rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-10-06
rok: 2014
data dokumentu: 2014-10-06
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 1929/14
KIO 1929/14
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 2 października 2014 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 września 2014 r. przez
wykonawcę Orange Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie
160 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Agencję Restrukturyzacji i
Modernizacji Rolnictwa z siedzibą w Warszawie, ul. Poleczki 33
przy udziale wykonawcy
T-Mobile Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul.
Marynarska 12 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 1929/14 po
stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 września 2014 r. przez
wykonawcę Orange Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie
160 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Agencję Restrukturyzacji i
Modernizacji Rolnictwa z siedzibą w Warszawie, ul. Poleczki 33
przy udziale wykonawcy
T-Mobile Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul.
Marynarska 12 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 1929/14 po
stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Orange Polska Spółka Akcyjna z siedzibą
w Warszawie, Al. Jerozolimskie 160 i :
2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000zł. 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę
Orange Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 160
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1929/14
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
zakup usług telekomunikacyjnych GSM zostało wszczęte przez zamawiającego Agencję
Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa z siedzibą w Warszawie, ul. Poleczki 33
ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 1 lipca 2014r.
za numerem 2014/S123-219267.
W dniu 10 września 2014r. zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej tj.
wykonawcy T-Mobile Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Marynarska 12.
W dniu 19 września 2014r. odwołanie na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i
zaniechanie odrzucenia wykonawcy wybranego wniósł Orange Polska Spółka Akcyjna z
siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 160 – dalej odwołujący. Odwołanie zostało
podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 13 marca
2014r. udzielonego przez prezesa i wiceprezesa zarządu ujawnionych w KRS i
upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do
odwołania. Kopia odwołania została przekazana zamawiajacemu w dniu 19 września 2014r.
Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż, zamawiający wybrał jako
najkorzystniejszą ofertę wykonawcy T-Mobile Polska S.A., która to oferta podlegała
odrzuceniu jako zawierająca rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Jako
oferta najkorzystniejsza została zatem wybrana oferta, która w ogóle nie powinna być
uwzględniona przy dokonywaniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Oferta
odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu. Stąd, uwzględnienie odwołania i
odrzucenie oferty wykonawcy T-Mobile Polska umożliwi odwołującemu uzyskanie
przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. Art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2013r. poz. 907 ze zm. – dalej ustawy),
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Wniósł o:
1.
Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2.
Nakazanie odrzucenia oferty T-Mobile Polska jako zawierającej rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia;
3.
Nakazanie przeprowadzenia powtórnej czynności oceny \ badania ofert, oraz
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Oferta T-Mobile Polska - wybrana jako najkorzystniejsza miała cenę ofertową 860.184,84 zł
brutto, oferta odwołującego, sklasyfikowana na drugim miejscu miała cenę ofertową 1.408
min zł brutto. Według odwołującego oznacza to, że cena oferty wybranej jako
najkorzystniejsza była o blisko 40% niższa od ceny ofertowej odwołującego. Odwołujący
zaznaczył, że trzecia oferta złożona w postępowaniu, która została odrzucona z uwagi na
zaoferowanie niewłaściwego modelu telefonu, miała cenę jeszcze wyższą niż cena
odwołującego (2.4 min zł brutto)
Kwota środków finansowych, jakie zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację
przedmiotowego zamówienia wynosi 2.700.000 zł.
W ocenie odwołującego, brak jest okoliczności uzasadniających tak znaczną rozbieżność
cen w odniesieniu do przedmiotowego zamówienia, stąd należy stwierdzić, że oferta
wykonawcy T-Mobile Polska zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Wynika to z następujących względów.
W pierwszej kolejności odwołujący wskazał na sam przedmiot zamówienia, którym jest,
zgodnie z Sekcją 11.1.5) ogłoszenia „zakup usług telekomunikacyjnych GSM obejmujących:
usługi głosowe, usługi tekstowe, transmisję danych, skrócony prywatny plan numeracyjny na
potrzeby połączeń telefonii GSM z telefonią IP, zakup i wymianę sprzętu oraz udostępnienie
internetowego systemu (aplikacji) do zarządzania kontami zamawiającego w Sieci
wykonawcy zgodnie z wymogami określonymi w SIWZ.
Tego rodzaju usługi, zdaniem odwołującego, mają charakter standardowy i regulowany,świadczone są przez wszystkich operatorów z wykorzystaniem takiej samej technologii. Na
potrzeby postępowania nie trzeba zatem opracowywać szczególnego projektu, nowego
systemu, czy też nowej technologii świadczenia usług. Również urządzenia dostarczane w
ramach zamówienia są standardowe, co potwierdza treść ofert złożonych przez
wykonawców w przedmiotowym postępowaniu (telefony powszechnie dostępne na rynku,
których nie trzeba dostosowywać do potrzeb zamawiającego).
Odwołujący stwierdził, że nie znajdzie tu zastosowania żaden obiektywny czynnik dotyczący
wyłącznie wykonawcy T-Mobile Polska uzasadniający zaoferowanie ceny niższej w tak
znaczącym stopniu, jak zaoferowana przez wykonawcę T-Mobile Polska. Takiego obniżenia
ceny ofertowej nie umożliwia, ani oszczędność metody wykonania zamówienia, ani wybrane
rozwiązania techniczne, ani oryginalność projektu wykonawcy, ani też wyjątkowo sprzyjające
warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy. Metoda wykonania jak zostało
to wskazane wyżej jest jednakowa dla wszystkich wykonawców. Podobnie, rozwiązania
techniczne stosowane przez wszystkich wykonawców są takie same. Na potrzeby
postępowania nie trzeba było przygotować żadnego szczególnego projektu, stąd również
oryginalność projektu nie może być brana pod uwagę.
Zdaniemk odwołującego, nie można także mówić o tym, że dla wykonawcy T-Mobile Polska
zachodzą szczególnie korzystne warunki realizacji zamówienia. Udział w rynku telefonii
ruchomej odwołującego - Orange Polska S.A., jak również T-Mobile Polska jest zbliżony.
Zgodnie z Raportem o stanie rynku telekomunikacyjnego w Polsce za rok 2013
przygotowanego przez UKE (wersja on-line: http://www.uke.aov.pl/files/7id plik=16757) pod
względem ilości użytkowników udział T-Mobile Polska wynosi 27%, pod względem
przychodów 24,5%. Dla Orange Polska S.A. wartości te wynoszą odpowiednio 26,9% i
29,3%. Co więcej, dane te są zbliżone do danych za rok 2012 r. (wersja on-line:
https://www.uke.aov.pl/files/7id plik=13332). w którym udział T-Mobile Polska wynosił 29,3%
pod względem liczby użytkowników, oraz 26,1% pod względem przychodów. Dla Orange
Polska S.A. za rok 2012 wartości te wynosiły odpowiednio 27,6%, oraz 30,7%. Brak jest
zatem przesłanek, aby sądzić że sytuacja rynkowa wykonawcy T-Mobile Polska jest na tyle
korzystniejsza, że umożliwia realizację zamówienia 40% taniej od ceny zaoferowanej przez
odwołującego. Co więcej, brak jest przesłanek, aby sądzić, źe w trakcie realizacji
zamówienia sytuacja ta zmieni się diametralnie na jego korzyść, poprzez zdobycie
znaczącego udziału w rynku, co mogłoby ułatwić T-Mobile Polska zrealizowanie zamówienia
za niższą cenę (przeciwnie, raporty Urzędu Komunikacji Elektronicznej wskazują na
stopniową utratę udziału w rynku przez T-Mobile Polska).
Podwołujący zaznaczył, że zarówno Orange, jak i T-Mobile działają na rynku
międzynarodowym, stąd brak jest też możliwości wykazania, że zaoferowanie korzystniejszej
ceny ofertowej wynikało z globalnej skali działalności T-Mobile.
Podobieństwo sytuacji rynkowej obu wykonawców podkreśla fakt, źe zarówno odwołujący jak
i T- Mobile Polska współdzielą infrastrukturę telekomunikacyjną w ramach spółki „Networks!”.
Uniemożliwia to przyjęcie możliwości zrealizowania zamówienia o 40% taniej z uwagi na
posiadaną przez T-Mobile Polska infrastrukturę.
Z uwagi na standardowy i regulowany charakter usługi będącej przedmiotem zamówienia,
każdy wykonawca musi uwzględnić określone koszty w tożsamych kategoriach, oraz ma
możliwość uzyskania przychodów tylko z określonych źródeł. Jedynymi źródłami przychodów
są tzw. opłaty międzyoperatorskie, oraz opłaty dokonane przez zamawiającego za usługi i
dostawy. Po stronie kosztów, jak wynika z przedstawionej wyżej kalkulacji, główne pozycje
stanowią również opłaty międzyoperatorskie, oraz przede wszystkim zakup sprzętu.
