rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-10-16
rok: 2014
data dokumentu: 2014-10-16
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 1982/14
KIO 1982/14
po rozpatrzeni na rozprawie w dniu 15 października 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 września 2014 r. przez
Odwołującego
–
Konsorcjum:
Nexrad
Telecom
Sp.
z
o.o.,
AXEL
Sp.
z o.o., ul. Puławska 469, 02-844 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – Centrum Projektów Informatycznych, ul. Syreny 23, 01-150 Warszawa
przy udziale Wykonawcy - Konsorcjum: Maxto Sp. z o.o. S.K.A., IP Connect Sp. z o.o., ul.
Reduta 5, 31-421 Kraków zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 września 2014 r. przez
Odwołującego
–
Konsorcjum:
Nexrad
Telecom
Sp.
z
o.o.,
AXEL
Sp.
z o.o., ul. Puławska 469, 02-844 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – Centrum Projektów Informatycznych, ul. Syreny 23, 01-150 Warszawa
przy udziale Wykonawcy - Konsorcjum: Maxto Sp. z o.o. S.K.A., IP Connect Sp. z o.o., ul.
Reduta 5, 31-421 Kraków zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu odtajnienie treści formularza
cenowego wchodzącego w skład oferty złożonej przez Konsorcjum: Maxto Sp. z
o.o. S.K.A., IP Connect Sp. z o.o., ul. Reduta 5, 31-421 Kraków
2. Kosztami postępowania obciąża Centrum Projektów Informatycznych w Warszawie
w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15
000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
tytułem wpisu od odwołania,
2.1 Zasądza od Centrum Projektów Informatycznych w Warszawie na rzecz
wykonawców
Konsorcjum:
Nexrad
Telecom
Sp.
z
o.o.,
AXEL
Sp.
z o.o., ul. Puławska 469, 02-844 Warszawa kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy pięćset złotych 00 gr) tytułem zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………………..
Sygn. akt: KIO 1982/14
Uzasadnienie
Centrum Projektów Informatycznych w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „Integrację środków łączności”, nr sprawy 38-CPI-WZP-2244/14,
opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 2 sierpnia 2014 roku pod numerem
2014/S 147-263881,
Odwołujący się:
Konsorcjum NEXRAD - AXEL w składzie Lider:
Nexrad
Telecom
Sp. z o.o. oraz Axel sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego
polegającej na prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zasadę jawności
postępowania, w szczególności poprzez odmowę udostępnienia treści oferty złożonej przez
Konsorcjum firm MAXTO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością SKA - IP Connect Sp. z
o.o., zwane w dalszej treści odwołania Konsorcjum MAXTO oraz dokumentów
potwierdzających posiadanie przez Konsorcjum MAXTO wymaganego doświadczenia
zawodowego. Działania i zaniechania Zamawiającego naruszyły przepisy art. 7 ust. 1 oraz
art. 8 ust. 1 i 3 ustawy.
Odwołujący wnosi o nakazanie sprawdzenia oferty Konsorcjum MAXTO, pod kątem
dokonanych w niej zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa i odtajnienie części oferty, w
których zastrzeżone informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
W dniu 09 września 2014 roku zostały złożone oferty. Oprócz Odwołującego ofertę złożyło
Konsorcjum MAXTO. W dniu 16 września 2014 roku udostępniono Odwołującemu możliwość
zapoznania się z ofertą tego wykonawcy. W toku czynności udostępnienia oferty okazało się,że istotna część informacji została przez Konsorcjum MAXTO zastrzeżona jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Zamawiający odmówił udostępnienia zastrzeżonych części oferty
Konsorcjum MAXTO. Odmową udostępnienia objęto zastrzeżone przez Konsorcjum
MAXTO:
1)
Treść oferty, a konkretnie Formularz cenowy (według załącznika nr 3 do SIWZ)
2)
Dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu to jest
wykaz wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych, głównych dostaw, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z
podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy
zostały wykonane (na formularzu zgodnym z treścią wzoru stanowiącego załącznik nr 7 do
SIWZ), oraz załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie.
Zastrzeżenie to nie posiada podstaw prawnych ani merytorycznych. Zostało dokonane
wyłącznie w celu utrudnienia konkurowania w przedmiotowym postępowaniu. Odmowa
udostępnienia narusza zasadę jawności postępowania opisaną w art. 8 ustawy co prowadzi
do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz do ograniczenia prawa Odwołującego do
kontroli postępowania w drodze stosowania środków ochrony prawnej.
Odnośnie zastrzeżenia Formularza cenowego stwierdza, że jego treścią są wyłącznie
składniki cenotwórcze w ujęciu uproszczonym. Jego zastrzeżenie i w konsekwencji odmowa
udostępnienia
uniemożliwia
Odwołującemu
sprawdzenie
czy
dokonano
wyceny
poszczególnych pozycji a także, czy wycena została wykonana zgodnie z wymaganiami
SIWZ. Formularz ten stanowi część oferty, która zawiera cenę za realizację przedmiotu
zamówienia, a więc takie informacje, które nie mogą być zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa na mocy art. 8 ust. 3 ustawy. Zgodnie z tym przepisem wykonawca nie
może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy, w tym m.in. informacji
dotyczących ceny.
