rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-10-21
rok: 2014

sygnatury akt.:

KIO 1960/14
KIO 1961/14

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata, Izabela Kuciak, Sylwester Kuchnio Protokolant: Paweł Puchalski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 października 2014 r. w Warszawie odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 23 września 2014 r. przez wykonawcę
GTS Poland Sp. z o. o., ul.
Marynarska 15, 02-674 Warszawa
B. w dniu 23 września 2014 r. przez wykonawcę
EXATEL S. A., ul. Perkuna 47, 04-164
Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez
Kasa Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego, Al.
Niepodległości 190, 00-608 Warszawa

przy udziale:
A. wykonawcy
EXATEL S. A., ul. Perkuna 47, 04-164 Warszawa zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1960/14 po stronie
odwołującego,
B. wykonawcy
T-Mobile Polska S.A., ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
1960/14 po stronie odwołującego,
C. wykonawcy
GTS Poland Sp. z o.o., ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
1961/14 po stronie odwołującego,
D. wykonawcy
ComArch S.A., al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków

zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1960/14 i KIO
1961/14 po stronie zamawiającego,

E. wykonawcy
Orange Polska S.A., Al. Jerozolimskie 160 02-326 Warszawa

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
1960/14 i KIO 1961/14 po stronie zamawiającego,
F. wykonawcy
Netia S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1960/14 po stronie
zamawiającego

orzeka:

1. Uwzględnia oba odwołania i nakazuje zmianę ogłoszenia o zamówieniu i wykreślenie w
sekcji III.2.3 pkt 1.1. ogłoszenia o zamówieniu zwrotu: „rozlokowanych we wszystkich 16
województwach Polski” oraz zastąpienie zwrotu: „świadczoną przez okres co najmniej 3 lat,
przy czym okres świadczenia usługi utrzymania trwał nieprzerwanie przez okres co najmniej
1 roku” zwrotem „świadczoną nieprzerwanie przez okres co najmniej 1 roku”. Nadto,
nakazuje modyfikację ogłoszenia o zamówieniu w części odnoszącej się do zakresu
zamówienia przez dopuszczenie rozwiązania, iż łącza podstawowe mogą być budowane na
bazie sieci radiowej w paśmie licencjonowanym.

2. kosztami postępowania obciąża
Kasa Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego, Al.
Niepodległości 190, 00-608 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
30 000 zł 00 gr (słownie:
trzydzieści tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez
GTS Poland Sp. z o. o., ul.
Marynarska 15, 02-674 Warszawa i EXATEL S. A., ul. Perkuna 47, 04-164 Warszawa
tytułem wpisów od odwołań,
2.2. zasądza od
Kasa Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego, Al. Niepodległości 190,
00-608 Warszawa kwotę 37 200 zł 00 gr (słownie: trzydzieści siedem tysięcy dwieście
złotych 00/100), w tym:
A. kwotę
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych 00/100) na
rzecz
GTS Poland Sp. z o. o., ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika,
B. kwotę
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych 00/100) na
rzecz
EXATEL S.A., ul. Perkuna 47, 04-164 Warszawa stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: …………………………

…………………………

………………………….

Sygn. akt: KIO 1960/14
Sygn. akt: KIO 1961/14


U z a s a d n i e n i e


Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu ograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia zamówienia publicznego, którego przedmiotem są “usługi operatorskie sieci
WAN”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 13 września 2014 r. Pod numerem 2014/S 176-311372.

Sygn. akt: KIO 1960/14

W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący wniósł odowłanie wobec ogłoszenia o
zamówieniu, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 22 ust. 1 pkt 2 i 4 w zw. z art. 22 ust. 4 Pzp poprzez sporządzenie opisu sposobu
dokonania oceny spełniania warunków w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia
oraz zdolności ekonomicznej i finansowej w sposób nadmierny i nieproporcjonalny do
przedmiotu zamówienia, a także utrudniający uczciwą konkurencję;
2. art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 48 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia (określenie przedmiotu zamówienia) w sposób naruszający zasadę
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji poprzez:
a.

wyłączenie możliwości budowania łączy dostępowych zapasowych z
wykorzystaniem łączy satelitarnych;
b.

ograniczenie technologii możliwych do wykorzystania dla budowy łączy
dostępowych podstawowych jedynie do technologii kablowej;
3. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
modyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu poprzez:
1.
modyfikację warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i
doświadczenia (sekcja III.2.3) pkt 1.1 ogłoszenia o zamówieniu) przez
wykreślenie sformułowania „w 16 województwach”;
2.
modyfikację warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i
doświadczenia (sekcja III.2.3) pkt 1.1 ogłoszenia o zamówieniu) przez
wykreślenie sformułowania „ świadczoną przez okres co najmniej 3 lat, przy
czym okres świadczenia usługi utrzymania trwał nieprzerwanie przez okres co

najmniej 1 roku”;
3.
modyfikację warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i
finansowej poprzez wykreślenie warunku zawartego w sekcji III.2.2) pkt 2 ppkt b),
czyli wykreślenie sformułowania: „osiągnął wskaźnik bieżącej płynności
finansowej (Current Ratio) rozumiany jako stosunek aktywów obrotowych do
zobowiązań bieżących (krótkoterminowych) równy łub większy (>) 1,3;
4.
modyfikację zakresu zamówienia w sekcji II.2.1) pkt 2.1 ogłoszenia o
zamówieniu poprzez wykreślenie tiretu drugiego w brzmieniu: „MetroEthernet na
bazie sieci radiowej w paśmie licencjonowanym tylko w przypadku łącza
zapasowego” oraz modyfikację brzmienia tiretu pierwszego poprzez zastąpienie
jego treści następującym sformułowaniem: „MetroEthernet na bazie sieci
kablowej lub sieci radiowej w paśmie licencjonowanym, dla łącza podstawowego
oraz zapasowego”;
5.
modyfikację zakresu zamówienia w sekcji II.2.1) pkt 2.1 ogłoszenia o zamówieniu
poprzez dopuszczenie budowania łączy dostępowych z wykorzystaniem łączy
satelitarnych, tj. wykreślenie z tiretu czwartego sformułowania „łączy
satelitarnych”.

W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący wskazał, że formułując warunki
udziału w postępowaniu Zamawiający winien kierować się celem, jakiemu zamawiane usługi
mają służyć, a opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowania nie może
ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego realizacji. Każde
wymaganie powinno znajdować uzasadnienie w obiektywnych potrzebach Zamawiającego
związanych z realizacją przedmiotu zamówienia i do niego proporcjonalnych. Powyższe, jak
wskazał Odwołujący, potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w szczególności
uchwała Izby z dnia 22 listopada 2010 r., sygn. akt: KIO/KU 83/10, wyrok KIO z dnia 24
września 2010 r., sygn. akt: KIO 1947/10.

Zdaniem Odwołującego, sformułowany przez Zamawiającego opis sposobu oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia
jest nadmierny i nieuzasadniony. Brak jest bowiem uzasadnienia merytorycznego dla
wymogu posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie świadczenia usługi sieci WAN w
technologii MPLS, która obejmuje lub obejmowała minimum 200 lokalizacji położonych w 16
województwach i była świadczona przez okres co najmniej 3 lat, przy czym okresświadczenia usługi utrzymania trwał nieprzerwanie przez okres co najmniej roku (sekcja
III.2.3) pkt 1.1. ogłoszenia o zamówieniu).

W ocenie Odwołującego, wymóg, aby usługa, którą ma się wykazać wykonawca
obejmowała określoną liczbę lokalizacji położonych w 16 województwach jest

nieuzasadniony. Skoro, Zamawiający wymaga, aby usługa obejmowała 200 odrębnych
lokalizacji to bez znaczenia, zdaniem Odwołującego, pozostaje fakt, iż są one położne w 16
województwach. Odwołujący zwrócił uwagę, że wykonawca świadczy usługę transmisji
danych do konkretnych lokalizacji i ewentualne trudności z tym związane mogą wynikać np.
z ukształtowania terenu determinującego technologię świadczenia usług oraz dostępnych
dla danej lokalizacji możliwości technicznych, nie zaś z faktu położenia lokalizacji w 16
różnych województwach.

Odwołujący podkreślił, że istotne znaczenie dla zdobycia przez wykonawcę
niezbędnej wiedzy i doświadczenia ma położenie geograficzne lokalizacji oraz dostępne dla
niej warunki techniczne, a nie fakt położenia lokalizacji w danej jednostce podziału
administracyjnego. Wymóg wykazania się przez wykonawcę usługą obejmującą lokalizacje
położone w 16 jednostkach podziału administracyjnego (województwach) nie odzwierciedla,
zdaniem Odwołującego, rzeczywistej wiedzy i doświadczenia niezbędnego do świadczenia
usług objętych przedmiotowym postępowaniem.

Ponadto, Odwołujący zauważa, iż ograniczenie spełniania warunku posiadania
wiedzy i doświadczenia jedynie do usług, które obejmowały 200 lokalizacji położonych w 16
województwach narusza zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
W nieuzasadniony sposób eliminuje bowiem z udziału w postępowaniu wykonawców, którzy
posiadają wiedzę i doświadczenie niezbędne do świadczenia usług objętych przedmiotowym
postępowaniem, ale nie spełniają wymogu położenia lokalizacji objętych usługą w 16
województwach, a także podmioty, które posiadają doświadczenie zdobyte w innych krajach,
w których nie ma jednostki podziału administracyjnego kraju w postaci województwa.

Odwołujący stoi na stanowisku, że nadmierny i w sposób nieuzasadniony
ograniczający konkurencję jest również wymóg, iż usługa dostarczenia, zestawienia,
uruchomienia i utrzymania sieci WAN ma być świadczona przez okres co najmniej 3 lat, przy
czym okres świadczenia usługi utrzymania miał trwać nieprzerwanie przez okres co najmniej
1 roku. Odwołujący podaje, że liczba zamówień odpowiadających usłudze określonej w
warunku, o tak długim terminie realizacji, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania wniosków, jest znacznie ograniczona. Jedynie najwięksi Zamawiający
instytucjonalni zlecają realizację usług rozległej sieci na taką skalę (200 lokalizacji) i na tak
długi okres trwania, na co nie mają wpływu dostawcy usług telekomunikacyjnych (są to
zwykle usługi zlecane w trybie zamówień publicznych). Umowy na świadczenie tego rodzaju
usług zawierane są często na 12 lub 24 miesiące.