Ponieważ zamawiający zadeklarował w SIWZ jaką liczbę minut połączeń i sms zamierza
wykorzystać w ramach zamówienia, można więc w oparciu o te dane w wiarygodny sposób
oszacować koszty i przychody T-Mobile z tego tytułu, uwzględniając publicznie znany (m.in.
z raportów UKE) udział T-Mobile w rynku wszystkich aktywacji komórkowych w Polsce.
Odwołujący przedstawił ogólną kalkulację ceny, uwzględniająca wszystkie główne źródła
przychodów i wszystkie pozycje kosztotwórcze (przy założeniu minimalnych kosztów i
maksymalnych przychodów) i z zaprezentowanego zestawienia przychodów i kosztów
wynikało, że przychody są niższe od kosztów
Odwołujący stwierdził, że należy przy tym mieć na względzie, że stawki opłat
międzyoperatorskich są regulowane przez Urząd Komunikacji Elektronicznej i nie mogą być
dowolnie kształtowane przez wykonawców - operatorów telekomunikacyjnych.
Z uwagi na szacowaną wielkość opłat międzyoperatorskich, oraz ich regulowany charakter
(wykonawca T-Mobile nie może podnieść opłat za połączenia przychodzące z sieci innych
operatorów do jego sieci, ani obniżyć opłaty za połączenia z jego sieci do sieci innych
operatorów), zasadniczym elementem kosztotwórczym pozostaje zakup urządzeń.
Niższa cena oferty T-Mobile Polska może wynikać jedynie z zaoferowania telefonów za cenę
ok. 40% niższą niż odwołujący, co nie znajduje, zdaniem odwołującego, żadnego
uzasadnienia w okolicznościach faktycznych, tym bardziej, że wykonawca T-Mobile
zaoferował aparaty droższe od odwołującego. Jak zostało to wskazane powyżej sytuacja
rynkowa odwołującego oraz wykonawcy T-Mobile Polska jest porównywalna, co nie tylko
oznacza, że dysponuje taką samą infrastrukturą lecz także, że w odniesieniu do cen
telefonów, z uwagi na wolumen zakupów (podobna ilość użytkowników), otrzymają telefony
w zbliżonych cenach od dystrybutorów.
Ceny detaliczne producenta dla wybranych aparatów zaoferowanych przez T-Mobile Polska
wynoszą:
Sony Xperia Z1 ok. 1.460 zł netto (cena w ofercie T- Mobile Polska: 600 zł netto)
Nokia Lumla 930 - ok. 1.869 zł netto (cena w ofercie T-Moblle Polska: 39 zł netto)
Nokia Lumia 530 Dual SIM - ok. 365 zł netto (cena w ofercie T-Mobile Polska: 49 zł netto).
Ceny zaoferowanych przez T-Mobile Polska aparatów kształtują się na takim poziomie, że,
aby cena oferty obejmowała wszystkie koszty, nawet bez żadnego zysku po stronie T-Mobile
Polska, aparaty musiały by zostać zaoferowane po cenie niższej niż cena zakupu.
Odwołujący podkreślił, że nie można było w przedmiotowym zamówieniu po prostu
wykorzystać telefonów przygotowanych na potrzeby innego postępowania, gdyż
zamawiający zastrzegł, że dopiero po podpisaniu umowy dokona wyboru aparatów, które
mają zostać dostarczone, co wynika z Roz. III ust. 4 Opisu Przedmiotu Zamówienia.
Odwołujący nie twierdzi, że wykonawca T-Mobile Polska nie mógł nabyć telefonów i
zaoferować ich po niższej cenie niż Orange Polska S.A. Brak jest jednak jakichkolwiek
przesłanek, które by potwierdzały twierdzenie, że wykonawca T-Mobile Polska mógł kupić
zaoferowane modele aparatów w cenie o tyle niższej, aby złożyć ofertę której wartość
odbiegała, aż o 40% od oferty odwołującego, zwłaszcza, że jak zostało to już wyżej
wspomniane, wykonawca T-Mobile Polska zaoferował modele telefonów droższe niż
odwołujący.
Zatem, o ile przedmiotem postępowania były by jedynie usługi, można było by uznać cenę za
realistyczną, natomiast gdy, tak jak jest w tym przypadku, postępowanie obejmuje również
dostawę sprzętu, wocenie odwołującego należy uznać cenę oferty T-Mobile Polska za
nierealistyczną a więc rażąco niską i skutkującą odrzuceniem oferty. W przedmiotowym
postępowaniu bowiem, okoliczności sprawy powodują że głównym kosztem jest koszt
zakupu sprzętu i pomimo, iż jest to jedna z pozycji kosztotwórczych, to ona decyduje, czy
cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Biorąc pod uwagę
zaoferowane modele telefonów, możliwe do uzyskania przychody w ramach realizacji
zamówienia, przy uwzględnieniu ceny ofertowej T-Mobile Polska, należy stwierdzić, że
całkowite przychody nie zapewniają pokrycia kosztów realizacji zamówienia.
W dniu 22 września 2014r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
przekazując jego kopię i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 25 września 2014r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
zgłosił swój udział wykonawca T-Mobile Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul.
Marynarska 12. Zgłaszający wskazał, ze ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść
zamawiającego, gdyż jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, a uwzględnienie
odwołania może spowodować unieważnienie czynności wyboru. Wniósł o oddalenie
odwołania w całości wskazując, ze zarzuty odwołania nie znajdują ani faktycznego, ani
prawnego uzasadnienia. Zgłoszenie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na
podstawie pełnomocnictwa z dnia 27 maja 2013r. udzielonego przez dwóch członków
zarządu ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z
załączonym odpisem z KRS. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i
odwołującemu w dniu 25 września 2014r. na ich biura podawcze.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. ofert wykonawców złożonych w
postępowaniu, wezwania zamawiającego do przystępującego z dnia 22 sierpnia 2014r. o
udzielenie wyjaśnień w trybie art. 90 ust.1 ustawy, wyjaśnień złożonych w dniach 29 sierpnia
2014r. i 8 września 2014r., z wydruku ze strony internetowej Urzędu Komunikacji
Elektronicznej i z wyciągu z raportu o stanie rynku telekomunikacyjnego w Polsce w 2013
roku
Na podstawie powyższego ustaliła, że oferta T-Mobile Polska miała cenę ofertową
860.184,84 zł brutto, oferta odwołującego miała cenę ofertową 1.408 403,36 zł brutto i
ostatnia z ofert 2 439 632,43 zł. brutto. Zamawiający podał, że zamierza przeznaczyć na
realizację zamówienia kwotę 2.700.000,00 zł.
Wynagrodzenia wykonawców podane w formularzach ofertowych kształtowały się
następująco poczynając od najtańszej:
Usługi aktywacyjne: 25,12zł. brutto – Orange Polska SA, 2 511,66zł. brutto tak samo T-
Mobile Polska SA i Polkomtel sp. z o.o.,
Usługi abonamentowe GSM:43 271,28zł. brutto – Orange Polska SA, 599 639, 76zł. brutto –
T-Mobile Polska SA, 1 403 941,68zł. brutto – Polkomtel sp. z o.o.,
Połączenia GSM: 106 626, 24zł. brutto – Orange Polska SA, 124 692, 48zł. brutto – T-Mobile
Polska SA, 625 233,60zł. brutto – Polkomtel sp. z o.o.,
Aparaty telefoniczne: 133 095,84 zł. brutto – T-Mobile Polska SA, 393 271,59zł. brutto–
Polkomtel sp. z o.o., 1 237 903,80zł. brutto- Orange Polska SA,
Modemy i zestawy głośnomówiące: 209,10 zł. brutto – T-Mobile Polska SA, 14 673, 90zł.
brutto Polkomtel sp. z o.o., 20 576, 92zł. brutto Orange Polska SA.
W dniu 22 sierpnia 2014r. zamawiający wezwał m. in. wykonawcę T-Mobile do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy wskazując na treść art. 90 ust. 2 ustawy.
