rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-10-14
rok: 2014

sygnatury akt.:

KIO 2043/14

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Grzegorz Matejczuk Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 14 października 2014 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 października 2014 r. przez
Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1)
GMV Innovating Solutions Sp. z o.o., 2) GMV Sistemas S.A.U.; 01 – 209 Warszawa, ul.
Hrubieszowska 2, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Tramwaje
Warszawskie Sp. z o.o., 01 – 232 Warszawa, ul. Siedmiogrodzka 20,

przy udziale wykonawcy
Iqube Systems Sp. z o.o. Sp. K., 10 – 075 Olsztyn, ul. Okopowa
23 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,

orzeka:

1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: 1) GMV Innovating Solutions Sp. z o.o., 2) GMV Sistemas
S.A.U., i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w
Warszawie.

Przewodniczący: ……………………………

Sygn. akt: KIO 2043/14

Uzasadnienie

Zamawiający – Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – prowadzi,
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz.U.2013.907 ze zm.) – dalej: Pzp lub Ustawa; postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego na „Dostawę instalacji i uruchomienie tablic Systemu Informacji
Pasażerskiej czasu rzeczywistego wraz z obsługą bieżącą”.

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 5 lipca 2014 r., pod poz. 2014/S 127-227569.

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1) GMV
Innovating Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (Lider), 2) GMV Sistemas S.A.U.
– w
dniu 25 września 2014 r., otrzymał od Zamawiającego informację o wykluczeniu go z
postępowania, odrzucenia jego oferty oraz wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty Iqube
Systems Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. z siedzibą w Olsztynie.

W dniu 3 października 2014 r., Odwołujący –– wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie od rozstrzygnięcia ww. postępowania, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1)
art. 26 ust. 2b Ustawy poprzez uznanie, że zobowiązanie podmiotu trzeciego do
udostępnienia potencjału wykonawcy musi być złożone w oryginale lub notarialnie
poświadczonej kopii, a nie jest wystarczającym dopełnienie przewidzianego w art. 26
ust. 2b Ustawy wymogu pisemności zobowiązania poprzez przedłożenie jego
poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii,

2)
§ 7 ust. 2 Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w
jakich te dokumenty mogą być składane poprzez uznanie, że wykonawca nie może
poświadczyć za zgodność z oryginałem dokumentów pochodzących od podmiotu
trzeciego, a tym samym, że nie można przekazać uprawnienia do potwierdzenia za
zgodność z oryginałem innemu podmiotowi,


3)
art. 24 ust. 2 pkt 4 Ustawy poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania, w
sytuacji gdy spełniał on warunki udziału w postępowaniu,

4)
art. 89 ust. 1 pkt 5) Ustawy poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, w sytuacji gdy
spełniał on warunki udziału w postępowaniu,

5)
art. 91 ust. 1 Ustawy poprzez uznanie, iż oferta złożona przez Iqube Systems Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. z siedzibą w Olsztynie jest najkorzystniejsza
i w konsekwencji - wybór tej oferty.


Z ostrożności procesowej Odwołujący, na wypadek nie uznania ww. zarzutów, które
winny jednak powodować bezwzględne uwzględnienie odwołania, zarzucił Zamawiającemu
naruszenie:
6)
art. 26 ust. 4 Ustawy poprzez brak wezwania Odwołującego do wyjaśnienia
podstawy
dysponowania
przez
Odwołującego
osobami
tj.
Panem
E.
R.
i
Panem
A.
T.
i
stosunku
prawnego
jaki
miał
wiązać
Odwołującego z tymi osobami w przypadku uzyskania zamówienia,
lub
7)
art. 26 ust. 3 Ustawy poprzez brak wezwania Odwołującego do przedłożenia
zobowiązań podmiotów trzecich złożonych przez Pana E. R. i Pana A. T.
potwierdzających dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
8)
art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy w związku z art. 3 oraz art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 2003 Nr 153, poz. 1503 j.t.)
poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, w wyniku czego nie doszło do wyboru Wykonawcy, który spełniał
warunki udziału w postępowaniu określone w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia.

