjnej i
generalnej dla wszystkich sytuacji delimitacji zastosowań i kwalifikacji zmian w ofertach jako
istotne lub nieistotne. Decyzja w przedmiocie rozgraniczenia i tym samym możliwości
zastosowania art. 87 ust, 2 pkt 3 ustawy winna być podejmowana każdorazowo z
uwzględnieniem
całokształtu
indywidualnych
okoliczności
sprawy,
zarówno
z
uwzględnieniem następstw i konsekwencji zmian dla treści oferty, jak i z uwzględnieniem
samego rodzaju i charakteru poprawianych niezgodności oraz sposobu ich przeprowadzenia.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych przyjmuje się np.
możliwość poprawiania treści oferty odnoszących się bezpośrednio do ich essentialiae
negotii (np. w celu uniknięcia tzw. „kazusu lamp na obwodnicy Wrocławia ”, czyli odrzucania
ofert z powodu drobnych błędów w ich treści). Dopuszcza się więc możliwość poprawienia
samej ceny ofertowej
czy określenia przedmiotu świadczenia, jednakże pod warunkiem
ograniczenia zakresowego, ilościowego czy jakościowego tego typu zmian. Powyższe
oczywiście nie dotyczy zmian formalnego sposobu prezentacji czy przedstawienia
essentialiae negotii oferty bez dokonywania zmian ich ustalonego rzeczywistego znaczenia i
treści, dotyczy natomiast zakazu
istotnego zmieniania samego zobowiązania wyrażonego w
ofercie. Zmiana zobowiązania ofertowego musi więc być zakresowo ograniczona. Ostatnią,
wprost niewyrażoną, ale wyprowadzaną z treści pkt 3 ust. 2 art 87 Pzp przesłanką
poprawienia oferty jest wiedza zamawiającego,
na którym obowiązek poprawiania ofert na
mocy ww. przepisu spoczywa, w przedmiocie sposobu w jaki daną ofertę poprawić. Przyjąć
należy, iż wiedza tego typu winna wynikać z treści samej oferty (np. porównania
sprzeczności w ofercie zawartych, oceny charakteru niezgodności, ustalenia i wykorzystania
innych danych w ofercie zawartych lub wynikających z SIWZ), ewentualnie, jednakże w
ograniczonym zakresie, może pochodzić z wyjaśnień, które zamawiający może uzyskać od
wykonawcy na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy. ” (wyrok z dnia 24 kwietnia 2012 r., Sygn.
akt: KIO 823/12).
Biorąc pod uwagę powyższą treść orzeczenia, odwołujący wskazywał, iż
postępowanie zamawiającego nosi znamiona wskazanych w treści odwołania naruszeń
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o art. 189 ust. 2
ustawy Pzp. Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o wartości poniżej progów
wskazanych w art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, jednakże dotyczy odrzucenia oferty odwołującego,
a więc jest dopuszczalne na podstawie art. 180 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 22 września 2014 r. do postępowania
odwoławczego w trybie art. 185 ust. 2 i 3 Pzp nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z protokołu postępowania, ogłoszenia o
zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty odwołującego. Ponadto
Izba rozważyła stanowiska stron przedstawione w pismach i do protokołu rozprawy.
Izba postanowiła nie dopuścić dowodu wnioskowanego przez odwołującego w
postaci szczegółowej kalkulacji kosztów jego oferty – jako dotyczącego przyjętych przez
odwołującego założeń kalkulacyjnych w oparciu o prawidłowy opis pozycji w Formularzu
cenowym. Izba postanowiła nie dopuścić tego dowodu, gdyż decydujące znaczenie ma
zobowiązanie wykonawcy wykonania zakresu robót zgodnego z przedłożonym w ofercie
Formularzem cenowym. Odwołujący przyznał niezgodności w złożonej ofercie z
obowiązującym przedmiarem wywodząc, że mają one charakter omyłkowy i żądał ich
poprawienia. Wobec czego teza dowodowa, że mimo tego kalkulacja cenowa została
przeprowadzona poprawnie - pozostaje w sprzeczności z tymi wnioskami.
Izba postanowiła pominąć dowody zgłoszone w odwołaniu w postaci odwołania się
przez odwołującego do postanowień poprzedniego unieważnionego postępowania na
zbliżony przedmiot zamówienia, tj. na „
Przebudowę odcinków drogi powiatowej nr 2162K o
łącznej długości 5450 mb w miejscowościach Wężerów Górny, odcinek 2178 mb, Wężerów
Górny-Prandocin-Iły, odcinek 3272 mb”, gdyż było bezsporne, że odwołujący zastosował
Formularz cenowy z poprzedniego unieważnionego postępowania, zamiast zmienionego
Formularza cenowego z danego postępowania, ogłoszonego w
Biuletynie Zamówień
Publicznych z 26.08.2014, numer ogłoszenia 283692
-
2014., znak: ZP/271/31/14.MH).
Liczy się natomiast jedynie przedmiot zamówienia opisany w tym postępowaniu.
Izba postanowiła nie dopuścić wnioskowanego dowodu w postaci oferty dostawcy rur
PPSN8 Fi 600 na okoliczność, że do niniejszego przetargu odwołujący zbierał oferty cenowe
dostawców na ten właśnie materiał. Okolicznością powszechnie wiadomą, że Skanska S.A.
jest dużym wykonawcą, realizującym wiele podobnych robót, w związku z czym zapytanie
ofertowe niekoniecznie musiało dotyczyć tego przetargu, a poza tym tego rodzaju dowód nie
mógłby mieć znaczenia przy ocenie zgodności treści oferty Skanska z treścią SIWZ.
Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów odwołania, jak stanowi art. 192 ust. 7
ustawy Pzp Izba ustaliła, co następuje.
SIWZ. Przedmiot zamówienia stanowi: „
Przebudowa odcinków drogi powiatowej nr 2162K o
łącznej długości 5450 mb w miejscowościach Wężerów Górny, odcinek 2178 mb, Wężerów
Górny-Prandocin-Iły, odcinek 3272 mb”.
Kryterium oceny ofert została ustanowiona najniższa cena.
Zapisy SIWZ Rozdział I. Opis przedmiotu zamówienia.
Punkt 3. Szczegółowy zakres robót i sposób ich wykonania został określony w Formularzu
cenowym i w Specyfikacjach Technicznych wykonania i odbioru robót (ST).
X. Opis sposobu obliczenia ceny ofertowej.
1. Ceny jednostkowe oferty zostaną skalkulowane na podstawie zakresu zamówienia
określonego w formularzu cenowym, wzorze umowy oraz w rozdziale I i III niniejszej
specyfikacji a także wizji w terenie i wszystkich kosztów związanych z realizacją
przedmiotu zamówienia.
2. Wykonawca określi ceny jednostkowe na wszelkie roboty wymienione w formularzu
cenowym. Ceny jednostkowe określone przez Wykonawcę zostaną ustalone na okres
ważności umowy i nie będą podlegały zmianom.
3. Cenę oferty dla całości zadania stanowić będzie suma iloczynów jednostek i ceny
jednostkowej w zaokrągleniu do setnych części złotego w formularzu cenowym.
4. Ceny przedstawione w kosztorysie ofertowym i w ofercie należy określić w złotych i
setnych częściach złotego wraz z należnym podatkiem.
XI. Wzajemne rozliczenia finansowe realizacji przedmiotu zamówienia.
1.
Rozliczanie robót będzie następować fakturami częściowymi, w oparciu o
harmonogram rzeczowo finansowy, po cenach jednostkowych zgodnych z formularzem
cenowym w oparciu o książkę obmiarów i wykaz robót wykonanych, sprawdzonych i
odebranych przez Inspektora Nadzoru Zamawiającego.
Wzór umowy - § 3.
1.
Wykonawca zobowiązuje się realizować powierzone roboty zgodnie ze Specyfikacją
Techniczną (ST), dokumentacją techniczną, Formularzem Cenowym (przedmiarem) oraz
Harmonogramem rzeczowo – finansowym. Opracowany Harmonogram rzeczowo –
finansowy Wykonawca przedłoży Zamawiającemu do zatwierdzenia w dniu podpisania
umowy.
Wzór umowy - § 8.
1. Całkowite wynagrodzenie Wykonawcy za wykonanie przedmiotu umowy ustalone na
podstawie oferty z dnia … 2014 r. wynosi …zł (brutto) słownie:../100, w tym należny podatek
VAT.
2. Strony ustalają następujący sposób rozliczania wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu
umowy:
1) fakturami częściowymi, w oparciu o harmonogram rzeczowo - finansowy, po cenach
jednostkowych zgodnych z Formularzem Cenowym w oparciu o książkę obmiarów i na
podstawie protokołów odbioru częściowego robót wykonanych, sprawdzonych i odebranych
przez Inspektora Nadzoru Zamawiającego.
W dniu 04.09.2014 r. zamawiający udostępnił na swojej stronie internetowej wzór formularza
cenowego w aktualnej i obowiązującej wersji.
Termin składania ofert został wyznaczony do 11.09.2014 r.
Oferty złożyło 4 wykonawców.
Oferta odwołującego zawierała najniższą cenę – 2 783 200,53 zł.
Zamawiający powiadomił pismem z dnia 15.09.2014 r., że wybrał ofertę wykonawcy
Przedsiębiorstwo Budowlano-Drogowo-Mostowe „DROG-BUD” F. F., 34-116 Spytkowice, ul.
Zamkowa 3, która uzyskała w jedynym kryterium cena 100 punktów i podawała cenę
2 839 192,43 zł.
Jednocześnie poinformował o odrzuceniu ofert pozostałych wykonawców, w tym oferty
odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż treść oferty nie odpowiada
specyfikacji istotnych warunków zamówienia ponieważ:
- znak sprawy formularza cenowego stanowiącego załącznik nr 1 do oferty nie odpowiada
znakowi sprawy przedmiotowego postępowania,
- treść punktu 3 Formularza Cenowego nie jest zgodna z treścią punktu 3 obowiązującego
Formularza Cenowego przedmiotowego postępowania,
- zakres rzeczowy robót wyceniony w poz. 1.3,3.1,3.3,3.4,3.6,5.2 Formularza cenowego nie
jest zgodny z obowiązującym Formularzem Cenowym przedmiotowego postępowania.