Jak podaje Odwołujący, wymaganie 3-letniego okresu świadczenia usługi (w tym 1 rok
nieprzerwanej usługi utrzymania) ogranicza znacząco krąg potencjalnych wykonawców
mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia. Jednocześnie w ocenie Odwołującego,
ograniczenie to nie znajduje obiektywnego uzasadnienia w potrzebach Zamawiającego.

Charakter świadczonych usług nie uzasadnia żądania wykazania się świadczeniem usługi w
tak długim okresie, jak ten przewidziany w niniejszym postępowaniu, szczególnie, iż
potencjał wykonawcy (wiedza i doświadczenie, a także środki techniczne i finansowe)
wymagany jest w największym stopniu w pierwszym okresie świadczenia usługi, w
szczególności budowy łączy lub dostosowania już posiadanej infrastruktury do wymagań
Zamawiającego.

Odwołujący zauważa, że ustawowo określone wymaganie proporcjonalności
warunków udziału w postępowaniu do przedmiotu zamówienia nie oznacza, iż usługi
wymagane w celu wykazania spełniania warunków udziału mają być tożsame z
przewidywanym przedmiotem zamówienia. Dopuszczenie do udziału w postępowaniu
wykonawców mogących wykazać się doświadczeniem w świadczeniu podobnych rodzajowo
do przedmiotu zamówienia usług w okresie krótszym niż określony w warunku, w równym
stopniu gwarantuje, iż zamówienie zostanie udzielone podmiotowi posiadającemu niezbędny
potencjał wiedzy i doświadczenia oraz dającemu rękojmię należytego wykonania
zamówienia.

Dalej Odwołujący podniósł, że określony przez Zamawiającego warunek udziału w
postępowaniu w postaci wymogu wykazania się, w przeciągu ostatnich 3 lat obrotowych,
osiąganiem wskaźnika bieżącej płynności finansowej na poziomie równym lub większym niż
1,3 jest nadmierny, nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz w sposób
nieuzasadniony ogranicza krąg potencjalnych wykonawców.

Jak wyjaśnił Odwołujący, wskaźnik bieżącej płynności finansowej (Current Ratio)
służy ocenie płynności finansowej przedsiębiorstwa, tj. zdolności do bieżącego regulowania
zobowiązań spółki, co dokonuje się poprzez porównanie wysokości określonych płynnych
aktywów do krótkoterminowych zobowiązań (co do zasady zobowiązań o terminie
wymagalności do 12 miesięcy).

Odwołujący podał, że w nauce finansów i rachunkowości nie budzi wątpliwości, iż
stopień płynności finansowej przedsiębiorstwa w sposób zasadniczy zależy od specyfiki jego
głównej działalności. Świadczy o tym choćby fakt, iż brak jednego uniwersalnego poziomu
płynności finansowej, który stanowiłby wartość referencyjną dla oceny tego wskaźnika. Inny
będzie oczekiwany poziom płynności w przypadku przedsiębiorstw produkcyjnych, inny zaś
w przypadku przedsiębiorstw handlowych, gdzie finansowanie bieżącej działalności za
pomocą tzw. kredytów kupieckich jest powszechnie przyjęte.

W ocenie Odwołującego, określenie przez Zamawiającego minimalnej wartości
wskaźnika Current Ratio na poziomie 1,3 jest nieuzasadnione i nieadekwatne dla oceny
podmiotów
mogących
zrealizować
przedmiot
zamówienia.
W
branży
usług
telekomunikacyjnych nie jest wymagany wskaźnik płynności bieżącej na tak wysokim

poziomie. Struktura finansowania usług odpowiadających przedmiotowi zamówienia wymaga
najwyższych nakładów na etapie inwestycji infrastrukturalnych, natomiast bieżąca realizacja
usług nie wymaga stopnia płynności finansowej na aż tak wysokim poziomie. Minimalny
wskaźnik Current Ratio 1,3 oznacza, że aktywa obrotowe nie tylko pokrywają całość
bieżących zobowiązań, ale że w przedsiębiorstwie występuje stała nadwyżka wolnych,
płynnych środków na poziomie 30%. Jest to wymaganie znacznie wygórowane w stosunku
do potrzeb należytej realizacji zamówienia.

Ponadto, jak zauważa Odwołujący, ocenie zdolności ekonomicznej i finansowej
przedsiębiorstwa służy wyznaczenie optymalnego dla jego specyfiki wskaźnika płynności
bieżącej, nie zaś oczekiwanie osiągnięcia jak najwyższej wartości wskaźnika. W przypadku,
gdy wysoka nadwyżka aktywów obrotowych nie jest wymagana dla danego rodzaju
działalności, zbyt wysoki poziom przedmiotowego wskaźnika może świadczyć o
niegospodarności (zalegające zapasy, wysoki odsetek nieuregulowanych należności
krótkoterminowych) i w konsekwencji, nie stanowić żadnej gwarancji dobrej kondycji
ekonomicznej wykonawcy.

Wobec powyższego, zdaniem Odwołującego, postawione przez Zamawiającego
wymaganie jest nadmierne i nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, w szczególności
jeśli wziąć pod uwagę, iż zdolność ekonomiczna i finansowa wykonawców w postępowaniu
podlega ocenie również poprzez warunki w zakresie posiadanych środków finansowych lub
zdolności kredytowej (min. 30 mln zł) oraz osiąganych średnich przychodów netto ze
sprzedaży (min 100 mln zł) - a więc postawione warunki są rygorystyczne i samodzielnie
umożliwiają dostęp do udziału w postępowaniu jedynie podmiotom o ponadprzeciętnym
potencjale.

W zakresie zarzutów sformułowanych wobec przedmiotu zamówienia Odwołujący
podał, że zgodnie z treścią art. 29 ust. 1 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty. W myśl art. 7 ustawy Pzp, czynności Zamawiającego powinny zmierzać
do zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wszystkich wykonawców.
Zgodnie z treścią art. 29 ust. 2 ustawy Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w
sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Z treści cytowanych przepisów wynika,
w ocenie Odwołującego, dla Zamawiającego zakaz dokonania opisu przedmiotu zamówienia
w sposób utrudniający dostęp do zamówienia wykonawcy, który potencjalnie jest w stanie
wykonać to zamówienie. Formułując wymogi w zakresie opisu przedmiotu zamówienia
Zamawiający winien kierować się celem, jakiemu zamawiane produkty mają służyć. Każde
wymaganie ma znajdować uzasadnienie w obiektywnych potrzebach zamawiającego. Zespół

Arbitrów w orzeczeniu z dnia 24 sierpnia 200 7r., sygn. akt: UZP/ZO/O-1040/07 oraz
UZP/ZO/O-1045/07 stwierdził, iż „wymagania muszą mieć walor istotnych, znaczących dla
przedmiotu, nie mogą mieć charakteru subiektywnych, albo więcej - zmierzających do
wyeliminowania niektórych podmiotów
,
bądź wyrażać preferencji dla konkretnego
przedmiotu”. Powyższą argumentację dotyczącą opisu przedmiotu zamówienia potwierdza,
jak zauważył Odwołujący, także orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej: wyrok KIO z dnia
22 rudnia 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1734/09, wyrok KIO z dnia 18 listopada 2008 r., sygn.
akt: KIO/UZP 1240/08.
Zdaniem Odwołującego, opis przedmiotu zamówienia, który został zamieszczony w
sekcji II.2.1) pkt 2.1. ogłoszenia o zamówieniu utrudnia uczciwą konkurencję i narusza równe
traktowanie wykonawców, gdyż w nieuzasadniony sposób uprzywilejowuje wykonawcę
posiadającego łącza kablowe dla wskazanych przez Zamawiającego łączy głównych oraz
ogranicza
konkurencyjność
postępowania
poprzez
niedopuszczenie
możliwości
wykorzystania łączy satelitarnych.
Zgodnie z zakresem zamówienia opisanym w ogłoszeniu o zamówieniu, łącza
dostępowe nie mogą być budowane z wykorzystaniem:
„ -zasobów publicznej sieci Internet;
-
infrastruktury znajdującej się poza terytorium RP;
-
łączy w technologii asymetryczny DSL;
-
łączy satelitarnych oraz Wimax;
-
komutowanych łączy telefonicznych;
-
łączy technologii radiowych w paśmie nie podlegającym licencjonowaniu;
-
łączy w technologii HSDPA.”
W opisie zakresu zamówienia Zamawiający wskazał ponadto, iż dopuszcza wykorzystanie
technologii radiowej w paśmie licencjonowanym tylko w przypadku łączy zapasowych,
nakładając na wykonawców obowiązek wykorzystania w przypadku łączy podstawowych
tylko sieci kablowych.
W ocenie Odwołującego, powyższe postanowienia w sposób bardzo istotny
ograniczają krąg potencjalnych wykonawców oraz możliwość wyboru przez wykonawców
sposobu świadczenia usługi, a jednocześnie - nie są uzasadnione obiektywnymi potrzebami
Zamawiającego. Ponadto, wyłączenie zastosowania technologii innej niż kablowa, wyraźnie
preferuję jednego wykonawcę - Orange Polska S.A. (dawniej: Telekomunikacja Polska S.A.).
Operator ten posiada najszerszą infrastrukturę kablową w lokalizacjach Zamawiającego.
Pozostali wykonawcy zostaną więc albo zmuszeni do znacznych inwestycji w celu budowy
własnych kanałów dostępowych lub też do dzierżawy istniejącej infrastruktury od Orange
Polska S.A. Uwzględniając fakt, że jest to podmiot jednocześnie konkurujący z pozostałymi
operatorami sieci o uzyskanie zamówienia, z oczywistych względów, zdaniem

