rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-10-14
rok: 2014
data dokumentu: 2014-10-14
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 2016/14
KIO 2016/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
14 października 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego 29 września 2014 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez wykonawcę:
„PAN-GAZ CZĘSTOCHOWA” S.A. z siedzibą w Częstochowie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie robót budowlano-
montażowych polegających na budowie sieci gazowej średniego ciśnienia na terenie gminy
Herby – zad. 3.12 i zad. 3.14 w ramach projektu Gazyfikacja miejscowości w gminach Herby
i Blachownia (nr postępowania PSG/ZP/Z-16/UE02/2014)
prowadzonym przez zamawiającego:
Polska Spółka Gazownictwa sp. z o.o. Oddział
w Zabrzu z siedzibą w Zabrzu
przy udziale wykonawcy:
JT sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
14 października 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego 29 września 2014 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez wykonawcę:
„PAN-GAZ CZĘSTOCHOWA” S.A. z siedzibą w Częstochowie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie robót budowlano-
montażowych polegających na budowie sieci gazowej średniego ciśnienia na terenie gminy
Herby – zad. 3.12 i zad. 3.14 w ramach projektu Gazyfikacja miejscowości w gminach Herby
i Blachownia (nr postępowania PSG/ZP/Z-16/UE02/2014)
prowadzonym przez zamawiającego:
Polska Spółka Gazownictwa sp. z o.o. Oddział
w Zabrzu z siedzibą w Zabrzu
przy udziale wykonawcy:
JT sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Polskiej Spółce Gazownictwa
sp. z o.o. Oddziałowi w Zabrzu z siedzibą w Zabrzu: unieważnienie wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
z uwzględnieniem oferty złożonej przez „PAN-GAZ CZĘSTOCHOWA” S.A.
z siedzibą w Częstochowie.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Polską Spółkę Gazownictwa sp.
z o.o. Oddział w Zabrzu z siedzibą w Zabrzu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego
–
„PAN-GAZ
CZĘSTOCHOWA”
S.A.
z siedzibą
w Częstochowie.
Sygn. akt KIO 2016/14
2.2. zasądza od zamawiającego – Polskiej Spółki Gazownictwa sp. z o.o.
Oddziału w Zabrzu z siedzibą w Zabrzu na rzecz odwołującego –
„PAN-GAZ CZĘSTOCHOWA” S.A. z siedzibą w Częstochowie kwotę 23600
zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) –
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
uiszczonego wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony w postaci
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 2016/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Polska Spółka Gazownictwa sp. z o.o. Oddział w Zabrzu z siedzibą
w Zabrzu
– prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych {tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907,
z późn. zm.; zwanej dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”}, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego sektorowego na wykonanie robót budowlano-montażowych
polegających na budowie sieci gazowej średniego ciśnienia na terenie gminy Herby – zad.
3.12 i zad. 3.14 w ramach projektu Gazyfikacja miejscowości w gminach Herby i Blachownia
(nr postępowania PSG/ZP/Z-16/UE02/2014).
Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane jako obligatoryjne w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej 2014/S_139-250258 z 23 lipca 2014 r., w tym samym dniu
Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz
na swojej stronie internetowej {www.zabrze.psgaz.pl}, na której udostępnił również od tego
dnia specyfikację istotnych warunków zamówienia {zwaną również dalej w skrócie „SIWZ”
lub „s.i.w.z.”}.
19 września 2014 r. Zamawiający przekazał drogą elektroniczną Odwołującemu –
„PAN-GAZ CZĘSTOCHOWA” S.A. z siedzibą w Częstochowie {spółce zwanej również dalej
w skrócie „PAN-GAZ”} zawiadomienie o rozstrzygnięciu postępowania – wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez JT Zakład Budowy Gazociągów sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie {po wniesieniu odwołania spółka skróciła firmę do „JT sp. z o.o.”, stąd dalej jest
używana aktualna firma lub skrót „JT”}, a także o wykluczeniu Odwołującego
z postępowania.
29 września 2014 r. {pismem z tej daty} Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie {zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu}
od powyższej czynności Zamawiającego, a także od zaniechania wyboru przez
Zamawiającego oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:
1. Art. 24 ust. 2 pkt 2 – przez nieuprawnione wykluczenie PAN-GAZ z postępowania.
2. Art. 91 ust. 1 – przez wybranie oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
powtórzenia czynności badania spełniania przez Odwołującego warunków udziału
w postępowaniu, ustalenia, że wykazał on spełnianie wszystkich warunków udziału
Sygn. akt KIO 2016/14
w postępowaniu oraz dokonania oceny i wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący sprecyzował zarzuty przez wskazanie następujących okoliczności
prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.
Odwołujący podał, że Zamawiający wykluczył go z postępowania na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 2 pzp, jako wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału
w postępowaniu wobec niewniesienia wadium. W szczególności Zamawiający uznał,że PAN-GAZ złożył wraz z ofertą wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej, jednakże nie
wymienienie w treści gwarancji którejkolwiek z przesłanek wymienionych w przepisach art.
46 ust. 4a. i ust. 5 PZP uzasadnia stwierdzenie, iż interes Zamawiającego nie jest w pełni
zabezpieczony. Zdaniem Zamawiającego jest on obowiązany wykluczyć z postępowania
Wykonawcę, który przedłożył dokument wadialny nie zawierający przesłanek zatrzymania
przez Zamawiającego wadium, o których mowa w przepisie art. 46 ust. 4a i ust. 5 Ustawy
zgodnie z wyrokiem KIO 1429/13, KIO 1434/13…
Odwołujący nie zgodził się z dokonaną przez Zamawiającego oceną i podniósł przede
wszystkim, że Zamawiający bezzasadnie zakwestionował dokument wadialny.
Odwołujący podał, że w dokumencie tym Gwarant – Sopockie Towarzystwo
Ubezpieczeń ERGO-Hestia Spółka Akcyjna z siedzibą w Sopocie – zagwarantował wypłatę
na rzecz Zamawiającego kwoty wadium w następujący sposób: Podejmujemy się
bezwarunkowo i nieodwołalnie wypłacenia Zamawiającemu kwoty do wysokości określonej
powyżej po otrzymaniu pierwszego pisemnego żądania, bez konieczności jego
uzasadnienia, o ile Zamawiający stwierdzi w swoim żądaniu, że kwota roszczenia jest mu
należna w związku z zaistnieniem, co najmniej jednego z warunków zatrzymania wadium,
określonego w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający błędnie uznał, że powyższy zapis uchybia
obowiązkowi wymienienia którejkolwiek z przesłanek wymienionych w art. 46 ust. 4a i ust. 5
ustawy pzp. Gwarant nie wymienił tych przesłanek enumeratywnie, jednakże wskazał,że wypłata dokonana zostanie, gdy spełni się co najmniej jeden z warunków zatrzymania
wadium określonych w ustawie pzp. W ocenie Odwołującego trudno wyobrazić sobie,że każdy gwarant wypisywał będzie w gwarancji z osobna przesłanki wypłaty kwoty wadium,
narażając się na błędy, podczas gdy może wskazać te przesłanki w sposób bardzo
precyzyjny, zbiorczy i niepozostawiający złudzeń co do obowiązku wypłaty kwoty wadium
zamawiającemu. Według Odwołującego przywołane zapisy gwarancji chronią interes
Zamawiającego w najszerszy z możliwych sposobów, albowiem naruszenie któregokolwiek
z warunków zatrzymania wadium wskazanego w ustawie pzp uprawnia go do wypłaty
na jego rzecz kwoty wadium. Na pytanie, czy Gwarant z uwagi na powyższy zapis ma prawo
odmówić wypłaty kwoty wadium Zamawiającemu przy spełnieniu się którejkolwiek
Sygn. akt KIO 2016/14
z przesłanek wymienionych w art. 46 ust. 4a i ust. 5 pzp, zdaniem Odwołującego należy
udzielić odpowiedzi negatywnej. Treść gwarancji jasno stanowi, że w zasadzie każde
uznanie przez Zamawiającego, że powinien on zatrzymać wadium PAN-GAZ uprawnia go
do złożenia stosownego żądania Gwarantowi i nie daje Gwarantowi prawa do odmowy
zrealizowania stosownej wypłaty.
Ponadto Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający przywołał w uzasadnieniu
wykluczenia PAN-GAZ wyrok Izby w sprawie o sygn. akt KIO 1429/13, KIO 1434/13, który
nie dotyczy identycznego stanu faktycznego. Odwołujący oświadczył, że zgadza się
z {tym} wyrokiem, że Gwarancja winna wskazywać okoliczności, zaistnienie których
spowoduje konieczność zatrzymania wadium, i stwierdził, że w przedmiotowej sprawie
gwarancja takie okoliczności wskazuje przez stwierdzenie: w związku z zaistnieniem,
co najmniej jednego z warunków zatrzymania wadium, określonego w ustawie z dnia 29
stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych. Jest to określenie dość szerokie, jednakże
bardzo konkretne, dające pełne prawo Zamawiającemu do wypłaty kwoty wadium na jego
rzecz. Nie można w szczególności czynić Odwołującemu zarzutu z tego powodu,że dostarczył Zamawiającemu dokument w brzmieniu nie takim, jaki Zamawiający chciałby
otrzymać, ale zabezpieczający w pełni jego interes.
Odwołujący nadmienił, że choć postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
jest procedurą sformalizowaną, to jednak formalizm ten nie jest celem samym w sobie, lecz
ma zabezpieczyć realizację naczelnych zasad udzielania zamówień publicznych.
14 października 2014 r. Zamawiający złożył na posiedzeniu odpowiedź na odwołanie
{pismo z tej daty}, w której wniósł o jego oddalenie, w następujący sposób uzasadniając
swoje stanowisko.
Według Zamawiającego bezsporne w sprawie jest, że gwarancja ubezpieczeniowa
złożona przez Odwołującego nie precyzuje przesłanek wypłacenia kwoty 222.900,00 zł,
a jedynie odwołuje się do zaistnienia warunków wynikających z ustawy pzp.
Zamawiający zauważył, że choć ustawa pzp nie zawiera szczegółowych regulacji
dotyczących treści i formy gwarancji bankowej czy ubezpieczeniowej, za prawidłowe należy
uznać tylko takie wadium, które umożliwi zamawiającemu uzyskanie sumy wadialnej
w przypadku zaistnienia którejkolwiek z przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a i 5 pzp.