W związku z tym, niezgodności tych nie można poprawić na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp, nie powodując istotnych zmian w treści oferty.
Izba zważyła, co następuje.
Odwołujący wykazał legitymację do wniesienia odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1
ustawy Pzp, skoro jego oferta zawierała najniższą cenę. Był zatem uprawniony, aby skarżyć
- jak dowodził niezgodne z ustawą Pzp czynności i zaniechania zamawiającego wobec
oceny jego oferty – które godziły w interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia i mogły
narażać go na poniesienie szkody.
Izba zgodziła się z twierdzeniami odwołującego, że niezgodność znaku sprawy
wpisanego w Formularzu cenowym (ZP/271/27/14.MK) ze znakiem postępowania o
udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego (ZP/271/31/14.MK) nie wpływa na
ocenę treści oferty, a wymóg wpisania znaku sprawy w Formularzu cenowym ma charakter
formalny, mający za zadanie ułatwienie zidentyfikowania danego dokumentu i przypisania
go do konkretnego postępowania. Dokument ten został złożony w aktualnym postępowaniu,
a więc do niego się odnosi, także tytuł punktu 3 Formularza cenowego nie stanowi treści
oferty, jako że jest to jedynie oznaczanie grupy robót z kosztorysu ofertowego, a nie pozycja
kosztorysu według Formularza - podlegająca wycenie. Wskazanie takich niezgodności nie
mogło być powodem odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Izba nie znalazła jednak podstaw do uwzględnienia wszystkich, z pozostałych
zarzutów odwołania. Okolicznością bezsporną pozostawało, że zaoferowane świadczenie w
Formularzu cenowym – kosztorysie ofertowym, według wyspecyfikowanych elementów wraz
z ceną całkowitą i cenami jednostkowymi stanowi istotną treść oferty. Zamawiający w
sposób jednoznaczny żądał w SIWZ – „Wykonawca określi ceny jednostkowe na wszelkie
roboty wymienione w formularzu cenowym.”
Odwołujący przyznał również stwierdzone przez zamawiającego odstępstwa w treści
jego oferty – w pozycjach 1.3,3.1,3.3,3.4,3.6,5.2 Formularza cenowego, które stały się
podstawą czynności zamawiającego odrzucenia tej oferty, które tłumaczył popełnieniem
omyłek.
Ad. Zarzut dot. poz. 1.3 Formularza cenowego.
Obowiązujący opis – rozebranie warstw bitumicznych nawierzchni, odwóz materiału na koszt
wykonawcy.
Opis w ofercie Skanska – rozebranie nawierzchni części drogi z betonu asfaltowego, odwóz
materiału na koszt wykonawcy.
Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, że skoro wykonawca Skanska zaoferował
tylko rozebranie nawierzchni części
drogi z betonu asfaltowego, to nie wiadomo o jaką część
chodzi, zamawiający niewątpliwie wymagał rozebrania warstw bitumicznych w całości. Ilość,
co do wielkości powierzchni, czy długości drogi jest podana w metrach, natomiast rozebranie
warstw bitumicznych nawierzchni w całości - mogłaby potwierdzać ilość m3 odwożonego
materiału, ale takich danych formularz nie zawiera. Treść oferty Skanska w tym elemencie
nie jest zgodna z treścią SIWZ.
Ad. Zarzut dot. poz. 3.1 Formularza cenowego.
Wyszczególnienie robót w Formularzu cenowym brzmi – oczyszczenie przepustów pod
zjazdami indywidualnymi o średnicy 50 cm znajdującymi się w części drogi powiatowej.
Wyszczególnienie robót w ofercie Skanska w poz. 3.1 – wykonanie i oczyszczenie
przepustów pod zjazdami indywidualnymi o średnicy 50 cm znajdującymi się w części drogi
powiatowej.
Izba podzieliła stanowisko zamawiającego - wymieniona pozycja przedmiaru nie
przewidywała wykonania przepustów, a wykonawca niezgodnie z tym zaoferował ich
wykonanie, a zatem należało przyjąć, że i wycenił wykonanie przepustów o średnicy 50 cm,
bez względu na wysokość tej wyceny. Z tego powodu zasadnie oferta wykonawcy Skanska
została uznana za niezgodną z treścią SIWZ. Takiego zakresu robót zamawiający nie
zamawiał, a skoro przyjął by ofertę odwołującego musiałby te roboty odebrać i za nie
zapłacić.
Ad. Zarzut dot. poz. 3.3 Formularza cenowego.
Według SIWZ opis pozycji powinien mieć brzmienie - wykonanie przepustu rurowego pod
drogą powiatową o średnicy 60 cm z PP,SN8 2 rury o długości 12 m każda.
Skanska zaoferowała - wykonanie przepustu rurowego pod drogą powiatową o średnicy 60
cm bez dookreślenia, że ma on być wykonany z PP,SN8 2 rury o długości 12 m każda.
Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, że nie zaoferowanie wykonania przepustu
z użyciem wskazanego dokładnie materiału skutkuje niezgodnością treści oferty z treścią
SIWZ. Owe 2 przepusty pod drogą miały być wykonane z rur polipropylenowych o
oznaczonej danym symbolem grubości i właściwościach. Z tego powodu zasadnie oferta
wykonawcy Skanska została uznana za niezgodną z treścią SIWZ.
Ad. Zarzut dot. poz. 3.4 Formularza cenowego.
Według SIWZ opis pozycji powinien mieć brzmienie – wykonanie ścianek czołowych
przepustu o średnicy 60 cm wraz z ławami fundamentowymi beton C20/25 pod przepust.
Skanska zaoferowała – wykonanie ścianek czołowych wraz z ławami fundamentowymi beton
C20/25 pod przepust, bez wskazania średnicy.
Izba uznała, że dana niezgodność kwalifikowałaby się do poprawy, gdyby z innych
względów oferta odwołującego nie podlegała odrzuceniu. Wykonawca wprawdzie w tej
pozycji pominął oznaczenie średnicy przepustu pod drogą – 60 cm, dla którego mają być
wykonane ścianki czołowe. Zarazem jednak nie mogła być zastosowana inna średnicaścianek czołowych przepustów pod drogą gdyż wynika ona ze średnicy samego przepustu
60 cm, zaoferowanego w poz. 3.3 kosztorysu ofertowego. Tylko tego rodzaju przepustom
było dedykowane wykonanie ścianek czołowych. Ścianki czołowe przepustów pod zjazdami
o średnicy fi 50 cm mają być wykonane w technologii obrukowania. Ilości (4 szt) wskazują
też na ścianki czołowe pod przepustami drogowymi, gdyż na jeden przepust przypadają 2ścianki czołowe.
Ad. Zarzut dot. pkt 3.6 Formularza cenowego.
Wg SIWZ opis pozycji powinien obejmować wykonanie zasypki piaskowej grubości 10 cm rur
przepustów o średnicy 60 cm.
Skanska podała - wykonanie zasypki piaskowej rur przepustów o średnicy 60 cm, opuściła,
iż grubość zasypki piaskowej ma wynosić 10 cm.
Izba podzieliła stanowisko zamawiającego – iż jest to niezgodność z SIWZ, albowiem
wykonawca zaoferował wykonanie zasypki piaskowej, ale nie oznaczył warstwy tej zasypki
jaką oferuje. Nawet jeżeli obowiązują standardy budowlane, to zamawiający wymagał wprost
w kosztorysie ofertowym wskazania grubości zasypki 10 cm. Wykonanie właściwej warstwy
zasypki gwarantuje odpowiednią stabilizację gruntu i brak jego osiadania. Z tego powodu
zasadnie oferta wykonawcy Skanska została uznana za niezgodną z treścią SIWZ.
Ad. Zarzut dot. poz. 5.2 Formularza cenowego.
Wg SIWZ opis punktu powinien mieć brzmienie – wykonanie warstwy z betonu asfaltowego
AC16W PMB 25/55 – 60 grubości 8 cm po zagęszczeniu na uprzednio skropionej i
oczyszczonej powierzchni.
Skanska zaoferowała - wykonanie warstwy z betonu asfaltowego AC16W PMB 25/55 – 60
grubości 8 cm po zagęszczeniu, nie został uwzględniony wymóg aby było to wykonane „na
uprzednio skropionej i oczyszczonej powierzchni”.
Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, iż jest to poważne odstępstwo, ponieważ
na całej powierzchni przed wykonaniem warstwy z betonu asfaltowego należało zaoferować
oczyszczenie warstwy podkładowej oraz skropienie jej lepiszczem, a tego wykonawca
Skanska w kosztorysie ofertowym nie przewidział, w szczególności wątpliwości mogą
dotyczyć oczyszczenia warstwy podkładowej. Jeżeli nawet założyć, iż skropienie powierzchni
lepiszczem było ujęte w pkt 4.7 Formularza cenowego, to wystąpił ewidentny brak
zaoferowania oczyszczenia warstwy podkładowej, a pominięcie tego elementu robót
mogłoby mieć wpływ na efekt jakościowy wykonanej drogi. Z tego powodu zasadnie oferta
wykonawcy Skanska została uznana za niezgodną z treścią SIWZ.
Pozostawało, zatem ustalenie, czy stwierdzone niezgodności z treścią SIWZ
nadawały się do poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp oraz czy zamawiający
miał podstawy do wzywania odwołującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp.
Przepis art. 87 ust. 1 Pzp stanowi, że w toku badania i oceny ofert, zamawiający
możeżądać
od
wykonawców
wyjaśnień
dotyczących
treści
złożonych
ofert.
Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty (…) dokonywanie jakichkolwiek zmian w jej treści.
Zamawiający nie ma więc obowiązku wzywania wykonawcy do wyjaśnień
każdorazowo, o ile tylko stwierdza podstawy do odrzucenia oferty i rozważa możliwości jej
poprawy, ale samodzielnie ocenia czy wezwanie jest dopuszczalne – nie spowoduje zmiany
treści oferty, oraz czy w zgodzie z przepisami ustawy Pzp możliwe jest zastosowanie
przewidzianych procedur sanacyjnych, umożliwiających doprowadzenie do zgodności treści
oferty wykonawcy z treścią SIWZ. Jeżeli zamawiający takich możliwości wyeliminowania
nieprawidłowości oferty - jedynie poprzez wyjaśnienia jej treści zasadnie nie dostrzega, nie
można mu przypisać zaniechania zastosowania art. 87 ust. 1 Pzp.