W dniu 29 sierpnia 2014r. T-Mobile złożył wyjaśnienia, które objął tajemnicą swojego
przedsiębiorstwa. Ogólnie wykonawca wskazał na to, że założył zysk, że szacowana wartość
zamówienia jak i ceny złożonych ofert nie przesądzają, że cena od nich odbiegająca jest
ceną rażąco niską. T-Mobile wskazał, że zgodnie z przyjętym w orzecznictwie i doktrynie
stanowiskiem, za rażąco niską, mogłaby zostać uznana jedynie taka cena, która odbiega od
cen obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji
zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku, bądź też, nie pozwala na utrzymanie
rentowności wykonawcy na danym zadaniu (por. wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z
dnia 23 kwietnia 2009 roku, sygn. akt XII Ga 88/09, opubl. LEX nr 552013), jest ceną
pozostającą w rażącej dysproporcji do oferowanego świadczenia w sytuacji, gdy realizacja
zamówienia za taką cenę nie jest możliwa, ceną niewiarygodną i nierealną (tzn. ceną, za
którą nie można zrealizować danego zamówienia) czy też niedającą możliwości osiągnięcia
zysku (por. m.in. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia: 5 sierpnia 2009 roku, sygn. akt
KIO/UZP 952/09, 11 sierpnia 2008 roku, sygn. akt KIO/UZP 765/08, 27 czerwca 2008 roku,
sygn. akt KIO/UZP 587/08, 29 maja 2008 roku, sygn. akt KIO/UZP 466/08, 11 kwietnia 2008
roku, sygn. akt KIO/UZP 273/08, 9 kwietnia 2008 roku, sygn. akt KIO/UZP 257/08 i 258/08,
28 marca 2008 roku, sygn. akt KIO/UZP 226/08, wszystkie opublikowane w Systemie
Informacji Prawnej LEX). Wskazał na swój status jako operatora telefonii komórkowej, odwołał
się skali prowadzonej przez siebie działalności oraz do sposobu wykonywania usługi, na
sposób prowadzenia działalności przez zamawiającego. Przedstawił swoje wyliczenia
kosztów i przychodów, wskazując na wysokość założonego zysku. Odwołał się do swojego
doświadczenia, pozycji negocjacyjnej wobec dostawców sprzętu oraz braku kosztów
rozbudowy sieci. Powołał się na okoliczność nie objęte tajemnicą na rozprawie jak fakt
zawarcia umowy z Centrum Usług Wspólnych i przyjęcie w kalkulacji, że połączenia
wychodzące, będą w większości zakańczane w jego sieci. Wskazał także na korzystną
pozycję negocjacyjną zakupu urządzeń, co potwierdził na rozprawie.
W dniu 3 września 2014r. zamawiający wezwał T- Mobile do wyjaśnienia rozbieżności
pomiędzy wyjaśnieniami z dnia 29 sierpnia 2014r.- pkt 6.lit c, a ofertą w zakresie przychodów
wskazanych w tabeli 3 formularza ofertowego.
W dniu 8 września 2014r. wykonawca T-Mobile złożył wyjaśnienia obejmując je tajemnicą
przedsiębiorstwa. Wyjaśnił, że rozbieżności pomiędzy kalkulacją w wyjaśnieniach, a
kalkulacją w ofercie wynika z tego, że do oferty podstawiono dane szacunkowe podane przez
zamawiającego w celu porównania ofert, a w kalkulacji w wyjaśnieniach przedstawiono
założone przez T-Mobile rzeczywiste dane. T-Mobile przedstawił swój sposób dochodzenia
do przychodów za połączenia GSM. Wskazał na orzecznictwo KIO w zakresie ceny rażąco
niskiej.
Z wydruku ze strony internetowej UKE wynika, że stawki MTR od dnia 1 lipca 2013r. wynoszą
0,0429zł./min
Z Raportu o stanie rynku telekomunikacyjnego w Polsce w 2013 roku wynika, że udziały
operatorów względem:
- liczby użytkowników wynoszą Orange – 26,9%, T-Mobile – 27%,
- uzyskanych przychodów: Orange 29,3%, T-Mobile – 24,5%,
- przychodów na rynku współpracy operatorskiej: T-Mobile 24,3%
- liczby zakańczanych minut – T –Mobile 25,0%.
Na podstawie powyższych dowodów Izba ustaliła następujący stan faktyczny pod względem
oczekiwanego wynagrodzenia oferta odwołującego była znacząco tańsza od pozostałych
złożonych ofert w ramach wynagrodzeń dotyczących usług aktywacji, abonamentowych
GSM i połączeń GSM i zdecydowanie droższa w kategorii aparaty telefoniczne, modemy i
zestawy od pozostałych ofert. Natomiast oferta T-Mobile była ofertą średnią w pierwszych
trzech kategoriach wynagrodzeń, natomiast była ofertą pierwszą pod względem
wynagrodzeń za aparaty telefoniczne, modemy i zestawy, przy czym w tej ostatniej kategorii
odbiegała najbardziej od trzech pozostałych ofert. Natomiast jeśli chodzi o wynagrodzenie w
tej ostatniej kategorii tj. modemów i zestawów, to udział tego wynagrodzenia w cenie każdej
z ofert nie był znaczący i nie uzasadniał rozbieżności w cenach poszczególnych ofert rzędu
kilkuset tysięcy złotych, stąd Izba ustaliła, że ta pozycja nie miała istotnego znaczenia dla
oceny ceny rażąco niskiej. Ponadto różnica w cenie pomiędzy ofertą odwołującego
(1 408 403,36zł.), a ceną przystępującego (860 184,84zł.) wynosi 548 218,52zł. Natomiast
różnica w wynagrodzeniach za usługi aktywacyjne, usługi abonamentowe GSM i połączenia
GSM pomiędzy przystępującym (2511,66zł. +599 639,76zł.+124 692,48zł.=726 843,90), a
odwołującym (25,12zł. + 43 271,28zł.+ 106 626,24zł. = 149 922,27zł.) wynosi 576 921,26zł.,
czyli w tych kategoriach wynagrodzeń oferta odwołującego jest znacznie tańsza. Co do
wynagrodzeń za dostawę aparatów telefonicznych to rzeczywiście wynagrodzenie żądane
przez przystępującego jest znacząco niższe od odwołującego, ale od wykonawcy Polkomtel
trzykrotnie, podczas, gdy Polkomtel oczekuje wynagrodzenia prawie 4 krotnie niższego niż
odwołujący. Przystępujący złożył wyjaśnienia i przedstawił swoją kalkulację kosztów i
przychodów opartą o pozycje kalkulacyjne wynikające z formularza ofertowego, z tej
kalkulacji wynikają założenia prezentowane przez przystępującego na rozprawie tj. to, że
założył, iż z połączeń przychodzących osiągnie przychody wyższe niż koszty z tytułu
połączeń wychodzących oraz, że koszt zakupu telefonów, modemów i zestawów jest wyższy
niż przychód z wynagrodzenia, ale będzie rozliczony w przychodach z innych kategorii
wynagrodzeń. Izba zatem dała w tym zakresie wiarę wyjaśnieniom przystępującego na
rozprawie, gdyż znajdują one swoje pokrycie w wyjaśnieniach złożonych zamawiającemu. Z
wyjaśnień wynika także okoliczność zawarcia umowy z Centrum Usług Wspólnych, który to
fakt zawarcia takiej umowy przez T-Mobile nie był przez strony kwestionowany. Co do
wynagrodzeń z tytułu aparatów telefonicznych, to przystępujący na rozprawie podał, że ma
szczególnie korzystne warunki zakupu tych aparatów, zaś z wyjaśnień wynika dodatkowe
doprecyzowanie tej informacji, nadto w świetle złożonych ofert, Izba ustaliła, że zarówno
oferta przystępującego jak i oferta Polkomtel były znacząco tańsze od oferty odwołującego.
W ocenie Izby ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że wykonawcy w różny
sposób rekompensowali sobie koszt zakupu aparatów telefonicznych i w różnym stopniu
rekompensowali sobie ten koszt przychodami z innych usług. Co do udziału operatorów w
rynku, to z przedłożonego wyciągu nie można ustalić okoliczności mających istotne
znaczenie dla rozstrzygnięcia, gdyż udział w rynku wszystkich trzech oferentów tj.
odwołującego, przystępującego i Polkomtel jest zbliżony, natomiast ceny złożone w
niniejszym postępowaniu znacząco różnią się między sobą. Zatem ten dowód nie może
służyć wykazaniu tezy odwołującego, że wykonawcy o podobnych udziałach w rynku usług
telekomunikacyjnych mają podobne przychody i ponoszą podobne koszty, oraz powinni
uzyskiwać podobne ceny hurtowe na zakupywane aparaty telefoniczne. Odnośnie do
wydruku ze strony internetowej UKE w zakresie stawki MTR, to także ten dowód nie ma
istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia, gdyż sam fakt istnienia urzędowo określonej za
zakańczanie połączeń głosowych w sieciach ruchomych, w ocenie Izby nie stanowi
wystarczającego dowodu na to jak kształtują się przychody i koszty poszczególnych
operatorów z tytułu zakańczania połączeń, nadto z wykresu 45 raportu wynika, że
największym udziałowcem pod względem liczby zakańczanych minut był PTK Centertel.
Jednak raport o ile zauważa fakt połączenia TP SA, Orange Polska sp. z o.o. i PTK Centertel
w dniu 31 grudnia 2013r. w Orange Polska SA, to nie wskazuje, że udział w rynku z wykresu
28 i 29 (udziały względem liczby użytkowników i uzyskanych przychodów) dotyczą danych
przyjmowanych już łącznie dla spółek połączonych, czy Orange Polska Sp. z o.o. i jak się to
przekłada na aktualne ukształtowanie przychodów i kosztów po połączeniu się tych spółek.