Samo wskazanie cen jednostkowych nie może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. Byłoby
to natomiast możliwe, gdyby w załącznikach tych żądano wpisania szczegółowej kalkulacji
ceny w stosunku do prac wyspecyfikowanych w poszczególnych pozycjach tabeli, w tym
także wysokości zysku i szczegółowego określenia wszelkich kosztów związanych z daną
pracą. Dopiero bowiem tego typu dane mogą zobrazować sposób kalkulacji ceny. (KIO/UZP
797/09)
Przy tym informacje zawarte w formularzu cenowym zostaną w całości przeniesione do § 12.
Umowy pt. „Wynagrodzenie, Warunki płatności”.
Art. 139 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że umowy w sprawach zamówień publicznych są jawne i
podlegają udostępnieniu na zasadach określonych w przepisach o dostępie do informacji
publicznej, tj. w trybie art. 7, 12, 13 i 14 wskazanej ustawy, co stanowi uzupełnienie zasady
wyrażonej w art. 8 ustawy Pzp, a obowiązek ich ujawnienia ciąży na wszystkich
zamawiających, a więc także na Zamawiającym w niniejszym postępowaniu. (KIO/UZP
797/09). Dane zawarte w Formularzu cenowym nie mogą być skutecznie zastrzegane jako
tajemnica przedsiębiorstwa także z tego powodu, że zgodnie z zapisem punktu 14.2 SIWZ
stanowią podstawę obliczenia ceny oferty.
Reasumując stwierdził odwołujący, iż nie można zastrzec jako tajemnicy przedsiębiorstwa
informacji enumeratywnie wyliczonych w art. 86 ust. 4 ustawy, podawanych w trakcie
otwarcia ofert. Skoro więc w tabeli załącznika nr 3 do SIWZ zawarte są ceny jednostkowe
poszczególnych prac, nie mogą być one opatrzone klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa.
Naczelną zasadą zamówień publicznych jest bowiem jawność i konkurencyjność, co
oznacza, iż utajnienie przez wykonawców jakichkolwiek dokumentów powinno mieć
charakter rzeczywiście wyjątkowy.
Odnośnie zastrzeżenia Wykazu wykonanych dostaw Odwołujący stwierdza, że co do zasady
zarówno Wykaz jak również załączone do oferty dokumenty potwierdzające należyte
wykonanie dostaw nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Przesądza o tym liczne
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. To na Zamawiającym spoczywa obowiązek
wyjaśnienia powyższych okoliczności a następnie podjęcia decyzji o odtajnieniu, bądź nie
oferty wykonawcy. To na wykonawcy, który zastrzega powyższe informacje spoczywa
obowiązek wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykonawca taki powinien być
przygotowany na uzasadnienie zastrzeżenia charakteru powyższych informacji. Co do
zasady informacje dotyczące przedmiotu zamówienia, dat rozpoczęcia i zakończenia usługi
a także odbiorcy ww. usługi nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. Aby powyższe
okoliczności zostały przez wykonawcę zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa powinny
zostać przez niego w sposób dostateczny uzasadnione, (por. KIO/UZP 528/10).
Należy zauważyć, że potencjał doświadczenia wymieniony w treści Wykazu dostaw miał być
zgodny z wymaganiami podanych do wiadomości publicznej dokumentów zamówienia to jest
Ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ. Wykaz należało złożyć na formularzu załącznika nr 7
do SIWZ. Zgodnie z tym formularzem, w zakresie spełnienia warunku doświadczenia każdy
wykonawca musiał wskazać jedynie informacje dotyczące:
-
przedmiotu i wartości dostawy,
-
dat wykonania,
-
nazwy i adresu odbiorcy.
Brak było żądania szczegółów stosunków zobowiązaniowych a tym bardziej informacji
technicznych i technologicznych. Jasnym jest, że z treści Wykazu dostaw musi wynikać
spełnienie warunku udziału w postępowaniu i tylko takie informacje musiały zostać tam
zamieszczone. Spodziewać się zatem można, że w Wykazie dostaw Konsorcjum MAXTO
powinna zawierać się co najmniej jedna dostawa odpowiadająca opisowi warunku udziału z
punktu III.2.1) ppkt 1 ogłoszenia o zamówieniu mówiąca, że Konsorcjum MAXTO wykazuje
się: należytym wykonaniem, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywaniem, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jednej dostawy
obejmującej dostarczenie co najmniej pięciu stacji bazowych w technologii TETRA
stanowiących jeden system radiowy wraz z ich konfiguracją i instalacją.