Zdaniem Izby wyjaśnienia wykonawcy Skanska, poza poz. 3.4. – wykonanie ścianek
czołowych przepustu o średnicy 60 cm - musiałyby prowadzić do dokonania istotnych zmian
w treści jego oferty, poprzez zmianę zaoferowanego sposobu wykonania przedmiotu
zamówienia i oznaczenie materiału - po upływie terminu składnia ofert. Z powyższych
względów zamawiający nie złamał przepisu art. 87 ust. 1 Pzp - nie wzywając wykonawcy
Skanska S.A. do wyjaśnień odnośnie treści złożonej oferty.
Pozostała, zatem do rozważenia kwestia możliwości poprawy tej oferty samodzielnie
przez zamawiającego w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, który zobowiązuje
zamawiającego do prostowania w ofercie wykonawcy omyłek polegających na niezgodności
oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w
treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została
poprawiona.
Przesłanka popełnienia omyłki w ofercie Skanska została wykazana, skoro
wykonawca skorzystał z Formularza cenowego stosownego do poprzednio prowadzonego
postępowania – unieważnionego przez zamawiającego. Niewątpliwie genezą wystąpienia
omyłek była niedbałość wykonawcy, gdyż zmiana Formularza cenowego oferty została przez
zamawiającego wyraźnie zapowiedziana i ogłoszona na jego stronie internetowej. Liczy się
jednak sam fakt zaistnienia pomyłki i uprawdopodobnienia okoliczności jej popełnienia.
Przy tym Izba zauważa, że stanowisko odwołującego nie cechowało się w tym
zakresie całkowitą konsekwencją, gdyż np. odnośnie pozycji 5.2. Formularza cenowego
wykonawca wskazywał, że pominięte przez niego elementy robót „uprzednio skropionej i
oczyszczonej powierzchni” wchodzą w zakres opisu pozycji 5.4 i 5.7 SSTD 05.03.05. -
przygotowanie podłoża oraz w zakres pozycji 4.7 Formularza ofertowego - i dlatego zostały
pominięte w poz. 5.2 Formularza ofertowego.
Takie tłumaczenie wskazywałby na celowe działanie niezgodne z SIWZ, nie mające
charakteru omyłki. Jeżeli, bowiem wykonawca uznawał, że oznaczone roboty w Formularzu
cenowym np. „oczyszczenie powierzchni” się dublują, winien to skarżyć na etapie odwołań
wobec SIWZ.
Wynagrodzenie w tym postępowaniu ma charakter kosztorysowy. W Formularzu
cenowym, stanowiącym w istocie kosztorys ofertowy według przekazanego wykonawcom
przedmiaru – wykonawca był zobowiązany ująć pełen opis danej pozycji oraz ją wycenić.
Przedmiar zamawiającego w opisie pozycji nie odwołuje się do numerów odnośnych
postanowień STWiORB, na podstawie których – przywołanych także w kosztorysie
ofertowym - można byłoby dokonać korekty niepełnego, czy wadliwego opisu danej pozycji.
Tak więc z samego faktu, że istnieje dokumentacja projektowa dla danego przetargu
nie można wywodzić, iż wykonawca zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia z tą
dokumentacją zgodnego, skoro wiążący był kosztorys ofertowy, przy którym rozliczanie robót
będzie następować fakturami częściowymi, (…) po cenach jednostkowych zgodnych z
Formularzem cenowym w oparciu o książkę obmiarów i wykaz robót wykonanych,
sprawdzonych i odebranych przez Inspektora Nadzoru Zamawiającego.
Pozycje przedmiaru zostały ustalone i opisane na oznaczonym poziomie
zagregowania poszczególnych zakresów robót i czynników cenotwórczych do nich
przynależnych. Nawet z tych względów, dopisane pewnego elementu robót, a szczególnie
wyłączenie robót, które w danej pozycji nie powinny się znaleźć (jak wykonanie przepustów z
poz. 3.1. (w jednostce miary: kpl, a oczyszczenie przepustów - w jednostce miary - m) – nie
poddaje się samodzielnej poprawie przez zamawiającego, gdyż nie może być mu wiadome,
jaki parytet miałby przyjąć przy pomniejszaniu, czy też zwiększaniu ceny jednostkowej
pozycji, w ramach dokonywanych korekt.
Izba nie uwzględniła stanowiska odwołującego, że tylko opis pozycji był wadliwy,
wycena zaś prawidłowa - w oparciu o zakres robót opisany w przedmiarze w SIWZ, gdyż
takie twierdzenia nie poddają się weryfikacji dowodowej. Logiczne jest, że jeżeli wykonawca
przyjmuje oznaczony zakres robót do wykonania, to i go wycenia, według własnej
indywidualnej kalkulacji.
W ustalonych okolicznościach sprawy oferta odwołującego przewiduje częściowo
odmienny sposób wykonania zamówienia, niż opis przywołany w Formularzu cenowym, nie
oferuje też pełnego asortymentu materiałowego zapotrzebowanego przez zamawiającego. W
konsekwencji należało też przyjąć, że i ceny jednostkowe w zakwestionowanych pozycjach
zostały wyliczone w sposób wadliwy.
Odwołujący podnosił, że skutki cenowe według zamierzonej przez niego korekty
własnej oferty byłby niewielkie, albo żadne. Jednakże zamawiający nie dysponował danymi,
aby dokonać takich wyliczeń. Nie jest możliwe do ustalenia - jakie następstwa dla ceny oferty
- przyniosłoby skorygowanie zakresu rzeczowego zamówienia w kosztorysie ofertowym
odwołującego, gdyż nie został on sporządzony metodą szczegółową. Nie zostały zatem
spełnione przesłanki dla sprostowania w ofercie wykonawcy Skanska S.A. popełnionych
omyłek, powodujących niezgodność treści oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, gdyż powodowałby to istotne zmiany w treści oferty, w szczególności dotyczące
sposobu wykonania robót.
W sytuacji, gdy treść oferty wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ, i oferta nie
podlega poprawie w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, zamawiający zobligowany jest taką
ofertę odrzucić.
Postępowanie dowodowe nie potwierdziło zasadności czynionych zamawiającemu
zarzutów naruszenia:
- art.
87
ust.
1 P
zp,
poprzez zaniechanie zażądania od odwołującego wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty, gdyż wyjaśnienia takie musiałyby prowadzić do
zmiany treści oferty;
- art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie odwołującego
omyłek, gdyż poprawa miałaby charakter istotny;
- art.
89
ust 1 pkt
2 Pzp
w zw. z art.
7 P
zp,
poprzez odrzucenie oferty Skanska S.A.
gdyż była ona niezgodna
z
SIWZ, a niezgodności tej nie można było poprawić;
- art. 91 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty Przedsiębiorstwa Budowlano-
Drogowo-Mostowego „DROG-BUD” F. F., gdyż oferta ta wobec zasadnego
odrzucenia oferty odwołującego – była najkorzystniejszą.
W tym stanie rzeczy Izba oddaliła odwołanie, o czym orzekła na podstawie art. 192
ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp.
Izba zaliczyła na poczet kosztów postępowania odwoławczego uiszczony przez
odwołującego wpis, stosownie do postanowień § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
……………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Skanska S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9,
01-518 Warszawa,
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000,00 zł
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez odwołującego Skanska S.A.,
ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Krakowie.
Przewodniczący:
…………......…………
Sygn. akt: KIO 1921/14
U z a s a d n i e n i e:
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „
Przebudowa odcinków drogi
powiatowej nr 2162K o łącznej długości 5450 mb w miejscowościach Wężerów Górny, odcinek
2178 mb, Wężerów Górny- Prandocin- Iły, odcinek 3272 mb”
(Biuletyn Zamówień Publicznych
z 26.08.2014, numer ogłoszenia 283692
-
2014., znak: ZP/271/31/14), w dniu 19 września
2014 r. zostało złożone w formie elektronicznej odwołanie przez wykonawcę Skanska S.A. z
siedzibą w Warszawie, w kopii przekazane zamawiającemu w tym samym terminie.
Wniesienie odwołania nastąpiło skutkiem powiadomienia za pośrednictwem faksu z
dnia 15 września 2014 r. o wyniku przetargu, w tym o odrzuceniu oferty odwołującego.
Odwołanie dotyczy zaniechania czynności nakazanych ustawą oraz czynności
podjętych przez zamawiającego, tj.:
-
odrzucenia oferty odwołującego;
-
zaniechania wezwania odwołującego do wyjaśnienia treści jego oferty;
-
zaniechania poprawienia omyłek zawartych w ofercie odwołującego, polegających
na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (SIWZ),
niepowodującego istotnych zmian w treści oferty;
-
wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo
Budowlano- Drogowo-Mostowe „DROG-BUD” F. F., 34-116 Spytkowice, ul. Zamkowa
3;
-
zaniechania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w przedmiotowym
postępowaniu.
Czynnościom zamawiającego - Zarządu Dróg Powiatu Krakowskiego odwołujący
zarzucił naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) dalej „ustawa Pzp”, tj.:
1)
art.
87
ust.
1
Pzp
poprzez zaniechanie zażądania od odwołującego wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty, w sytuacji gdy dokonanie tej czynności warunkuje
poprawną ocenę oferty odwołującego i jako takie było niezbędne dla
zakwalifikowania zawartych w niej omyłek;
2)
art. 87 ust 2 pkt 3) poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie odwołującego omyłek
o charakterze niepowodującym istotnych zmian w treści oferty;
3)
art.
89
ust 1 pkt
2 P
zp w zw. z art.
7 P
zp
poprzez odrzucenie oferty Skanska S.A.
wobec niezasadnego przyjęcia, że jest ona niezgodna
z
SIWZ, a niezgodności tej nie
można poprawić;
4)
art.
91
Pzp
poprzez
dokonanie
wyboru
jako
najkorzystniejszej
oferty
Przedsiębiorstwa Budowlano-Drogowo-Mostowego „DROG-BUD” F. F., 34-116
Spytkowice, ul. Zamkowa 3, chociaż jego oferta nie miała najniższej ceny.
W związku z powyższym, odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty Przedsiębiorstwa
Budowlano-Drogowo-Mostowego „DROG-BUD” F. F., 34-116 Spytkowice, ul.