Odwołujący wskazał, że kwestionuje następujące czynności Zamawiającego:
1.
badania ofert - poprzez wykluczenie Odwołującego, a następnie odrzucenie jego oferty
w związku z uznaniem przez Zamawiającego, iż Odwołujący nie spełnia warunków
udziału w postępowaniu,
2.
wybór najkorzystniejszej oferty - poprzez uznanie za najkorzystniejszą ofertę firmy
Iqube Systems Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp.k. z siedzibą w Olsztynie,
ewentualnie:
3.
badania ofert - poprzez niewezwanie Odwołującego do wyjaśnienia podstawy
dysponowania przez Odwołującego osobami tj. Panem E. R. i Panem A. T. i stosunku
prawnego jaki miał wiązać Odwołującego z tymi osobami w przypadku uzyskania

zamówienia, lub
4.
badania ofert - poprzez niewezwanie Odwołującego do uzupełnienia zobowiązań
podmiotów trzecich złożonych przez Pana E. R. i Pana A. T. potwierdzających
dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,

Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o:
1)
unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego,
2)
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
3)
unieważnienie czynności wyboru oferty Iqube Systems Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Sp.k. z siedzibą w Olsztynie,
4)
nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny oferty złożonej
przez Odwołującego w celu uznania, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu,

ewentualnie o:

5)
nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny oferty złożonej
przez Odwołującego i wezwanie odwołującego w trybie art. 26 ust. 4 Ustawy do
wyjaśnienia podstawy dysponowania przez Odwołującego osobami tj. Panem E. R. i
Panem A. T. i stosunku prawnego jaki miał wiązać Odwołującego z tymi osobami w
przypadku uzyskania zamówienia, lub
6)
nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny oferty złożonej
przez Odwołującego i wezwanie odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Ustawy do
uzupełnienia dokumentów oraz oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu tj. do przedłożenia oryginałów zobowiązań podmiotów trzecich
udzielonych Odwołującemu w trybie art. 26 ust. 2b Ustawy przez Pana E. R. i Pana A.
T. potwierdzających dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
7)
nakazanie Zamawiającemu równego traktowania wszystkich podmiotów ubiegających
się o udzielenie zamówienia w sposób umożliwiający zachowanie zasad uczciwej
konkurencji.

Odwołujący podniósł, że posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż w przypadku
jego uwzględnienia będzie on brał dalszy udział w postępowaniu, a jego oferta winna zostać
wybrana, jako najkorzystniejsza.
Dla uzasadnienia podniesionych zarzutów, Odwołujący wskazał, co następuje:

W zakresie zarzutu dotyczącego uznania, że zobowiązanie podmiotu trzeciego do
udostępnienia potencjału wykonawcy musi być złożone w oryginale lub notarialnie

poświadczonej kopii.

Odwołujący podniósł, że
załączył do oferty zobowiązanie podmiotu trzeciego Pana P.
P. właściciela firmy Pulsar Systemy Elektroniczne do oddania do dyspozycji Odwołującego
osób zdolnych do wykonania zamówienia w formie kopii poświadczonej za zgodność z
oryginałem przez Panią W. M. (pełnomocnika Wykonawcy) posiadającą stosowne
upoważnienie do poświadczania tego typu dokumentów przekazane jej przez Pana P. P..

W wyniku wezwania z dnia 04.09.2014 r. do uzupełnienia przedmiotowego dokumentu,
pomimo braku takiego obowiązku w ocenie Odwołującego, Odwołujący pismem z dnia
10.09.2014 r. zamierzał przedłożyć Zamawiającemu oryginał przedmiotowego dokumentu,
który był w jego posiadaniu. Jednakże z uwagi na uzupełnianie jeszcze innych dokumentów,
do których uzupełnienia wzywał Zamawiający, a których ilość była znaczna, Odwołujący przez
omyłkę nie dołączył przedmiotowego oryginału dokumentu. Niemniej jednak w dniu
15.09.2014 r. Odwołujący udał się do siedziby Zamawiającego celem uzupełnienia pisma z
dnia 10.09.2014 r. i przedłożył oryginał zobowiązania Pana P. P., co też znalazło
potwierdzenie w treści rozstrzygnięcia uzasadnienia w przedmiocie wykluczenia
Odwołującego z postępowania.