W tym stanie rzeczy Izba zarówno informacji o wysokości stawek MTR, jak i dotyczących
udziału operatorów w rynku w 2013 nie uznała za dowody przydatne do rozstrzygnięcia
niniejszej sprawy. Opracowanie koszt opłat za zakańczanie połączeń wychodzących z sieci
T-Mobile mimo, że odwołuje się do danych zawartych w raporcie, to jednak nie pozwala się
zweryfikować, gdyż nie wskazuje do której z powołanych tabeli się odnosi. Jeśli przyjąć
udział Orange w łącznej liczbie minut wychodzących do danej sieci w czasie kontraktu, to
wynosi on 22,96% podczas, gdy z żaden z przedstawionych wykresów takiego udziału
Orange nie wskazuje. Zestawienie – analiza cen telefonów zaproponowanych przez T-
Mobile – oparte jest o dane publikowane na stronie internetowej
www.mgsm.pl
, jednak
odwołujący nie wykazał, że dane uzyskane z tej strony są danymi, na których oparte są ceny
uzyskiwane przez operatorów przy zakupie hurtowym aparatów telefonicznych, ponadto
zestawienie nie wskazuje czy z powołanej strony internetowej uzyskiwano dane dotyczące
ceny zakupu i czy ta cena jest ceną oferowaną na rynku detalicznym czy hurtowym i na
podstawie jakich danych uzyskiwano informacje o najniższej cenie detalicznej i uśrednionej
cenie detalicznej. Tym samym przedstawione stanowisko nie zostało poparte materiałem
dowodowym pozwalającym na weryfikację danych zawartych w tym stanowisku, analogiczna
sytuacja dotyczy pozostałych dwóch stanowisk tj. zestawienia kosztów zakupu terminali wg
globalnych cen hurtowych pln brutto – odwołujący nie przedstawił jakiegokolwiek dowodu na
to, że ceny jednostkowe podane w zestawieniu są globalnymi cenami hurtowymi brutto, ani,że po takich cenach producenci aparatów oferują aparaty wszystkim operatorom będącym
stronom umowy BUY IN. Również zestawienie kosztów zakupu terminali wg najniższych cen
detalicznych pln brutto, nie zostało poparte dowodami, a odwołujący nie wykazał, dlaczego
przyjęte przez niego najniższe ceny detaliczne mogą stanowić podstawę do ustalenia ceny
za jaką przystępujący mógłby nabyć oferowane przez niego modele telefonów.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185
ust. 2 ustawy.
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania
na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy.
Izba uznała, że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż jego oferta nie została
odrzucona i została sklasyfikowana na 2 pozycji w rankingu ofert. Odwołanie zmierza do
wyeliminowania oferty uznanej przez zamawiającego za najkorzystniejszą, zatem w
przypadku uwzględnienia odwołania, odwołujący uzyska przedmiotowe zamówienie.
Odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraty zysku jaki zakładał w tytułu realizacji
przedmiotowego zamówienia. Przesłanka materialnoprawna z art. 179 ust. 1 ustawy została
wypełniona.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 2 w zw. z art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia
Zarzut nie potwierdził się. Art. 90 ust. 3 ustawy nakazuje zamawiającemu odrzucić ofertę
wykonawcy, jeśli dokonana przez zamawiającego ocena wyjaśnień i załączone do niej
dowody potwierdzają, że oferta zawiera cenę rażąco niską. Art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
stanowi, że zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę, jeśli zawiera ona cenę rażąco niską
w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia wykonawcy powinny wskazywać na
obiektywne czynniki m. in. sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne wykonawcy
– art. 90 ust. 2 ustawy. Powyższe przepisy wskazują zatem, że nie można oceniać ceny
oferty w oderwaniu od przedmiotu zamówienia, a zatem przy ocenie ceny oferty i złożonych
wyjaśnień i dowodów, w ocenie Izby nie wolno też pominąć informacji wynikających z
całokształtu dokumentów składających się na dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. W tym konkretnym przypadku złożonych ofert i sposobu
kształtowania się określonych składników cenotwórczych w każdej z nich. Z ofert złożonych
w niniejszym postępowaniu wynika, to że wykonawcy w różny sposob. Kalkulowali
wynagrodzenie i w ramach poszczególnych składników tego wynagrodzenia różnie
rozkładały się proporcje w wynagrodzeniach pomiędzy poszczególnymi wykonawcami.
Odwołujący położył największą wartość wynagrodzenia w zapłacie za dostawę aparatów,
modemów i zestawów, natomiast dwaj pozostali wykonawcy większe wartości
wynagrodzenia skalkulowali w opłatach aktywacyjnych, abonamentowych i za połączenia
GSM. W tym stanie rzeczy rozeznanie rynku na podstawie złożonych ofert ujawniło jedynie
to, że ceny odwołującego i przystępującego odbiegają znacznie od wartości szacunkowej
zamówienia i o trzeciej ze złożonych ofert. Zamawiający zatem prawidłowo podjął czynności
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy. W ocenie Izby zamawiający również prawidłowo te
wyjaśnienia ocenił, gdyż przystępujący przedstawił kalkulację własną kosztów i przychodów
jaką dokonał na potrzeby niniejszego postępowania, przy czym nie możliwe było porównanie
z zestawieniem przedstawionym przez odwołującego w odwołaniu z uwagi na inną strukturę
kosztów i przychodów przyjętą przez obu wykonawców. Nadto nawet dane, które odwołujący
twierdzi, że pozyskał z oferty przystępującego tj. przychody z opłat za dostawę terminali
abonenckich w kwocie 108 378zł. i z opłat za usługi telekomunikacyjne świadczone
zamawiającemu – 590 930zł. nie pokrywają się z danymi zawartymi w ofercie T-Moblie i
można się jedynie domyślać, że mają stanowić jakiś przychód kalkulowany na podstawie
wynagrodzenia za usługi abonamentowe GSM netto – 487 512,00 i połączenia GSM netto –
101 376,00zł. pomiędzy zestawieniem odwołującego, a przystępującego zachodzi także
rozbieżność, co do sposobu obliczenia przychodów i kosztów operatorskich. Przystępujący
założył z tego tytułu zysk, o czym mówił na rozprawie wyjaśniając przyczyny takiej kalkulacji,
natomiast dla odwołującego ten element był równoważny. W tym stanie rzeczy
przedstawione zestawienie w odwołaniu nie podważyło wiarygodności wyjaśnień
przystępującego. Przystępujący wskazał w wyjaśnieniach na właściwy mu czynnik
obiektywny pozwalający zakładać zysk z przychodów operatorskich tj. zawarcie umowy z
Centrum Usług Wspólnych i dotychczasowy udział w rynku administracji publicznej. Ten
argument zawierały także wyjaśnienia złożone zamawiającemu. Odwołujący zaś nie
udowodnił, ze ten obiektywny czynnik został przez przystępującego uwzględniony
nieprawidłowo. Kolejnym elementem spornym była kalkulacja kosztów zakupu aparatów
telefonicznych. W ocenie Izby przystępujący wskazał w wyjaśnieniach przyczyny, dla których
może skalkulować ceny aparatów na sprzyjającym mu poziomie. Co więcej Izba uznała, że
te wyjaśnienia zasługują na wiarę także w świetle oferty złożonej przez Polkomtel, która była
ofertą najdroższą, a jednocześnie ze skalkulowanym na poziomie około 4 krotnie niższym od
oferty odwołującego wynagrodzeniem za aparaty telefoniczne, stąd Izba przyjęła za
wiarygodne twierdzenia przystępującego zawarte w wyjaśnieniach i zaprezentowane na
rozprawie, że ma możliwość zakupu aparatów po korzystnych cena, których koszt jest
wyższy niż skalkulowane z tego tytułu wynagrodzenie (potwierdza to zestawienie kosztów i
przychodów w wyjaśnieniach przystępującego) ale jednocześnie znajdujący pokrycie z
przychodów z innych tytułów. Przystępujący w wyjaśnieniach także wskazał na wysokość
zysku jakie planuje osiągnąć. W ocenie Izby zgromadzony w sprawie materiał dowodowy dał
podstawy do przyjęcia, że ocena wyjaśnień przystępującego dokonana przez
zamawiającego była prawidłowa. Jak wynika z dokonanej przez Izbę oceny materiału
dowodowego odwołujący nie przedstawił dowodów pozwalających na obalenie ani nawet na
podważenie wiarygodności złożonych przez przystępującego wyjaśnień. W najbardziej
sporny zakresie tj. kosztach zakupu aparatów telefonicznych poprzestał wyłącznie na
opracowaniach własnych nie przedstawiając na ich poparcie jakichkolwiek dowodów. W tym
stanie rzeczy Izba nie dopatrzyła się w działaniu zamawiającego naruszenia art. 90 ust. 3 w
związku z art. 90 ust. 2 i w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1, 2
ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. a i b i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) obciążając odwołującego kosztami postępowania w postaci
uiszczonego wpisu od odwołania.