Zamkowa 3, jako oferty najkorzystniejszej;
2)
unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty Skanska S.A.;
3)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty złożonej przez
Skanska S.A., w tym wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień treści jego
oferty i poprawienia w ofercie odwołującego omyłek o charakterze
niepowodującym istotnych zmian w treści oferty oraz dokonania wyboru tej oferty
najkorzystniejszej.
Odwołujący podał, że powyższe naruszenia przepisów ustawy doprowadziły do
naruszenia jego interesu w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia gdyż złożona oferta,
jako nie podlegająca odrzuceniu winna zostać wybrana przez zamawiającego za
najkorzystniejszą. Zdaniem odwołującego jego oferta została sporządzona w zgodzie z
Prawem zamówień publicznych i SIWZ, za wyjątkiem omyłek o charakterze nieistotnym i
jako takich polegających poprawieniu zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3) Pzp, zatem była ofertą
najkorzystniejszą. Zamawiający wbrew ww. przepisom oraz godząc w zasadę uczciwej
konkurencji i równego traktowania uczestników postępowania, naruszając tym samym
interes Skanska S.A. odrzucił tę ofertę i wybrał droższą ofertę innego wykonawcy.
Odwołujący w poniższy sposób uzasadnił zarzuty wniesionego odwołania.
Pismem z dnia 15.09.2014 r. przesłanym faksem w dn. 15.09.2014 r.) zamawiający
poinformował odwołującego, iż w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „
Przebudowa odcinków drogi
powiatowej nr 2162K o łącznej długości 5450 mb
w
miejscowościach Wężerów Górny
,
odcinek
2178 mb, Wężerów Górny
–
Prandocin- Iły, odcinek 3272 mb
” dokonał następujących
czynności:
-
odrzucenia oferty Skanska SA,
-
wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przedsiębiorstwa Budowlano-Drogowo-Mostowego
„DROG-BUD” F. F., 34-116 Spytkowice, ul. Zamkowa 3 (dalej: DROG-BUD).
Zdaniem odwołującego wybór oferty wykonawcy DROG-BUD został dokonany z
naruszeniem art. 91 Pzp, albowiem ta oferta nie była najkorzystniejsza w postępowaniu,
biorąc pod uwagę kryterium oceny ofert, gdzie cena stanowiła 100% wagi; oferta wybranego
wykonawcy była droższa od oferty Skanska S.A., a nie było żadnego prawnego
uzasadnienia dla odrzucenia oferty Skanska S.A. jako niezgodnej z SIWZ. W szczególności
gdy zamawiający wbrew zasadom ustawy Pzp nie wyczerpał uprzednio procedury wyjaśnień
treści oferty zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp.
Odwołujący powołał się na poglądy orzecznictwa i piśmiennictwa, że zamawiający w
sytuacji gdy poweźmie wątpliwość co do zgodności treści oferty z SIWZ ma obowiązek
przeprowadzenia procedury zmierzającej do wyjaśnienia jej treści oraz wprowadzenia do
niej nieistotnych, dopuszczalnych
przez
prawo zmian. Pominięcie tych procedur sprawia, że
odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jest nieuzasadnione i przedwczesne,
gdyż zamawiający jest zobowiązany do podjęcia w postępowaniu wszelkich dostępnych mu
procedur i wykonania czynności umożliwiających wykonawcy wyjaśnienie wątpliwości co do
treści złożonej oferty,
w
szczególności takich
,
które mogą mieć wpływ na ocenę oferty w
postępowaniu. Dopiero wyczerpanie tej procedury uprawnia zamawiającego do
ewentualnego ustalenia, że dana oferta nie odpowiada treści SIWZ
(wyrok KIO z dnia
29.01.2014 r. KIO 64/14, LEX nr 1430961).
Dalej odwołujący argumentował, że zastosowanie art. 89 ust
.
1
pkt 2 Pzp jest
możliwe jedynie w sytuacji niemożliwości wyjaśnienia treści oferty i potwierdzenia w ten
sposób jej zgodności z treścią SIWZ na podstawie art. 87 ust 1Pzp, (z zastrzeżeniem
generalnego zakazu zmian
w
jej treści wynikającym ze zdania drugiego tego przepisu) lub
przeprowadzenia dopuszczalnych, ograniczonych zmian w treści oferty na podstawie art. 87
ust. 2 pkt 3 Pzp, ewentualnie uzupełnienia lub wyjaśnienia tzw. dokumentów
przedmiotowych, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, potwierdzających, że oferowane
dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania zamawiającego (na podstawie
art. 26 ust. 3 i 4 Pzp)
(Wyrok KIO z dnia 20.05.2014 r., KIO 884/14; KIO 895/14, LEX nr
1472360).
Zdaniem odwołującego, omyłki, na które powołał się zamawiający odrzucając ofertę
Skanska S.A., wbrew jego twierdzeniom nie mają charakteru istotnego, a więc nie są
nieusuwalne i jako takie nie uprawniają do odrzucenia oferty odwołującego, z poniższych
względów:
a) po pierwsze - niezgodność znaku sprawy wpisanego w Formularzu cenowym ze znakiem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prawnie irrelewantna, jako że
oznaczenie to nie stanowi treści oferty, a wymóg wpisania znaku sprawy w Formularzu
cenowym jest wymogiem jedynie formalnym, mającym na celu ułatwienie
zidentyfikowania tego dokumentu i przypisania go do konkretnego postępowania. Trudno
przyjąć założenie, iż w ofercie oznaczonej z nazwy i opatrzonej aktualną datą znajduje się
jakaś „inna” oferta, skoro sam tytuł Formularza cenowego wskazywał na rodzaj
postępowania. Na marginesie odwołujący jedynie zaznaczył, że ww. niezgodność nie
uniemożliwiła zamawiającemu w żadne sposób tej identyfikacji.
b) podobnie treść punktu 3 Formularza cenowego nie stanowi treści oferty, jako że jest to
jedynie tytuł, a nie pozycja Formularza podlegająca wycenie. Przy tym odwołujący
stwierdził, że w zakresie robót objętych poz. od 3.1 do 3.8 mieści się również
odwodnienie, które wchodzi m.in. w zakres przedmiotu zamówienia zgodnie z punktem
2.2 w Rozdziale I SIWZ.
Pozostałe niezgodności opisane przez zamawiającego, uznał odwołujący za nieistotne
omyłki, nie wpływające na merytoryczną ocenę jego oferty (dowód: Formularz cenowy Skanska
S.A. str. 4 oferty).
Odwołujący podkreślał, iż przedmiotowe postępowanie zostało ogłoszone przez
zamawiającego powtórnie w związku z faktem, iż poprzednio prowadzone - zostało unieważnione
z braku wystarczających środków na pokrycie zobowiązań, które wiązały by się realizacją
umowy. Odwołujący składał ofertę również w poprzednim postępowaniu. Biorąc pod uwagę treść
SIWZ z obydwu postępowań, uznał że w obu opis przedmiotu zamówienia jest taki sam i
przedstawił porównanie opisów poniżej;
Zapisy SIWZ z pierwszego przetargu
Rozdział I – Opis Przedmiotu zamówienia.
1, Przedmiotem zamówienia jest przebudowa odcinków drogi powiatowej nr 2162K w
miejscowościach Wężerów Górny, Prandocin-Iły. Zadanie realizowane w ramach
"Narodowego Programu Przebudowy Dróg Lokalnych - Etap II Bezpieczeństwo - Dostępność
- Rozwój.”
Droga powiatowa nr 2162K łączy się z drogą krajową nr 7 Kraków - Warszawa oraz drogami
gminnymi i powiatowymi na terenie gminy Słomniki oraz gminy i powiatu Proszowice.
Ułożenie nowej nawierzchni podniesie parametry użytkowe drogi powiatowej, zwiększy
przepustowość i płynność ruchu. Znaczącym parametrem jest również uporządkowanie
spływu wód opadowych z pasa drogowego poprzez udrożnienie przepustów. Na odcinku od
km 1+744 do 2+178 nośność drogi zostanie dostosowana do kategorii ruchu KR4, na
pozostałych odcinkach do KR2.”
Zapisy SIWZ z drugiego przetargu
1. Przedmiotem zamówienia jest przebudowa odcinków drogi powiatowej nr 2162K w
miejscowościach Wężerów Górny, Prandocin - Iły. Zadanie realizowane w ramach
"Narodowego Programu Przebudowy Dróg Lokalnych - Etap 11 Bezpieczeństwo -
Dostępność - Rozwój.”
Droga powiatowa nr 2162K łączy się z drogą krajową nr 7 Kraków - Warszawa oraz drogami
gminnymi i powiatowymi na terenie gminy Słomniki oraz gminy i powiatu Proszowice,
Ułożenie nowej nawierzchni podniesie parametry użytkowe drogi powiatowej, zwiększy
przepustowość i płynność ruchu. Znaczącym parametrem jest również uporządkowanie
spływu wód opadowych z pasa drogowego poprzez udrożnienie przepustów. Na odcinku od
km 1+744 do 2+178 nośność drogi zostanie dostosowana do kategorii ruchu KR4 (2 832,50
m2), na pozostałych odcinkach do KR2 (25 080 m2).
Zapisy SIWZ z pierwszego przetargu
2. Zakres robót obejmuje:
2.1.
Wykonanie nawierzchni asfaltowych
2.2.
Wykonanie odwodnienia drogi
2.3.
Wykonanie chodnika
2.4.
Wykonanie oznakowania poziomego
Zapisy SIWZ z drugiego przetargu
2. Zakres robót obejmuje:
2.1.
Wykonanie nawierzchni asfaltowych
2.2.
Wykonanie odwodnienia drogi
2.3.
Wykonanie chodnika
2.4.
Wykonanie oznakowania poziomego
Zapisy SIWZ z pierwszego przetargu
3. Szczegółowy zakres robót i sposób ich wykonania został określony w Formularzu
cenowym i w Specyfikacjach Technicznych wykonania i odbioru robót (ST)
Zapisy SIWZ z drugiego przetargu
3. Szczegółowy zakres robót i sposób ich wykonania został określony w Formularzu
cenowym i w Specyfikacjach Technicznych wykonania i odbioru robót (ST)
Zapisy SIWZ z pierwszego przetargu
4. Dokładna lokalizacja i zakres robót oraz termin ich wykonania będzie określony w
protokole przekazania placu budowy.