Odwołujący podkreślił, że w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów z dnia 04.09.2014
r. Zamawiający wyznaczył Odwołującemu termin na uzupełnienie dokumentów poprzez ich
złożenie w formie pisemnej lub poprzez ich przesłanie faksem do dnia 10.09.2014 r., do
godziny 15.00 pod warunkiem ich niezwłocznego potwierdzenia na piśmie na adres
Zamawiającego. Tym samym, abstrahując od pozostałych zarzutów i argumentacji
przywołanej w odwołaniu, Odwołujący stwierdził, że niezwłocznie potwierdził na piśmie
spełnianie warunków udziału w postępowaniu poprzez przedłożenie oryginału dokumentu w
dniu 15.09.2014 r. W konsekwencji też należy stwierdzić, że Odwołujący wypełnił treść
wezwania z dnia 04.09.2014 r. i spełnił warunki udziału w postępowaniu.

Niezależnie od powyższego w ocenie Odwołującego zarzut odnoszący się do formy
dokumentu w postaci zobowiązania Pana P. P. właściciela firmy Pulsar Systemy Elektroniczne
do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów do realizacji zamówienia jest w
całości bezzasadny, gdyż zamawiający błędnie przyjmuje, iż dokument taki w przedmiotowej
sprawie nie mógł zostać przedłożony w formie kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem
przez wykonawcę.

Odwołujący argumentował, iż Zamawiający w zupełnie nieuzasadniony sposób
przeciwstawia formę pisemną formie kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem. W istocie
zarówno oryginał, jak i kopia poświadczona za zgodność z oryginałem odnosi się do tej samej
formy pisemnej, innymi słowy poświadczona za zgodność z oryginałem kopia zobowiązania
także jest "pisemnym zobowiązaniem". Odwołujący uważa, że zgodnie z treścią art. 26 ust. 2b
ustawy zobowiązanie podmiotu trzeciego powinno spełniać wymogi formy pisemnej, co nie

ulega wątpliwości, ale stoi na stanowisku, że przepis art. 26 ust. 2b ustawy nie wyłącza
możliwości spełnienia wymogu pisemności zobowiązania poprzez przedłożenie jego
poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii. Odwołujący podkreślił, iż dla dokumentów
wymienionych rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów, ustawa także przewiduje
ogólny wymóg pisemności, pomimo tego rozporządzenie wyraźnie dopuszcza możliwość
spełnienia tego wymogu poprzez przedłożenie poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii.
W ocenie Odwołującego w niniejszej sprawie można zastosować zasadę interpretacyjną
argumentum a majori ad minus i przyjąć, iż skoro przepisy dozwalają na spełnienie wymogu
pisemności poprzez poświadczenie kopii za zgodność z oryginałem, w stosunku do
dokumentów o większym znaczeniu, to tym bardziej jest to dozwolone w stosunku do
oświadczenia, o którym mowa w art. 26 ust. 2b ustawy.

Wskazano następnie, że pełnomocnik odwołującego Pani W. M. w związku z istniejącą
już od dłuższego czasu współpracą pomiędzy Odwołującym a firmą Pulsar (w wyniku której to
współpracy Odwołujący i firma Pulsar wykonują prace również na rzecz Zamawiającego)
posiadała upoważnienie od Pana P. P. właściciela firmy Pulsar Systemy Elektroniczne do
poświadczania za zgodność z oryginałem wszystkich składanych przez Pana P. oświadczeń,
zobowiązań i dokumentów, na mocy których udzielał on GMV Innovating Solutions Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością lub GMV Sistemas S.A.U. albo obu tym Spółkom
jednocześnie swoich zasobów w rozumieniu art. 26 ust. 2b Ustawy. Tym samym należy też
stwierdzić, że przedłożone do oferty zobowiązanie Pana P. P. właściciela firmy Pulsar Systemy
Elektroniczne, które było poświadczone przez Panią W. M. było w pełni poprawne,
odpowiadało przepisom Ustawy i brak było podstaw do wzywania wykonawcy do uzupełnienia
ww. dokumentu o jego oryginał.