Odwołującego, nie będzie on zainteresowany zawarciem takiej umowy, a już na pewno nie
na warunkach korzystnych dla konkurencyjnego wykonawcy. Jednocześnie może się okazać
niemożliwe skorzystanie z możliwości dzierżawy istniejącej już infrastruktury ze względu na
jej wcześniejsze „zarezerwowanie” przez Orange Polska S.A.
Odwołujący stoi na stanowisku, że wymóg zapewnienia łączy podstawowych jedynie
drogą kablową jest nieuzasadniony w sytuacji, gdy świadczenie usługi za pomocą łączy
radiowych w paśmie licencjonowanym jest równie niezawodne i bezpieczne, co droga
kablowa. W szczególności, na korzyść łącza radiowego w porównaniu do łącza kablowego
przemawia szybkość usuwania ewentualnych awarii oraz możliwość zapewnienia dostępu w
lokalizacjach trudnodostępnych, czy to poprzez łącza kablowe podziemne czy napowietrzne.
Pasma radiowe licencjonowane są przeznaczone do profesjonalnych zastosowań
telekomunikacyjnych. Korzystanie z tych pasm radiowych poza spełnieniem technicznych
wymagań (w Polsce obowiązują normy ETSI) jest dodatkowo rejestrowane i koordynowane
przez niezależny organ państwowy (w Polsce: Urząd Komunikacji Elektronicznej). Aby
zapewnić wysoką i skalowaną niezawodność łącza, stosowane są odpowiednie
rekomendacje planistyczne opracowane przez międzynarodowe organizacje a zainstalowana
radiolinia może zapewnić łącze do transmisji danych, którego niezawodność osiąga wartość
nawet 99,9999% w skali roku. W zakresie bezpieczeństwa danych w warstwie fizycznej
(pierwsza warstwa modelu OSI) i łącza danych (druga warstwa modelu OSI), jaką bez
wątpienia stanowią linie radiowe, poziom zabezpieczeń jest na tym samym poziomie co inne
technologie realizacji łącza ostatniej mili. Są to rozwiązania telekomunikacyjne
zaaprobowane przez międzynarodowe organizacje standaryzacyjne (ITU, ETSI, IEEE i
IEFT).

Podobnie, zdaniem Odwołującego, nie jest uzasadnione wyłączenie w ogóle
możliwości wykorzystania technologii satelitarnej, w szczególności w odniesieniu do łączy
zapasowych, które wykorzystywane są jako awaryjne w stosunku do łączy podstawowych.
Technologia ta umożliwia osiąganie parametrów wystarczających dla spełnienia funkcji
oczekiwanych od łączy awaryjnych przy określonych przez Zamawiającego wymaganiach.
Niewątpliwą zaletą satelitarnych łączy zapasowych jest możliwość utrzymania ciągłości
transmisji w przypadku awarii fizycznej sieci, bez konieczności kosztownej inwestycji budowy
dodatkowego, niezależnego łącza kablowego.

Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 18 września 2013 r., sygn. akt: KIO
2135/13, KIO 2136/13, KIO 2163/13, gdzie w podobnym stanie faktycznym, Izba zwróciła
uwagę na ograniczenie konkurencji przez tak skonstruowany opis przedmiotu zamówienia.
Zagadnienie dotyczące umożliwienia realizacji połączeń zapasowych w technologii
satelitarnej stanowiło, jak podał Odwołujący, przedmiot rozstrzygnięcia w sprawie o sygn.
akt: KIO 1869/13, KIO 1876/13 (wyrok KIO z dnia 16 sierpnia 2013 r.).

Zdaniem Odwołującego, zaproponowana modyfikacja opisu przedmiotu zamówienia
umożliwi zachowanie zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Odbędzie się to bez uszczerbku dla uzasadnionych potrzeb i wymagań Zamawiającego, jak
również otworzy postępowanie dla szerszego kręgu wykonawców, bez preferowania jednego
spośród większej liczby operatorów telekomunikacyjnych zdolnych do należytej realizacji
zamówienia.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

W sekcji III.2.3) pkt pkt 1.1 ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający wskazał, że w celu
wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia
wykonawca winien potwierdzić, że „w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych i
ciągłych wykonuje co najmniej 1 usługę o charakterze i złożoności porównywalnej z
przedmiotem niniejszego zamówienia. Zamawiający uzna usługę obejmującą dostarczenie,
zestawienie, uruchomienie i utrzymanie sieci WAN zbudowanej w oparciu o technologię
MPLS dla co najmniej 200 lokalizacji użytkownika, rozlokowanych we wszystkich 16
województwach Polski, świadczoną przez okres co najmniej 3 lat, przy czym okres świadczenia usługi utrzymania trwał nieprzerwanie przez okres co najmniej 1 roku.”

W sekcji II.2.2) ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający postanowił m.in., iż
Wykonawca musi wykazać, że „b) osiągnął wskaźnik bieżącej płynności finansowej (Current
Ratio) rozumiany jako stosunek aktywów obrotowych do zobowiązań bieżących
(krótkoterminowych) równy lub większy (≥) 1,3, przy czym, w przypadku Wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie warunek ten odnosi się do Wykonawcy, który
wykazuje przychód netto ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów w największej
części składającej się na spełnienie warunku, o którym mowa w lit. a) powyżej.”

Pismem z dnia 10 października 2014 r. Zamawiający poinformował, iż dokonał
zmiany ogłoszenia o zamówieniu i w dniu 9 października 2014 r. przekazał do publikacji w
Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej oraz zamieścił na stronie
internetowej KRUS i tablicy ogłoszeń w siedzibie Centrali KRUS Ogłoszenie dodatkowych
informacji, informacje o niekompletnej procedurze lub sprostowanie. Zmiana ogłoszenia o
zamówieniu obejmowała warunki udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i
finansowej wykonawcy i polegała na rezygnacji przez Zamawiającego z wymogów
odnoszących się do wskaźnika bieżącej płynności finansowej. Powyższe ustalono na

podstawie treści Ogłoszenia dodatkowych informacji, informacje o niekompletnej procedurze
lub sprostowanie, wysłanego do organu publikacyjnego w dniu 9 października 2014 r.

Pismem z dnia 13 października 2014 r. Odwołujący cofnął zarzut dotyczący
wskaźnika bieżącej płynności finansowej.

W sekcji II.2.1) pkt I.2.1 ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający postawił wymóg:
„Łącza dostępowe w odniesieniu do ww. lokalizacji mogą być budowane przez Wykonawcę
przy wykorzystaniu następujących technologii:
• MetroEthernet na bazie sieci kablowej, dla łącza podstawowego oraz zapasowego.
• MetroEthernet na bazie sieci radiowej w paśmie licencjonowanym tylko w przypadku
łącza zapasowego.
Zamawiający wyklucza budowanie tych łączy dostępowych z wykorzystaniem:
• zasobów publicznej sieci Internet,
• infrastruktury znajdującej się poza terytorium Polski,
• łączy w technologii asymetryczny DSL,
• łączy satelitarnych oraz Wimax,
• komutowanych łączy telefonicznych,
• łączy w technologiach radiowych w paśmie nie podlegającym licencjonowaniu,
• łączy w technologii HSDPA;”
•

Pismem z dnia 10 października 2014 r. Zamawiający poinformował, iż dokonał
zmiany ogłoszenia o zamówieniu i w dniu 9 października 2014 r. przekazał do publikacji w
Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej oraz zamieścił na stronie
internetowej KRUS i tablicy ogłoszeń w siedzibie Centrali KRUS Ogłoszenie dodatkowych
informacji, informacje o niekompletnej procedurze lub sprostowanie. Zmiana ogłoszenia o
zamówieniu dotyczyła przedmiotu zamówienia w ww. zakresie sekcji II.2.1) pkt 2.1
ogłoszenia o zamówieniu, która otrzymała brzmienie:
„Łącza dostępowe w odniesieniu do ww. lokalizacji mogą być budowane przez Wykonawcę
na bazie sieci kablowej, dla łącza podstawowego oraz zapasowego albo na bazie sieci
radiowej w paśmie licencjonowanym tylko w przypadku łącza zapasowego. Zamawiający
wyklucza budowanie tych łączy dostępowych z wykorzystaniem:
• zasobów publicznej sieci Internet,
• infrastruktury znajdującej się poza terytorium Polski,
• łączy w technologii asymetryczny DSL,
• łączy satelitarnych oraz Wimax,

• komutowanych łączy telefonicznych,
• łączy w technologiach radiowych w paśmie nie podlegającym licencjonowaniu oraz łączy w technologiach radiowych punkt-wielopunkt w paśmie licencjonowanym, • łączy w moblinych technologiach dostępowych GSM w paśmie 2G, 3G, 4G tj. (EDGE,
UMTS, HSDPA, HSUPA, LTE);”
Powyższe ustalono na podstawie treści Ogłoszenia dodatkowych informacji, informacje o
niekompletnej procedurze lub sprostowanie, wysłanego do organu publikacyjnego w dniu 9
października 2014 r.

Pismem z dnia 13 października 2014 r. Odwołujący cofnął zarzut naruszenia przepisu
art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 48 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w zakresie niedopuszczenia przez
Zamawiającego realizacji zamówienia z wykorzystaniem łączy w technologii satelitarnej.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z przepisem art. 22 ust. 2 i 4 ustawy Pzp o udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące posiadania wiedzy i
doświadczenia oraz sytuacji ekonomicznej i finansowej. Jednocześnie zgodnie z przepisem
art. 22 ust. 4 ustawy Pzp opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia. Wynikający z powoływanego przepisu nakaz wiązania warunku
udziału w postępowaniu z przedmiotem zamówienia oznacza obowiązek określenia
doświadczenia wymaganego przez wykonawcę przez pryzmat obowiązków, które będą
wykonywane w ramach realizacji przedmiotu zamówienia. Zwrócić należy uwagę, że
jakkolwiek ustawodawca wskazał na możliwość weryfikowania zdolności wykonawcy do
realizacji przedmiotu zamówienia poprzez sprawdzenie jego umiejętności i kwalifikacji na
oznaczonym polu, to brak jednocześnie uzasadnienia, w świetle powołanych przepisów, dlażądania wykazania się przez wykonawcę realizacją usług tożsamych z przedmiotem
zamówienia. Rolą Zamawiającego przy określaniu warunków udziału w postępowaniu z
jednej strony jest zbadanie potencjału wykonawcy, który stanowić będzie o zdolnościach
wykonawcy do realizacji zamówienia, z drugiej zaś strony określenie rzeczonego potencjału
na takim poziomie, aby zapewnić konkurencyjność postępowania i umożliwić udział w
postępowaniu wszystkim wykonawcom, którzy dają gwarancję wykonania zamówienia.