Przewodniczący: ……………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Orange Polska Spółka Akcyjna z siedzibą
w Warszawie, Al. Jerozolimskie 160 i :
2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000zł. 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę
Orange Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 160
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1929/14
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
zakup usług telekomunikacyjnych GSM zostało wszczęte przez zamawiającego Agencję
Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa z siedzibą w Warszawie, ul. Poleczki 33
ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 1 lipca 2014r.
za numerem 2014/S123-219267.
W dniu 10 września 2014r. zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej tj.
wykonawcy T-Mobile Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Marynarska 12.
W dniu 19 września 2014r. odwołanie na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i
zaniechanie odrzucenia wykonawcy wybranego wniósł Orange Polska Spółka Akcyjna z
siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 160 – dalej odwołujący. Odwołanie zostało
podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 13 marca
2014r. udzielonego przez prezesa i wiceprezesa zarządu ujawnionych w KRS i
upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do
odwołania. Kopia odwołania została przekazana zamawiajacemu w dniu 19 września 2014r.
Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż, zamawiający wybrał jako
najkorzystniejszą ofertę wykonawcy T-Mobile Polska S.A., która to oferta podlegała
odrzuceniu jako zawierająca rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Jako
oferta najkorzystniejsza została zatem wybrana oferta, która w ogóle nie powinna być
uwzględniona przy dokonywaniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Oferta
odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu. Stąd, uwzględnienie odwołania i
odrzucenie oferty wykonawcy T-Mobile Polska umożliwi odwołującemu uzyskanie
przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. Art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2013r. poz. 907 ze zm. – dalej ustawy),
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Wniósł o:
1.
Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2.
Nakazanie odrzucenia oferty T-Mobile Polska jako zawierającej rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia;
3.
Nakazanie przeprowadzenia powtórnej czynności oceny \ badania ofert, oraz
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Oferta T-Mobile Polska - wybrana jako najkorzystniejsza miała cenę ofertową 860.184,84 zł
brutto, oferta odwołującego, sklasyfikowana na drugim miejscu miała cenę ofertową 1.408
min zł brutto. Według odwołującego oznacza to, że cena oferty wybranej jako
najkorzystniejsza była o blisko 40% niższa od ceny ofertowej odwołującego. Odwołujący
zaznaczył, że trzecia oferta złożona w postępowaniu, która została odrzucona z uwagi na
zaoferowanie niewłaściwego modelu telefonu, miała cenę jeszcze wyższą niż cena
odwołującego (2.4 min zł brutto)
Kwota środków finansowych, jakie zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację
przedmiotowego zamówienia wynosi 2.700.000 zł.
W ocenie odwołującego, brak jest okoliczności uzasadniających tak znaczną rozbieżność
cen w odniesieniu do przedmiotowego zamówienia, stąd należy stwierdzić, że oferta
wykonawcy T-Mobile Polska zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Wynika to z następujących względów.
W pierwszej kolejności odwołujący wskazał na sam przedmiot zamówienia, którym jest,
zgodnie z Sekcją 11.1.5) ogłoszenia „zakup usług telekomunikacyjnych GSM obejmujących:
usługi głosowe, usługi tekstowe, transmisję danych, skrócony prywatny plan numeracyjny na
potrzeby połączeń telefonii GSM z telefonią IP, zakup i wymianę sprzętu oraz udostępnienie
internetowego systemu (aplikacji) do zarządzania kontami zamawiającego w Sieci
wykonawcy zgodnie z wymogami określonymi w SIWZ.
Tego rodzaju usługi, zdaniem odwołującego, mają charakter standardowy i regulowany,świadczone są przez wszystkich operatorów z wykorzystaniem takiej samej technologii. Na
potrzeby postępowania nie trzeba zatem opracowywać szczególnego projektu, nowego
systemu, czy też nowej technologii świadczenia usług. Również urządzenia dostarczane w
ramach zamówienia są standardowe, co potwierdza treść ofert złożonych przez
wykonawców w przedmiotowym postępowaniu (telefony powszechnie dostępne na rynku,
których nie trzeba dostosowywać do potrzeb zamawiającego).
Odwołujący stwierdził, że nie znajdzie tu zastosowania żaden obiektywny czynnik dotyczący
wyłącznie wykonawcy T-Mobile Polska uzasadniający zaoferowanie ceny niższej w tak
znaczącym stopniu, jak zaoferowana przez wykonawcę T-Mobile Polska. Takiego obniżenia
ceny ofertowej nie umożliwia, ani oszczędność metody wykonania zamówienia, ani wybrane
rozwiązania techniczne, ani oryginalność projektu wykonawcy, ani też wyjątkowo sprzyjające
warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy. Metoda wykonania jak zostało
to wskazane wyżej jest jednakowa dla wszystkich wykonawców. Podobnie, rozwiązania
techniczne stosowane przez wszystkich wykonawców są takie same. Na potrzeby
postępowania nie trzeba było przygotować żadnego szczególnego projektu, stąd również
oryginalność projektu nie może być brana pod uwagę.
Zdaniemk odwołującego, nie można także mówić o tym, że dla wykonawcy T-Mobile Polska
zachodzą szczególnie korzystne warunki realizacji zamówienia. Udział w rynku telefonii
ruchomej odwołującego - Orange Polska S.A., jak również T-Mobile Polska jest zbliżony.
Zgodnie z Raportem o stanie rynku telekomunikacyjnego w Polsce za rok 2013
przygotowanego przez UKE (wersja on-line: http://www.uke.aov.pl/files/7id plik=16757) pod
względem ilości użytkowników udział T-Mobile Polska wynosi 27%, pod względem
przychodów 24,5%. Dla Orange Polska S.A. wartości te wynoszą odpowiednio 26,9% i
29,3%. Co więcej, dane te są zbliżone do danych za rok 2012 r. (wersja on-line:
https://www.uke.aov.pl/files/7id plik=13332). w którym udział T-Mobile Polska wynosił 29,3%
pod względem liczby użytkowników, oraz 26,1% pod względem przychodów. Dla Orange
Polska S.A. za rok 2012 wartości te wynosiły odpowiednio 27,6%, oraz 30,7%. Brak jest
zatem przesłanek, aby sądzić że sytuacja rynkowa wykonawcy T-Mobile Polska jest na tyle
korzystniejsza, że umożliwia realizację zamówienia 40% taniej od ceny zaoferowanej przez
odwołującego. Co więcej, brak jest przesłanek, aby sądzić, źe w trakcie realizacji
zamówienia sytuacja ta zmieni się diametralnie na jego korzyść, poprzez zdobycie
znaczącego udziału w rynku, co mogłoby ułatwić T-Mobile Polska zrealizowanie zamówienia
za niższą cenę (przeciwnie, raporty Urzędu Komunikacji Elektronicznej wskazują na
stopniową utratę udziału w rynku przez T-Mobile Polska).
Podwołujący zaznaczył, że zarówno Orange, jak i T-Mobile działają na rynku
międzynarodowym, stąd brak jest też możliwości wykazania, że zaoferowanie korzystniejszej
ceny ofertowej wynikało z globalnej skali działalności T-Mobile.
Podobieństwo sytuacji rynkowej obu wykonawców podkreśla fakt, źe zarówno odwołujący jak
i T- Mobile Polska współdzielą infrastrukturę telekomunikacyjną w ramach spółki „Networks!”.
Uniemożliwia to przyjęcie możliwości zrealizowania zamówienia o 40% taniej z uwagi na
posiadaną przez T-Mobile Polska infrastrukturę.
Z uwagi na standardowy i regulowany charakter usługi będącej przedmiotem zamówienia,
każdy wykonawca musi uwzględnić określone koszty w tożsamych kategoriach, oraz ma
możliwość uzyskania przychodów tylko z określonych źródeł. Jedynymi źródłami przychodów
są tzw. opłaty międzyoperatorskie, oraz opłaty dokonane przez zamawiającego za usługi i
dostawy. Po stronie kosztów, jak wynika z przedstawionej wyżej kalkulacji, główne pozycje
stanowią również opłaty międzyoperatorskie, oraz przede wszystkim zakup sprzętu.
Ponieważ zamawiający zadeklarował w SIWZ jaką liczbę minut połączeń i sms zamierza
wykorzystać w ramach zamówienia, można więc w oparciu o te dane w wiarygodny sposób
oszacować koszty i przychody T-Mobile z tego tytułu, uwzględniając publicznie znany (m.in.
z raportów UKE) udział T-Mobile w rynku wszystkich aktywacji komórkowych w Polsce.