Zamawiający wskazał na uchwałę z 3 stycznia 2012 r. (sygn. akt KIO/KU 105/11), w której
Krajowa Izba Odwoławcza zauważyła, że gwarancja ubezpieczeniowa nie została
stypizowana w przepisach prawa i stanowi specyficzną, ukształtowaną przez praktykę
czynność ubezpieczeniową, znajdującą oparcie prawne przede wszystkim w zasadzie
swobody układania stosunków zobowiązaniowych. Jest to zobowiązanie ubezpieczyciela
Sygn. akt KIO 2016/14
(gwaranta), które polega na tym, że jeśli podmiot uprawniony (beneficjent gwarancji) spełni
określone warunki zapłaty, ubezpieczyciel wykona świadczenie pieniężne na jego rzecz.
Zobowiązanie ubezpieczyciela ma charakter jednostronnie zobowiązujący, zatem istotne jest,
aby przesłanki zaspokojenia się z gwarancji zostały wskazane w treści dokumentu w sposób
nie budzący wątpliwości. Zamawiający dodał, że wskazuje się, że gwarancja
ubezpieczeniowa jest czynnością jednostronnie zobowiązującą, dokonaną przez gwaranta
wobec beneficjenta gwarancji, a zatem decydujące znaczenie ma literalna treść gwarancji,
która de lege lata powinna przewidywać sytuacje określone zarówno w art. 46 ust. 5 pzp, jak
i w art. 46 ust. 4a pzp.
Tymczasem – jak to zacytował Zamawiający za uzasadnieniem wyroku Izby z 18
listopada 2010 r. (sygn. akt KIO 2406/10) – zaznaczając, że podobne stanowisko wyraziła
Izba w wyroku z 20 stycznia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 19/09) – jedynie ogólne odwołanie
się do przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych nie wystarczy dla przyjęcia
skuteczności
zobowiązania
gwaranta-Banku.
Konieczne
jest
bowiem
wyraźne
i jednoznaczne określenie zakresu zobowiązania gwaranta-Banku poprzez wskazanie
przypadków, gdy zobowiązuje sie on do realizacji roszczenia z tytułu gwarancji. Zamawiający
przywołał również następujący fragment uzasadnienia wyroku Izby z 26 lipca 2012 r. (sygn.
akt KIO 1480/12): Za prawidłowe należy uznać takie tylko wadium, które umożliwi
zamawiającemu, w przypadku wadium ustanowionego w formie gwarancji, uzyskanie sumy
wadialnej w przypadku zaistnienia którejkolwiek z przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a
i 5 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Zamawiający zacytował również następujący
fragment uzasadnienia wyroku Izby z lipca 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 1324/10),
zaznaczając, że podobne stanowisko wyrażono wyrokach: z 21 maja 2010 r. (sygn. akt
KIO/UZP 814/10) i z 23 czerwca 2010 r. ( sygn. akt KIO/UZP 1180/10): Gwarancja bankowa
musi dokładnie określać okoliczności, w których po stronie gwaranta powstaje obowiązek
zapłaty. Treść gwarancji powinna obejmować wszystkie te przypadki, w których zamawiający
ma prawo zatrzymać wadium wskazane w art. 46 ust. 4a i ust. 5 Pzp. Zamawiający
podkreślił, posiłkując się fragmentem uzasadnienia wyroku Izby z 10 sierpnia 2009 r. (sygn.
akt KIO/UZP 983/09), że obligatoryjnym elementem treści gwarancji jest wskazanie
„zabezpieczonego rezultatu'', co następuje przez wskazanie okoliczności, których zaistnienie
będzie powodem żądania zapłaty przez beneficjenta ziszczenia się gwarancji (zatrzymania
wadium). Wreszcie Zamawiający powołał się na to, że na podobnym stanowisku stoją także
sądy powszechne, cytując następujący fragment uzasadnienia wyroku Sądu Okręgowego
w Krakowie z 13 listopada 2009 r. (sygn. akt XII Ga 350/2009): Gwarancja bankowa musi
dokładnie określać okoliczności, w których po stronie gwaranta powstaje obowiązek zapłaty.
Ma to szczególne znaczenie w przypadku wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia
Sygn. akt KIO 2016/14
publicznego, wadium stanowi bowiem zabezpieczenie zamawiającego i musi być skuteczne.
Aby było ono skuteczne, treść gwarancji bankowej powinna obejmować wszystkie
te przypadki, w których zamawiający ma prawo zatrzymać wadium wskazane w art. 46 ust,
4a i ust. 5 Pzp.
Zamawiający podsumował, że ponieważ gwarancja ubezpieczeniowa złożona przez
Odwołującego nie precyzowała przesłanek, w których jej beneficjent może wystąpić
z roszczeniem względem gwaranta, wobec niezabezpieczenia oferty prawidłowym wadium,
należało Odwołującego wykluczyć z postępowania.
Zdaniem Zamawiającego precyzyjne określenie przesłanek wypłat kwot wynikających
z gwarancji jest tym bardziej istotne, że ponieważ ustawa Prawo zamówień publicznych
podlega licznym i ciągłym zmianom, w dacie wystąpienia z roszczeniem wypłaty kwoty
wadium mogą już istnieć inne warunki zatrzymania wadium niż w dacie ogłoszenia
o zamówieniu, gdyż katalog przesłanek wypłaty wadium może ulec zmianie. Zamawiający
podał przykładowo, że zamiast trzech przesłanek z art. 46 ust. 5 pzp ustawodawca może
pozostawić jedynie dwie, przy określeniu w przepisach przejściowych, że do postępowań
wszczętych przed dniem nowelizacji znajdą zastosowanie przepisy dotychczasowe.
Według Zamawiającego ponieważ gwarancja nie określa nawet miejsca publikacji
ustawy Prawo zamówień publicznych ani nie uwzględnia możliwości zmiany przepisów, jego
interes nie został należycie zabezpieczony, gdyż gwarant zobowiązany będzie do wypłat
kwot w przypadkach, w których możliwe będzie zatrzymanie wadium według przepisów
znowelizowanych, skoro nie określono jednoznacznie warunków wypłaty środków z wadium.
Zamawiający zwrócił uwagę na to, że 19 października 2014 r. wchodzi w życie ustawa z dnia
29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2014 poz. 1232).
Na mocy art. 1 pkt 10 tejże ustawy zmianie ulega art. 46 ust. 4a regulujący właśnie kwestię
zatrzymania wadium. Przy czym art. 3 ustawy nowelizującej stanowi, że do postępowań o
udzielenie zamówienia publicznego i konkursów wszczętych przed dniem wejścia w życie
niniejszej ustawy oraz do odwołań i skarg dotyczących tych postępowań stosuje się przepisy
dotychczasowe, z wyjątkiem art. 24 ust. 1 pkt 1 i 1a ustawy zmienianej w art. 1. Po zmianie
art. 46 ust. 4a brzmieć będzie: Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli
wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, z przyczyn leżących
po jego stronie, nic złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1,
pełnomocnictw, listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa
w art. 24 ust. 2 pkt 5, lub informacji o tym, że nie należy do grupy kapitałowej, lub nie wyraził
zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co powodowało brak
możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Zaś przed
zmianą: Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi
Sygn. akt KIO 2016/14
na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył dokumentów lub oświadczeń,
o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to
z przyczyn nieleżących po jego stronie. Zamawiający stwierdził, że inne będą nie tylko
przesłanki zatrzymania wadium, ale także rozkład ciężaru wykazania braku złożenia
dokumentów lub oświadczeń przez wykonawcę. Po nowelizacji zamawiający musi wykazać,że brak złożenia dokumentów wynikał z przyczyn lezących po stronie wykonawcy, natomiast
przed nowelizacją przepis wyraźnie określał, że obowiązek wykazania braku winy leżał po
stronie wykonawcy. W ocenie Zamawiającego powoduje to, że przedłożona gwarancja przez
nie zabezpiecza jego interesów, gdyż nie miał żaden pewności, czy przesłanką wypłacenia
kwoty z gwarancji jest zaistnienie sytuacji podpadającej normie z art. 46 ust. 4a w brzmieniu
sprzed czy po nowelizacji. Według Zamawiającego obligowało go do wykluczenia
Odwołującego z postępowania. Zamawiający powołał się na następujący fragment
uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 9 kwietnia 2013 r. (sygn. akt KIO 673/13):
zakres gwarancji powinien zakreślać sytuacje, w których Zamawiający będzie uprawniony do
zatrzymania wadium, w taki sposób, aby treść tej gwarancji nie budziła wątpliwości
i zabezpieczała roszczenia Zamawiającego.
Posiłkowo jedynie Zamawiający zauważył, że na gruncie art. 81 ust. 1 ustawy z dnia
29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (t.j. Dz. U. 2012 r. poz. 1376, z późn. zm.) Gwarancją
bankową jest jednostronne zobowiązanie banku-gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot
uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być
stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy
do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie
pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji - bezpośrednio albo za pośrednictwem innego
banku. Na podstawie całokształtu przepisów prawa bankowego odnoszących się
do gwarancji bankowej oraz z uwzględnieniem wykształconej praktyki bankowej
Zamawiający stwierdził, że oświadczenie banku o udzieleniu gwarancji powinno wskazywać:
beneficjenta gwarancji; rodzaj zdarzenia (rezultat), które ma zabezpieczać gwarancja (tj. cel
ustanowionego zabezpieczenia); kwotę i walutę, do której zapłaty zobowiązuje się bank
(ponieważ zobowiązanie banku nie ma charakteru odszkodowawczego, w braku określenia
sumy gwarancyjnej nie byłoby podstaw do przyjęcia, że bank zobowiązał się do naprawienia
szkody powstałej w związku z niewystąpieniem gwarantowanego rezultatu - zob. R. Szostak,
Poręczenia i gwarancje wadialne, PS 1999, nr 1, s. 24); przesłanki (verba legis: warunki)żądania zapłaty przez beneficjenta gwarancji i ewentualnie dokumenty potwierdzające ich
spełnienie {por. Prawo Bankowe. Komentarz pod redakcją: Eugenia Fojcik-Mastalska
Autorzy: Mirosław Bączyk, Eugenia Fojcik-Mastalska, Jerzy Pisuliński, Wojciech Pyzioł,
LexisNexis 2007}.
Sygn. akt KIO 2016/14
Per analogiam także gwarancje ubezpieczeniowe winny precyzyjnie określać
przesłanki wypłaty kwot objętych gwarancją. Jest to tym bardziej istotne, że zobowiązanie
z gwarancji ma charakter abstrakcyjny {por. uchwała pełnego składu Izby Cywilnej z 28
kwietnia 1995 r. , sygn. akt III CZP 166/94, OSNC 1995, nr 10, poz. 135; zob. także glosę G.