Zapisy SIWZ z drugiego przetargu
4. Dokładna lokalizacja i zakres robót oraz termin ich wykonania będzie określony w
protokole przekazania placu budowy.
Zapisy SIWZ z pierwszego przetargu
5. Wymagania dotyczące robót przewidzianych do wykonania przedstawia rozdział III -
niniejszej specyfikacji zawierający Specyfikacje Techniczne wykonania i odbioru robót (ST)
związanych z wykonaniem zamówienia.
Zapisy SIWZ z drugiego przetargu
5. Wymagania dotyczące robót przewidzianych do wykonania przedstawia rozdział III -
niniejszej specyfikacji zawierający Specyfikacje Techniczne wykonania i odbioru robót (ST)
związanych z wykonaniem zamówienia.
dowód: 3) wyciąg z SIWZ z postępowania o numerze ZP/271/27/14. MH
Stąd też odwołujący stwierdził, że znał doskonale przedmiot zamówienia, który
podległ wycenie w kolejnym postępowaniu. Zresztą aktywnie uczestniczył na etapie
zadawania pytań w wyjaśnianiu wątpliwości związanych z zakresem przedmiotu zamówienia.
Zdaniem odwołującego zamawiający w przedmiotowym postępowaniu przekazał taki
sam, co do zasady Formularz cenowy. Przyznał, że zmiany zostały wprowadzone i miały na
celu m.in. umożliwienie zmniejszenia kosztów inwestycji. Uzasadniał, że dysponował więc
dwiema wersjami Formularza cenowego (z pierwszego postępowania i obecnego), które co
do zasady miały prawie identyczny układ. Po dokonaniu kalkulacji pozycji z „nowego”
Formularza w odrębnym arkuszu kalkulacyjnym pracownik odwołującego, który zajmował się
wyceną nie dostrzegł, iż przenosząc dane z przedmiotowego arkusza kalkulacyjnego do
Formularza cenowego (w pierwotnej wersji) nie ujął wszystkich detalicznych zmian
dokonanych w treści pozycji w stosunku do „starego” Formularza.
Powyższe dotyczyło wycofania z Formularza Cenowego pozycji: dot. wykonywania
podbudowy z betonu asfaltowego AC22P 25/55-60 grub 8cm, która to robota była dość
kosztochłonna.
Odnosząc się szczegółowo do podniesionych przez zamawiającego niezgodności w
ofercie Odwołujący podnosił:
-
poz. 1.3: opisana została w Formularzu cenowym do oferty Skanska, jako:
„Rozebranie nawierzchni części drogi z betonu asfaltowego, Odwóz materiału na koszt
wykonawcy” jest pozycją tożsamą z wymaganą pozycją „Rozebranie warstw bitumicznych
nawierzchni. Odwóz materiału na koszt wykonawcy”. Jest tak dlatego, że rozebranie
nawierzchni części drogi z betonu asfaltowego polega na rozbiórce warstw bitumicznych,
które wykonane są z betonu asfaltowego. Beton asfaltowy jest warstwą bitumiczną
nawierzchni, z której składa się między innymi konstrukcja nawierzchni - w ocenie
odwołującego w tej pozycji mamy do czynienia z faktycznym brakiem sprzeczności z wzorem
Formularza cenowego przekazanego przez zamawiającego;
-
poz. 3.1: opisana w Formularzu cenowym do oferty Skanska jako „Wykonanie i
oczyszczenie przepustów pod zjazdami indywidualnymi o śr 50 cm znajdującymi się w części
drogi powiatowej” jest pozycją tożsamą z wymaganą pozycją „Oczyszczenie przepustów pod
zjazdami indywidualnymi o śr 50 cm znajdującymi się w części drogi powiatowej”. W tej
pozycji faktycznie zostało skalkulowane jedynie oczyszczenie przepustu - omyłkowo jedynie
pozostawiono opis „wykonanie”. Zamawiający nie powinien mieć jednak wątpliwości, co do
takiej omyłki skoro w Formularzu dwie pozycje niżej widnieje pozycja wykonania przepustu z
ustaloną ceną jednostkową na kwotę ponad 2 tysiące złotych, w obliczu gdy omawiana
pozycja została wyceniona na kwotę 6,54 zł za metr;
-
poz.3.3: w tej pozycji omyłkowo do opisu „Wykonanie przepustu rurowego pod drogą
powiatową o śr. 60 cm ” nie dołączono dalszego fragmentu „z PP, SN 8, 2 rury o długości 12
m każda”. Odwołujący zaznaczał, że co do ilości rur zamawiający nie mógł mieć wątpliwości,
gdyż wskazuje na nią kolejna rubryka „Ilość jednostek miary”.
Odwołujący utrzymywał, że
prawidłowo wycenił wymagane przez zamawiającego wykonanie przepustu rurowego pod
drogą powiatową o średnicy 60 cm z PP, SN 8 rury o długości 12 m każda, jednakowoż
omyłkowo nie umieścił części opisu. Na udokumentowanie tego faktu odwołujący przedłożył
kopię oferty dostawcy rur, do którego zwrócono się za pytaniem ofertowym w trakcie wyceny
oferty. dowód: 4) oferta dostawcy na rury wymagane przez zamawiającego.
-
poz. 3.4: odwołujący przyznał, że
w tej pozycji analogicznie jak w poprzedniej,
zabrakło części opisu, a mianowicie „o śr. 60 cm”, jednakże zamawiający nie powinien tego
traktować jako niezgodność z SIWZ, gdyż niewątpliwie w przedmiocie zamówienia,
opisanego również innymi pozycjami Formularza wskazano na przepust o średnicy fi 600, a
tylko dla przepustów o takiej średnicy należało zrobić umocnienie wlotu i wylotu, natomiast
dla innych o średnicy fi 500 przewidziano obrukowanie skarp kostką betonową na wlocie i
wylocie z przepustów;
-
poz. 3.6: analogicznie odwołujący przyznał, że nie ujął sformułowania „gr.10 cm,”
jednak wskazywał, że jest omyłka nie mająca charakteru istotnego, gdyż jak wynika z
wyceny - jej wartość oszacowano na kwotę 136,03 zł, a sposób jej wykonania narzuca
technologia robót;
-
poz. 5.2: ostatnia ze wskazanych „niezgodności” dotyczy braku sformułowania w
pozycji: „Wykonanie warstwy z betonu asfaltowego AC 16W PMB 25/55-60 grub. 8 cm po
zagęszczeniu -jezdnia ” brzmiącego „na uprzednio skropionej i oczyszczonej powierzchni”.
Odwołujący wyjaśniał, iż zgodnie z postanowieniami Szczegółowej Specyfikacji Technicznej
D 05.03.05. podłoże pod warstwę wiążącą z betonu asfaltowego powinno być na całej
powierzchni oczyszczone
oraz skropione lepiszczem (pkt 5.4 i 5.7 - przygotowanie podłoża).
dowód: 5) wyciąg z SSTD 05.03.05.
W związku z tym, że zakres związany ze skropieniem
emulsją asfaltową w tym oczyszczeniem jest wyszczególniony w pozycji
4.8. W pozycji 5.2.
wyceniono ułożenie masy bitumicznej AC 16W PMB 25/55-60 o grubości 8 cm.
Oczyszczenie przed skropieniem jest nieodłącznym elementem wykonania połączenia
międzywarstwowego, koniecznym aby uzyskać wymaganą trwałość nawierzchni dlatego też
- nie można robić zarzutu sprzeczności treści tej pozycji z treścią SIWZ skoro z innego
miejsca tego dokumentu wynika, iż oczekiwane czynności zostały wycenione.
Odwołujący podsumował, że w związku z powyższym, pomimo zaistniałych omyłek w
kilku pozycjach Formularza cenowego - w istocie wycenił i zaoferował przedmiot zamówienia
opisany przez zamawiającego dokumentacją techniczną, w tym Specyfikacjami
Technicznymi Wykonania i Odbioru Robót.
Dokonane przez siebie omówienie odstępstw od opisu przedmiotu zamówienia (w
tym w Formularzu ofertowym) uznał za potwierdzenie, iż w ofercie odwołującego nie doszło
do merytorycznej sprzeczności z treścią SIWZ, ale niezgodności są drobne i powinny być
przez zamawiającego rozwiane w drodze wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, a następnie
ewentualnie w drodze poprawienia omyłek na mocy art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp
doprowadzone do pełnej zgodności z oczekiwaniami zamawiającego.
Odwołujący dodał, że suma pozycji nr 3 Formularza cenowego związana z
oczyszczeniem i konserwacją przepustów (32 708,75 zł brutto), stanowi 1,18 % wartości
oferty, a poszczególne pozycje w tym dziale, które zamawiający zakwestionował w wyniku
rozstrzygnięcia postępowania stanowią 0,32% procentowy udział w kwocie całej oferty. Z
tego odwołujący wywiódł, że pomyłki mają charakter bagatelny w stosunku do wartości
całości zadania.
Odwołujący przytoczył wybrane orzecznictwo KIO, dotyczące tych kwestii. W tym
wyrok z dnia 20 maja 2014 r. sygn. akt. KIO 884/14; KIO 895/14, w którym stwierdzono:
„Można generalnie przyjąć, iż niezgodność oferty z SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2
p.z.p. polega albo na niezgodności zobowiązania, które w ofercie wyraża wykonawca i przez
jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje
zamawiający i które opisał w SIWZ.”
Odwołujący przekonywał, że jak wynika z powyższego zamawiający powinien w
pierwszym rzędzie poddać analizie zaistniałe okoliczności, czy doszło w przedmiotowym
przypadku do niezgodności zobowiązania wynikającego z oferty odwołującego z zakresem
oczekiwanym w SIWZ, czego zamawiający nie uczynił odrzucając ofertę bez żadnych
wyjaśnień.
W dalszej kolejności, biorąc pod uwagę orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, jaki
i wykładnię przepisów Pzp przez doktrynę w zakresie poprawiania omyłek w trybie art. 87
ust. 2 Pzp, również tu zamawiający według odwołującego nie powinien mieć wątpliwości, co
do konieczności zastosowania tych mechanizmów, gdyż potwierdza to orzecznictwo:
„Dyspozycja art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy stanowi wyjątek od reguły zakazu dokonywania
jakichkolwiek zmian w treści oferty sformułowanej w art. 87 ust. 1 zd. 2 ustawy i do jej
zastosowania wymagane jest łączne zaistnienie wszystkich przesłanek w niej zawartych.