Odwołujący przedstawił ogólną kalkulację ceny, uwzględniająca wszystkie główne źródła
przychodów i wszystkie pozycje kosztotwórcze (przy założeniu minimalnych kosztów i
maksymalnych przychodów) i z zaprezentowanego zestawienia przychodów i kosztów
wynikało, że przychody są niższe od kosztów
Odwołujący stwierdził, że należy przy tym mieć na względzie, że stawki opłat
międzyoperatorskich są regulowane przez Urząd Komunikacji Elektronicznej i nie mogą być
dowolnie kształtowane przez wykonawców - operatorów telekomunikacyjnych.
Z uwagi na szacowaną wielkość opłat międzyoperatorskich, oraz ich regulowany charakter
(wykonawca T-Mobile nie może podnieść opłat za połączenia przychodzące z sieci innych
operatorów do jego sieci, ani obniżyć opłaty za połączenia z jego sieci do sieci innych
operatorów), zasadniczym elementem kosztotwórczym pozostaje zakup urządzeń.
Niższa cena oferty T-Mobile Polska może wynikać jedynie z zaoferowania telefonów za cenę
ok. 40% niższą niż odwołujący, co nie znajduje, zdaniem odwołującego, żadnego
uzasadnienia w okolicznościach faktycznych, tym bardziej, że wykonawca T-Mobile
zaoferował aparaty droższe od odwołującego. Jak zostało to wskazane powyżej sytuacja
rynkowa odwołującego oraz wykonawcy T-Mobile Polska jest porównywalna, co nie tylko
oznacza, że dysponuje taką samą infrastrukturą lecz także, że w odniesieniu do cen
telefonów, z uwagi na wolumen zakupów (podobna ilość użytkowników), otrzymają telefony
w zbliżonych cenach od dystrybutorów.
Ceny detaliczne producenta dla wybranych aparatów zaoferowanych przez T-Mobile Polska
wynoszą:
Sony Xperia Z1 ok. 1.460 zł netto (cena w ofercie T- Mobile Polska: 600 zł netto)
Nokia Lumla 930 - ok. 1.869 zł netto (cena w ofercie T-Moblle Polska: 39 zł netto)
Nokia Lumia 530 Dual SIM - ok. 365 zł netto (cena w ofercie T-Mobile Polska: 49 zł netto).
Ceny zaoferowanych przez T-Mobile Polska aparatów kształtują się na takim poziomie, że,
aby cena oferty obejmowała wszystkie koszty, nawet bez żadnego zysku po stronie T-Mobile
Polska, aparaty musiały by zostać zaoferowane po cenie niższej niż cena zakupu.
Odwołujący podkreślił, że nie można było w przedmiotowym zamówieniu po prostu
wykorzystać telefonów przygotowanych na potrzeby innego postępowania, gdyż
zamawiający zastrzegł, że dopiero po podpisaniu umowy dokona wyboru aparatów, które
mają zostać dostarczone, co wynika z Roz. III ust. 4 Opisu Przedmiotu Zamówienia.
Odwołujący nie twierdzi, że wykonawca T-Mobile Polska nie mógł nabyć telefonów i
zaoferować ich po niższej cenie niż Orange Polska S.A. Brak jest jednak jakichkolwiek
przesłanek, które by potwierdzały twierdzenie, że wykonawca T-Mobile Polska mógł kupić
zaoferowane modele aparatów w cenie o tyle niższej, aby złożyć ofertę której wartość
odbiegała, aż o 40% od oferty odwołującego, zwłaszcza, że jak zostało to już wyżej
wspomniane, wykonawca T-Mobile Polska zaoferował modele telefonów droższe niż
odwołujący.
Zatem, o ile przedmiotem postępowania były by jedynie usługi, można było by uznać cenę za
realistyczną, natomiast gdy, tak jak jest w tym przypadku, postępowanie obejmuje również
dostawę sprzętu, wocenie odwołującego należy uznać cenę oferty T-Mobile Polska za
nierealistyczną a więc rażąco niską i skutkującą odrzuceniem oferty. W przedmiotowym
postępowaniu bowiem, okoliczności sprawy powodują że głównym kosztem jest koszt
zakupu sprzętu i pomimo, iż jest to jedna z pozycji kosztotwórczych, to ona decyduje, czy
cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Biorąc pod uwagę
zaoferowane modele telefonów, możliwe do uzyskania przychody w ramach realizacji
zamówienia, przy uwzględnieniu ceny ofertowej T-Mobile Polska, należy stwierdzić, że
całkowite przychody nie zapewniają pokrycia kosztów realizacji zamówienia.
W dniu 22 września 2014r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
przekazując jego kopię i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 25 września 2014r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
zgłosił swój udział wykonawca T-Mobile Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul.
Marynarska 12. Zgłaszający wskazał, ze ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść
zamawiającego, gdyż jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, a uwzględnienie
odwołania może spowodować unieważnienie czynności wyboru. Wniósł o oddalenie
odwołania w całości wskazując, ze zarzuty odwołania nie znajdują ani faktycznego, ani
prawnego uzasadnienia. Zgłoszenie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na
podstawie pełnomocnictwa z dnia 27 maja 2013r. udzielonego przez dwóch członków
zarządu ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z
załączonym odpisem z KRS. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i
odwołującemu w dniu 25 września 2014r. na ich biura podawcze.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. ofert wykonawców złożonych w
postępowaniu, wezwania zamawiającego do przystępującego z dnia 22 sierpnia 2014r. o
udzielenie wyjaśnień w trybie art. 90 ust.1 ustawy, wyjaśnień złożonych w dniach 29 sierpnia
2014r. i 8 września 2014r., z wydruku ze strony internetowej Urzędu Komunikacji
Elektronicznej i z wyciągu z raportu o stanie rynku telekomunikacyjnego w Polsce w 2013
roku
Na podstawie powyższego ustaliła, że oferta T-Mobile Polska miała cenę ofertową
860.184,84 zł brutto, oferta odwołującego miała cenę ofertową 1.408 403,36 zł brutto i
ostatnia z ofert 2 439 632,43 zł. brutto. Zamawiający podał, że zamierza przeznaczyć na
realizację zamówienia kwotę 2.700.000,00 zł.
Wynagrodzenia wykonawców podane w formularzach ofertowych kształtowały się
następująco poczynając od najtańszej:
Usługi aktywacyjne: 25,12zł. brutto – Orange Polska SA, 2 511,66zł. brutto tak samo T-
Mobile Polska SA i Polkomtel sp. z o.o.,
Usługi abonamentowe GSM:43 271,28zł. brutto – Orange Polska SA, 599 639, 76zł. brutto –
T-Mobile Polska SA, 1 403 941,68zł. brutto – Polkomtel sp. z o.o.,
Połączenia GSM: 106 626, 24zł. brutto – Orange Polska SA, 124 692, 48zł. brutto – T-Mobile
Polska SA, 625 233,60zł. brutto – Polkomtel sp. z o.o.,
Aparaty telefoniczne: 133 095,84 zł. brutto – T-Mobile Polska SA, 393 271,59zł. brutto–
Polkomtel sp. z o.o., 1 237 903,80zł. brutto- Orange Polska SA,
Modemy i zestawy głośnomówiące: 209,10 zł. brutto – T-Mobile Polska SA, 14 673, 90zł.
brutto Polkomtel sp. z o.o., 20 576, 92zł. brutto Orange Polska SA.
W dniu 22 sierpnia 2014r. zamawiający wezwał m. in. wykonawcę T-Mobile do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy wskazując na treść art. 90 ust. 2 ustawy.