Tracza, PB 1996, nr 2, s. 74-83; podobnie R. Blicharz, Charakter prawny umowy gwarancji
bankowej, Prawo Papierów Wartościowych 2000, nr 11, s. 34 i n.; S. Czarnecki, Charakter
prawny gwarancji bankowej „na pierwsze żądanie", cz. I, PB 2005, nr 2, s. 67 i n., cz. II, PB
2005, nr 3, s. 77 i n.}. Zatem treść i forma żądania zapłaty sumy gwarancyjnej musza
odpowiadać warunkom określonym w treści gwarancji.
Zamawiający podsumował, że skoro w treści przedstawionej gwarancji nie
skonkretyzowano warunków wypłaty, niewątpliwie jego interesy nie zostały zabezpieczone
w sposób prawidłowy.
Pismem z 6 października 2014 r. Zamawiający poinformował, że 1 października
2014 r. przesłał drogą elektroniczną oraz wysłał pocztą kopię odwołania pozostałym
wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu.
3 października 2014 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło – w formie
pisemnej {pismo z tej daty} – zgłoszenie przez JT sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Wobec dokonania zgłoszenia w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego
terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania (zgodnie z art.
185 ust. 2 pzp) – Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności przystąpienia,
co do którego nie zgłoszono również opozycji.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby, podobnie jak uprzednio Prezes Izby,
nie stwierdził, aby odwołanie nie spełniało wymogów formalnych, o których mowa w § 4 ust.
1 pkt 6, 7 i 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie
regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (t.j. Dz.U.2014, poz. 964), stąd nie
było podstaw do wzywania do uzupełnienia braków formalnych w tym zakresie na podstawie
§ 9 przywołanego rozporządzenia. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego zawartym w piśmie
złożonym na posiedzeniu {na którym Zamawiający wyartykułował jednak wyłącznie wniosek
o odrzucenie odwołania z powodu poniżej opisanych okoliczności}, odwołanie zawiera – co
Sygn. akt KIO 2016/14
powyżej zrelacjonowano – zarówno przedstawienie zarzutów, jak wskazanie okoliczności
faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie
przytoczonych okoliczności, a także określa żądanie związane z tymi zarzutami. Stanowisko
Zamawiającego, że odwołanie ogranicza się do ogólnikowego wskazania na naruszenie art.
24 ust. 2 pkt 2 ustawy pzp, bez skonkretyzowania tego zarzutu, w oczywisty sposób nie
odpowiada rzeczywistemu stanowi rzeczy. Stąd zawarte w odpowiedzi na odwołanie
obszerne wywody na ten temat zostały pominięte jako bezprzedmiotowe.
Po drugie, w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp.
Izba oddaliła zgłoszony na posiedzeniu do protokołu przez Zamawiającego wniosek
o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 pzp jako wniesionego przez
podmiot nieuprawniony, gdyż nie zostało podpisane, a jedynie parafowane. Izba ustaliła,że odwołanie zostało podpisane przez M. W., ujawnionego w rejestrze przedsiębiorców dla
nr KRS 0000214798 jako prezes zarządu upoważniony do samodzielnej reprezentacji PAN-
GAZ S.A. z siedzibą w Częstochowie, co wynika z załączonej do odwołania informacji z
KRS. Na odwołaniu widnieje, co prawda, nieczytelny odręczny podpis, jednak został on
złożony wraz z odciśnięciem pieczątki identyfikującej powyżej wskazaną osobę z imienia
i nazwiska oraz pełnionej funkcji. Ponadto na podstawie oferty złożonej Zamawiającemu
stwierdzić można, że jest to sposób podpisywania oświadczeń woli stosowany przez tę
osobę, gdyż analogiczny zestaw (nieczytelny podpis wraz z pieczątką) widnieje zarówno na
formularzu oferty, jaki i na oświadczeniach dotyczących spełniania warunków udziału
w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia. Nie było zatem podstaw do powzięcia
wątpliwości ani co do własnoręczności podpisu, ani co do tego przez kogo w jakim
charakterze i w jakim celu został złożony. Sam Zamawiający poprzestał na zgłoszeniu
wniosku, nie przedstawiając żadnych dowodów, które podważałyby autentyczność podpisu
widniejącego na odwołaniu. Również przywołane przez Zamawiającego orzeczenia Sądu
Najwyższego i Naczelnego Sądu Administracyjnego nie dotyczą kwestii prawidłowego
sposobu podpisania odwołania. Dwa spośród tych orzeczeń zostały wskazane w
uzasadnieniu postanowienia Izby z 11 lipca 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 652/08) o odrzuceniu
odwołania jako złożonego przez podmiot nieuprawniony z powodu niepodpisania odwołania,
które jednak zapadło na tle odmiennego stanu faktycznego.
Po trzecie, Izba nie miała podstaw do umorzenia postępowania odwoławczego, gdyż
zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy pzp jest możliwe wyłącznie w przypadku uwzględnienia
Sygn. akt KIO 2016/14
przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Strony i Przystępujący
podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Uczestników postępowania odwoławczego
(Stron i Przystępującego), uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu
odpowiedzi na odwołanie, zgłoszeniu przystąpienia, a także wyrażone ustnie
na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, przeprowadzając dowody
z tej dokumentacji w następującym zakresie niezbędnym do rozpoznania zarzutów
odwołania: ogłoszenie o zamówieniu, s.i.w.z., oferta Odwołującego, gwarancja
ubezpieczeniowa wystawiona 2 września 2014 r. przez Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń
Ergo Hestia S.A. z siedzibą w Sopocie, zawiadomienie o rozstrzygnięciu postępowania z 19
września 2014 r.
Izba dopuściła również inne dowody z dokumentów wnioskowane przez
Odwołującego {pismo Ergo-Hestia S.A. z 1 października 2014 r.} i Zamawiającego
{ubezpieczeniowa gwarancja zapłaty wadium nr 02GG35/0019/14/0059, wystawiona 7
października 2014 r. przez InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. z siedzibą
w Warszawie}, dokonując odpowiedniej oceny ich mocy dowodowej oraz znaczenia
dla rozstrzygnięcia zarzutów zawartych w odwołaniu.
Izba ustaliła, co następuje:
W odwołaniu adekwatnie i w sposób wyczerpujący zrelacjonowano lub zacytowano:
– treść pkt 2 pisma Zamawiającego z 19 września 2014 r. (informacja o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania);
– treść wadialnej gwarancji ubezpieczeniowej złożonej przez Odwołującego.
Powyższe okoliczności faktyczne nie były sporne.
Izba uzupełniająco ustaliła, że rozdział 7 s.i.w.z. pn. Wymagania dotyczące wadium
Sygn. akt KIO 2016/14
nie zawiera żadnych regulacji odnośnie oczekiwanej przez Zamawiającego treści gwarancji
ubezpieczeniowej, która wprost została jedynie wymieniona w pkt 7.2.4 jako jedna
z dopuszczalnych form wniesienia wadium (przed terminem składania ofert), a także w pkt
7.4 wskazano, że w przypadku wnoszenia wadium w tej formie wykonawca jest zobowiązany
dostarczyć Zamawiającemu oryginał gwarancji wraz z ofertą.
Ponadto w pkt 7.11 Zamawiający opisał, że zatrzyma wadium w czterech
przypadkach, po czym w pkt 7.11.1 - 7.11.4 zawarł postanowienia powtarzające
uregulowania art. 45 ust. 5 i 4a ustawy pzp.
W tak
ustalonym
stanie faktycznym
Izba
stwierdziła,że odwołanie
zasługuje
na uwzględnienie.
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja
do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby
Odwołujący ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył ofertę
z najniższą ceną, która stanowi jedyne kryterium oceny ofert. Wobec tego Odwołujący, który
wniósł odwołanie na wykluczenie go z postępowania za nieprawidłowo wniesione wadium,
wykazał tym samym, że może ponieść szkodę w związku z zarzucanym Zamawiającemu
naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy pzp, gdyż pozbawiony został w ten sposób
możliwości uzyskania odpłatnego zamówienia publicznego, na co mógłby w przeciwnym
razie liczyć.
Izba – zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy pzp rozpatrując odwołanie w granicach
zawartych w nim zarzutów – stwierdziła, że potwierdził się zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 2 pzp przez bezpodstawne uznanie, że Odwołujący
nie wniósł prawidłowego wadium.
Na wstępie Izba zaznacza, że podziela obszerne wywody zawarte w odpowiedzi na
odwołanie co do istoty i charakteru prawnego gwarancji ubezpieczeniowej, w tym wadialnej
gwarancji ubezpieczeniowej, jednak zagadnienia te nie stanowiły przedmiotu sporu
zaistniałego w tej sprawie.
Z uzasadnienia decyzji o wykluczeniu wynika, że Zamawiający uznał opisaną powyżej
ubezpieczeniową gwarancję wadialną za niezabezpieczającą w pełni jego interesu, gdyż nie
zawiera w swojej treści wymienienia żadnej z przesłanek opisanych w art. 46 ust. 4a i ust. 5
pzp. Konfrontując to stwierdzenie z treścią gwarancji – zgodnie z którą gwarant zobowiązał
się bezwarunkowo i nieodwołanie wypłacić Zamawiającemu określoną sumę po otrzymaniu
Sygn. akt KIO 2016/14
pierwszego pisemnego żądania, bez konieczności jego uzasadnienia, o ile Zamawiający
stwierdzi w swoim żądaniu, że ta kwota jest mu należna w związku z zaistnieniem
co najmniej jednego z warunków zatrzymania wadium, określonego w ustawie z 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych – nasuwa się wniosek, że Zamawiający oczekiwał
przeniesienia do treści gwarancji brzmienia art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy pzp.
Tymczasem w ocenie składu orzekającego Izby z treści gwarancji wprost wynika,że interes Zamawiającego w uzyskaniu wypłaty kwoty wadium zostanie zaspokojony
w przypadku zaistnienia którejkolwiek z przesłanek określonych w ustawie pzp. Należy
zauważyć, że Zamawiający dopiero na etapie badania ofert wyartykułował oczekiwanie, aby
zawrzeć w treści gwarancji brzmienie każdej z czterech przesłanek zatrzymania wadium
uregulowanych w ustawie pzp. Rozdział 7 s.i.w.z. poświęcony wadium nie zawiera w tym
zakresie żadnych postanowień. Tym bardziej za bezpodstawne należy uznać egzekwowanie
przez Zamawiającego na etapie badania ofert wymagania formalnego, które nigdzie nie
zostało opisane w s.i.w.z. Dodatkowe oświadczenie gwaranta przedstawionego na rozprawie
w żaden sposób nie modyfikuje, a jedynie potwierdza zobowiązanie wynikające z gwarancji
przedstawionej Zamawiającemu, a ponadto trafnie podnosi okoliczność, że treść tej
gwarancji odpowiada wymogom s.i.w.z.