Omawiając te przesłanki i sposób zastosowania ww. przepisu, izba wskazuje, iż w pierwszej
kolejności warunkiem dokonania stosownego poprawienia treści oferty jest wystąpienie
omyłki w ofercie objawiającej się niezgodnością treści oferty z SIWZ. Dla przyjęcia jej
wystąpienia bynajmniej nie ma potrzeby odwoływania się do stopnia "nieświadomości”
wykonawcy, co do niezgodności treści jego oferty ze specyfikacją czy istnienia pewności
zamawiającego, co do rzeczywistych intencji wykonawcy w trakcie przygotowywania oferty
lub genezy i przyczyn powstania danej niezgodności oferty z SIWZ. Należy przyjąć tu
możliwie szerokie rozumienie terminu omyłka użytego w ww. przepisie. Omyłką będą więc
zarówno błędy w przygotowaniu oferty i odpowiednim, prawidłowym wyrażeniu jej treści
popełnione przez wykonawcę, jak też pominięcia (np. wynikające z niedbalstwa,
zapomnienia, błędnego rozumienia wymagań SIWZ, etc.) w wypełnieniu czy przedłożeniu
wszystkich elementów oferty. Tym samym właściwie wszystkie nieprawidłowości oferty
względem SIWZ, która z założenia ma być zgodna z treścią SIWZ i jednoznaczna, są
omyłkami wykonawcy i jako takie winny być traktowane. Omyłką będzie więc każda
niezgodność między ofertą a specyfikacją, chyba. że sam wykonawca będzie utrzymywał co
innego. tzn. będzie obstawał, iż treść, zakres czy sposób przygotowania oferty są
prawidłowe i w taki sposób powinny być traktowane (co znajdzie ostateczny wyraz w braku
zgody na poprawienie treści jego oferty) lub udowodnione mu zostanie świadomie i celowe
sporządzenie oferty w sposób niezgodny z wymaganiami zamawiającego (co w praktyce
obrotu jest bardzo trudne).
Następną przesłanką warunkującą możliwość poprawienia oferty odwołującego na podstawie
art. 87 ust, 2 pkt 3 ustawy jest istotność zmian w treści oferty, którą poprawka taka pociąga,
tzn. ww. przepis zakazuje dokonywania zmian istotnych.
Pojęcie istotności zmiany w treści oferty jest pojęciem nieostrym. Niezależnie od jasności
słownikowych definicji samego pojęcia "istotności” oraz definiowanej a contrario
"nieistotności”, a także możliwości pewnego wskazania przykładowych desygnatów pod owe
pojęcia podpadających, w praktyce stosowania prawa zawsze występowały będą
pograniczne przypadki, których kwalifikacja pozostawała będzie sporna i niepewna. Ze
wskazaną nieostrością pojęcia wiąże się więc niemożliwość wytyczenia abstrakcyjnej i
generalnej dla wszystkich sytuacji delimitacji zastosowań i kwalifikacji zmian w ofertach jako
istotne lub nieistotne. Decyzja w przedmiocie rozgraniczenia i tym samym możliwości
zastosowania art. 87 ust, 2 pkt 3 ustawy winna być podejmowana każdorazowo z
uwzględnieniem
całokształtu
indywidualnych
okoliczności
sprawy,
zarówno
z
uwzględnieniem następstw i konsekwencji zmian dla treści oferty, jak i z uwzględnieniem
samego rodzaju i charakteru poprawianych niezgodności oraz sposobu ich przeprowadzenia.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych przyjmuje się np.
możliwość poprawiania treści oferty odnoszących się bezpośrednio do ich essentialiae
negotii (np. w celu uniknięcia tzw. „kazusu lamp na obwodnicy Wrocławia ”, czyli odrzucania
ofert z powodu drobnych błędów w ich treści). Dopuszcza się więc możliwość poprawienia
samej ceny ofertowej
czy określenia przedmiotu świadczenia, jednakże pod warunkiem
ograniczenia zakresowego, ilościowego czy jakościowego tego typu zmian. Powyższe
oczywiście nie dotyczy zmian formalnego sposobu prezentacji czy przedstawienia
essentialiae negotii oferty bez dokonywania zmian ich ustalonego rzeczywistego znaczenia i
treści, dotyczy natomiast zakazu
istotnego zmieniania samego zobowiązania wyrażonego w
ofercie. Zmiana zobowiązania ofertowego musi więc być zakresowo ograniczona. Ostatnią,
wprost niewyrażoną, ale wyprowadzaną z treści pkt 3 ust. 2 art 87 Pzp przesłanką
poprawienia oferty jest wiedza zamawiającego,
na którym obowiązek poprawiania ofert na
mocy ww. przepisu spoczywa, w przedmiocie sposobu w jaki daną ofertę poprawić. Przyjąć
należy, iż wiedza tego typu winna wynikać z treści samej oferty (np. porównania
sprzeczności w ofercie zawartych, oceny charakteru niezgodności, ustalenia i wykorzystania
innych danych w ofercie zawartych lub wynikających z SIWZ), ewentualnie, jednakże w
ograniczonym zakresie, może pochodzić z wyjaśnień, które zamawiający może uzyskać od
wykonawcy na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy. ” (wyrok z dnia 24 kwietnia 2012 r., Sygn.
akt: KIO 823/12).
Biorąc pod uwagę powyższą treść orzeczenia, odwołujący wskazywał, iż
postępowanie zamawiającego nosi znamiona wskazanych w treści odwołania naruszeń
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o art. 189 ust. 2
ustawy Pzp. Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o wartości poniżej progów
wskazanych w art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, jednakże dotyczy odrzucenia oferty odwołującego,
a więc jest dopuszczalne na podstawie art. 180 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 22 września 2014 r. do postępowania
odwoławczego w trybie art. 185 ust. 2 i 3 Pzp nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z protokołu postępowania, ogłoszenia o
zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty odwołującego. Ponadto
Izba rozważyła stanowiska stron przedstawione w pismach i do protokołu rozprawy.
Izba postanowiła nie dopuścić dowodu wnioskowanego przez odwołującego w
postaci szczegółowej kalkulacji kosztów jego oferty – jako dotyczącego przyjętych przez
odwołującego założeń kalkulacyjnych w oparciu o prawidłowy opis pozycji w Formularzu
cenowym. Izba postanowiła nie dopuścić tego dowodu, gdyż decydujące znaczenie ma
zobowiązanie wykonawcy wykonania zakresu robót zgodnego z przedłożonym w ofercie
Formularzem cenowym. Odwołujący przyznał niezgodności w złożonej ofercie z
obowiązującym przedmiarem wywodząc, że mają one charakter omyłkowy i żądał ich
poprawienia. Wobec czego teza dowodowa, że mimo tego kalkulacja cenowa została
przeprowadzona poprawnie - pozostaje w sprzeczności z tymi wnioskami.
Izba postanowiła pominąć dowody zgłoszone w odwołaniu w postaci odwołania się
przez odwołującego do postanowień poprzedniego unieważnionego postępowania na
zbliżony przedmiot zamówienia, tj. na „
Przebudowę odcinków drogi powiatowej nr 2162K o
łącznej długości 5450 mb w miejscowościach Wężerów Górny, odcinek 2178 mb, Wężerów
Górny-Prandocin-Iły, odcinek 3272 mb”, gdyż było bezsporne, że odwołujący zastosował
Formularz cenowy z poprzedniego unieważnionego postępowania, zamiast zmienionego
Formularza cenowego z danego postępowania, ogłoszonego w
Biuletynie Zamówień
Publicznych z 26.08.2014, numer ogłoszenia 283692
-
2014., znak: ZP/271/31/14.MH).
Liczy się natomiast jedynie przedmiot zamówienia opisany w tym postępowaniu.
Izba postanowiła nie dopuścić wnioskowanego dowodu w postaci oferty dostawcy rur
PPSN8 Fi 600 na okoliczność, że do niniejszego przetargu odwołujący zbierał oferty cenowe
dostawców na ten właśnie materiał. Okolicznością powszechnie wiadomą, że Skanska S.A.
jest dużym wykonawcą, realizującym wiele podobnych robót, w związku z czym zapytanie
ofertowe niekoniecznie musiało dotyczyć tego przetargu, a poza tym tego rodzaju dowód nie
mógłby mieć znaczenia przy ocenie zgodności treści oferty Skanska z treścią SIWZ.
Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów odwołania, jak stanowi art. 192 ust. 7
ustawy Pzp Izba ustaliła, co następuje.
SIWZ. Przedmiot zamówienia stanowi: „
Przebudowa odcinków drogi powiatowej nr 2162K o
łącznej długości 5450 mb w miejscowościach Wężerów Górny, odcinek 2178 mb, Wężerów
Górny-Prandocin-Iły, odcinek 3272 mb”.
Kryterium oceny ofert została ustanowiona najniższa cena.
Zapisy SIWZ Rozdział I. Opis przedmiotu zamówienia.
Punkt 3. Szczegółowy zakres robót i sposób ich wykonania został określony w Formularzu
cenowym i w Specyfikacjach Technicznych wykonania i odbioru robót (ST).
X. Opis sposobu obliczenia ceny ofertowej.
1. Ceny jednostkowe oferty zostaną skalkulowane na podstawie zakresu zamówienia
określonego w formularzu cenowym, wzorze umowy oraz w rozdziale I i III niniejszej
specyfikacji a także wizji w terenie i wszystkich kosztów związanych z realizacją
przedmiotu zamówienia.
2. Wykonawca określi ceny jednostkowe na wszelkie roboty wymienione w formularzu
cenowym. Ceny jednostkowe określone przez Wykonawcę zostaną ustalone na okres
ważności umowy i nie będą podlegały zmianom.
3. Cenę oferty dla całości zadania stanowić będzie suma iloczynów jednostek i ceny
jednostkowej w zaokrągleniu do setnych części złotego w formularzu cenowym.
4. Ceny przedstawione w kosztorysie ofertowym i w ofercie należy określić w złotych i
setnych częściach złotego wraz z należnym podatkiem.