Jest to wiedza dostępna powszechnie. Na obecnym etapie nie ma też wiadomości , że nie
została ona wcześniej podana do wiadomości publicznej. Co istotne, w przypadku
udostępnienia potencjału przez podmiot trzeci, sam wykonawca może nie posiadać wiedzy,
czy podmiot udostępniający potencjał sam udostępnił wcześniej informację o zrealizowanej
dostawie do wiadomości publicznej czy też nie.
Zamawiający bez dokonania badania zasadności zastrzeżenia odmówił udostępnienia
informacji. Odwołujący wskazuje, że jawność postępowania jest jedną z podstawowych
zasad prowadzenia postępowań o udzielenie zamówień publicznych. Przejawia się ona w
wielu innych przepisach ustawy i ma na celu umożliwienie wykonawcom pełnej informacji o
fakcie wszczęcia postępowania oraz o jego dokumentacji, w tym także o treści ofert
złożonych przez ich konkurentów. Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa należy więc
postrzegać jako wyjątek od zasady jawności postępowania i dlatego też, wyjątek ten musi
być interpretowany w bardzo ścisły i ostrożny sposób.
Definicja tajemnicy przedsiębiorstwa zawiera się w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Przez "tajemnicę przedsiębiorstwa" należy rozumieć nieujawnione
do
wiadomości
publicznej
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Zatem
określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa jedynie, gdy łącznie zaistnieją trzy
następujące przesłanki:
1)
informacja
taka
ma
charakter
techniczny,
technologiczny,
organizacyjny
przedsiębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą,
2)
nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3)
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności
(tak m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r., I CKN 304/00).
Niedopuszczalnym w ocenie Odwołującego jest uznanie a priori, że informacje w
zastrzeżonych przez Konsorcjum MAXTO dokumentach nie zostały nigdy ujawnione do
wiadomości publicznej oraz, że wykonawca ten podjął w stosunku do nich wszelkie
niezbędne działania w celu zachowania ich w poufności. Zdaniem Odwołującego,
Zamawiający bezprawnie nie odtajnił zastrzeżonych przez Konsorcjum MAXTO informacji,
gdyż w Naszej ocenie, informacje te nie spełniają łącznie w/w warunków, pozwalających na
zakwalifikowanie tych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, (za KIO 392/12)
Z ostrożności Odwołujący wskazuje, że odwołanie nie jest przedwczesne a także zostało
wniesione z zachowaniem ustawowego terminu. Zgodnie ugruntowanym orzecznictwem
Krajowej Izby Odwoławczej, początkiem biegu terminu dla odwołania odnoszącego się do
odmowy udostępnienia informacji jest dzień następny po dniu tej czynności Zamawiającego.
W przypadku przedmiotowej sprawy odmowa udostępnienia nastąpiła w dniu 16 września
2014 roku. Zatem pierwszym dniem terminu do wniesienia odwołania był 17 września 2014 r.
Termin ten upływa skutecznie w dniu 26 września 2014 roku. Z tej także przyczyny
odwołanie nie może zostać uznane za wniesione przedwcześnie. Po upływie terminu jego
skuteczne wniesienie nie byłoby możliwe. Pogląd ten znajduje wsparcie w z dnia 09 marca
2012 roku , Sygn. akt KIO 392/12:
Na gruncie niniejszego stanu faktycznego, w ocenie Izby od daty nieudostępnienia
dokumentacji, tj. części ofert, zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa rozpoczął się
bieg terminu na wniesienie odwołania w zakresie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa.(...) Skoro Zamawiający nie udostępnił ofert w pełnym zakresie, to należy
uznać, że respektował zasadność zastrzeżenia a wykonawca miał prawo domniemywać, że
Zamawiający zaakceptował takie zastrzeżenie (...) (Podobnie KIO 1262/13)
W trakcie rozprawy odwołujący podtrzymując zarzuty podkreślił obowiązującą w Pzp zasadę
jawności postępowania. Wskazał na treść załącznika 3 do SIWZ, tj. formularza cenowego.
Zauważył, że wykonawcy podawali w formularzu konkretne ceny składowe ogólnej ceny
ryczałtowej za czynności określone w formularzu przez zamawiającego. Wskazał także na
zawartą w formularzu uwagę, iż wynagrodzenie za wykonanie etapu 1 nie może przekroczyć
pięciu procent ceny.
Odnośnie wymaganego wykazu wykonanych dostaw stwierdził, iż wie, że wykaz ten
uzupełniany był przez wybranego wykonawcę, jednakże nie zna tych informacji. Treść
wykazu, stosownie do postanowień ogłoszenia w punkcie 3.2.1.1 oraz SIWZ, nie może
zawierać informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Są to informacje obiektywne,
handlowe,
w
odróżnieniu
np.
od
wykazu
osób
lub
informacji
o technologiach know-how, koncepcjach mających wpływ na wybór oferty, które ewentualnie
mogłyby zostać zastrzeżone.