Skład orzekający Izby podziela utrwalone w orzecznictwie Izby stanowisko, że treść
gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej wnoszonej jako wadium w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego nie musi zawierać sformułowania warunków zapłaty,
który byłby przytoczeniem brzmienia art. 46 ust. 4a i ust. 5 pkt 1 - 3 ustawy pzp, natomiast
ma obejmować wszystkie sytuacje uregulowane w tych przepisach {zob. uzasadnienia
następujących orzeczeń: wyroku z 6 marca 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 209/09), wyroku z 15
maja 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 575/09 i KIO/UZP 595/09), wyroku z 19 listopada 2009 r.
(sygn. akt KIO/UZP 1564/09), wyrok z 31 sierpnia 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 1752/10),
uchwały z 24 września 2009 r. (sygn. akt KIO/KD 33/09)}. W szczególności gdy
postanowienia s.i.w.z. nie zawierają takiego nakazu, nie formułują zalecanego brzmienia
opisu przesłanek lub blankietowo odsyłają do przepisów ustawy pzp. Istotne jest natomiast,
czy z treści gwarancji wynika, że beneficjent-zamawiający będzie się z niej mógł zaspokoić
w przypadku zaistnienia którejkolwiek z przesłanek zatrzymania wadium określonych w art.
46 ust. 4a i 5 ustawy pzp.
W tym miejscu należy odnotować, że akceptacja takiego poglądu wynika również,
wbrew temu, co zdaje się sugerować Zamawiający, wprost lub pośrednio z uzasadnień
orzeczeń Izby wymienionych w odpowiedzi na odwołanie {zob. uzasadnienia: wyroku z 20
stycznia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 19/09), wyroku z 10 sierpnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP
983/09), wyroku z 21 maja 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 814/10), wyroku z 23 czerwca 2010 r.
Sygn. akt KIO 2016/14
(sygn. akt KIO 1180/10), wyroku z 13 lipca 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 1324/10), wyroku z 18
listopada 2010 r. (sygn. akt KIO 2406/10), wyroku z 26 lipca 2012 r. (sygn. akt KIO 1480/12),
wyroku z 9 kwietnia 2013 r. (sygn. akt KIO 673/13). Natomiast wyroki te w większości
zapadły na tle zupełnie innych stanów faktycznych, gdzie w treści gwarancji wymieniono lub
przytoczono nie wszystkie przesłanki określone w ustawie pzp lub przytoczono je
w zmienionym brzmieniu, z pominięciem pewnych elementów. Odpowiedź na odwołanie
zawiera jedynie krótkie fragmenty uzasadnień, które niekoniecznie są adekwatne
w oderwaniu od tego, co konkretnie było przedmiotem rozstrzygnięcia w danej sprawie.
W szczególności zacytowany fragment uzasadnienia wyroku z 18 listopada 2010 r. (sygn. akt
KIO 2406/10) odnosi się do stanu faktycznego, w którym w jednym miejscu gwarancji,
co prawda, wymieniono art. 46 pzp, ale dalej wskazano jako podstawę skierowania przez
beneficjenta żądania do gwaranta wyłącznie okoliczności odzwierciedlające brzmienie art. 46
ust. 5 pzp.
Ponadto przywoływany w odpowiedzi na odwołanie wyrok Sądu Okręgowego
w Krakowie z 13 listopada 2009 r. (sygn. akt XII Ga 350/09), oddalający skargę na wyrok
Izby z 10 sierpnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 983/09), dotyczył zupełnie innych okoliczności
niż niniejsza sprawa. Przedmiotem rozstrzygnięcia była gwarancja bankowa, w której bank
zobowiązał się się wypłacić wadium, jeżeli wykonawca odmówił podpisania umowy
na warunkach określonych w ofercie lub nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego
wykonania umowy, czyli w treści gwarancji wprost przywołano jedynie dwie spośród czterech
sytuacji, które według ustawy pzp uprawniają zamawiającego do zatrzymania wadium.
Przede wszystkim jednak nawet z fragmentu uzasadnienia przywołanego w odpowiedzi
na odwołanie wynika, że Sąd Okręgowy w Krakowie wskazał na konieczność objęcia
gwarancją wszystkich sytuacji uregulowanych ustawie pzp, a nie na obowiązek przytoczenia
brzmienia poszczególnych przesłanek w treści gwarancji.
Wreszcie rację ma Odwołujący, że Zamawiający zupełnie bezzasadnie powołał się
na wyrok Izby z 14 sierpnia 2013 r. (sygn. akt: KIO 1429/13, KIO 1434/13), który dotyczył
sformułowania gwarancji wystawionej przez bank zagraniczny, które modyfikowało w sposób
zawężający przesłankę uregulowaną w art. 46 ust. 5 pkt 2 ustawy pzp.
Natomiast skład orzekający Izby podziela w całości stanowisko, które –
w identycznych lub analogicznych jak w niniejszej sprawie stanach faktycznych – uprzednio
wyraziła Izba.
Po pierwsze – zasługuje w pełni na podzielenie i przytoczenie rozważania zawarte
w uzasadnieniu uchwały z 3 stycznia 2012 r. (sygn. akt KIO/KU 105/11), dotyczące
analogicznie jak w niniejszej sprawie sformułowanej gwarancji ubezpieczeniowej: Wadium
jest wniesione skutecznie wtedy, gdy odpowiada wszystkim wymaganiom zawartym
Sygn. akt KIO 2016/14
w przepisach ustawy Pzp, przy czym dla uznania wadium za wniesione prawidłowo nie jest
konieczne cytowanie wprost przepisów art. 46 ust. 4a oraz 46 ust. 5 ustawy Pzp. Określenie
warunków zapłaty z tytułu gwarancji jest bowiem możliwe poprzez opisanie sytuacji,
w których gwarant będzie zobowiązany do zapłaty lub odesłanie do przepisów prawa te
warunki określających, czy też poprzez lakoniczne wskazanie, że gwarant zapłaci
na zasadach określonych we wskazanej ustawie. Kwestionowane gwarancje odsyłają w swej
treści do zaistnienia sytuacji określonych „(...) w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych.”. Zawierają więc generalną klauzulę wskazującą na możliwość
zatrzymania wadium zgodnie z przepisami ustawy Pzp i jest to na tyle precyzyjne wskazanie
tych sytuacji, poprzez odesłanie do przepisów konkretnie wskazanej ustawy, które pozwala
na zaspokojenie się z przedłożonych gwarancji.
Z kolei sprawie o sygn. akt KIO/UZP 1564/09 przedmiotem oceny była identycznie
sformułowana w spornym zakresie gwarancja ubezpieczeniowa, wystawiona przez to samo
towarzystwo ubezpieczeniowe. Skład orzekający Izby w pełni podpisuje się pod
rozważaniami zawartymi w uzasadnieniu wyroku z 19 listopada 2009 r., które są w pełni
adekwatne również w niniejszej sprawie: Zdaniem Izby, powyższa gwarancja jest zgodna
z ustawą Pzp i wymaganiami specyfikacji w tym postępowaniu. Ustawa Prawo zamówień
publicznych nie precyzuje zakresu treści dokumentu będącego podstawą ustanowienia
wadium, nie wymaga też precyzyjnego zapisania przypadków skutkujących zatrzymaniem
wadium. Treść dokumentu musi być oceniana pod kątem celu wniesienia wadium tj.
skutecznego zabezpieczenia oferty. Pomimo, iż treść gwarancji nie zawiera treści literalnie
tożsamej z określoną w specyfikacji, nie można uznać, że gwarancja nie spełnia wymagań
siwz. Zobowiązanie gwaranta zawarte w treści ww. dokumentu jest bezwarunkowe
i nieodwołane, obejmuje zapłatę na pierwsze pisemne żądanie pełnej kwoty wadium
po spełnieniu się każdego z warunków zatrzymania wadium, które są określone w ustawie -
obejmuje tym samym zakres zdarzeń uprawniających zamawiającego do zatrzymania
wadium co najmniej w takim zakresie, jak tego żądał zamawiający w specyfikacji. Wobec
wskazania w gwarancji podstawy roszczeń w sposób generalny, brak powołania się na
przepis art. 46 ust. 5 Pzp nie stanowi przeszkody do egzekucji roszczeń z tytułów
wskazanych w tym przepisie. Zdarzenia uprawniające zamawiającego do zatrzymania
wadium nie muszą być wymienione w treści gwarancji. Ze wskazania natomiast w treści
gwarancji przepisów „ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych”, jako
podstawy prawnej roszczeń z gwarancji, wobec braku jakichkolwiek dodatkowych
zastrzeżeń, wynika, że mają w tym przypadku zastosowanie aktualne przepisy ustawy Pzp
według stanu prawnego na dzień podjęcia zobowiązania. Nie ma żadnych podstaw, aby
uznać, że gwarancja odnosi się do treści ustawy Pzp według stanu prawnego na dzień
Sygn. akt KIO 2016/14
wejścia ustawy w życie.
Skład orzekający Izby podziela również powyższe stanowisko Izby, że odwołanie się
w treści gwarancji do ustawy Prawo zamówień publicznych, bez wskazania miejsca
publikacji, nie powoduje wątpliwości co do stanu prawnego, według którego należy brać
pod uwagę przesłanki zatrzymania wadium. Poza wszelkim sporem są następujące
okoliczności. Po pierwsze – gwarancja została wystawiona 2 września 2014 r. Po drugie –
na ten dzień obowiązywało jedno brzmienie ustawy pzp. Po trzecie – ustawa nowelizująca
m.in. brzmienie art. 46 ust. 4a pzp wchodzi w życie dopiero 19 października 2014 r.
Po czwarte – zgodnie z przepisami przejściowymi ustawy nowelizującej do postępowań
o udzielenie zamówień publicznych wszczętych przed tą datą znajdują zastosowanie
przepisy dotychczasowe. Wobec powyższego nie znajduje żadnego racjonalnego
uzasadnienia zgłoszona w odpowiedzi na odwołanie wątpliwość Zamawiającego,
czy gwarant zobowiązał się do wypłaty wadium w razie zajścia przesłanki z art. 46 ust 4a pzp
w brzmieniu, który nie obowiązywał ani w chwili wystawienia gwarancji, ani nie mógł mieć
zastosowania do postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego przez
Zamawiającego, które zostało wprost wskazane na wstępie gwarancji. Na marginesie należy
zauważyć, że z uzasadnienia wykluczenia w żaden sposób nie wynika, aby Zamawiający
uczynił te wątpliwości podstawą podjętej decyzji.