Wypracowana przez orzecznictwo zasada proporcjonalności i adekwatności
warunków udziału w postępowania nakazuje właśnie osiągnięcie kompromisu pomiędzy
wymaganiami, określonymi przez Zamawiającego, świadczącymi o gotowości (zdolności)
wykonawcy do realizacji zamówienia a zapewnieniem dostępności do danego zamówienia

wszystkim wykonawcom, którzy zadaniu wyznaczonemu przez Zamawiającego są w stanie
podołać. Wyważenie tych potrzeb w taki sposób, aby zapewnić realizację zamówienia, nie
utrudniając jednocześnie dostępu do zamówienia, jest zadaniem trudnym, jednakże
niezbędnym dla realizacji dyspozycji normy wyrażonej w przepisie art. 22 ust. 4 ustawy Pzp.

Odnosząc powyższe rozważania do niniejszego stanu faktycznego stwierdzić należy,
iż Zamawiający nie sprostał obowiązkom wynikającym z powołanych przepisów. W pierwszej
kolejności zwrócić należy uwagę, że nabycie doświadczenia w realizacji usług sieci WAN nie
pozostaje w jakimkolwiek związku z ich wykonaniem we wszystkich województwach Polski.
Umiejętności, biegłości w świadczeniu usług sieci WAN z pewnością nie nabywa się przez
to, że były one świadczone we wszystkich województwach na terenie Polski. Nie ma więc
merytorycznego związku pomiędzy nabyciem doświadczenia w tym zakresie a realizacją tej
usługi w określonych jednostkach podziału administracyjnego kraju.

Jeśli chodzi o skalę przedsięwzięcia, wskazywaną przez Zamawiającego, a
mianowicie, że chodziło o wykazanie się usługą adekwatną do skali działalności
Zamawiającego, to jakkolwiek nie sposób odmówić Zamawiającemu racji, iż rozmiar
realizowanego przedsięwzięcia referencyjnego świadczy o adekwatnym doświadczeniu dla
wykonania przedmiotowego zamówienia, to określenie tego rozmiaru przez odwołanie się do
jednostek podziału administracyjnego nie jest właściwe. Po pierwsze, jeśli Zamawiający
oczekiwał wykazania się realizacją usługi na jakimś większym terenie, w lokalizacjach
rozproszonych na określonej powierzchni, czy w określonej odległości, to mógł to uczynić,
ale nie w sposób zaproponowany w treści ogłoszenia o zamówienia. Raz jeszcze należy
bowiem podkreślić, że wskazanie na konkretne jednostki podziału terytorialnego kraju w
sposób istotny ogranicza konkurencję i eliminuje wykonawców z doświadczeniem spoza
terytorium Polski i nie stanowi odpowiedniego narzędzia do zbadania umiejętności do
realizacji zadania na dużą skalę. W tym miejscu należy zwrócić również uwagę, że sam
Zamawiający uzasadniając sporny wymóg odwołał się do oczekiwanego doświadczenia „w świadczeniu podobnych usług w określonych uwarunkowaniach geograficznych, prawnych i
faktycznych”, co oznacza, że Zamawiający zamierzał weryfikować nie tyle rozmiar
przedsięwzięcia, ile warunki, w których jest realizowane. W ocenie Izby, określenie szeroko
pojętych uwarunkowań w realizacji zamówienia poprzez odesłanie do jednostki
administracyjnej podziału terytorialnego jest nieskuteczne. Może się bowiem okazać, że
wykonanie usługi referencyjnej w danym województwie nie wymagało sprostania warunkom
geograficznym, technicznym czy też prawnym, które w ocenie Zamawiającego, stanowią o
zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia.

Podkreślenia wymaga i sam Zamawiający w istocie to przyznaje, mówiąc o
dysponowaniu przez wykonawcę „wiedzą i doświadczeniem o zachodzących w tym miejscu

szeroko pojętych warunkach”, że istotne znaczenie dla nabycia wiedzy i doświadczenia wświadczeniu usług transmisji danych do konkretnych lokalizacji ma położenie geograficzne, a
w szczególności ukształtowanie terenu i panujące warunki atmosferyczne oraz dostępne
warunki techniczne i faktyczne ograniczenia prawne, a nie fakt realizacji referencyjnej usługi
w określonych jednostkach podziału administracyjnego kraju.

Jeśli idzie zaś o drugi aspekt spornego warunku, a mianowicie, aby usługa
dostarczenia, zestawienia, uruchomienia i utrzymania sieci WAN była świadczona przez
okres co najmniej 3 lat, przy czym okres świadczenia usługi utrzymania miał trwać
nieprzerwanie przez okres co najmniej 1 roku, przyjąć należy, że brak jakiegokolwiek
uzasadnienia dla stwierdzenia nabycia wymaganego doświadczenia przez pryzmat jedynie
3-letniego okresu realizacji spornej usługi. Zamawiający wskazał jedynie, że „świadczenie
usług przez dłuższy okres czasu umożliwia właściwą ocenę jakości pracy Wykonawcy –
umowy krótkoterminowe takiej możliwości nie dają”. Zamawiający natomiast nie uzasadnił, z
jakich powodów jedynie 3-letni okres świadczenia usługi daje podstawy do weryfikacji
doświadczenia wykonawcy i umożliwia ocenę jakości jego pracy, a takiej możliwości nie
zapewnia świadczenie usługi przez okres jednego roku.

W ocenie Izby, Odwołujący trafnie wskazał, że charakter świadczonych usług nie
uzasadnia żądania wykazania się realizacją referencyjnej usługi w tak długim okresie. Tym
bardziej, że początkowy okres świadczenia usługi, w którym następuje dostarczenie,
zestawienie i uruchomienie sieci WAN jest kluczowy dla realizacji usługi utrzymania sieci.
Zdaniem Izby, o powodzeniu przedsięwzięcia można już mówić, jeśli nieprzerwanie przez rok
usługa jest realizowana z sukcesem. Realizowanie zaś usługi przez kolejne lata, w
przekonaniu Izby, nie łączy się z nabywaniem biegłości w świadczeniu usługi i ciągle jeszcze
doświadczenia, a przynajmniej Zamawiający okoliczności tej nie wykazał, a stanowi jedynie o
realizacji zobowiązań umownych.

Potwierdzeniem przedmiotowego stanowiska jest również okoliczność, na którą
wskazał Odwołujący, a mianowicie, że w prowadzonych w ostatnim czasie postępowaniach o
udzielenie
zamówienia
publicznego,
odpowiadającego
przedmiotowi
niniejszego
zamówienia, doświadczenia w realizacji usług referencyjnych nie wiązano z jego okresem, w
większości postępowań nie odnotowuje się wymagań co do okresu świadczenia
referencyjnej usługi, jeśli już się pojawia, to jest to okres 12 miesięcy, w jednym zaś
przypadku postawiono wymóg 24 miesięcy.

Ponadto należy zwrócić uwagę, czemu Zamawiający nie zaprzeczył, że umowy naświadczenie usług często zawierane są na okres 12 lub 24 miesięcy, co biorąc pod uwagę
inne wymogi Zamawiającego odnośnie usługi referencyjnej (chociażby ilość lokalizacji),

powoduje, że dostęp do zamówienia zostałby w sposób drastyczny i nieuprawniony
ograniczony.

Jednocześnie rodzaj i skala działalności prowadzonej przez Zamawiającego nie
odbiega w sposób istotny od tej prowadzonej przez innych zamawiających, np. ZUS,
Komenda Główna Straży Granicznej, Ministerstwo Sprawiedliwości, a tym samym nie
uzasadnia postawienia warunków udziału w postępowaniu dotyczącym zbliżonych usług, na
poziomie znacznie odbiegającym od pewnego wzorca (praktyki).

Reasumując, stwierdzić należy, że brak korelacji pomiędzy wymaganym
doświadczeniem (przedmiotowo), stanowiącym o zdolności wykonawcy do realizacji
zamówienia a jego długością i faktem realizacji referencyjnej usługi we wszystkich
jednostkach podziału administracyjnego kraju szczebla wojewódzkiego legło u podstaw
uznania przez Izbę, iż sporne warunki udziału w postępowaniu są nieadekwatne i
nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, co stanowi o naruszeniu przez
Zamawiającego przepisu art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22 ust. 4 ustawy Pzp.

Jeśli idzie o zarzut naruszenia przepisu art. 22 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 4
ustawy Pzp w zakresie warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do wskaźnika
bieżącej płynności finansowej Izba pozostawiła przedmiotowy zarzut bez rozpoznania
uwzględniając okoliczność, że Odwołujący cofnął zarzut. Zwrócić należy uwagę, że
Odwołujący na mocy przepisu art. 187 ust. 8 ustawy Pzp uprawniony jest do cofnięcia
odwołania, co skutkuje umorzeniem postępowania. Sięgając do reguły wnioskowania a
maiori ad minus należało dojść do przekonania, że dopuszczalne jest również cofnięcie
zarzutu. Skoro cofnięcie odwołania jest czynnością, mocą której odwołujący wycofuje
wniesione odwołanie, a więc rezygnuje z rozpoznania w toku postępowania odwoławczego,
to złożenie oświadczenia woli w przedmiocie cofnięcia zarzutu w określonym zakresie winno
wywoływać skutki, mając na uwadze również przepis art. 191 ust. 2 ustawy Pzp,
uwzględniające powyższe. Mocą złożonego oświadczenia woli Odwołujący zrezygnował z
rozpoznania odwołania przez Izbę we wskazanym zakresie, co przy jednoczesnym braku
podstaw do badania przez Izbę dopuszczalności przedmiotowej czynności i braku
konieczności uzyskania zgodny strony przeciwnej na dokonanie rzeczonej czynności,
powoduje konieczność pozostawienia przez Izbę przedmiotowego zarzutu bez rozpoznania
(wobec braku instrumentu w postaci uprawnienia do umorzenia postępowania w części).