Zauważył, że składowe ceny w formularzu nie dotyczą konkretnych czynności
i produktów lecz połączonych blokowo, a zatem z tych informacji nie można wnioskować
konkretnych danych, jakie sugerował zamawiający. Stwierdza, że przystępujący na
potwierdzenie zasadności zastrzeżenia tajemnicy wskazuje na informacje nie wymagane
w postępowaniu. Stwierdza, że bezpieczeństwo teleinformatyczne i przemysłowe, na które
wskazuje przystępujący jest w tej branży normą. Zauważa, że przedmiotowy rynek jest
znany i nie ma rzeczywistych podstaw do utajniania referencji. Kwestionuje informacje
przystępującego o okolicznościach postępowania w 2013 prowadzonego przez Tauron.
Zamawiający
Wnosi o oddalenie odwołania. Stwierdza, że informacje zawarte w formularzu
cenowym oraz dotyczące wiedzy i doświadczenia (wykaz dokumentów i referencje) są to
informacje wzajemnie powiązane składające się na istotne elementy oferty. W opinii
zamawiającego, dokumenty dotyczące wykazanego doświadczenia, mogą i w tym wypadku
stanowią, tajemnice przedsiębiorstwa. Wskazuje na częstą praktykę utajniania referencji,
jako dokumentów mających wymierną wartość handlową. W niniejszym postępowaniu uznał
za uzasadnione zastrzeżenie przez przystępującego dokumentów ofertowych, jako
zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa. Składa do akt kolejny dokument zastrzeżony,
który otrzymał od wykonawcy na potwierdzenie wymaganego doświadczenia. Stwierdza, że
ewentualne odtajnienie zastrzeżonych dokumentów nie będzie mieć wpływu na wynik
postępowania.
Przystępujący
Popiera stanowisko zamawiającego. Wnosi o oddalenie odwołania. Wskazuje na
szerszy kontekst zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w złożonych dokumentach.
Wskazuje na specyfikę zamówienia na system łączności Tetra; w zakresie tego przedmiotu
głównym wykonawcą na rynku jest firma Motorola. Stwierdza, że uczestniczył w ubiegłym
roku w postępowaniu na analogiczny przedmiot zamówienia i złożył najkorzystniejszą ofertę,
przy czym nie utajniał dokumentów ofertowych, a po wyborze najkorzystniejszej oferty
Motorola wycofała autoryzację dostawcom, z którymi wykonawca współpracował, co
spowodowało znaczne straty. Składa kopie pisma z 20 sierpnia 2013 r. firmy Motorola.
Stwierdza, że w wykazie dostaw wymieniony jest podmiot realizujący zamówienie, co na tym
specjalistycznym rynku pozwala na zidentyfikowanie wykonawców, dostawców i sprzętu.
Wskazuje na str. 57 oferty (utajnioną), gdzie z treści referencji wynika zarówno technologia
jak i sprzęt. Składa pisemne oświadczenie kontrahenta zawierające informację o wzajemnym
zastrzeżeniu danych nt. współpracy i wzajemnych umów z przystępującym.
Stwierdza, że także formularz cenowy zawarty w informacji o elementach składowych
ceny, mają istotne znaczenie handlowe. Na ich podstawie możliwe jest pozyskanie wiedzy
o warunkach współpracy, cenach sprzętu. Wskazuje na orzecznictwo Izby, co do
dopuszczalności
zastrzegania
kalkulacji
cenowej,
jako
zawierającej
tajemnicę
przedsiębiorstwa. Stwierdza, że przewidziane przeniesienie informacji o składowych do
paragrafu 12 umowy nie oznacza, że te informacje będą podlegały odtajnieniu (wyrok MSA
IOSK/13) dotyczące art. 5 ust. 2 Ustawy o dostępie do informacji publicznej. Podkreśla, że
podejmuje stałe starania w celu ochrony zastrzeżonych informacji, dysponuje świadectwem
akredytacji bezpieczeństwa teleinformatycznego oraz świadectwem bezpieczeństwa
przemysłowego. Podkreśla, że w odniesieniu do informacji zastrzeżone, są spełnione
przesłanki z art. 11 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co oznacza skuteczne
dokonanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w dokumentach.
r. prowadzonego
przez Tauron. Zauważa, że w ofercie nie podaje się informacji o producentach,
nazwach, typach konkretnych wyrobów. W odniesieniu do stwierdzenia zamawiającego, czy
ewentualne odtajnienie dokumentów zastrzeżonych nie będzie mieć wpływu na wynik
postępowania, odwołujący stwierdza, czy jako specjalista musi mieć możliwość zbadania
realności spełniania warunków udziału w postępowaniu jak i realności zaoferowanej ceny
przedmiotu.
Wnosi o zasądzenie kosztów. Składa fakturę na kwotę 3690 zł.
Zamawiający
Podtrzymuje stanowisko. Wskazuje na zakres odwołania i brak zarzutów, co do ceny
rażąco niskiej, jak i wymaganego doświadczenia. Stwierdza, że jako uczestnik rynku ma
instrumenty niezbędne do weryfikacji deklarowanego doświadczenia i w tym postępowaniu
takie czynności sprawdzające wykonał. Zauważa także, że wykonawca z reguły nie ma
bezpośredniego wpływu na treść referencji uzyskanych od innego podmiotu.