XI. Wzajemne rozliczenia finansowe realizacji przedmiotu zamówienia.
1.
Rozliczanie robót będzie następować fakturami częściowymi, w oparciu o
harmonogram rzeczowo finansowy, po cenach jednostkowych zgodnych z formularzem
cenowym w oparciu o książkę obmiarów i wykaz robót wykonanych, sprawdzonych i
odebranych przez Inspektora Nadzoru Zamawiającego.
Wzór umowy - § 3.
1.
Wykonawca zobowiązuje się realizować powierzone roboty zgodnie ze Specyfikacją
Techniczną (ST), dokumentacją techniczną, Formularzem Cenowym (przedmiarem) oraz
Harmonogramem rzeczowo – finansowym. Opracowany Harmonogram rzeczowo –
finansowy Wykonawca przedłoży Zamawiającemu do zatwierdzenia w dniu podpisania
umowy.
Wzór umowy - § 8.
1. Całkowite wynagrodzenie Wykonawcy za wykonanie przedmiotu umowy ustalone na
podstawie oferty z dnia … 2014 r. wynosi …zł (brutto) słownie:../100, w tym należny podatek
VAT.
2. Strony ustalają następujący sposób rozliczania wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu
umowy:
1) fakturami częściowymi, w oparciu o harmonogram rzeczowo - finansowy, po cenach
jednostkowych zgodnych z Formularzem Cenowym w oparciu o książkę obmiarów i na
podstawie protokołów odbioru częściowego robót wykonanych, sprawdzonych i odebranych
przez Inspektora Nadzoru Zamawiającego.
W dniu 04.09.2014 r. zamawiający udostępnił na swojej stronie internetowej wzór formularza
cenowego w aktualnej i obowiązującej wersji.
Termin składania ofert został wyznaczony do 11.09.2014 r.
Oferty złożyło 4 wykonawców.
Oferta odwołującego zawierała najniższą cenę – 2 783 200,53 zł.
Zamawiający powiadomił pismem z dnia 15.09.2014 r., że wybrał ofertę wykonawcy
Przedsiębiorstwo Budowlano-Drogowo-Mostowe „DROG-BUD” F. F., 34-116 Spytkowice, ul.
Zamkowa 3, która uzyskała w jedynym kryterium cena 100 punktów i podawała cenę
2 839 192,43 zł.
Jednocześnie poinformował o odrzuceniu ofert pozostałych wykonawców, w tym oferty
odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż treść oferty nie odpowiada
specyfikacji istotnych warunków zamówienia ponieważ:
- znak sprawy formularza cenowego stanowiącego załącznik nr 1 do oferty nie odpowiada
znakowi sprawy przedmiotowego postępowania,
- treść punktu 3 Formularza Cenowego nie jest zgodna z treścią punktu 3 obowiązującego
Formularza Cenowego przedmiotowego postępowania,
- zakres rzeczowy robót wyceniony w poz. 1.3,3.1,3.3,3.4,3.6,5.2 Formularza cenowego nie
jest zgodny z obowiązującym Formularzem Cenowym przedmiotowego postępowania.
W związku z tym, niezgodności tych nie można poprawić na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp, nie powodując istotnych zmian w treści oferty.
Izba zważyła, co następuje.
Odwołujący wykazał legitymację do wniesienia odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1
ustawy Pzp, skoro jego oferta zawierała najniższą cenę. Był zatem uprawniony, aby skarżyć
- jak dowodził niezgodne z ustawą Pzp czynności i zaniechania zamawiającego wobec
oceny jego oferty – które godziły w interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia i mogły
narażać go na poniesienie szkody.
Izba zgodziła się z twierdzeniami odwołującego, że niezgodność znaku sprawy
wpisanego w Formularzu cenowym (ZP/271/27/14.MK) ze znakiem postępowania o
udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego (ZP/271/31/14.MK) nie wpływa na
ocenę treści oferty, a wymóg wpisania znaku sprawy w Formularzu cenowym ma charakter
formalny, mający za zadanie ułatwienie zidentyfikowania danego dokumentu i przypisania
go do konkretnego postępowania. Dokument ten został złożony w aktualnym postępowaniu,
a więc do niego się odnosi, także tytuł punktu 3 Formularza cenowego nie stanowi treści
oferty, jako że jest to jedynie oznaczanie grupy robót z kosztorysu ofertowego, a nie pozycja
kosztorysu według Formularza - podlegająca wycenie. Wskazanie takich niezgodności nie
mogło być powodem odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Izba nie znalazła jednak podstaw do uwzględnienia wszystkich, z pozostałych
zarzutów odwołania. Okolicznością bezsporną pozostawało, że zaoferowane świadczenie w
Formularzu cenowym – kosztorysie ofertowym, według wyspecyfikowanych elementów wraz
z ceną całkowitą i cenami jednostkowymi stanowi istotną treść oferty. Zamawiający w
sposób jednoznaczny żądał w SIWZ – „Wykonawca określi ceny jednostkowe na wszelkie
roboty wymienione w formularzu cenowym.”
Odwołujący przyznał również stwierdzone przez zamawiającego odstępstwa w treści
jego oferty – w pozycjach 1.3,3.1,3.3,3.4,3.6,5.2 Formularza cenowego, które stały się
podstawą czynności zamawiającego odrzucenia tej oferty, które tłumaczył popełnieniem
omyłek.
Ad. Zarzut dot. poz. 1.3 Formularza cenowego.
Obowiązujący opis – rozebranie warstw bitumicznych nawierzchni, odwóz materiału na koszt
wykonawcy.
Opis w ofercie Skanska – rozebranie nawierzchni części drogi z betonu asfaltowego, odwóz
materiału na koszt wykonawcy.
Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, że skoro wykonawca Skanska zaoferował
tylko rozebranie nawierzchni części
drogi z betonu asfaltowego, to nie wiadomo o jaką część
chodzi, zamawiający niewątpliwie wymagał rozebrania warstw bitumicznych w całości. Ilość,
co do wielkości powierzchni, czy długości drogi jest podana w metrach, natomiast rozebranie
warstw bitumicznych nawierzchni w całości - mogłaby potwierdzać ilość m3 odwożonego
materiału, ale takich danych formularz nie zawiera. Treść oferty Skanska w tym elemencie
nie jest zgodna z treścią SIWZ.
Ad. Zarzut dot. poz. 3.1 Formularza cenowego.
Wyszczególnienie robót w Formularzu cenowym brzmi – oczyszczenie przepustów pod
zjazdami indywidualnymi o średnicy 50 cm znajdującymi się w części drogi powiatowej.
Wyszczególnienie robót w ofercie Skanska w poz. 3.1 – wykonanie i oczyszczenie
przepustów pod zjazdami indywidualnymi o średnicy 50 cm znajdującymi się w części drogi
powiatowej.
Izba podzieliła stanowisko zamawiającego - wymieniona pozycja przedmiaru nie
przewidywała wykonania przepustów, a wykonawca niezgodnie z tym zaoferował ich
wykonanie, a zatem należało przyjąć, że i wycenił wykonanie przepustów o średnicy 50 cm,
bez względu na wysokość tej wyceny. Z tego powodu zasadnie oferta wykonawcy Skanska
została uznana za niezgodną z treścią SIWZ. Takiego zakresu robót zamawiający nie
zamawiał, a skoro przyjął by ofertę odwołującego musiałby te roboty odebrać i za nie
zapłacić.
Ad. Zarzut dot. poz. 3.3 Formularza cenowego.
Według SIWZ opis pozycji powinien mieć brzmienie - wykonanie przepustu rurowego pod
drogą powiatową o średnicy 60 cm z PP,SN8 2 rury o długości 12 m każda.
Skanska zaoferowała - wykonanie przepustu rurowego pod drogą powiatową o średnicy 60
cm bez dookreślenia, że ma on być wykonany z PP,SN8 2 rury o długości 12 m każda.
Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, że nie zaoferowanie wykonania przepustu
z użyciem wskazanego dokładnie materiału skutkuje niezgodnością treści oferty z treścią
SIWZ. Owe 2 przepusty pod drogą miały być wykonane z rur polipropylenowych o
oznaczonej danym symbolem grubości i właściwościach. Z tego powodu zasadnie oferta
wykonawcy Skanska została uznana za niezgodną z treścią SIWZ.
Ad. Zarzut dot. poz. 3.4 Formularza cenowego.
Według SIWZ opis pozycji powinien mieć brzmienie – wykonanie ścianek czołowych
przepustu o średnicy 60 cm wraz z ławami fundamentowymi beton C20/25 pod przepust.
Skanska zaoferowała – wykonanie ścianek czołowych wraz z ławami fundamentowymi beton
C20/25 pod przepust, bez wskazania średnicy.
Izba uznała, że dana niezgodność kwalifikowałaby się do poprawy, gdyby z innych
względów oferta odwołującego nie podlegała odrzuceniu. Wykonawca wprawdzie w tej
pozycji pominął oznaczenie średnicy przepustu pod drogą – 60 cm, dla którego mają być
wykonane ścianki czołowe. Zarazem jednak nie mogła być zastosowana inna średnicaścianek czołowych przepustów pod drogą gdyż wynika ona ze średnicy samego przepustu
60 cm, zaoferowanego w poz. 3.3 kosztorysu ofertowego. Tylko tego rodzaju przepustom
było dedykowane wykonanie ścianek czołowych. Ścianki czołowe przepustów pod zjazdami
o średnicy fi 50 cm mają być wykonane w technologii obrukowania. Ilości (4 szt) wskazują
też na ścianki czołowe pod przepustami drogowymi, gdyż na jeden przepust przypadają 2ścianki czołowe.
Ad. Zarzut dot. pkt 3.6 Formularza cenowego.
Wg SIWZ opis pozycji powinien obejmować wykonanie zasypki piaskowej grubości 10 cm rur
przepustów o średnicy 60 cm.
Skanska podała - wykonanie zasypki piaskowej rur przepustów o średnicy 60 cm, opuściła,
iż grubość zasypki piaskowej ma wynosić 10 cm.