Zgodnie z przepisem art. 29 ust. 2 ustawy Pzp przedmiotu zamówienia nie można
opisywać w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję. Na tle powołanego przepisu w
orzecznictwie prezentowane jest stanowisko, które Izba podziela, że zamawiający dokonując
opisu przedmiotu zamówienia z jednej strony artykułuje swoje potrzeby, z drugiej zaś strony

sposób realizacji tych potrzeb nie powinien utrudniać dostępu do zamówienia wykonawcom,
którzy są w stanie sprostać wymogom Zamawiającego i osiągnąć wyznaczony przez niego
cel. Jednocześnie, zarówno w literaturze przedmiotu, jak i w orzecznictwie podkreśla się
również, i z tym należy się zgodzić, że opis przedmiotu zamówienia należy konstruować
przez pryzmat wymagań istotnych, a jakiekolwiek ograniczenie konkurencji musi mieć swoje
zakotwiczenie w obiektywnych potrzebach zamawiającego, którym w inny sposób niż ten
opisany przez zamawiającego, nie można sprostać.

Odnosząc
przedmiotowe
rozważania
do
niniejszego
stanu
faktycznego
rozstrzygnięcia wymaga, czy wymóg zapewnienia łączy podstawowych jedynie drogą
radiową jest uzasadniony. Rozważając przedmiotową kwestię Izba wzięła pod uwagę
stanowiska stron, w szczególności stanowisko prezentowane w przedłożonej przez
Zamawiającego Opinii w zakresie aspektów technicznych treści odwołań złożonych do KIO
przez uczestników postępowania na etapie ogłoszenia o zamówienie publiczne na usługi w
zakresie rozległej sieci komputerowej nr 2014/S 176-311372 wraz z propozycjami
odpowiedzi na zarzuty przedstawione Zamawiającemu, sporządzonej przez A. K. i M. A.,
rzeczoznawców Polskiego Towarzystwa Informatycznego oraz Ekspertyzę przygotowaną
przez dr. K. H., eksperta Krajowej Izby Gospodarczej Elektroniki i Telekomunikacji,
przedłożoną przez Odwołującego. Mając na uwadze fakt, że są to opinie prywatne, Izba
wzięła je pod uwagę traktując jako element stanowiska strony. Izba jednocześnie nie
znalazła podstaw do kwestionowania wagi przedłożonych dokumentów i wyrażonych
stanowisk ze względu na wykształcenie, umiejętności i doświadczenie ich autorów, uznając
je za równorzędne. Jednocześnie nie umniejsza wagi powołanej Opinii okoliczność, że
została ona podpisana przez jednego z autorów, nadal pozostaje bowiem dokumentem
prywatnym, a dodatkowo obecni na rozprawie jej autorzy potwierdzili fakt jej przygotowania.

W pierwszej kolejności podnieść należy, że Izba nie jest związana oceną, jak
podkreśla Zamawiający, tożsamego zarzutu, dokonaną przez skład orzekający Izby w
sprawie o sygn. akt: KIO/UZP 990/09 oraz KIO/UZP 1001/09. Podkreślenia wymaga, że w
przedmiotowym postępowaniu Izba dokonuje rozstrzygnięcia na gruncie argumentacji i
stanowisk prezentowanych przez strony i uczestników postępowania.

Zamawiający stoi na stanowisku, iż u podstaw wyłączenia określonych technologii w
realizacji przedmiotu zamówienia leży bezpieczeństwo, niezawodność, nowoczesność i
kompleksowość. Jakkolwiek Izba nie kwestionuje wskazanych przez Zamawiającego
priorytetowych cech przedmiotu zamówienia, to oceny wymaga, czy sieci oparte o
technologie łączności radiowej w istocie potrzebom bezpieczeństwa nie są w stanie
sprostać.

Zamawiający wskazał, że sieć WAN wraz z zamawianymi usługami musi
wykorzystywać takie technologie i metody eksploatacji, które wyeliminują możliwość
nieuprawnionego i niezauważalnego (zarówno przez wykonawcę, jak i Zamawiającego)
przechwycenia danych przepływających przez łącza, chodzi bowiem o dane wrażliwe, w
szczególności dane osobowe ubezpieczonych. Zamawiający formułuje wniosek, że
najbardziej wrażliwe na powyższe zagrożenia i nieuprawnioną penetrację są sieci oparte o
technologie łączności radiowej, w których medium transportowym dla pakietów danych są
fale radiowe emitowane w powietrznej przestrzeni publicznej naszego kraju.

Niezależnie od faktu, że Zamawiający nie uzasadnia swojego stanowiska, iż co do
zasady łącza przewodowe są bardziej bezpieczne od łączy bezprzewodowych, w ocenie
Izby, biorąc pod uwagę stanowisko Odwołującego, brak uzasadnienia dla formułowanej tezy.
Po pierwsze, łącza przewodowe mogą być również „podsłuchiwane”, wyjątkiem nie są tutaj
łącza radiowe. Po drugie, a co ważniejsze, prawidłową metodą zabezpieczenia połączeń w
sieciach rozległych jest zabezpieczenie poprzez szyfrowanie w warstwie IP lub na poziomie
protokołów sieciowych, a nie w warstwie fizycznej lub łącza. W przedmiotowym
postępowaniu Zamawiający to czyni, wskazując w sekcji II.2.1) pkt 2.1 ogłoszenia o
zamówieniu na żądanie szyfrowania transmisji, zaś w pkt 2.6 formułując wymóg zapewnienia
usługi zdalnego dostępu do sieci WAN KRUS dla 50 użytkowników Zamawiającego,
zrealizowanej poprzez zestawienie bezpiecznych połączeń, opartych o szyfrowanie
protokołem IPSec.

Nadto, Zamawiający postawił również w sekcji II.2.1) pkt 1 ogłoszenia o zamówieniu
wymóg dostarczenia i uruchomienia urządzeń i systemów zapewniających bezpieczeństwo
sieciowe (DDoS, IPS, DLP itp.), co wskazuje, że wymienione przez Zamawiającego
mechanizmy związane z bezpieczeństwem sieciowym są związane z protokołami sieciowymi
(transmisją w sieci) a nie z fizycznym rozwiązaniem sposobu transmisji (przewodowym czy
bezprzewodowym). To pokazuje, że w konsekwencji sam Zamawiający upatruje
bezpieczeństwa w zapewnieniu odpowiednich mechanizmów a nie w określonej technologii.

Dalej Zamawiający zwrócił uwagę, że aspekt niezawodności usług, w tym transmisji
danych w sieci, pociąga za sobą wymóg ciągłej pracy sieci bez przerw i zrywania łączności w
niezaplanowanych momentach. Nawet bowiem chwilowa utrata łączności pomiędzy
jednostkami KRUS w newralgicznych dla Zamawiającego momentach może skutkować
niedopełnieniem obowiązku terminowej realizacji świadczeń z tytułu ubezpieczenia i w
konsekwencji odpowiedzialnością Zamawiającego. Dalej Zamawiający podał, że z punktu
widzenia technicznego niezawodność i stabilna prędkość działania sieci WAN jest konieczna
do realizacji celu strategicznego KRUS, jakim jest modernizacja systemów informatycznych i
przejście na model centralnego przetwarzania danych z dystrybucją wyników na pojedyncze

stanowiska w całym kraju, co oznacza konieczność zapewnienia bardzo krótkiego czasu
reakcji systemów transakcyjnych i ich stabilnej, niczym niezakłóconej pracy.

Oczywistym jest, że Izba nie kwestionuje strategicznego znaczenia sieci dla
poprawnego funkcjonowania systemów informatycznych KRUS. Zwrócić jednakże należy
uwagę, iż w inżynierii sieci telekomunikacyjnych nie istnieje pojęcie „ciągłej pracy sieci.” Już
z doświadczenia życiowego wynika, że nie istnieją rozwiązania, które pozwalają na 100%
gwarancję niezawodności. Każde sieci, w tym przewodowe oparte na łączachświatłowodowych, mogą ulec awarii.

Natomiast możliwe jest określenie poziomu dostępności sieci, przy uwzględnieniu
potrzeb Zamawiającego. Odwołujący wskazuje, że ten poziom dostępności może być
określony nawet przez wartość 99,999%, co oznacza, że w skali roku dopuszczalne są
przerwy w pracy nie przekraczające łącznie 5 minut. Co więcej, taki poziom dostępności jest
możliwy do uzyskania już w przypadku pojedynczego łącza radiowego, tymczasem w
przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia z systemem łączy tworzących sieć, a więc
niezawodność sieci jako całości, ze względu na stosowanie łączy zapasowych, może być
wyższa. Nie wydaje się zaś, że ewentualne przerwy w pracy Zamawiającego nie trwające
dłużej niż 5 minut w ciągu roku uniemożliwią Zamawiającemu realizację obowiązków
statutowych.

Określenie przez Zamawiającego wymaganego poziomu dostępności sieci, w ocenie
Izby, nie narazi Zamawiającego na wykorzystanie przez wykonawcę technologii radiowych
do budowy łącz sieci WAN tam, gdzie występują niestabilne warunki atmosferyczne, mogące
mieć negatywny wpływ na ich działanie. Wykonawca profesjonalnie świadczący usługi objęte
przedmiotem zamówienia z pewnością bowiem posiada kompetencje do oceny możliwości
technicznych zastosowania danej technologii w taki sposób, aby spełnić wymagania
Zamawiającego. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający skutecznie nie zaprzeczył, że
parametry SLA (wymagania na dostępność łączy) technologii radiowej nie odbiegają od
wartości osiąganych w przypadku łączy kablowych.

Dodatkowo, warte odnotowania jest, iż zdaniem autorów Opinii, ewentualny
negatywny wpływ zjawisk atmosferycznych na działanie sieci w technologii radiowej zależy
od sposobu wykonania sieci oraz długości użytych fal elektromagnetycznych. Sam
Zamawiający wskazuje więc, że prawidłowe zastosowanie technologii przesądza o właściwej
realizacji przedsięwzięcia. Na powyższe zwraca uwagę również Odwołujący, opisując
konkretne rozwiązania, z których należy skorzystać w przypadku wystąpienia ekstremalnych
zjawisk atmosferycznych, aby zapewnić wymaganą dostępność i przepływność sieci.