Bez znaczenia dla sprawy, jest dowód zgłoszony przez Zamawiającego w postaci
przedstawionej przez PAN-GAZ w innym postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego
gwarancji
ubezpieczeniowej,
w
której
treści
przytoczono
brzmienie
przesłanek
uregulowanych w ustawie pzp, gdyż nie wpływa to w żaden sposób na ważność gwarancji
przedstawionej w przedmiotowym postępowaniu. Na marginesie można zauważyć,że Odwołujący dostosował się po prostu w ten sposób do oczekiwań Zamawiającego, które
wcześniej nie były mu znane, unikając w ten sposób toczenia z Zamawiającym kolejnego
sporu.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego,
art. art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, miało wpływ na wynik
prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego – działając
na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
Sygn. akt KIO 2016/14
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając
Zamawiającego tymi kosztami, na które złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego oraz
jego uzasadnione koszty w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, które uwzględniono
w kwocie 3600 zł, na podstawie rachunku złożonego do zamknięcia rozprawy.
Przewodniczący:
…………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Polskiej Spółce Gazownictwa
sp. z o.o. Oddziałowi w Zabrzu z siedzibą w Zabrzu: unieważnienie wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
z uwzględnieniem oferty złożonej przez „PAN-GAZ CZĘSTOCHOWA” S.A.
z siedzibą w Częstochowie.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Polską Spółkę Gazownictwa sp.
z o.o. Oddział w Zabrzu z siedzibą w Zabrzu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego
–
„PAN-GAZ
CZĘSTOCHOWA”
S.A.
z siedzibą
w Częstochowie.
Sygn. akt KIO 2016/14
2.2. zasądza od zamawiającego – Polskiej Spółki Gazownictwa sp. z o.o.
Oddziału w Zabrzu z siedzibą w Zabrzu na rzecz odwołującego –
„PAN-GAZ CZĘSTOCHOWA” S.A. z siedzibą w Częstochowie kwotę 23600
zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) –
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
uiszczonego wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony w postaci
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 2016/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Polska Spółka Gazownictwa sp. z o.o. Oddział w Zabrzu z siedzibą
w Zabrzu
– prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych {tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907,
z późn. zm.; zwanej dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”}, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego sektorowego na wykonanie robót budowlano-montażowych
polegających na budowie sieci gazowej średniego ciśnienia na terenie gminy Herby – zad.
3.12 i zad. 3.14 w ramach projektu Gazyfikacja miejscowości w gminach Herby i Blachownia
(nr postępowania PSG/ZP/Z-16/UE02/2014).
Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane jako obligatoryjne w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej 2014/S_139-250258 z 23 lipca 2014 r., w tym samym dniu
Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz
na swojej stronie internetowej {www.zabrze.psgaz.pl}, na której udostępnił również od tego
dnia specyfikację istotnych warunków zamówienia {zwaną również dalej w skrócie „SIWZ”
lub „s.i.w.z.”}.
19 września 2014 r. Zamawiający przekazał drogą elektroniczną Odwołującemu –
„PAN-GAZ CZĘSTOCHOWA” S.A. z siedzibą w Częstochowie {spółce zwanej również dalej
w skrócie „PAN-GAZ”} zawiadomienie o rozstrzygnięciu postępowania – wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez JT Zakład Budowy Gazociągów sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie {po wniesieniu odwołania spółka skróciła firmę do „JT sp. z o.o.”, stąd dalej jest
używana aktualna firma lub skrót „JT”}, a także o wykluczeniu Odwołującego
z postępowania.
29 września 2014 r. {pismem z tej daty} Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie {zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu}
od powyższej czynności Zamawiającego, a także od zaniechania wyboru przez
Zamawiającego oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:
1. Art. 24 ust. 2 pkt 2 – przez nieuprawnione wykluczenie PAN-GAZ z postępowania.
2. Art. 91 ust. 1 – przez wybranie oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
powtórzenia czynności badania spełniania przez Odwołującego warunków udziału
w postępowaniu, ustalenia, że wykazał on spełnianie wszystkich warunków udziału
Sygn. akt KIO 2016/14
w postępowaniu oraz dokonania oceny i wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący sprecyzował zarzuty przez wskazanie następujących okoliczności
prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.
Odwołujący podał, że Zamawiający wykluczył go z postępowania na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 2 pzp, jako wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału
w postępowaniu wobec niewniesienia wadium. W szczególności Zamawiający uznał,że PAN-GAZ złożył wraz z ofertą wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej, jednakże nie
wymienienie w treści gwarancji którejkolwiek z przesłanek wymienionych w przepisach art.
46 ust. 4a. i ust. 5 PZP uzasadnia stwierdzenie, iż interes Zamawiającego nie jest w pełni
zabezpieczony. Zdaniem Zamawiającego jest on obowiązany wykluczyć z postępowania
Wykonawcę, który przedłożył dokument wadialny nie zawierający przesłanek zatrzymania
przez Zamawiającego wadium, o których mowa w przepisie art. 46 ust. 4a i ust. 5 Ustawy
zgodnie z wyrokiem KIO 1429/13, KIO 1434/13…
Odwołujący nie zgodził się z dokonaną przez Zamawiającego oceną i podniósł przede
wszystkim, że Zamawiający bezzasadnie zakwestionował dokument wadialny.
Odwołujący podał, że w dokumencie tym Gwarant – Sopockie Towarzystwo
Ubezpieczeń ERGO-Hestia Spółka Akcyjna z siedzibą w Sopocie – zagwarantował wypłatę
na rzecz Zamawiającego kwoty wadium w następujący sposób: Podejmujemy się
bezwarunkowo i nieodwołalnie wypłacenia Zamawiającemu kwoty do wysokości określonej
powyżej po otrzymaniu pierwszego pisemnego żądania, bez konieczności jego
uzasadnienia, o ile Zamawiający stwierdzi w swoim żądaniu, że kwota roszczenia jest mu
należna w związku z zaistnieniem, co najmniej jednego z warunków zatrzymania wadium,
określonego w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający błędnie uznał, że powyższy zapis uchybia
obowiązkowi wymienienia którejkolwiek z przesłanek wymienionych w art. 46 ust. 4a i ust. 5
ustawy pzp. Gwarant nie wymienił tych przesłanek enumeratywnie, jednakże wskazał,że wypłata dokonana zostanie, gdy spełni się co najmniej jeden z warunków zatrzymania
wadium określonych w ustawie pzp. W ocenie Odwołującego trudno wyobrazić sobie,że każdy gwarant wypisywał będzie w gwarancji z osobna przesłanki wypłaty kwoty wadium,
narażając się na błędy, podczas gdy może wskazać te przesłanki w sposób bardzo
precyzyjny, zbiorczy i niepozostawiający złudzeń co do obowiązku wypłaty kwoty wadium
zamawiającemu. Według Odwołującego przywołane zapisy gwarancji chronią interes
Zamawiającego w najszerszy z możliwych sposobów, albowiem naruszenie któregokolwiek
z warunków zatrzymania wadium wskazanego w ustawie pzp uprawnia go do wypłaty
na jego rzecz kwoty wadium. Na pytanie, czy Gwarant z uwagi na powyższy zapis ma prawo
odmówić wypłaty kwoty wadium Zamawiającemu przy spełnieniu się którejkolwiek
Sygn. akt KIO 2016/14
z przesłanek wymienionych w art. 46 ust. 4a i ust. 5 pzp, zdaniem Odwołującego należy
udzielić odpowiedzi negatywnej. Treść gwarancji jasno stanowi, że w zasadzie każde
uznanie przez Zamawiającego, że powinien on zatrzymać wadium PAN-GAZ uprawnia go
do złożenia stosownego żądania Gwarantowi i nie daje Gwarantowi prawa do odmowy
zrealizowania stosownej wypłaty.
Ponadto Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający przywołał w uzasadnieniu
wykluczenia PAN-GAZ wyrok Izby w sprawie o sygn. akt KIO 1429/13, KIO 1434/13, który
nie dotyczy identycznego stanu faktycznego. Odwołujący oświadczył, że zgadza się
z {tym} wyrokiem, że Gwarancja winna wskazywać okoliczności, zaistnienie których
spowoduje konieczność zatrzymania wadium, i stwierdził, że w przedmiotowej sprawie
gwarancja takie okoliczności wskazuje przez stwierdzenie: w związku z zaistnieniem,
co najmniej jednego z warunków zatrzymania wadium, określonego w ustawie z dnia 29
stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych. Jest to określenie dość szerokie, jednakże
bardzo konkretne, dające pełne prawo Zamawiającemu do wypłaty kwoty wadium na jego
rzecz. Nie można w szczególności czynić Odwołującemu zarzutu z tego powodu,że dostarczył Zamawiającemu dokument w brzmieniu nie takim, jaki Zamawiający chciałby
otrzymać, ale zabezpieczający w pełni jego interes.
Odwołujący nadmienił, że choć postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
jest procedurą sformalizowaną, to jednak formalizm ten nie jest celem samym w sobie, lecz
ma zabezpieczyć realizację naczelnych zasad udzielania zamówień publicznych.
14 października 2014 r. Zamawiający złożył na posiedzeniu odpowiedź na odwołanie
{pismo z tej daty}, w której wniósł o jego oddalenie, w następujący sposób uzasadniając
swoje stanowisko.
Według Zamawiającego bezsporne w sprawie jest, że gwarancja ubezpieczeniowa
złożona przez Odwołującego nie precyzuje przesłanek wypłacenia kwoty 222.900,00 zł,
a jedynie odwołuje się do zaistnienia warunków wynikających z ustawy pzp.
Zamawiający zauważył, że choć ustawa pzp nie zawiera szczegółowych regulacji
dotyczących treści i formy gwarancji bankowej czy ubezpieczeniowej, za prawidłowe należy
uznać tylko takie wadium, które umożliwi zamawiającemu uzyskanie sumy wadialnej
w przypadku zaistnienia którejkolwiek z przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a i 5 pzp.
Zamawiający wskazał na uchwałę z 3 stycznia 2012 r. (sygn. akt KIO/KU 105/11), w której
Krajowa Izba Odwoławcza zauważyła, że gwarancja ubezpieczeniowa nie została
stypizowana w przepisach prawa i stanowi specyficzną, ukształtowaną przez praktykę
czynność ubezpieczeniową, znajdującą oparcie prawne przede wszystkim w zasadzie
swobody układania stosunków zobowiązaniowych. Jest to zobowiązanie ubezpieczyciela
Sygn. akt KIO 2016/14
(gwaranta), które polega na tym, że jeśli podmiot uprawniony (beneficjent gwarancji) spełni
określone warunki zapłaty, ubezpieczyciel wykona świadczenie pieniężne na jego rzecz.