W dniu 29 sierpnia 2014r. T-Mobile złożył wyjaśnienia, które objął tajemnicą swojego
przedsiębiorstwa. Ogólnie wykonawca wskazał na to, że założył zysk, że szacowana wartość
zamówienia jak i ceny złożonych ofert nie przesądzają, że cena od nich odbiegająca jest
ceną rażąco niską. T-Mobile wskazał, że zgodnie z przyjętym w orzecznictwie i doktrynie
stanowiskiem, za rażąco niską, mogłaby zostać uznana jedynie taka cena, która odbiega od
cen obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji
zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku, bądź też, nie pozwala na utrzymanie
rentowności wykonawcy na danym zadaniu (por. wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z
dnia 23 kwietnia 2009 roku, sygn. akt XII Ga 88/09, opubl. LEX nr 552013), jest ceną
pozostającą w rażącej dysproporcji do oferowanego świadczenia w sytuacji, gdy realizacja
zamówienia za taką cenę nie jest możliwa, ceną niewiarygodną i nierealną (tzn. ceną, za
którą nie można zrealizować danego zamówienia) czy też niedającą możliwości osiągnięcia
zysku (por. m.in. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia: 5 sierpnia 2009 roku, sygn. akt
KIO/UZP 952/09, 11 sierpnia 2008 roku, sygn. akt KIO/UZP 765/08, 27 czerwca 2008 roku,
sygn. akt KIO/UZP 587/08, 29 maja 2008 roku, sygn. akt KIO/UZP 466/08, 11 kwietnia 2008
roku, sygn. akt KIO/UZP 273/08, 9 kwietnia 2008 roku, sygn. akt KIO/UZP 257/08 i 258/08,
28 marca 2008 roku, sygn. akt KIO/UZP 226/08, wszystkie opublikowane w Systemie
Informacji Prawnej LEX). Wskazał na swój status jako operatora telefonii komórkowej, odwołał
się skali prowadzonej przez siebie działalności oraz do sposobu wykonywania usługi, na
sposób prowadzenia działalności przez zamawiającego. Przedstawił swoje wyliczenia
kosztów i przychodów, wskazując na wysokość założonego zysku. Odwołał się do swojego
doświadczenia, pozycji negocjacyjnej wobec dostawców sprzętu oraz braku kosztów
rozbudowy sieci. Powołał się na okoliczność nie objęte tajemnicą na rozprawie jak fakt
zawarcia umowy z Centrum Usług Wspólnych i przyjęcie w kalkulacji, że połączenia
wychodzące, będą w większości zakańczane w jego sieci. Wskazał także na korzystną
pozycję negocjacyjną zakupu urządzeń, co potwierdził na rozprawie.
W dniu 3 września 2014r. zamawiający wezwał T- Mobile do wyjaśnienia rozbieżności
pomiędzy wyjaśnieniami z dnia 29 sierpnia 2014r.- pkt 6.lit c, a ofertą w zakresie przychodów
wskazanych w tabeli 3 formularza ofertowego.
W dniu 8 września 2014r. wykonawca T-Mobile złożył wyjaśnienia obejmując je tajemnicą
przedsiębiorstwa. Wyjaśnił, że rozbieżności pomiędzy kalkulacją w wyjaśnieniach, a
kalkulacją w ofercie wynika z tego, że do oferty podstawiono dane szacunkowe podane przez
zamawiającego w celu porównania ofert, a w kalkulacji w wyjaśnieniach przedstawiono
założone przez T-Mobile rzeczywiste dane. T-Mobile przedstawił swój sposób dochodzenia
do przychodów za połączenia GSM. Wskazał na orzecznictwo KIO w zakresie ceny rażąco
niskiej.
Z wydruku ze strony internetowej UKE wynika, że stawki MTR od dnia 1 lipca 2013r. wynoszą
0,0429zł./min
Z Raportu o stanie rynku telekomunikacyjnego w Polsce w 2013 roku wynika, że udziały
operatorów względem:
- liczby użytkowników wynoszą Orange – 26,9%, T-Mobile – 27%,
- uzyskanych przychodów: Orange 29,3%, T-Mobile – 24,5%,
- przychodów na rynku współpracy operatorskiej: T-Mobile 24,3%
- liczby zakańczanych minut – T –Mobile 25,0%.
Na podstawie powyższych dowodów Izba ustaliła następujący stan faktyczny pod względem
oczekiwanego wynagrodzenia oferta odwołującego była znacząco tańsza od pozostałych
złożonych ofert w ramach wynagrodzeń dotyczących usług aktywacji, abonamentowych
GSM i połączeń GSM i zdecydowanie droższa w kategorii aparaty telefoniczne, modemy i
zestawy od pozostałych ofert. Natomiast oferta T-Mobile była ofertą średnią w pierwszych
trzech kategoriach wynagrodzeń, natomiast była ofertą pierwszą pod względem
wynagrodzeń za aparaty telefoniczne, modemy i zestawy, przy czym w tej ostatniej kategorii
odbiegała najbardziej od trzech pozostałych ofert. Natomiast jeśli chodzi o wynagrodzenie w
tej ostatniej kategorii tj. modemów i zestawów, to udział tego wynagrodzenia w cenie każdej
z ofert nie był znaczący i nie uzasadniał rozbieżności w cenach poszczególnych ofert rzędu
kilkuset tysięcy złotych, stąd Izba ustaliła, że ta pozycja nie miała istotnego znaczenia dla
oceny ceny rażąco niskiej. Ponadto różnica w cenie pomiędzy ofertą odwołującego
(1 408 403,36zł.), a ceną przystępującego (860 184,84zł.) wynosi 548 218,52zł. Natomiast
różnica w wynagrodzeniach za usługi aktywacyjne, usługi abonamentowe GSM i połączenia
GSM pomiędzy przystępującym (2511,66zł. +599 639,76zł.+124 692,48zł.=726 843,90), a
odwołującym (25,12zł. + 43 271,28zł.+ 106 626,24zł. = 149 922,27zł.) wynosi 576 921,26zł.,
czyli w tych kategoriach wynagrodzeń oferta odwołującego jest znacznie tańsza. Co do
wynagrodzeń za dostawę aparatów telefonicznych to rzeczywiście wynagrodzenie żądane
przez przystępującego jest znacząco niższe od odwołującego, ale od wykonawcy Polkomtel
trzykrotnie, podczas, gdy Polkomtel oczekuje wynagrodzenia prawie 4 krotnie niższego niż
odwołujący. Przystępujący złożył wyjaśnienia i przedstawił swoją kalkulację kosztów i
przychodów opartą o pozycje kalkulacyjne wynikające z formularza ofertowego, z tej
kalkulacji wynikają założenia prezentowane przez przystępującego na rozprawie tj. to, że
założył, iż z połączeń przychodzących osiągnie przychody wyższe niż koszty z tytułu
połączeń wychodzących oraz, że koszt zakupu telefonów, modemów i zestawów jest wyższy
niż przychód z wynagrodzenia, ale będzie rozliczony w przychodach z innych kategorii
wynagrodzeń. Izba zatem dała w tym zakresie wiarę wyjaśnieniom przystępującego na
rozprawie, gdyż znajdują one swoje pokrycie w wyjaśnieniach złożonych zamawiającemu. Z
wyjaśnień wynika także okoliczność zawarcia umowy z Centrum Usług Wspólnych, który to
fakt zawarcia takiej umowy przez T-Mobile nie był przez strony kwestionowany. Co do
wynagrodzeń z tytułu aparatów telefonicznych, to przystępujący na rozprawie podał, że ma
szczególnie korzystne warunki zakupu tych aparatów, zaś z wyjaśnień wynika dodatkowe
doprecyzowanie tej informacji, nadto w świetle złożonych ofert, Izba ustaliła, że zarówno
oferta przystępującego jak i oferta Polkomtel były znacząco tańsze od oferty odwołującego.
W ocenie Izby ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że wykonawcy w różny
sposób rekompensowali sobie koszt zakupu aparatów telefonicznych i w różnym stopniu
rekompensowali sobie ten koszt przychodami z innych usług. Co do udziału operatorów w
rynku, to z przedłożonego wyciągu nie można ustalić okoliczności mających istotne
znaczenie dla rozstrzygnięcia, gdyż udział w rynku wszystkich trzech oferentów tj.
odwołującego, przystępującego i Polkomtel jest zbliżony, natomiast ceny złożone w
niniejszym postępowaniu znacząco różnią się między sobą. Zatem ten dowód nie może
służyć wykazaniu tezy odwołującego, że wykonawcy o podobnych udziałach w rynku usług
telekomunikacyjnych mają podobne przychody i ponoszą podobne koszty, oraz powinni
uzyskiwać podobne ceny hurtowe na zakupywane aparaty telefoniczne. Odnośnie do
wydruku ze strony internetowej UKE w zakresie stawki MTR, to także ten dowód nie ma
istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia, gdyż sam fakt istnienia urzędowo określonej za
zakańczanie połączeń głosowych w sieciach ruchomych, w ocenie Izby nie stanowi
wystarczającego dowodu na to jak kształtują się przychody i koszty poszczególnych
operatorów z tytułu zakańczania połączeń, nadto z wykresu 45 raportu wynika, że
największym udziałowcem pod względem liczby zakańczanych minut był PTK Centertel.
Jednak raport o ile zauważa fakt połączenia TP SA, Orange Polska sp. z o.o. i PTK Centertel
w dniu 31 grudnia 2013r. w Orange Polska SA, to nie wskazuje, że udział w rynku z wykresu
28 i 29 (udziały względem liczby użytkowników i uzyskanych przychodów) dotyczą danych
przyjmowanych już łącznie dla spółek połączonych, czy Orange Polska Sp. z o.o. i jak się to
przekłada na aktualne ukształtowanie przychodów i kosztów po połączeniu się tych spółek.