Przystępujący
Podtrzymuje stanowisko, iż na tak wąskim specjalistycznym rynku nie jest trudne
z cząstkowych danych dowiedzieć się o szeregu informacji mających wartość handlową.
Dotyczy to zarówno danych o doświadczeniu, jak i zawartych w formularzu cenowym.
Wskazuje na niewielką różnicę cen ofertowych, co ma dowodzić ostrej walki konkurencyjnej.
Przewodniczący:
………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu odtajnienie treści formularza
cenowego wchodzącego w skład oferty złożonej przez Konsorcjum: Maxto Sp. z
o.o. S.K.A., IP Connect Sp. z o.o., ul. Reduta 5, 31-421 Kraków
2. Kosztami postępowania obciąża Centrum Projektów Informatycznych w Warszawie
w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15
000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
tytułem wpisu od odwołania,
2.1 Zasądza od Centrum Projektów Informatycznych w Warszawie na rzecz
wykonawców
Konsorcjum:
Nexrad
Telecom
Sp.
z
o.o.,
AXEL
Sp.
z o.o., ul. Puławska 469, 02-844 Warszawa kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy pięćset złotych 00 gr) tytułem zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………………..
Sygn. akt: KIO 1982/14
Uzasadnienie
Centrum Projektów Informatycznych w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „Integrację środków łączności”, nr sprawy 38-CPI-WZP-2244/14,
opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 2 sierpnia 2014 roku pod numerem
2014/S 147-263881,
Odwołujący się:
Konsorcjum NEXRAD - AXEL w składzie Lider:
Nexrad
Telecom
Sp. z o.o. oraz Axel sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego
polegającej na prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zasadę jawności
postępowania, w szczególności poprzez odmowę udostępnienia treści oferty złożonej przez
Konsorcjum firm MAXTO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością SKA - IP Connect Sp. z
o.o., zwane w dalszej treści odwołania Konsorcjum MAXTO oraz dokumentów
potwierdzających posiadanie przez Konsorcjum MAXTO wymaganego doświadczenia
zawodowego. Działania i zaniechania Zamawiającego naruszyły przepisy art. 7 ust. 1 oraz
art. 8 ust. 1 i 3 ustawy.
Odwołujący wnosi o nakazanie sprawdzenia oferty Konsorcjum MAXTO, pod kątem
dokonanych w niej zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa i odtajnienie części oferty, w
których zastrzeżone informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
W dniu 09 września 2014 roku zostały złożone oferty. Oprócz Odwołującego ofertę złożyło
Konsorcjum MAXTO. W dniu 16 września 2014 roku udostępniono Odwołującemu możliwość
zapoznania się z ofertą tego wykonawcy. W toku czynności udostępnienia oferty okazało się,że istotna część informacji została przez Konsorcjum MAXTO zastrzeżona jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Zamawiający odmówił udostępnienia zastrzeżonych części oferty
Konsorcjum MAXTO. Odmową udostępnienia objęto zastrzeżone przez Konsorcjum
MAXTO:
1)
Treść oferty, a konkretnie Formularz cenowy (według załącznika nr 3 do SIWZ)
2)
Dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu to jest
wykaz wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych, głównych dostaw, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z
podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy
zostały wykonane (na formularzu zgodnym z treścią wzoru stanowiącego załącznik nr 7 do
SIWZ), oraz załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie.
Zastrzeżenie to nie posiada podstaw prawnych ani merytorycznych. Zostało dokonane
wyłącznie w celu utrudnienia konkurowania w przedmiotowym postępowaniu. Odmowa
udostępnienia narusza zasadę jawności postępowania opisaną w art. 8 ustawy co prowadzi
do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz do ograniczenia prawa Odwołującego do
kontroli postępowania w drodze stosowania środków ochrony prawnej.
Odnośnie zastrzeżenia Formularza cenowego stwierdza, że jego treścią są wyłącznie
składniki cenotwórcze w ujęciu uproszczonym. Jego zastrzeżenie i w konsekwencji odmowa
udostępnienia
uniemożliwia
Odwołującemu
sprawdzenie
czy
dokonano
wyceny
poszczególnych pozycji a także, czy wycena została wykonana zgodnie z wymaganiami
SIWZ. Formularz ten stanowi część oferty, która zawiera cenę za realizację przedmiotu
zamówienia, a więc takie informacje, które nie mogą być zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa na mocy art. 8 ust. 3 ustawy. Zgodnie z tym przepisem wykonawca nie
może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy, w tym m.in. informacji
dotyczących ceny.
Samo wskazanie cen jednostkowych nie może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. Byłoby
to natomiast możliwe, gdyby w załącznikach tych żądano wpisania szczegółowej kalkulacji
ceny w stosunku do prac wyspecyfikowanych w poszczególnych pozycjach tabeli, w tym
także wysokości zysku i szczegółowego określenia wszelkich kosztów związanych z daną
pracą. Dopiero bowiem tego typu dane mogą zobrazować sposób kalkulacji ceny. (KIO/UZP
797/09)
Przy tym informacje zawarte w formularzu cenowym zostaną w całości przeniesione do § 12.