Analogiczną argumentację należy powołać w odpowiedzi na powoływane przez
Zamawiającego znaczenie przeszkód fizycznych dla łączy radiowych. Oczywistym jest, że
prawidłowo działający, profesjonalny wykonawca nie skorzysta z technologii radiowej tam,

gdzie ze względu na powołane przeszkody nie będzie to możliwe lub nie zapewni to
osiągnięcia wymaganego przez Zamawiającego poziomu dostępności sieci. Natomiast
powstanie przeszkody w trakcie realizacji zamówienia, przy obowiązku zapewnienia
odpowiedniej dostępności i przepływności sieci ze strony wykonawcy, wydaje się, że nie
wpłynie negatywnie na ciągłość i niezawodność pracy sieci, tym bardziej, że rzeczone
przeszkody nie pojawiają się nagle (z dnia na dzień).

W odniesieniu do technologii budowy łączy w oparciu o radiolinie punkt-
wielopunkt Zamawiający wskazał, że jej wykorzystanie generuje dodatkowe zagrożenie
związane z tym, że radiolinia spełniająca rolę wielopunktu musi obsługiwać wiele strumieni
danych i kierować ruch pod odpowiednie adresy punktów docelowych. Wymaga to
zwielokrotnienia przepustowości układów przełączających w stosunku do pojedynczego
punktu. W sytuacjach bardzo złych warunków pogodowych, interferencji z falami radiowymi
obcych nadajników i innych szumów radiowych do układów aktywnych wielopunktu dociera
duża lub bardzo duża liczba nieczytelnych (niekompletnych) pakietów danych i urządzenia
wielopunktu poświęcają czas na obsługę szumów, zamiast na obsługę pakietów
autoryzowanej transmisji danych, co może powodować drastyczny spadek przepustowości
węzła.

Zamawiający wskazując jednakże na możliwość wystąpienia określonych
mechanizmów nie wykazał, że nie jest możliwe ich wyeliminowanie. Tymczasem Odwołujący
w przedłożonej Ekspertyzie pokazał, że jest możliwe zagwarantowanie przepływności sieci
wymaganej przez Zamawiającego nawet w przypadku wystąpienia bardzo złych warunków
pogodowych.

Nadto, jakkolwiek Odwołujący przyznaje, że realizacja dostępu niektórych lokalizacji
w topologii punkt-wielopunkt może zwiększyć wrażliwość na awarie, gdyż w przypadku awarii
stacji bazowej obsługującej węzeł centralny wszystkie lokalizacje mogą być czasowo
niedostępne, to wykonawca może jednak, czemu Zamawiający skutecznie nie zaprzeczył,
tak zaprojektować łącza zapasowe, aby uzyskać wymaganą przez Zamawiającego
niezawodność.

Z tych przyczyn, w ocenie Izby, problem zawodności sieci nie leży w łączach
radiowych co do zasady, a zapewnienie niezawodności sieci winno być zabezpieczone przez
wskazanie przez Zamawiającego wymaganego poziomu dostępności i przepływności sieci, a
nie przez wykluczenie określonych technologii.

Wskazywanie
przez
Zamawiającego
na
możliwość
drastycznego
spadku
przepustowości węzła w określonych warunkach poza konstatacją nie zawiera żadnego
uzasadnienia. Zamawiający nie podejmuje również polemiki z Odwołującym w tym zakresie i
nie podważa twierdzeń Odwołującego, że wykonawca projektując sieć z określonymi przez
Zamawiającego konkretnymi wymaganiami, dobiera przepływności cząstkowe i sumaryczne

na dany węzeł tak, aby gwarantowana przepływność nie przekraczała wydajności tego
węzła, stosując rozwiązania zachowujące przepływność nawet w trudnych warunkach
atmosferycznych.

Upatrując przeszkody w możliwości dopuszczenia radiolinii Zamawiający wskazywał
również, że przedmiotowa technologia jest nierozwojowa z punktu widzenia przewidywanego
wzrostu zapotrzebowania na szybkość transmisji w sieci WAN oraz utrudnia budowę
jednorodnego środowiska telekomunikacyjnego dla obecnych i przyszłych aplikacji oraz
komunikacji głosowej i multimedialnej, co ma wpływ na koszty utrzymania i bezpieczeństwo
danych. Jednakże poza przytoczonymi twierdzeniami nie wykazał ani nawet nie
uprawdopodobnił trafności formułowanych wniosków.

Izba podziela również stanowisko Odwołującego, że skoro Orange Polska S.A.
posiada w lokalizacjach Zamawiającego najszerszą infrastrukturę kablową, to wyłączenia
zastosowania technologii innej niż kablowa już z tej przyczyny wyraźnie preferuje tego
wykonawcę. Jednocześnie podmiot ten sam zainteresowany udziałem w przedmiotowym
postępowaniu z pewnością nie będzie zainteresowany udostępnianiem innym wykonawcom
posiadanej infrastruktury, a tym bardziej na korzystnych warunkach. Oceny tej nie zmienia
wskazywany przez tego wykonawcę fakt podziału funkcjonalnego podmiotu, bowiem
działania podejmowane przez powołanego wykonawcę wskazują, że w istocie nie doszło do
przełamania jego uprzywilejowanej pozycji (o czym szerzej w dalszej części uzasadnienia).

Reasumując stwierdzić należy, iż Odwołujący wykazał, że ograniczenie możliwości
realizacji usługi przez wyłączenie technologii radiowej stanowi nieuzasadnione i nadmierne
ograniczenie konkurencji. Zamawiający zaś poza uchwyceniem pewnych zjawisk czy też
wad radiolinii nie odparł jednocześnie argumentacji Odwołującego, że rzekome „ułomności”
radiolinii, jeśli w ogóle występują, nie mogą zostać przezwyciężone (wyeliminowane).

Zdaniem Izby, ograniczenie wyboru technologii stanowi, nieuprawnione warunkami
przedmiotowego postępowania, ograniczenie swobody wykonawców w doborze sposobu
realizacji przedmiotu zamówienia i w konsekwencji prowadzi do ograniczenia konkurencji.
Jeśli celem Zamawiającego jest uzyskanie usług o określonych cechach to powinien je
wyspecyfikować, czyli określić cel a nie sposób jego realizacji. Tym bardziej, że określony
sposób realizacji zamówienia nie unicestwia możliwości osiągnięcia wyznaczonego celu.

W ocenie Izby, istnieje pewne wyobrażenie i przekonanie, że technologia kablowa
jest bardziej bezpieczna i mniej awaryjna, jednak brak dowodów na powyższe legło u
podstaw dopuszczenia technologii radiowej nie tylko dla łączy zapasowych, ale i
podstawowych. Z tych względów zarzut naruszenia przepisu art. 29 ust. 2 w zw. z art. 48 ust.
2 pkt 3 ustawy Pzp należało uznać za uzasadniony.

Natomiast nie znalazł potwierdzenia zarzut naruszenia przepisu art. 29 ust. 1 w zw. z
art. 48 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący nie wykazał bowiem, że w opisie przedmiotu
zamówienia nie uwzględniono wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty. W ocenie Izby, sporne okoliczności nie podpadają pod przywołaną
normę, czym innym jest bowiem opisanie przedmiotu zamówienia a więc wymogów
Zamawiającego w sposób ograniczający konkurencję, odmiennie zaś należy kwalifikować
sytuację, w której Zamawiający nie podał informacji i wymagań niezbędnych do
sporządzenia oferty.

Stwierdzenie powyższych naruszeń czyni zarzut naruszenia przepisu art. 7 ust. 1
ustawy Pzp uzasadnionym, zaś zważywszy na etap postępowania zarzut naruszenia
przepisu art. 7 ust. 3 ustawy Pzp należało uznać za chybiony.

Jeśli idzie o zarzut naruszenia przepisu art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 48 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp w zakresie niedopuszczenia przez Zamawiającego realizacji zamówienia z
wykorzystaniem łączy w technologii satelitarnej, Izba pozostawiła go bez rozpoznania z
przyczyn, o których była mowa w odniesieniu do zarzutu naruszenia przepisu art. 22 ust. 1
pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 4 ustawy Pzp w zakresie warunku udziału w postępowaniu
odnoszącego się do wskaźnika bieżącej płynności finansowej, który również został przez
odwołującego cofnięty.

Sygn. akt: KIO 1961/14

W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec ogłoszenia o
zamówieniu, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 29 ust 2 Pzp poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia z naruszeniem zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji, w sposób preferujący jednego z potencjalnych wykonawców;
2. art. 22 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunku udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, co powoduje
nieuzasadnione ograniczenie kręgu podmiotów mogących się ubiegać o
przedmiotowe zamówienie.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści ogłoszenia poprzez
doprowadzenie jego wymagań do zgodności z ustawą, zgodnie z treścią uzasadnienia
przedmiotowego odwołania.

W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podał, że z uwagi na szczególną
specyfikę rynku telekomunikacyjnego w Polsce, tj. występowanie jednego podmiotu, który ze
względu na posiadane zasoby strukturalne ma wyraźnie korzystniejszą pozycję od innych
uczestników rynku, Zamawiający powinien ze szczególną uwagą formułować wymogi
postępowania tak, aby definiując warunki przetargu, pozycji tego podmiotu dodatkowo nie
faworyzować.

Odwołujący podniósł również, że obecnie usługi telekomunikacyjne na rzecz KRUSświadczy Orange Polska S.A., której oferta została wyłoniona w poprzednim postępowaniu.
Odwołujący podał, że podmiot ten jako jedyny był wówczas w stanie sprostać postawionym
warunkom udziału w postępowaniu i złożyć ofertę - co wskazuje pośrednio, że już w
poprzednim postępowaniu zasoby infrastrukturalne Orange Polska S.A. miały doniosłe
znaczenie w rozstrzygnięciu postępowania.