Zobowiązanie ubezpieczyciela ma charakter jednostronnie zobowiązujący, zatem istotne jest,
aby przesłanki zaspokojenia się z gwarancji zostały wskazane w treści dokumentu w sposób
nie budzący wątpliwości. Zamawiający dodał, że wskazuje się, że gwarancja
ubezpieczeniowa jest czynnością jednostronnie zobowiązującą, dokonaną przez gwaranta
wobec beneficjenta gwarancji, a zatem decydujące znaczenie ma literalna treść gwarancji,
która de lege lata powinna przewidywać sytuacje określone zarówno w art. 46 ust. 5 pzp, jak
i w art. 46 ust. 4a pzp.
Tymczasem – jak to zacytował Zamawiający za uzasadnieniem wyroku Izby z 18
listopada 2010 r. (sygn. akt KIO 2406/10) – zaznaczając, że podobne stanowisko wyraziła
Izba w wyroku z 20 stycznia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 19/09) – jedynie ogólne odwołanie
się do przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych nie wystarczy dla przyjęcia
skuteczności
zobowiązania
gwaranta-Banku.
Konieczne
jest
bowiem
wyraźne
i jednoznaczne określenie zakresu zobowiązania gwaranta-Banku poprzez wskazanie
przypadków, gdy zobowiązuje sie on do realizacji roszczenia z tytułu gwarancji. Zamawiający
przywołał również następujący fragment uzasadnienia wyroku Izby z 26 lipca 2012 r. (sygn.
akt KIO 1480/12): Za prawidłowe należy uznać takie tylko wadium, które umożliwi
zamawiającemu, w przypadku wadium ustanowionego w formie gwarancji, uzyskanie sumy
wadialnej w przypadku zaistnienia którejkolwiek z przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a
i 5 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Zamawiający zacytował również następujący
fragment uzasadnienia wyroku Izby z lipca 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 1324/10),
zaznaczając, że podobne stanowisko wyrażono wyrokach: z 21 maja 2010 r. (sygn. akt
KIO/UZP 814/10) i z 23 czerwca 2010 r. ( sygn. akt KIO/UZP 1180/10): Gwarancja bankowa
musi dokładnie określać okoliczności, w których po stronie gwaranta powstaje obowiązek
zapłaty. Treść gwarancji powinna obejmować wszystkie te przypadki, w których zamawiający
ma prawo zatrzymać wadium wskazane w art. 46 ust. 4a i ust. 5 Pzp. Zamawiający
podkreślił, posiłkując się fragmentem uzasadnienia wyroku Izby z 10 sierpnia 2009 r. (sygn.
akt KIO/UZP 983/09), że obligatoryjnym elementem treści gwarancji jest wskazanie
„zabezpieczonego rezultatu'', co następuje przez wskazanie okoliczności, których zaistnienie
będzie powodem żądania zapłaty przez beneficjenta ziszczenia się gwarancji (zatrzymania
wadium). Wreszcie Zamawiający powołał się na to, że na podobnym stanowisku stoją także
sądy powszechne, cytując następujący fragment uzasadnienia wyroku Sądu Okręgowego
w Krakowie z 13 listopada 2009 r. (sygn. akt XII Ga 350/2009): Gwarancja bankowa musi
dokładnie określać okoliczności, w których po stronie gwaranta powstaje obowiązek zapłaty.
Ma to szczególne znaczenie w przypadku wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia
Sygn. akt KIO 2016/14
publicznego, wadium stanowi bowiem zabezpieczenie zamawiającego i musi być skuteczne.
Aby było ono skuteczne, treść gwarancji bankowej powinna obejmować wszystkie
te przypadki, w których zamawiający ma prawo zatrzymać wadium wskazane w art. 46 ust,
4a i ust. 5 Pzp.
Zamawiający podsumował, że ponieważ gwarancja ubezpieczeniowa złożona przez
Odwołującego nie precyzowała przesłanek, w których jej beneficjent może wystąpić
z roszczeniem względem gwaranta, wobec niezabezpieczenia oferty prawidłowym wadium,
należało Odwołującego wykluczyć z postępowania.
Zdaniem Zamawiającego precyzyjne określenie przesłanek wypłat kwot wynikających
z gwarancji jest tym bardziej istotne, że ponieważ ustawa Prawo zamówień publicznych
podlega licznym i ciągłym zmianom, w dacie wystąpienia z roszczeniem wypłaty kwoty
wadium mogą już istnieć inne warunki zatrzymania wadium niż w dacie ogłoszenia
o zamówieniu, gdyż katalog przesłanek wypłaty wadium może ulec zmianie. Zamawiający
podał przykładowo, że zamiast trzech przesłanek z art. 46 ust. 5 pzp ustawodawca może
pozostawić jedynie dwie, przy określeniu w przepisach przejściowych, że do postępowań
wszczętych przed dniem nowelizacji znajdą zastosowanie przepisy dotychczasowe.
Według Zamawiającego ponieważ gwarancja nie określa nawet miejsca publikacji
ustawy Prawo zamówień publicznych ani nie uwzględnia możliwości zmiany przepisów, jego
interes nie został należycie zabezpieczony, gdyż gwarant zobowiązany będzie do wypłat
kwot w przypadkach, w których możliwe będzie zatrzymanie wadium według przepisów
znowelizowanych, skoro nie określono jednoznacznie warunków wypłaty środków z wadium.
Zamawiający zwrócił uwagę na to, że 19 października 2014 r. wchodzi w życie ustawa z dnia
29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2014 poz. 1232).
Na mocy art. 1 pkt 10 tejże ustawy zmianie ulega art. 46 ust. 4a regulujący właśnie kwestię
zatrzymania wadium. Przy czym art. 3 ustawy nowelizującej stanowi, że do postępowań o
udzielenie zamówienia publicznego i konkursów wszczętych przed dniem wejścia w życie
niniejszej ustawy oraz do odwołań i skarg dotyczących tych postępowań stosuje się przepisy
dotychczasowe, z wyjątkiem art. 24 ust. 1 pkt 1 i 1a ustawy zmienianej w art. 1. Po zmianie
art. 46 ust. 4a brzmieć będzie: Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli
wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, z przyczyn leżących
po jego stronie, nic złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1,
pełnomocnictw, listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa
w art. 24 ust. 2 pkt 5, lub informacji o tym, że nie należy do grupy kapitałowej, lub nie wyraził
zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co powodowało brak
możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Zaś przed
zmianą: Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi
Sygn. akt KIO 2016/14
na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył dokumentów lub oświadczeń,
o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to
z przyczyn nieleżących po jego stronie. Zamawiający stwierdził, że inne będą nie tylko
przesłanki zatrzymania wadium, ale także rozkład ciężaru wykazania braku złożenia
dokumentów lub oświadczeń przez wykonawcę. Po nowelizacji zamawiający musi wykazać,że brak złożenia dokumentów wynikał z przyczyn lezących po stronie wykonawcy, natomiast
przed nowelizacją przepis wyraźnie określał, że obowiązek wykazania braku winy leżał po
stronie wykonawcy. W ocenie Zamawiającego powoduje to, że przedłożona gwarancja przez
nie zabezpiecza jego interesów, gdyż nie miał żaden pewności, czy przesłanką wypłacenia
kwoty z gwarancji jest zaistnienie sytuacji podpadającej normie z art. 46 ust. 4a w brzmieniu
sprzed czy po nowelizacji. Według Zamawiającego obligowało go do wykluczenia
Odwołującego z postępowania. Zamawiający powołał się na następujący fragment
uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 9 kwietnia 2013 r. (sygn. akt KIO 673/13):
zakres gwarancji powinien zakreślać sytuacje, w których Zamawiający będzie uprawniony do
zatrzymania wadium, w taki sposób, aby treść tej gwarancji nie budziła wątpliwości
i zabezpieczała roszczenia Zamawiającego.
Posiłkowo jedynie Zamawiający zauważył, że na gruncie art. 81 ust. 1 ustawy z dnia
29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (t.j. Dz. U. 2012 r. poz. 1376, z późn. zm.) Gwarancją
bankową jest jednostronne zobowiązanie banku-gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot
uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być
stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy
do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie
pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji - bezpośrednio albo za pośrednictwem innego
banku. Na podstawie całokształtu przepisów prawa bankowego odnoszących się
do gwarancji bankowej oraz z uwzględnieniem wykształconej praktyki bankowej
Zamawiający stwierdził, że oświadczenie banku o udzieleniu gwarancji powinno wskazywać:
beneficjenta gwarancji; rodzaj zdarzenia (rezultat), które ma zabezpieczać gwarancja (tj. cel
ustanowionego zabezpieczenia); kwotę i walutę, do której zapłaty zobowiązuje się bank
(ponieważ zobowiązanie banku nie ma charakteru odszkodowawczego, w braku określenia
sumy gwarancyjnej nie byłoby podstaw do przyjęcia, że bank zobowiązał się do naprawienia
szkody powstałej w związku z niewystąpieniem gwarantowanego rezultatu - zob. R. Szostak,
Poręczenia i gwarancje wadialne, PS 1999, nr 1, s. 24); przesłanki (verba legis: warunki)żądania zapłaty przez beneficjenta gwarancji i ewentualnie dokumenty potwierdzające ich
spełnienie {por. Prawo Bankowe. Komentarz pod redakcją: Eugenia Fojcik-Mastalska
Autorzy: Mirosław Bączyk, Eugenia Fojcik-Mastalska, Jerzy Pisuliński, Wojciech Pyzioł,
LexisNexis 2007}.
Sygn. akt KIO 2016/14
Per analogiam także gwarancje ubezpieczeniowe winny precyzyjnie określać
przesłanki wypłaty kwot objętych gwarancją. Jest to tym bardziej istotne, że zobowiązanie
z gwarancji ma charakter abstrakcyjny {por. uchwała pełnego składu Izby Cywilnej z 28
kwietnia 1995 r. , sygn. akt III CZP 166/94, OSNC 1995, nr 10, poz. 135; zob. także glosę G.
Tracza, PB 1996, nr 2, s. 74-83; podobnie R. Blicharz, Charakter prawny umowy gwarancji
bankowej, Prawo Papierów Wartościowych 2000, nr 11, s. 34 i n.; S. Czarnecki, Charakter
prawny gwarancji bankowej „na pierwsze żądanie", cz. I, PB 2005, nr 2, s. 67 i n., cz. II, PB
2005, nr 3, s. 77 i n.}. Zatem treść i forma żądania zapłaty sumy gwarancyjnej musza
odpowiadać warunkom określonym w treści gwarancji.
Zamawiający podsumował, że skoro w treści przedstawionej gwarancji nie
skonkretyzowano warunków wypłaty, niewątpliwie jego interesy nie zostały zabezpieczone
w sposób prawidłowy.
Pismem z 6 października 2014 r. Zamawiający poinformował, że 1 października
2014 r. przesłał drogą elektroniczną oraz wysłał pocztą kopię odwołania pozostałym
wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu.