Umowy pt. „Wynagrodzenie, Warunki płatności”.
Art. 139 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że umowy w sprawach zamówień publicznych są jawne i
podlegają udostępnieniu na zasadach określonych w przepisach o dostępie do informacji
publicznej, tj. w trybie art. 7, 12, 13 i 14 wskazanej ustawy, co stanowi uzupełnienie zasady
wyrażonej w art. 8 ustawy Pzp, a obowiązek ich ujawnienia ciąży na wszystkich
zamawiających, a więc także na Zamawiającym w niniejszym postępowaniu. (KIO/UZP
797/09). Dane zawarte w Formularzu cenowym nie mogą być skutecznie zastrzegane jako
tajemnica przedsiębiorstwa także z tego powodu, że zgodnie z zapisem punktu 14.2 SIWZ
stanowią podstawę obliczenia ceny oferty.
Reasumując stwierdził odwołujący, iż nie można zastrzec jako tajemnicy przedsiębiorstwa
informacji enumeratywnie wyliczonych w art. 86 ust. 4 ustawy, podawanych w trakcie
otwarcia ofert. Skoro więc w tabeli załącznika nr 3 do SIWZ zawarte są ceny jednostkowe
poszczególnych prac, nie mogą być one opatrzone klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa.
Naczelną zasadą zamówień publicznych jest bowiem jawność i konkurencyjność, co
oznacza, iż utajnienie przez wykonawców jakichkolwiek dokumentów powinno mieć
charakter rzeczywiście wyjątkowy.
Odnośnie zastrzeżenia Wykazu wykonanych dostaw Odwołujący stwierdza, że co do zasady
zarówno Wykaz jak również załączone do oferty dokumenty potwierdzające należyte
wykonanie dostaw nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Przesądza o tym liczne
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. To na Zamawiającym spoczywa obowiązek
wyjaśnienia powyższych okoliczności a następnie podjęcia decyzji o odtajnieniu, bądź nie
oferty wykonawcy. To na wykonawcy, który zastrzega powyższe informacje spoczywa
obowiązek wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykonawca taki powinien być
przygotowany na uzasadnienie zastrzeżenia charakteru powyższych informacji. Co do
zasady informacje dotyczące przedmiotu zamówienia, dat rozpoczęcia i zakończenia usługi
a także odbiorcy ww. usługi nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. Aby powyższe
okoliczności zostały przez wykonawcę zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa powinny
zostać przez niego w sposób dostateczny uzasadnione, (por. KIO/UZP 528/10).
Należy zauważyć, że potencjał doświadczenia wymieniony w treści Wykazu dostaw miał być
zgodny z wymaganiami podanych do wiadomości publicznej dokumentów zamówienia to jest
Ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ. Wykaz należało złożyć na formularzu załącznika nr 7
do SIWZ. Zgodnie z tym formularzem, w zakresie spełnienia warunku doświadczenia każdy
wykonawca musiał wskazać jedynie informacje dotyczące:
-
przedmiotu i wartości dostawy,
-
dat wykonania,
-
nazwy i adresu odbiorcy.
Brak było żądania szczegółów stosunków zobowiązaniowych a tym bardziej informacji
technicznych i technologicznych. Jasnym jest, że z treści Wykazu dostaw musi wynikać
spełnienie warunku udziału w postępowaniu i tylko takie informacje musiały zostać tam
zamieszczone. Spodziewać się zatem można, że w Wykazie dostaw Konsorcjum MAXTO
powinna zawierać się co najmniej jedna dostawa odpowiadająca opisowi warunku udziału z
punktu III.2.1) ppkt 1 ogłoszenia o zamówieniu mówiąca, że Konsorcjum MAXTO wykazuje
się: należytym wykonaniem, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywaniem, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jednej dostawy
obejmującej dostarczenie co najmniej pięciu stacji bazowych w technologii TETRA
stanowiących jeden system radiowy wraz z ich konfiguracją i instalacją.
Jest to wiedza dostępna powszechnie. Na obecnym etapie nie ma też wiadomości , że nie
została ona wcześniej podana do wiadomości publicznej. Co istotne, w przypadku
udostępnienia potencjału przez podmiot trzeci, sam wykonawca może nie posiadać wiedzy,
czy podmiot udostępniający potencjał sam udostępnił wcześniej informację o zrealizowanej
dostawie do wiadomości publicznej czy też nie.