Dalej Odwołujący wyjaśnił, że skoro Orange Polska S.A. świadczy aktualnie usługi na
rzecz Zamawiającego i jest właścicielem łączy kablowych doprowadzonych do
zdecydowanej większości lokalizacji Zamawiającego, to każdy inny wykonawca będzie
musiał albo zapewnić własne łącze kablowe, czyli doprowadzić kabel do wszystkich
lokalizacji (wśród których znajdują się też lokalizacje bardzo trudno dostępne), albo zawrzeć
z Orange Polska S.A. umowę, której przedmiotem będzie udostępnienie jej łączy kablowych
(dzierżawa łączy). Oznacza to, że w przedmiotowym postępowaniu, przy zachowaniu
wymagania dopuszczającego dla dostępu podstawowego jedynie łącze kablowe, podmiotem
decydującym o tym, kto uzyska przedmiotowe zamówienie, jest Orange Polska S.A.. Tym
samym, sporne postanowienie, pozwala w sposób nieuzasadniony wykorzystywać Orange
Polska S.A. swoją przewagę konkurencyjną. Jest oczywiste, zdaniem Odwołującego, że
Orange Polska S.A. jako jeden z wykonawców mogących ubiegać się o zamówienie, nie
musi być zainteresowana zawarciem takiej umowy, a nawet, gdyby była, to ceny tego
rodzaju usług mogą być zróżnicowane dla różnych wykonawców i ich wysokość nie jest
możliwa do przewidzenia.
Takie wymaganie, w ocenie Odwołującego, uniemożliwia także prawidłowe
skalkulowanie ceny oferty wszystkim wykonawcom, poza Orange Polska S.A. lub poza
wykonawcami, którzy z Orange Polska S.A. zawarli umowy umożliwiające wykorzystanie
posiadanych przez nią łączy kablowych.
Odwołujący stwierdza, że postawienie powyższego wymagania nie znajduje oparcia
w rzeczywistych i uzasadnionych potrzebach Zamawiającego, a zarówno dostęp
podstawowy, jak i awaryjny, mogą z powodzeniem (i korzyścią dla Zamawiającego) być
realizowane w technologii radiowej. Wynika to z faktu, iż parametry usługi świadczonej przy
wykorzystaniu łącza radiowego (np. tzw. radiolinii punkt-punkt w paśmie koncesjonowanym)
nie odbiegają na niekorzyść od parametrów usługi świadczonej przy wykorzystaniu łącza

kablowego, a nawet można postawić tezę, iż wykorzystanie łącza radiowego jest dla
Zamawiającego korzystniejsze. Dla przykładu Odwołujący podaje, że prowadząc działalność
komercyjną w zakresie świadczenia usługi VPN MPLS, udzielając gwarancji w ramach SLA
(Service Level Agreement), definiując oddzielnie gwarancje dla technologii kablowej oraz
łączy kablowych punkt-punkt, działających w paśmie koncesjonowanym, wyżej definiuje
parametry niezawodnościowe dla łączy radiowych.
W ocenie Odwołującego, nie bez znaczenia dla tego konkretnego stanu faktycznego
jest fakt, iż z uwagi na skalę zamówienia oraz liczbę lokalizacji oraz ich rozproszenie
geograficzne część lokalizacji Zamawiającego znajduje się w miejscach z ubogą
infrastrukturą telekomunikacyjną, do których - w ramach realizacji zamówienia- wykonawca
zmuszony byłby wykonać kosztowną i niezasadną ekonomicznie inwestycję w kabel ziemny,
zamiast zestawić znacznie tańsze, lecz co najmniej równie niezawodne łącze radiowe
pracujące w paśmie koncesjonowanym.
Odwołujący podniósł również, że dla łączy o niskiej przepustowości sklasyfikowanych
w ogłoszeniu jako łącza do PT o przepustowości podstawowej i zapasowej na poziomie 4
Mbps wykluczenie technologii DSL jest co najmniej niezrozumiałe. Odwołujący wyjaśnił, że z
powodzeniem świadczy usługi sieci rozległej oferując wymagane przez Zamawiającego
przepustowości wykorzystując specjalnie zdefiniowany na te potrzeby produkt opierający się
właśnie na technologii DSL. Klienci w ramach usługi otrzymują również określone parametry
niezawodnościowe (SLA), jak również mają do swojej dyspozycji określone klasy QoS.
Technologia ta jest również wykorzystywana, jako łącza podkładowe dla usług głosowych i w
opinii Odwołującego, w pełni zaspokoi potrzeby Zamawiającego w zakresie lokalizacji
zdefiniowanych jako PT. Dopuszczenie ww. technologii na obecnym etapie postępowania
umożliwi potencjalnym wykonawcom realną możliwość konkurowania z Orange Polska S.A.,
a na etapie realizacji zamówienia zapewni wybranemu wykonawcy więcej możliwości
realizacyjnych.

Odwołujący powołując się na własne doświadczenia wielu lat funkcjonowania na
rynku telekomunikacyjnym podniósł, iż sporny warunek udziału w postępowaniu został
określony w sposób wygórowany (nadmierny) i nieadekwatny do faktycznych potrzeb
Zamawiającego. Nieuzasadnione zawyżenie wymagań w stosunku do doświadczenia
wykonawców skutkuje również, zdaniem Odwołującego, naruszeniem przez Zamawiającego
zasady prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, ponieważ eliminuje z udziału w postępowaniu podmioty
posiadające wieloletnie doświadczenie w wykonywaniu usług zbliżonych do przedmiotu
niniejszego zamówienia i z całą pewnością zdolne do jego wykonania.

W ocenie Odwołującego, w tym wypadku, uzasadniony i adekwatny do przedmiotu

zamówienia byłby wymóg wykonania sieci rozległej WAN w podobnej skali (około 300
lokalizacji na terenie całego kraju) albowiem po pierwsze - właśnie łącza WAN będą
podkładowymi dla usługi, po drugie, dla realizacji i prawidłowego skonfigurowania stanowią
warunek konieczny dla prawidłowego działania usług głosowych, a stopień zagadnień
technicznych i technologicznych stojących do rozwiązania przed wykonawcą jest bez
porównania większy i bardziej złożony niż w przypadku zestawienia usług głosowych, które
to w praktyce sprowadza się do podłączenia prawidłowo prekonfigurowanego telefonu do
sieci LAN w zadanej lokalizacji.

W ocenie Odwołującego, przedstawiony powyżej pogląd potwierdza poniekąd sam
Zamawiający,
formułując
wymogi
formalne
w
zakresie
kompetencji
personelu
zaangażowanego w realizację zamówienia a w szczególności posiadanych przez ten
personel certyfikatów.

Co więcej, jak wskazuje Odwołujący, sumarycznie każdy z obecnych na rynku
operatorów telekomunikacyjnych realizuje usługi dla większej ilości klientów, tak więc
wystarczyłoby wykazanie, że systemy telekomunikacyjne wykonawców są zdolne do obsługi
tego typu wolumenu ruchu z zadanymi funkcjonalnościami, a nie - jak w tym wypadku -
realizacji jednorazowo tego typu zadania.

W ocenie Odwołującego, sporne postanowienie nie zagwarantuje Zamawiającemu
prawidłowości wykonania usług głosowych, bo sedno zagadnień technologicznych do
rozwiązania znajduje się w realizacji konfiguracji oraz utrzymaniu łączy podkładowych, czyli
w tym konkretnym wypadku sieci rozległej WAN oraz zdolności technologicznej serwerów
telekomunikacyjnych Zamawiającego, a nie w doświadczeniu w zakresie dostarczenia usługi
jednorazowo dla 1200 abonentów.
Z uwagi na powyższe, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu usunięcie
spornego postanowienia, bądź też jego modyfikacji w ten sposób, aby wykonawca musiał
legitymować się wykonaniem i utrzymaniem sieci rozległej WAN dla około 300 lokalizacji na
terenie całego kraju i/lub obsługą na swoich serwerach telekomunikacyjnych dla nie mniej niż
1200 abonentów w technologii IP.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

Ustalenia Izby odnośnie przedmiotu zamówienia dokonane w spawie o sygn. akt: KIO
1960/14 zachowują aktualność w przedmiotowej sprawie z uwagi na tożsamość zarzutów
zgłoszonych w tym przedmiocie w obu sprawach.

Dodać należy, iż przedmiotem zamówienia jest również zbudowanie, wdrożenie i
zarządzanie systemem telefonii IP, w skład którego wejdzie do 4000 telefonów IP wraz z
elementami rozszerzającymi funkcjonalność systemu, w środowisku rozproszonych
lokalizacji – ponad 270 (sekcja III.2.1) pkt 2.4 ogłoszenia o zamówieniu).

W sekcji III.2.3) pkt 1.2 ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający postanowił: „W celu
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w art. 22 ust 1 pkt 2 i 3
ustawy Pzp tj. posiadania wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, Wykonawca musi
wykazać, że: (...) W okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy w tym okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych i ciągłych, wykonuje
co najmniej 1 usługę o charakterze i złożoności porównywalnej z przedmiotem niniejszego
zamówienia". Jednocześnie, Zamawiający wskazał, że „za usługę o charakterze i złożoności
porównywalnej z przedmiotem niniejszego zamówienia Zamawiający uzna usługę polegającą
na wdrożeniu i świadczeniu usług systemu telefonii IP składającego się z co najmniej 1200
telefonów IP w środowisku sieci WAN, składającym się z co najmniej 90 węzłów
rozproszonych geograficznie (w rozumieniu różnych miejscowości), przy czym okres świadczenia usługi trwał nieprzerwanie przez okres co najmniej 1 roku."


Izba dopuściła i przeprowadziła dowód z Ekspertyzy w zakresie kwestii technicznych
podnoszonych w protestach w przetargu ograniczonym na usługi operatorskie sieci WAN,
obejmujące transmisję danych, głosu i obrazu w KRUS i oddalonych przez KRUS,
sporządzoną w dniu 27 lipca 2009 r. przez T. R., rzeczoznawcę Polskiego Towarzystwa
Informatyków. Porównując treść przedmiotowej Ekspertyzy i Opinii przedłożonej przez
Zamawiającego w toku niniejszego postępowania Izba ustaliła, że Opinia nie stanowi
odzwierciedlenia tez sformułowanych w Ekspertyzie, stanowi przedstawienie stanowiska jej
autorów i została poczytana jako aktualna.