W tym stanie rzeczy Izba zarówno informacji o wysokości stawek MTR, jak i dotyczących
udziału operatorów w rynku w 2013 nie uznała za dowody przydatne do rozstrzygnięcia
niniejszej sprawy. Opracowanie koszt opłat za zakańczanie połączeń wychodzących z sieci
T-Mobile mimo, że odwołuje się do danych zawartych w raporcie, to jednak nie pozwala się
zweryfikować, gdyż nie wskazuje do której z powołanych tabeli się odnosi. Jeśli przyjąć
udział Orange w łącznej liczbie minut wychodzących do danej sieci w czasie kontraktu, to
wynosi on 22,96% podczas, gdy z żaden z przedstawionych wykresów takiego udziału
Orange nie wskazuje. Zestawienie – analiza cen telefonów zaproponowanych przez T-
Mobile – oparte jest o dane publikowane na stronie internetowej
www.mgsm.pl
, jednak
odwołujący nie wykazał, że dane uzyskane z tej strony są danymi, na których oparte są ceny
uzyskiwane przez operatorów przy zakupie hurtowym aparatów telefonicznych, ponadto
zestawienie nie wskazuje czy z powołanej strony internetowej uzyskiwano dane dotyczące
ceny zakupu i czy ta cena jest ceną oferowaną na rynku detalicznym czy hurtowym i na
podstawie jakich danych uzyskiwano informacje o najniższej cenie detalicznej i uśrednionej
cenie detalicznej. Tym samym przedstawione stanowisko nie zostało poparte materiałem
dowodowym pozwalającym na weryfikację danych zawartych w tym stanowisku, analogiczna
sytuacja dotyczy pozostałych dwóch stanowisk tj. zestawienia kosztów zakupu terminali wg
globalnych cen hurtowych pln brutto – odwołujący nie przedstawił jakiegokolwiek dowodu na
to, że ceny jednostkowe podane w zestawieniu są globalnymi cenami hurtowymi brutto, ani,że po takich cenach producenci aparatów oferują aparaty wszystkim operatorom będącym
stronom umowy BUY IN. Również zestawienie kosztów zakupu terminali wg najniższych cen
detalicznych pln brutto, nie zostało poparte dowodami, a odwołujący nie wykazał, dlaczego
przyjęte przez niego najniższe ceny detaliczne mogą stanowić podstawę do ustalenia ceny
za jaką przystępujący mógłby nabyć oferowane przez niego modele telefonów.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185
ust. 2 ustawy.
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania
na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy.
Izba uznała, że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż jego oferta nie została
odrzucona i została sklasyfikowana na 2 pozycji w rankingu ofert. Odwołanie zmierza do
wyeliminowania oferty uznanej przez zamawiającego za najkorzystniejszą, zatem w
przypadku uwzględnienia odwołania, odwołujący uzyska przedmiotowe zamówienie.
Odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraty zysku jaki zakładał w tytułu realizacji
przedmiotowego zamówienia. Przesłanka materialnoprawna z art. 179 ust. 1 ustawy została
wypełniona.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 2 w zw. z art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia
Zarzut nie potwierdził się. Art. 90 ust. 3 ustawy nakazuje zamawiającemu odrzucić ofertę
wykonawcy, jeśli dokonana przez zamawiającego ocena wyjaśnień i załączone do niej
dowody potwierdzają, że oferta zawiera cenę rażąco niską. Art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
stanowi, że zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę, jeśli zawiera ona cenę rażąco niską
w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia wykonawcy powinny wskazywać na
obiektywne czynniki m. in. sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne wykonawcy
– art. 90 ust. 2 ustawy. Powyższe przepisy wskazują zatem, że nie można oceniać ceny
oferty w oderwaniu od przedmiotu zamówienia, a zatem przy ocenie ceny oferty i złożonych
wyjaśnień i dowodów, w ocenie Izby nie wolno też pominąć informacji wynikających z
całokształtu dokumentów składających się na dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. W tym konkretnym przypadku złożonych ofert i sposobu
kształtowania się określonych składników cenotwórczych w każdej z nich. Z ofert złożonych
w niniejszym postępowaniu wynika, to że wykonawcy w różny sposob. Kalkulowali
wynagrodzenie i w ramach poszczególnych składników tego wynagrodzenia różnie
rozkładały się proporcje w wynagrodzeniach pomiędzy poszczególnymi wykonawcami.
Odwołujący położył największą wartość wynagrodzenia w zapłacie za dostawę aparatów,
modemów i zestawów, natomiast dwaj pozostali wykonawcy większe wartości
wynagrodzenia skalkulowali w opłatach aktywacyjnych, abonamentowych i za połączenia
GSM. W tym stanie rzeczy rozeznanie rynku na podstawie złożonych ofert ujawniło jedynie
to, że ceny odwołującego i przystępującego odbiegają znacznie od wartości szacunkowej
zamówienia i o trzeciej ze złożonych ofert. Zamawiający zatem prawidłowo podjął czynności
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy. W ocenie Izby zamawiający również prawidłowo te
wyjaśnienia ocenił, gdyż przystępujący przedstawił kalkulację własną kosztów i przychodów
jaką dokonał na potrzeby niniejszego postępowania, przy czym nie możliwe było porównanie
z zestawieniem przedstawionym przez odwołującego w odwołaniu z uwagi na inną strukturę
kosztów i przychodów przyjętą przez obu wykonawców. Nadto nawet dane, które odwołujący
twierdzi, że pozyskał z oferty przystępującego tj. przychody z opłat za dostawę terminali
abonenckich w kwocie 108 378zł. i z opłat za usługi telekomunikacyjne świadczone
zamawiającemu – 590 930zł. nie pokrywają się z danymi zawartymi w ofercie T-Moblie i
można się jedynie domyślać, że mają stanowić jakiś przychód kalkulowany na podstawie
wynagrodzenia za usługi abonamentowe GSM netto – 487 512,00 i połączenia GSM netto –
101 376,00zł. pomiędzy zestawieniem odwołującego, a przystępującego zachodzi także
rozbieżność, co do sposobu obliczenia przychodów i kosztów operatorskich. Przystępujący
założył z tego tytułu zysk, o czym mówił na rozprawie wyjaśniając przyczyny takiej kalkulacji,
natomiast dla odwołującego ten element był równoważny. W tym stanie rzeczy
przedstawione zestawienie w odwołaniu nie podważyło wiarygodności wyjaśnień
przystępującego. Przystępujący wskazał w wyjaśnieniach na właściwy mu czynnik
obiektywny pozwalający zakładać zysk z przychodów operatorskich tj. zawarcie umowy z
Centrum Usług Wspólnych i dotychczasowy udział w rynku administracji publicznej. Ten
argument zawierały także wyjaśnienia złożone zamawiającemu. Odwołujący zaś nie
udowodnił, ze ten obiektywny czynnik został przez przystępującego uwzględniony
nieprawidłowo. Kolejnym elementem spornym była kalkulacja kosztów zakupu aparatów
telefonicznych. W ocenie Izby przystępujący wskazał w wyjaśnieniach przyczyny, dla których
może skalkulować ceny aparatów na sprzyjającym mu poziomie. Co więcej Izba uznała, że
te wyjaśnienia zasługują na wiarę także w świetle oferty złożonej przez Polkomtel, która była
ofertą najdroższą, a jednocześnie ze skalkulowanym na poziomie około 4 krotnie niższym od
oferty odwołującego wynagrodzeniem za aparaty telefoniczne, stąd Izba przyjęła za
wiarygodne twierdzenia przystępującego zawarte w wyjaśnieniach i zaprezentowane na
rozprawie, że ma możliwość zakupu aparatów po korzystnych cena, których koszt jest
wyższy niż skalkulowane z tego tytułu wynagrodzenie (potwierdza to zestawienie kosztów i
przychodów w wyjaśnieniach przystępującego) ale jednocześnie znajdujący pokrycie z
przychodów z innych tytułów. Przystępujący w wyjaśnieniach także wskazał na wysokość
zysku jakie planuje osiągnąć. W ocenie Izby zgromadzony w sprawie materiał dowodowy dał
podstawy do przyjęcia, że ocena wyjaśnień przystępującego dokonana przez
zamawiającego była prawidłowa. Jak wynika z dokonanej przez Izbę oceny materiału
dowodowego odwołujący nie przedstawił dowodów pozwalających na obalenie ani nawet na
podważenie wiarygodności złożonych przez przystępującego wyjaśnień. W najbardziej
sporny zakresie tj. kosztach zakupu aparatów telefonicznych poprzestał wyłącznie na
opracowaniach własnych nie przedstawiając na ich poparcie jakichkolwiek dowodów. W tym
stanie rzeczy Izba nie dopatrzyła się w działaniu zamawiającego naruszenia art. 90 ust. 3 w
związku z art. 90 ust. 2 i w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1, 2
ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. a i b i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) obciążając odwołującego kosztami postępowania w postaci
uiszczonego wpisu od odwołania.
Przewodniczący: ……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