Zamawiający bez dokonania badania zasadności zastrzeżenia odmówił udostępnienia
informacji. Odwołujący wskazuje, że jawność postępowania jest jedną z podstawowych
zasad prowadzenia postępowań o udzielenie zamówień publicznych. Przejawia się ona w
wielu innych przepisach ustawy i ma na celu umożliwienie wykonawcom pełnej informacji o
fakcie wszczęcia postępowania oraz o jego dokumentacji, w tym także o treści ofert
złożonych przez ich konkurentów. Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa należy więc
postrzegać jako wyjątek od zasady jawności postępowania i dlatego też, wyjątek ten musi
być interpretowany w bardzo ścisły i ostrożny sposób.
Definicja tajemnicy przedsiębiorstwa zawiera się w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Przez "tajemnicę przedsiębiorstwa" należy rozumieć nieujawnione
do
wiadomości
publicznej
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Zatem
określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa jedynie, gdy łącznie zaistnieją trzy
następujące przesłanki:
1)
informacja
taka
ma
charakter
techniczny,
technologiczny,
organizacyjny
przedsiębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą,
2)
nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3)
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności
(tak m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r., I CKN 304/00).
Niedopuszczalnym w ocenie Odwołującego jest uznanie a priori, że informacje w
zastrzeżonych przez Konsorcjum MAXTO dokumentach nie zostały nigdy ujawnione do
wiadomości publicznej oraz, że wykonawca ten podjął w stosunku do nich wszelkie
niezbędne działania w celu zachowania ich w poufności. Zdaniem Odwołującego,
Zamawiający bezprawnie nie odtajnił zastrzeżonych przez Konsorcjum MAXTO informacji,
gdyż w Naszej ocenie, informacje te nie spełniają łącznie w/w warunków, pozwalających na
zakwalifikowanie tych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, (za KIO 392/12)
Z ostrożności Odwołujący wskazuje, że odwołanie nie jest przedwczesne a także zostało
wniesione z zachowaniem ustawowego terminu. Zgodnie ugruntowanym orzecznictwem
Krajowej Izby Odwoławczej, początkiem biegu terminu dla odwołania odnoszącego się do
odmowy udostępnienia informacji jest dzień następny po dniu tej czynności Zamawiającego.
W przypadku przedmiotowej sprawy odmowa udostępnienia nastąpiła w dniu 16 września
2014 roku. Zatem pierwszym dniem terminu do wniesienia odwołania był 17 września 2014 r.
Termin ten upływa skutecznie w dniu 26 września 2014 roku. Z tej także przyczyny
odwołanie nie może zostać uznane za wniesione przedwcześnie. Po upływie terminu jego
skuteczne wniesienie nie byłoby możliwe. Pogląd ten znajduje wsparcie w z dnia 09 marca
2012 roku , Sygn. akt KIO 392/12:
Na gruncie niniejszego stanu faktycznego, w ocenie Izby od daty nieudostępnienia
dokumentacji, tj. części ofert, zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa rozpoczął się
bieg terminu na wniesienie odwołania w zakresie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa.(...) Skoro Zamawiający nie udostępnił ofert w pełnym zakresie, to należy
uznać, że respektował zasadność zastrzeżenia a wykonawca miał prawo domniemywać, że
Zamawiający zaakceptował takie zastrzeżenie (...) (Podobnie KIO 1262/13)
W trakcie rozprawy odwołujący podtrzymując zarzuty podkreślił obowiązującą w Pzp zasadę
jawności postępowania. Wskazał na treść załącznika 3 do SIWZ, tj. formularza cenowego.
Zauważył, że wykonawcy podawali w formularzu konkretne ceny składowe ogólnej ceny
ryczałtowej za czynności określone w formularzu przez zamawiającego. Wskazał także na
zawartą w formularzu uwagę, iż wynagrodzenie za wykonanie etapu 1 nie może przekroczyć
pięciu procent ceny.
Odnośnie wymaganego wykazu wykonanych dostaw stwierdził, iż wie, że wykaz ten
uzupełniany był przez wybranego wykonawcę, jednakże nie zna tych informacji. Treść
wykazu, stosownie do postanowień ogłoszenia w punkcie 3.2.1.1 oraz SIWZ, nie może
zawierać informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Są to informacje obiektywne,
handlowe,
w
odróżnieniu
np.
od
wykazu
osób
lub
informacji
o technologiach know-how, koncepcjach mających wpływ na wybór oferty, które ewentualnie
mogłyby zostać zastrzeżone.
Zauważył, że składowe ceny w formularzu nie dotyczą konkretnych czynności
i produktów lecz połączonych blokowo, a zatem z tych informacji nie można wnioskować
konkretnych danych, jakie sugerował zamawiający. Stwierdza, że przystępujący na
potwierdzenie zasadności zastrzeżenia tajemnicy wskazuje na informacje nie wymagane
w postępowaniu. Stwierdza, że bezpieczeństwo teleinformatyczne i przemysłowe, na które
wskazuje przystępujący jest w tej branży normą. Zauważa, że przedmiotowy rynek jest
znany i nie ma rzeczywistych podstaw do utajniania referencji. Kwestionuje informacje
przystępującego o okolicznościach postępowania w 2013 prowadzonego przez Tauron.