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów przedłożonych przez
Odwołującego na rozprawie, na mocy § 23 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań, nie
udostępniając ich stronom i uczestnikom postępowania, gdyż zawierają tajemnicę ustawowo
chronioną. Izba nie dopuściła dowodu z wydruków internetowych dotyczących certyfikatów
CISCO wobec nieprzedstawienia ich tłumaczenia na język polski (§ 19 ust. 3 powołanego
rozporządzenia).

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Znalazł potwierdzenie zarzut naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2
ustawy Pzp. W tym zakresie zachowują aktualność rozważania Izby dotyczące opisu
przedmiotu zamówienia zaprezentowane w sprawie o sygn. akt: KIO 1961/14.

Dodatkowo wskazać należy, iż zapewnienie bezawaryjnej pracy łącza radiowego
można uzyskać, czemu Zamawiający skutecznie nie zaprzeczył, dzięki poprawnemu
zaplanowaniu
przebiegu
trasy
radiowej
(przy
uwzględnieniu
uwarunkowań
infrastrukturalnych i geofizycznych) oraz ustaleniu liczby i rodzajów stacji transmisyjnych, a
także przy prawidłowym zaprojektowaniu linii radiowej od strony ustalenia geometrycznych
parametrów profili poszczególnych odcinków trasy, ustalenia wysokości zawieszenia anten,
wyboru urządzeń radiowych, pasma częstotliwości, szerokości kanału częstotliwościowego
ze względu na jego przepływność wraz z uwzględnieniem czasowo pogarszających się
warunków atmosferycznych.

Nie bez znaczenia jest również okoliczność, że nad prawidłowym wykorzystaniem
częstotliwości na danym obszarze nadzór sprawuje UKE, który przydziela rezerwacje
częstotliwości w taki sposób, żeby systemy radiowe działające na danym terenie nie
zakłócały się wzajemnie.

Zwrócić również należy uwagę, że praktyka Odwołujących i przedłożone w sprawie
dowody wskazują, że czas usunięcia awarii w przypadku łączy radiowych jest krótszy niż w
przypadku łączy kablowych. Zaś, linia kablowa nie jest wolna od ryzyk. Powyższe stanowi
podstawę do stosowania przez Odwołującego analogicznej gwarancji jakości świadczonych
przez
Odwołującego
usług
niezależnie
od
technologii
(przewodowej
czy
też
bezprzewodowej).

Przytoczone argumenty, uzasadniają i wzmacniają stanowisko prezentowane przez
Odwołujących, że technologia radiowa może być z powodzeniem wykorzystywana w celu
realizacji przedmiotowego zamówienia. Obie technologie należy uznać za równoważne, gdyż
przy ich użyciu wykonawca jest w stanie zapewnić takie same poziomy SLA, a czynniki które
mogą powodować zakłócenia w transmisji danych za pomocą radiolinii mają również
negatywny wpływ na świadczenie usług w technologii kablowej.

Przedłożone zaś przez Odwołującego dokumenty dotyczące dzierżawy łączy
telekomunikacyjnych stanowią potwierdzenie, iż realizacja przedmiotowej usługi z
wykorzystaniem łączy radiowych uwolni konkurencję i zagwarantuje wykonawcom swobodę
w wyborze rozwiązań, przy uwzględnieniu wymagań Zamawiającego.

Jednocześnie Izba nie znalazła podstaw uzasadniających stanowisko Odwołującego,że wykluczenie technologii DSL jest niezrozumiałe. Okoliczność świadczenia przez
Odwołującego z powodzeniem usług w oparciu o technologię DSL z pewnością nie jest

wystarczająca dla stwierdzenia, że opis przedmiotu zamówienia narusza uczciwą
konkurencję. Odwołujący zaniechał jakiejkolwiek inicjatywy dowodowej w tym przedmiocie,
zatem jego żądanie, jako nieuzasadnione, nie mogło zostać uwzględnione.


Na kanwie sformułowanego zarzutu naruszenia przepisu art. 22 ust. 4 w zw. z art. 7
ust. 1 ustawy Pzp wskazać należy, że zachowują aktualność rozważania Izby natury ogólnej
dotyczące opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
wyartykułowane w sprawie o sygn. akt: KIO 1961/14.

Odnosząc powyższe rozważania do niniejszego stanu faktycznego stwierdzić należy,
iż Odwołujący w istocie poza sporem pozostawił wymóg dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Jakkolwiek w treści
zarzutu wskazuje na przedmiotowy warunek to brak jakiegokolwiek uzasadnienia
faktycznego i prawnego nie tyle wskazuje na bezprzedmiotowość zarzutu w analizowanym
aspekcie, ile na brak korelacji pomiędzy treścią zarzutu a uzasadnieniem odwołania i w
konsekwencji stanowi o braku sporu w tym zakresie.

Rozpatrując zaś sformułowany zarzut w aspekcie kwestionowanego doświadczenia
stwierdzić należy, iż Odwołujący nie wykazał, że wymóg ten jest nadmierny i nieadekwatny
do przedmiotu zamówienia. W pierwszej kolejności zauważyć należy, na co zwrócił uwagę
sam Odwołujący, że przedmiot zamówienia jest wyjątkowo szeroki i obejmuje swym
zakresem zarówno zagadnienia z dziedziny usług telekomunikacyjnych, jak i
integratorskiach. Stąd też w ocenie Izby, nie powinno budzić wątpliwości, iż Zamawiający
zechce również zweryfikować doświadczenie wykonawcy w zakresie wdrożenia iświadczenia usług systemu telefonii IP. W tych okolicznościach za całkowicie niezrozumiałe
należy uznać twierdzenie Odwołującego, że sporny warunek jest wygórowany i
nieadekwatny. Okoliczności tej Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, skupiając się
jedynie na propozycjach treści spornego warunku, które w ocenie Odwołującego, w sposób
rzeczywisty służą badaniu zdolności danego wykonawcy do realizacji przedmiotowego
zamówienia.

Jednakże i tych poglądów Izba nie podziela. Po pierwsze Odwołujący stoi na
stanowisku, że uzasadniony byłby wymóg wykonania sieci rozległej WAN w podobnej skali.
Odwołujący pomija jednakże, iż w tym zakresie Zamawiający postawił warunek udziału w
postępowaniu, o czym była mowa wyżej, zaś oczekiwanie wykazania się doświadczeniem w
zakresie budowy i świadczenia usług telefonii IP należy wiązać z drugim, istotnym
elementem przedmiotu zamówienia, który stanowi właśnie system telefonii IP. Po drugie, za
niewystarczającą,
wbrew
twierdzeniom
Odwołującego,
należy
uznać
propozycję
Odwołującego, że wykonawca winien wykazać, że systemy telekomunikacyjne, którymi
dysponuje, są zdolne do obsługi tego typu wolumenu ruchu z zadanymi funkcjonalnościami.

Odwołujący tym samym dąży do zastąpienia warunku udziału w postępowaniu odnoszącego
się do doświadczenia warunkiem w zakresie potencjału technicznego. Jednakże
przedmiotowe dążenie Odwołującego należy uznać za całkowicie nieuzasadnione, bowiem
posiadanie przez wykonawcę zaplecza technicznego, wystarczającego do realizacji
zamówienia, nie przesądza jeszcze o umiejętności i zdolności, potwierdzonych
doświadczeniem w wykonywaniu określonej usługi, do realizacji przedmiotowego
zamówienia.

Izba nie przychyla się również do stanowiska Odwołującego, że uzasadnione byłoby
legitymowanie się przez wykonawcę, zamiast wskazanego przez Zamawiającego spornego
doświadczenia, wykonaniem i utrzymaniem sieci rozległej WAN dla około 300 lokalizacji na
terenie całego kraju i obsługą na serwerach telekomunikacyjnych wykonawcy nie mniej niż
1200 abonentów w technologii IP. Po pierwsze bowiem, przedmiotem zamówienia jest
wdrożenie i świadczenie usług systemu telefonii IP w środowisku WAN. Po drugie, system
ten dotyczy lokalizacji rozproszonych geograficzne. Sporny warunek referuje do
powyższego. Zaś, warunek udziału w postępowaniu w brzmieniu zaproponowanym przez
Odwołującego dotyczy w istocie dwóch odrębnych usług niepozostających ze sobą w
związku i nie koreluje z przedmiotem zamówienia. Nadto, cel, jaki Zamawiający starał się
osiągnąć, w postaci dopuszczenia do udziału w postępowaniu wykonawcy posiadającego
doświadczenie wymagane i niezbędne na potrzeby niniejszego zamówienia a odnoszące się
do systemu telefonii IP, nie zostałby przez Zamawiającego osiągnięty.

Bez wpływu na powyższą ocenę postaje treść ogłoszenia o zamówieniu, dotyczącego
analogicznego postępowania prowadzonego przez Zamawiającego w roku 2009.
Okoliczność, że wymogi Zamawiającego w spornym zakresie wówczas były mniejsze, nawet
w porównywalnych warunkach, nie przesądza jeszcze, że sporny warunek udziału w
postępowaniu jest nadmierny i nieadekwatny do przedmiotu zamówienia.

Ponownie należy podkreślić, że system IP stanowi element przedmiotu zamówienia, a
jego budowa i utrzymanie dedykowane będzie dla ponad 270 lokalizacji, a w jego skład
wchodzić będzie docelowo około 4000 telefonów IP. Zatem, nie sposób na tym tle dostrzec,że wymóg wdrożenia i świadczenia usług systemu telefonii IP, obejmującego co najmniej
1200 telefonów IP i co najmniej 90 węzłów rozproszonych geograficznie nie znajduje
uzasadnienia. Z tych przyczyn zarzut naruszenia przepisu art. 22 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp okazał się chybionym.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego
wpis od każdego z odwołań w wysokości 15.000,00 zł oraz wynagrodzenie pełnomocników
Odwołujących w wysokości po 3.600,00 zł.

Przewodniczący: …………………………

…………………………

…………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
• Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
• Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
• Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
• Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27