3 października 2014 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło – w formie
pisemnej {pismo z tej daty} – zgłoszenie przez JT sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Wobec dokonania zgłoszenia w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego
terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania (zgodnie z art.
185 ust. 2 pzp) – Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności przystąpienia,
co do którego nie zgłoszono również opozycji.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby, podobnie jak uprzednio Prezes Izby,
nie stwierdził, aby odwołanie nie spełniało wymogów formalnych, o których mowa w § 4 ust.
1 pkt 6, 7 i 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie
regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (t.j. Dz.U.2014, poz. 964), stąd nie
było podstaw do wzywania do uzupełnienia braków formalnych w tym zakresie na podstawie
§ 9 przywołanego rozporządzenia. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego zawartym w piśmie
złożonym na posiedzeniu {na którym Zamawiający wyartykułował jednak wyłącznie wniosek
o odrzucenie odwołania z powodu poniżej opisanych okoliczności}, odwołanie zawiera – co
Sygn. akt KIO 2016/14
powyżej zrelacjonowano – zarówno przedstawienie zarzutów, jak wskazanie okoliczności
faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie
przytoczonych okoliczności, a także określa żądanie związane z tymi zarzutami. Stanowisko
Zamawiającego, że odwołanie ogranicza się do ogólnikowego wskazania na naruszenie art.
24 ust. 2 pkt 2 ustawy pzp, bez skonkretyzowania tego zarzutu, w oczywisty sposób nie
odpowiada rzeczywistemu stanowi rzeczy. Stąd zawarte w odpowiedzi na odwołanie
obszerne wywody na ten temat zostały pominięte jako bezprzedmiotowe.
Po drugie, w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp.
Izba oddaliła zgłoszony na posiedzeniu do protokołu przez Zamawiającego wniosek
o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 pzp jako wniesionego przez
podmiot nieuprawniony, gdyż nie zostało podpisane, a jedynie parafowane. Izba ustaliła,że odwołanie zostało podpisane przez M. W., ujawnionego w rejestrze przedsiębiorców dla
nr KRS 0000214798 jako prezes zarządu upoważniony do samodzielnej reprezentacji PAN-
GAZ S.A. z siedzibą w Częstochowie, co wynika z załączonej do odwołania informacji z
KRS. Na odwołaniu widnieje, co prawda, nieczytelny odręczny podpis, jednak został on
złożony wraz z odciśnięciem pieczątki identyfikującej powyżej wskazaną osobę z imienia
i nazwiska oraz pełnionej funkcji. Ponadto na podstawie oferty złożonej Zamawiającemu
stwierdzić można, że jest to sposób podpisywania oświadczeń woli stosowany przez tę
osobę, gdyż analogiczny zestaw (nieczytelny podpis wraz z pieczątką) widnieje zarówno na
formularzu oferty, jaki i na oświadczeniach dotyczących spełniania warunków udziału
w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia. Nie było zatem podstaw do powzięcia
wątpliwości ani co do własnoręczności podpisu, ani co do tego przez kogo w jakim
charakterze i w jakim celu został złożony. Sam Zamawiający poprzestał na zgłoszeniu
wniosku, nie przedstawiając żadnych dowodów, które podważałyby autentyczność podpisu
widniejącego na odwołaniu. Również przywołane przez Zamawiającego orzeczenia Sądu
Najwyższego i Naczelnego Sądu Administracyjnego nie dotyczą kwestii prawidłowego
sposobu podpisania odwołania. Dwa spośród tych orzeczeń zostały wskazane w
uzasadnieniu postanowienia Izby z 11 lipca 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 652/08) o odrzuceniu
odwołania jako złożonego przez podmiot nieuprawniony z powodu niepodpisania odwołania,
które jednak zapadło na tle odmiennego stanu faktycznego.
Po trzecie, Izba nie miała podstaw do umorzenia postępowania odwoławczego, gdyż
zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy pzp jest możliwe wyłącznie w przypadku uwzględnienia
Sygn. akt KIO 2016/14
przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Strony i Przystępujący
podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Uczestników postępowania odwoławczego
(Stron i Przystępującego), uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu
odpowiedzi na odwołanie, zgłoszeniu przystąpienia, a także wyrażone ustnie
na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, przeprowadzając dowody
z tej dokumentacji w następującym zakresie niezbędnym do rozpoznania zarzutów
odwołania: ogłoszenie o zamówieniu, s.i.w.z., oferta Odwołującego, gwarancja
ubezpieczeniowa wystawiona 2 września 2014 r. przez Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń
Ergo Hestia S.A. z siedzibą w Sopocie, zawiadomienie o rozstrzygnięciu postępowania z 19
września 2014 r.
Izba dopuściła również inne dowody z dokumentów wnioskowane przez
Odwołującego {pismo Ergo-Hestia S.A. z 1 października 2014 r.} i Zamawiającego
{ubezpieczeniowa gwarancja zapłaty wadium nr 02GG35/0019/14/0059, wystawiona 7
października 2014 r. przez InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. z siedzibą
w Warszawie}, dokonując odpowiedniej oceny ich mocy dowodowej oraz znaczenia
dla rozstrzygnięcia zarzutów zawartych w odwołaniu.
Izba ustaliła, co następuje:
W odwołaniu adekwatnie i w sposób wyczerpujący zrelacjonowano lub zacytowano:
– treść pkt 2 pisma Zamawiającego z 19 września 2014 r. (informacja o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania);
– treść wadialnej gwarancji ubezpieczeniowej złożonej przez Odwołującego.
Powyższe okoliczności faktyczne nie były sporne.
Izba uzupełniająco ustaliła, że rozdział 7 s.i.w.z. pn. Wymagania dotyczące wadium
Sygn. akt KIO 2016/14
nie zawiera żadnych regulacji odnośnie oczekiwanej przez Zamawiającego treści gwarancji
ubezpieczeniowej, która wprost została jedynie wymieniona w pkt 7.2.4 jako jedna
z dopuszczalnych form wniesienia wadium (przed terminem składania ofert), a także w pkt
7.4 wskazano, że w przypadku wnoszenia wadium w tej formie wykonawca jest zobowiązany
dostarczyć Zamawiającemu oryginał gwarancji wraz z ofertą.
Ponadto w pkt 7.11 Zamawiający opisał, że zatrzyma wadium w czterech
przypadkach, po czym w pkt 7.11.1 - 7.11.4 zawarł postanowienia powtarzające
uregulowania art. 45 ust. 5 i 4a ustawy pzp.
W tak
ustalonym
stanie faktycznym
Izba
stwierdziła,że odwołanie
zasługuje
na uwzględnienie.
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja
do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby
Odwołujący ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył ofertę
z najniższą ceną, która stanowi jedyne kryterium oceny ofert. Wobec tego Odwołujący, który
wniósł odwołanie na wykluczenie go z postępowania za nieprawidłowo wniesione wadium,
wykazał tym samym, że może ponieść szkodę w związku z zarzucanym Zamawiającemu
naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy pzp, gdyż pozbawiony został w ten sposób
możliwości uzyskania odpłatnego zamówienia publicznego, na co mógłby w przeciwnym
razie liczyć.
Izba – zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy pzp rozpatrując odwołanie w granicach
zawartych w nim zarzutów – stwierdziła, że potwierdził się zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 2 pzp przez bezpodstawne uznanie, że Odwołujący
nie wniósł prawidłowego wadium.
Na wstępie Izba zaznacza, że podziela obszerne wywody zawarte w odpowiedzi na
odwołanie co do istoty i charakteru prawnego gwarancji ubezpieczeniowej, w tym wadialnej
gwarancji ubezpieczeniowej, jednak zagadnienia te nie stanowiły przedmiotu sporu
zaistniałego w tej sprawie.
Z uzasadnienia decyzji o wykluczeniu wynika, że Zamawiający uznał opisaną powyżej
ubezpieczeniową gwarancję wadialną za niezabezpieczającą w pełni jego interesu, gdyż nie
zawiera w swojej treści wymienienia żadnej z przesłanek opisanych w art. 46 ust. 4a i ust. 5
pzp. Konfrontując to stwierdzenie z treścią gwarancji – zgodnie z którą gwarant zobowiązał
się bezwarunkowo i nieodwołanie wypłacić Zamawiającemu określoną sumę po otrzymaniu
Sygn. akt KIO 2016/14
pierwszego pisemnego żądania, bez konieczności jego uzasadnienia, o ile Zamawiający
stwierdzi w swoim żądaniu, że ta kwota jest mu należna w związku z zaistnieniem
co najmniej jednego z warunków zatrzymania wadium, określonego w ustawie z 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych – nasuwa się wniosek, że Zamawiający oczekiwał
przeniesienia do treści gwarancji brzmienia art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy pzp.
Tymczasem w ocenie składu orzekającego Izby z treści gwarancji wprost wynika,że interes Zamawiającego w uzyskaniu wypłaty kwoty wadium zostanie zaspokojony
w przypadku zaistnienia którejkolwiek z przesłanek określonych w ustawie pzp. Należy
zauważyć, że Zamawiający dopiero na etapie badania ofert wyartykułował oczekiwanie, aby
zawrzeć w treści gwarancji brzmienie każdej z czterech przesłanek zatrzymania wadium
uregulowanych w ustawie pzp. Rozdział 7 s.i.w.z. poświęcony wadium nie zawiera w tym
zakresie żadnych postanowień. Tym bardziej za bezpodstawne należy uznać egzekwowanie
przez Zamawiającego na etapie badania ofert wymagania formalnego, które nigdzie nie
zostało opisane w s.i.w.z. Dodatkowe oświadczenie gwaranta przedstawionego na rozprawie
w żaden sposób nie modyfikuje, a jedynie potwierdza zobowiązanie wynikające z gwarancji
przedstawionej Zamawiającemu, a ponadto trafnie podnosi okoliczność, że treść tej
gwarancji odpowiada wymogom s.i.w.z.
Skład orzekający Izby podziela utrwalone w orzecznictwie Izby stanowisko, że treść
gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej wnoszonej jako wadium w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego nie musi zawierać sformułowania warunków zapłaty,
który byłby przytoczeniem brzmienia art. 46 ust. 4a i ust. 5 pkt 1 - 3 ustawy pzp, natomiast
ma obejmować wszystkie sytuacje uregulowane w tych przepisach {zob. uzasadnienia
następujących orzeczeń: wyroku z 6 marca 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 209/09), wyroku z 15
maja 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 575/09 i KIO/UZP 595/09), wyroku z 19 listopada 2009 r.