Zamawiający
Wnosi o oddalenie odwołania. Stwierdza, że informacje zawarte w formularzu
cenowym oraz dotyczące wiedzy i doświadczenia (wykaz dokumentów i referencje) są to
informacje wzajemnie powiązane składające się na istotne elementy oferty. W opinii
zamawiającego, dokumenty dotyczące wykazanego doświadczenia, mogą i w tym wypadku
stanowią, tajemnice przedsiębiorstwa. Wskazuje na częstą praktykę utajniania referencji,
jako dokumentów mających wymierną wartość handlową. W niniejszym postępowaniu uznał
za uzasadnione zastrzeżenie przez przystępującego dokumentów ofertowych, jako
zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa. Składa do akt kolejny dokument zastrzeżony,
który otrzymał od wykonawcy na potwierdzenie wymaganego doświadczenia. Stwierdza, że
ewentualne odtajnienie zastrzeżonych dokumentów nie będzie mieć wpływu na wynik
postępowania.
Przystępujący
Popiera stanowisko zamawiającego. Wnosi o oddalenie odwołania. Wskazuje na
szerszy kontekst zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w złożonych dokumentach.
Wskazuje na specyfikę zamówienia na system łączności Tetra; w zakresie tego przedmiotu
głównym wykonawcą na rynku jest firma Motorola. Stwierdza, że uczestniczył w ubiegłym
roku w postępowaniu na analogiczny przedmiot zamówienia i złożył najkorzystniejszą ofertę,
przy czym nie utajniał dokumentów ofertowych, a po wyborze najkorzystniejszej oferty
Motorola wycofała autoryzację dostawcom, z którymi wykonawca współpracował, co
spowodowało znaczne straty. Składa kopie pisma z 20 sierpnia 2013 r. firmy Motorola.
Stwierdza, że w wykazie dostaw wymieniony jest podmiot realizujący zamówienie, co na tym
specjalistycznym rynku pozwala na zidentyfikowanie wykonawców, dostawców i sprzętu.
Wskazuje na str. 57 oferty (utajnioną), gdzie z treści referencji wynika zarówno technologia
jak i sprzęt. Składa pisemne oświadczenie kontrahenta zawierające informację o wzajemnym
zastrzeżeniu danych nt. współpracy i wzajemnych umów z przystępującym.
Stwierdza, że także formularz cenowy zawarty w informacji o elementach składowych
ceny, mają istotne znaczenie handlowe. Na ich podstawie możliwe jest pozyskanie wiedzy
o warunkach współpracy, cenach sprzętu. Wskazuje na orzecznictwo Izby, co do
dopuszczalności
zastrzegania
kalkulacji
cenowej,
jako
zawierającej
tajemnicę
przedsiębiorstwa. Stwierdza, że przewidziane przeniesienie informacji o składowych do
paragrafu 12 umowy nie oznacza, że te informacje będą podlegały odtajnieniu (wyrok MSA
IOSK/13) dotyczące art. 5 ust. 2 Ustawy o dostępie do informacji publicznej. Podkreśla, że
podejmuje stałe starania w celu ochrony zastrzeżonych informacji, dysponuje świadectwem
akredytacji bezpieczeństwa teleinformatycznego oraz świadectwem bezpieczeństwa
przemysłowego. Podkreśla, że w odniesieniu do informacji zastrzeżone, są spełnione
przesłanki z art. 11 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co oznacza skuteczne
dokonanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w dokumentach.
r. prowadzonego
przez Tauron. Zauważa, że w ofercie nie podaje się informacji o producentach,
nazwach, typach konkretnych wyrobów. W odniesieniu do stwierdzenia zamawiającego, czy
ewentualne odtajnienie dokumentów zastrzeżonych nie będzie mieć wpływu na wynik
postępowania, odwołujący stwierdza, czy jako specjalista musi mieć możliwość zbadania
realności spełniania warunków udziału w postępowaniu jak i realności zaoferowanej ceny
przedmiotu.
Wnosi o zasądzenie kosztów. Składa fakturę na kwotę 3690 zł.
Zamawiający
Podtrzymuje stanowisko. Wskazuje na zakres odwołania i brak zarzutów, co do ceny
rażąco niskiej, jak i wymaganego doświadczenia. Stwierdza, że jako uczestnik rynku ma
instrumenty niezbędne do weryfikacji deklarowanego doświadczenia i w tym postępowaniu
takie czynności sprawdzające wykonał. Zauważa także, że wykonawca z reguły nie ma
bezpośredniego wpływu na treść referencji uzyskanych od innego podmiotu.
Przystępujący
Podtrzymuje stanowisko, iż na tak wąskim specjalistycznym rynku nie jest trudne
z cząstkowych danych dowiedzieć się o szeregu informacji mających wartość handlową.
Dotyczy to zarówno danych o doświadczeniu, jak i zawartych w formularzu cenowym.
Wskazuje na niewielką różnicę cen ofertowych, co ma dowodzić ostrej walki konkurencyjnej.
Przewodniczący:
………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