Izba podzieliła stanowisko zamawiającego – iż jest to niezgodność z SIWZ, albowiem
wykonawca zaoferował wykonanie zasypki piaskowej, ale nie oznaczył warstwy tej zasypki
jaką oferuje. Nawet jeżeli obowiązują standardy budowlane, to zamawiający wymagał wprost
w kosztorysie ofertowym wskazania grubości zasypki 10 cm. Wykonanie właściwej warstwy
zasypki gwarantuje odpowiednią stabilizację gruntu i brak jego osiadania. Z tego powodu
zasadnie oferta wykonawcy Skanska została uznana za niezgodną z treścią SIWZ.
Ad. Zarzut dot. poz. 5.2 Formularza cenowego.
Wg SIWZ opis punktu powinien mieć brzmienie – wykonanie warstwy z betonu asfaltowego
AC16W PMB 25/55 – 60 grubości 8 cm po zagęszczeniu na uprzednio skropionej i
oczyszczonej powierzchni.
Skanska zaoferowała - wykonanie warstwy z betonu asfaltowego AC16W PMB 25/55 – 60
grubości 8 cm po zagęszczeniu, nie został uwzględniony wymóg aby było to wykonane „na
uprzednio skropionej i oczyszczonej powierzchni”.
Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, iż jest to poważne odstępstwo, ponieważ
na całej powierzchni przed wykonaniem warstwy z betonu asfaltowego należało zaoferować
oczyszczenie warstwy podkładowej oraz skropienie jej lepiszczem, a tego wykonawca
Skanska w kosztorysie ofertowym nie przewidział, w szczególności wątpliwości mogą
dotyczyć oczyszczenia warstwy podkładowej. Jeżeli nawet założyć, iż skropienie powierzchni
lepiszczem było ujęte w pkt 4.7 Formularza cenowego, to wystąpił ewidentny brak
zaoferowania oczyszczenia warstwy podkładowej, a pominięcie tego elementu robót
mogłoby mieć wpływ na efekt jakościowy wykonanej drogi. Z tego powodu zasadnie oferta
wykonawcy Skanska została uznana za niezgodną z treścią SIWZ.
Pozostawało, zatem ustalenie, czy stwierdzone niezgodności z treścią SIWZ
nadawały się do poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp oraz czy zamawiający
miał podstawy do wzywania odwołującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp.
Przepis art. 87 ust. 1 Pzp stanowi, że w toku badania i oceny ofert, zamawiający
możeżądać
od
wykonawców
wyjaśnień
dotyczących
treści
złożonych
ofert.
Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty (…) dokonywanie jakichkolwiek zmian w jej treści.
Zamawiający nie ma więc obowiązku wzywania wykonawcy do wyjaśnień
każdorazowo, o ile tylko stwierdza podstawy do odrzucenia oferty i rozważa możliwości jej
poprawy, ale samodzielnie ocenia czy wezwanie jest dopuszczalne – nie spowoduje zmiany
treści oferty, oraz czy w zgodzie z przepisami ustawy Pzp możliwe jest zastosowanie
przewidzianych procedur sanacyjnych, umożliwiających doprowadzenie do zgodności treści
oferty wykonawcy z treścią SIWZ. Jeżeli zamawiający takich możliwości wyeliminowania
nieprawidłowości oferty - jedynie poprzez wyjaśnienia jej treści zasadnie nie dostrzega, nie
można mu przypisać zaniechania zastosowania art. 87 ust. 1 Pzp.
Zdaniem Izby wyjaśnienia wykonawcy Skanska, poza poz. 3.4. – wykonanie ścianek
czołowych przepustu o średnicy 60 cm - musiałyby prowadzić do dokonania istotnych zmian
w treści jego oferty, poprzez zmianę zaoferowanego sposobu wykonania przedmiotu
zamówienia i oznaczenie materiału - po upływie terminu składnia ofert. Z powyższych
względów zamawiający nie złamał przepisu art. 87 ust. 1 Pzp - nie wzywając wykonawcy
Skanska S.A. do wyjaśnień odnośnie treści złożonej oferty.
Pozostała, zatem do rozważenia kwestia możliwości poprawy tej oferty samodzielnie
przez zamawiającego w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, który zobowiązuje
zamawiającego do prostowania w ofercie wykonawcy omyłek polegających na niezgodności
oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w
treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została
poprawiona.
Przesłanka popełnienia omyłki w ofercie Skanska została wykazana, skoro
wykonawca skorzystał z Formularza cenowego stosownego do poprzednio prowadzonego
postępowania – unieważnionego przez zamawiającego. Niewątpliwie genezą wystąpienia
omyłek była niedbałość wykonawcy, gdyż zmiana Formularza cenowego oferty została przez
zamawiającego wyraźnie zapowiedziana i ogłoszona na jego stronie internetowej. Liczy się
jednak sam fakt zaistnienia pomyłki i uprawdopodobnienia okoliczności jej popełnienia.
Przy tym Izba zauważa, że stanowisko odwołującego nie cechowało się w tym
zakresie całkowitą konsekwencją, gdyż np. odnośnie pozycji 5.2. Formularza cenowego
wykonawca wskazywał, że pominięte przez niego elementy robót „uprzednio skropionej i
oczyszczonej powierzchni” wchodzą w zakres opisu pozycji 5.4 i 5.7 SSTD 05.03.05. -
przygotowanie podłoża oraz w zakres pozycji 4.7 Formularza ofertowego - i dlatego zostały
pominięte w poz. 5.2 Formularza ofertowego.
Takie tłumaczenie wskazywałby na celowe działanie niezgodne z SIWZ, nie mające
charakteru omyłki. Jeżeli, bowiem wykonawca uznawał, że oznaczone roboty w Formularzu
cenowym np. „oczyszczenie powierzchni” się dublują, winien to skarżyć na etapie odwołań
wobec SIWZ.
Wynagrodzenie w tym postępowaniu ma charakter kosztorysowy. W Formularzu
cenowym, stanowiącym w istocie kosztorys ofertowy według przekazanego wykonawcom
przedmiaru – wykonawca był zobowiązany ująć pełen opis danej pozycji oraz ją wycenić.
Przedmiar zamawiającego w opisie pozycji nie odwołuje się do numerów odnośnych
postanowień STWiORB, na podstawie których – przywołanych także w kosztorysie
ofertowym - można byłoby dokonać korekty niepełnego, czy wadliwego opisu danej pozycji.
Tak więc z samego faktu, że istnieje dokumentacja projektowa dla danego przetargu
nie można wywodzić, iż wykonawca zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia z tą
dokumentacją zgodnego, skoro wiążący był kosztorys ofertowy, przy którym rozliczanie robót
będzie następować fakturami częściowymi, (…) po cenach jednostkowych zgodnych z
Formularzem cenowym w oparciu o książkę obmiarów i wykaz robót wykonanych,
sprawdzonych i odebranych przez Inspektora Nadzoru Zamawiającego.
Pozycje przedmiaru zostały ustalone i opisane na oznaczonym poziomie
zagregowania poszczególnych zakresów robót i czynników cenotwórczych do nich
przynależnych. Nawet z tych względów, dopisane pewnego elementu robót, a szczególnie
wyłączenie robót, które w danej pozycji nie powinny się znaleźć (jak wykonanie przepustów z
poz. 3.1. (w jednostce miary: kpl, a oczyszczenie przepustów - w jednostce miary - m) – nie
poddaje się samodzielnej poprawie przez zamawiającego, gdyż nie może być mu wiadome,
jaki parytet miałby przyjąć przy pomniejszaniu, czy też zwiększaniu ceny jednostkowej
pozycji, w ramach dokonywanych korekt.
Izba nie uwzględniła stanowiska odwołującego, że tylko opis pozycji był wadliwy,
wycena zaś prawidłowa - w oparciu o zakres robót opisany w przedmiarze w SIWZ, gdyż
takie twierdzenia nie poddają się weryfikacji dowodowej. Logiczne jest, że jeżeli wykonawca
przyjmuje oznaczony zakres robót do wykonania, to i go wycenia, według własnej
indywidualnej kalkulacji.
W ustalonych okolicznościach sprawy oferta odwołującego przewiduje częściowo
odmienny sposób wykonania zamówienia, niż opis przywołany w Formularzu cenowym, nie
oferuje też pełnego asortymentu materiałowego zapotrzebowanego przez zamawiającego. W
konsekwencji należało też przyjąć, że i ceny jednostkowe w zakwestionowanych pozycjach
zostały wyliczone w sposób wadliwy.
Odwołujący podnosił, że skutki cenowe według zamierzonej przez niego korekty
własnej oferty byłby niewielkie, albo żadne. Jednakże zamawiający nie dysponował danymi,
aby dokonać takich wyliczeń. Nie jest możliwe do ustalenia - jakie następstwa dla ceny oferty
- przyniosłoby skorygowanie zakresu rzeczowego zamówienia w kosztorysie ofertowym
odwołującego, gdyż nie został on sporządzony metodą szczegółową. Nie zostały zatem
spełnione przesłanki dla sprostowania w ofercie wykonawcy Skanska S.A. popełnionych
omyłek, powodujących niezgodność treści oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, gdyż powodowałby to istotne zmiany w treści oferty, w szczególności dotyczące
sposobu wykonania robót.
W sytuacji, gdy treść oferty wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ, i oferta nie
podlega poprawie w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, zamawiający zobligowany jest taką
ofertę odrzucić.
Postępowanie dowodowe nie potwierdziło zasadności czynionych zamawiającemu
zarzutów naruszenia:
- art.
87
ust.
1 P
zp,
poprzez zaniechanie zażądania od odwołującego wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty, gdyż wyjaśnienia takie musiałyby prowadzić do
zmiany treści oferty;
- art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie odwołującego
omyłek, gdyż poprawa miałaby charakter istotny;
- art.
89
ust 1 pkt
2 Pzp
w zw. z art.
7 P
zp,
poprzez odrzucenie oferty Skanska S.A.
gdyż była ona niezgodna
z
SIWZ, a niezgodności tej nie można było poprawić;
- art. 91 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty Przedsiębiorstwa Budowlano-
Drogowo-Mostowego „DROG-BUD” F. F., gdyż oferta ta wobec zasadnego
odrzucenia oferty odwołującego – była najkorzystniejszą.
W tym stanie rzeczy Izba oddaliła odwołanie, o czym orzekła na podstawie art. 192
ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp.
Izba zaliczyła na poczet kosztów postępowania odwoławczego uiszczony przez
odwołującego wpis, stosownie do postanowień § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