(sygn. akt KIO/UZP 1564/09), wyrok z 31 sierpnia 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 1752/10),
uchwały z 24 września 2009 r. (sygn. akt KIO/KD 33/09)}. W szczególności gdy
postanowienia s.i.w.z. nie zawierają takiego nakazu, nie formułują zalecanego brzmienia
opisu przesłanek lub blankietowo odsyłają do przepisów ustawy pzp. Istotne jest natomiast,
czy z treści gwarancji wynika, że beneficjent-zamawiający będzie się z niej mógł zaspokoić
w przypadku zaistnienia którejkolwiek z przesłanek zatrzymania wadium określonych w art.
46 ust. 4a i 5 ustawy pzp.
W tym miejscu należy odnotować, że akceptacja takiego poglądu wynika również,
wbrew temu, co zdaje się sugerować Zamawiający, wprost lub pośrednio z uzasadnień
orzeczeń Izby wymienionych w odpowiedzi na odwołanie {zob. uzasadnienia: wyroku z 20
stycznia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 19/09), wyroku z 10 sierpnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP
983/09), wyroku z 21 maja 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 814/10), wyroku z 23 czerwca 2010 r.
Sygn. akt KIO 2016/14
(sygn. akt KIO 1180/10), wyroku z 13 lipca 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 1324/10), wyroku z 18
listopada 2010 r. (sygn. akt KIO 2406/10), wyroku z 26 lipca 2012 r. (sygn. akt KIO 1480/12),
wyroku z 9 kwietnia 2013 r. (sygn. akt KIO 673/13). Natomiast wyroki te w większości
zapadły na tle zupełnie innych stanów faktycznych, gdzie w treści gwarancji wymieniono lub
przytoczono nie wszystkie przesłanki określone w ustawie pzp lub przytoczono je
w zmienionym brzmieniu, z pominięciem pewnych elementów. Odpowiedź na odwołanie
zawiera jedynie krótkie fragmenty uzasadnień, które niekoniecznie są adekwatne
w oderwaniu od tego, co konkretnie było przedmiotem rozstrzygnięcia w danej sprawie.
W szczególności zacytowany fragment uzasadnienia wyroku z 18 listopada 2010 r. (sygn. akt
KIO 2406/10) odnosi się do stanu faktycznego, w którym w jednym miejscu gwarancji,
co prawda, wymieniono art. 46 pzp, ale dalej wskazano jako podstawę skierowania przez
beneficjenta żądania do gwaranta wyłącznie okoliczności odzwierciedlające brzmienie art. 46
ust. 5 pzp.
Ponadto przywoływany w odpowiedzi na odwołanie wyrok Sądu Okręgowego
w Krakowie z 13 listopada 2009 r. (sygn. akt XII Ga 350/09), oddalający skargę na wyrok
Izby z 10 sierpnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 983/09), dotyczył zupełnie innych okoliczności
niż niniejsza sprawa. Przedmiotem rozstrzygnięcia była gwarancja bankowa, w której bank
zobowiązał się się wypłacić wadium, jeżeli wykonawca odmówił podpisania umowy
na warunkach określonych w ofercie lub nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego
wykonania umowy, czyli w treści gwarancji wprost przywołano jedynie dwie spośród czterech
sytuacji, które według ustawy pzp uprawniają zamawiającego do zatrzymania wadium.
Przede wszystkim jednak nawet z fragmentu uzasadnienia przywołanego w odpowiedzi
na odwołanie wynika, że Sąd Okręgowy w Krakowie wskazał na konieczność objęcia
gwarancją wszystkich sytuacji uregulowanych ustawie pzp, a nie na obowiązek przytoczenia
brzmienia poszczególnych przesłanek w treści gwarancji.
Wreszcie rację ma Odwołujący, że Zamawiający zupełnie bezzasadnie powołał się
na wyrok Izby z 14 sierpnia 2013 r. (sygn. akt: KIO 1429/13, KIO 1434/13), który dotyczył
sformułowania gwarancji wystawionej przez bank zagraniczny, które modyfikowało w sposób
zawężający przesłankę uregulowaną w art. 46 ust. 5 pkt 2 ustawy pzp.
Natomiast skład orzekający Izby podziela w całości stanowisko, które –
w identycznych lub analogicznych jak w niniejszej sprawie stanach faktycznych – uprzednio
wyraziła Izba.
Po pierwsze – zasługuje w pełni na podzielenie i przytoczenie rozważania zawarte
w uzasadnieniu uchwały z 3 stycznia 2012 r. (sygn. akt KIO/KU 105/11), dotyczące
analogicznie jak w niniejszej sprawie sformułowanej gwarancji ubezpieczeniowej: Wadium
jest wniesione skutecznie wtedy, gdy odpowiada wszystkim wymaganiom zawartym
Sygn. akt KIO 2016/14
w przepisach ustawy Pzp, przy czym dla uznania wadium za wniesione prawidłowo nie jest
konieczne cytowanie wprost przepisów art. 46 ust. 4a oraz 46 ust. 5 ustawy Pzp. Określenie
warunków zapłaty z tytułu gwarancji jest bowiem możliwe poprzez opisanie sytuacji,
w których gwarant będzie zobowiązany do zapłaty lub odesłanie do przepisów prawa te
warunki określających, czy też poprzez lakoniczne wskazanie, że gwarant zapłaci
na zasadach określonych we wskazanej ustawie. Kwestionowane gwarancje odsyłają w swej
treści do zaistnienia sytuacji określonych „(...) w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych.”. Zawierają więc generalną klauzulę wskazującą na możliwość
zatrzymania wadium zgodnie z przepisami ustawy Pzp i jest to na tyle precyzyjne wskazanie
tych sytuacji, poprzez odesłanie do przepisów konkretnie wskazanej ustawy, które pozwala
na zaspokojenie się z przedłożonych gwarancji.
Z kolei sprawie o sygn. akt KIO/UZP 1564/09 przedmiotem oceny była identycznie
sformułowana w spornym zakresie gwarancja ubezpieczeniowa, wystawiona przez to samo
towarzystwo ubezpieczeniowe. Skład orzekający Izby w pełni podpisuje się pod
rozważaniami zawartymi w uzasadnieniu wyroku z 19 listopada 2009 r., które są w pełni
adekwatne również w niniejszej sprawie: Zdaniem Izby, powyższa gwarancja jest zgodna
z ustawą Pzp i wymaganiami specyfikacji w tym postępowaniu. Ustawa Prawo zamówień
publicznych nie precyzuje zakresu treści dokumentu będącego podstawą ustanowienia
wadium, nie wymaga też precyzyjnego zapisania przypadków skutkujących zatrzymaniem
wadium. Treść dokumentu musi być oceniana pod kątem celu wniesienia wadium tj.
skutecznego zabezpieczenia oferty. Pomimo, iż treść gwarancji nie zawiera treści literalnie
tożsamej z określoną w specyfikacji, nie można uznać, że gwarancja nie spełnia wymagań
siwz. Zobowiązanie gwaranta zawarte w treści ww. dokumentu jest bezwarunkowe
i nieodwołane, obejmuje zapłatę na pierwsze pisemne żądanie pełnej kwoty wadium
po spełnieniu się każdego z warunków zatrzymania wadium, które są określone w ustawie -
obejmuje tym samym zakres zdarzeń uprawniających zamawiającego do zatrzymania
wadium co najmniej w takim zakresie, jak tego żądał zamawiający w specyfikacji. Wobec
wskazania w gwarancji podstawy roszczeń w sposób generalny, brak powołania się na
przepis art. 46 ust. 5 Pzp nie stanowi przeszkody do egzekucji roszczeń z tytułów
wskazanych w tym przepisie. Zdarzenia uprawniające zamawiającego do zatrzymania
wadium nie muszą być wymienione w treści gwarancji. Ze wskazania natomiast w treści
gwarancji przepisów „ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych”, jako
podstawy prawnej roszczeń z gwarancji, wobec braku jakichkolwiek dodatkowych
zastrzeżeń, wynika, że mają w tym przypadku zastosowanie aktualne przepisy ustawy Pzp
według stanu prawnego na dzień podjęcia zobowiązania. Nie ma żadnych podstaw, aby
uznać, że gwarancja odnosi się do treści ustawy Pzp według stanu prawnego na dzień
Sygn. akt KIO 2016/14
wejścia ustawy w życie.
Skład orzekający Izby podziela również powyższe stanowisko Izby, że odwołanie się
w treści gwarancji do ustawy Prawo zamówień publicznych, bez wskazania miejsca
publikacji, nie powoduje wątpliwości co do stanu prawnego, według którego należy brać
pod uwagę przesłanki zatrzymania wadium. Poza wszelkim sporem są następujące
okoliczności. Po pierwsze – gwarancja została wystawiona 2 września 2014 r. Po drugie –
na ten dzień obowiązywało jedno brzmienie ustawy pzp. Po trzecie – ustawa nowelizująca
m.in. brzmienie art. 46 ust. 4a pzp wchodzi w życie dopiero 19 października 2014 r.
Po czwarte – zgodnie z przepisami przejściowymi ustawy nowelizującej do postępowań
o udzielenie zamówień publicznych wszczętych przed tą datą znajdują zastosowanie
przepisy dotychczasowe. Wobec powyższego nie znajduje żadnego racjonalnego
uzasadnienia zgłoszona w odpowiedzi na odwołanie wątpliwość Zamawiającego,
czy gwarant zobowiązał się do wypłaty wadium w razie zajścia przesłanki z art. 46 ust 4a pzp
w brzmieniu, który nie obowiązywał ani w chwili wystawienia gwarancji, ani nie mógł mieć
zastosowania do postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego przez
Zamawiającego, które zostało wprost wskazane na wstępie gwarancji. Na marginesie należy
zauważyć, że z uzasadnienia wykluczenia w żaden sposób nie wynika, aby Zamawiający
uczynił te wątpliwości podstawą podjętej decyzji.
Bez znaczenia dla sprawy, jest dowód zgłoszony przez Zamawiającego w postaci
przedstawionej przez PAN-GAZ w innym postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego
gwarancji
ubezpieczeniowej,
w
której
treści
przytoczono
brzmienie
przesłanek
uregulowanych w ustawie pzp, gdyż nie wpływa to w żaden sposób na ważność gwarancji
przedstawionej w przedmiotowym postępowaniu. Na marginesie można zauważyć,że Odwołujący dostosował się po prostu w ten sposób do oczekiwań Zamawiającego, które
wcześniej nie były mu znane, unikając w ten sposób toczenia z Zamawiającym kolejnego
sporu.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego,
art. art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, miało wpływ na wynik
prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego – działając
na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
Sygn. akt KIO 2016/14
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając
Zamawiającego tymi kosztami, na które złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego oraz
jego uzasadnione koszty w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, które uwzględniono
w kwocie 3600 zł, na podstawie rachunku złożonego do zamknięcia rozprawy.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