Na powyższą okoliczność Odwołujący powołał dowód w postaci upoważnienia.

Dla poparcia swojego stanowiska Odwołujący odwołał się następnie do orzecznictwa
Krajowej Izby Odwoławczej – wyrok KIO z dnia 28 września 2010 r. KIO/UZP 1993/10, wyrok
KIO z dnia 30 lipca 2010 r. KIO/UZP 1511/10, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30
czerwca 2010 r. KIO/UZP 1161/10, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 grudnia 2012
r. KIO 2767/12, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 września 2011 r. KIO 1985/11.

Reasumując powyższe, w ocenie Odwołującego, z wykładni art. 26 ust. 2b Ustawy i §
7 ust. 2 Rozporządzenia w sprawie dokumentów wynika, że kopie dokumentów dotyczących
podmiotów są poświadczane za zgodność z oryginałem, przez wykonawcę lub te podmioty,
gdyż użyty spójnik "lub" oznacza tzw. alternatywę nierozłączną, tj. wymaga aby przynajmniej
jeden z członków alternatywy był prawdziwy. Zatem dopuszczalne jest, aby kopie dokumentów
dotyczących podmiotu (w tym wypadku firmy Pulsar), na którego zasobach polegał
wykonawca, były poświadczane za zgodność z oryginałem przez wykonawcę albo przez dany
podmiot, w szczególności jeżeli wykonawca posiadał w tym zakresie stosowne

pełnomocnictwo (upoważnienie) udzielone mu przez ten Podmiot.

W związku z powyższym w ocenie Odwołującego Zamawiający wykluczając
odwołującego z postępowania, a następnie odrzucając jego ofertę, naruszył art. 26 ust. 2b
Ustawy, § 7 ust. 2 Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r., art. 24
ust. 2 pkt 4 Ustawy oraz art. 89 ust. 1 pkt 5) Ustawy.

W zakresie zarzutów ewentualnych – dotyczących braku
wezwania Odwołującego do
wyjaśnienia podstawy dysponowania przez Odwołującego osobami tj. Panem E. R. i Panem
A. T. i stosunku prawnego jaki miał wiązać Odwołującego z tymi osobami w przypadku
uzyskania zamówienia, lub braku
wezwania Odwołującego do przedłożenia zobowiązań
podmiotów trzecich złożonych przez Pana E. R. i Pana A. T. potwierdzających dysponowanie
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia – Odwołujący podniósł, ze zarzuty te wynikają z
faktu, iż Odwołujący w swojej ofercie na potwierdzenie dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia załączył nie tylko zobowiązanie Pana P. P. właściciela firmy Pulsar
Systemy Elektroniczne (karta 88 Oferty) ale również osobne i niezależne oświadczenia
(zobowiązania
) Pana E. R. (karta 76 Oferty) i Pana A. T. (karta 73 Oferty) potwierdzające
dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Przedmiotowe dodatkowe
zobowiązania udzielających swoich zasobów osobowych zostały złożone również w formie
kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Panią W. M. .

W odniesieniu do powyższego Odwołujący wskazał, że w przypadku wybrania przez
Zamawiającego jego oferty i popisania z Odwołującym umowy na realizację zamówienia
publicznego Odwołujący zamierzał zawrzeć bezpośrednio z Panem E. R. i Panem A. T. umowy
na wykonywanie czynności objętych przedmiotem postępowania, w zakresie w jakim SIWZ
wymagała dysponowania osobami posiadającymi odpowiednie uprawnienia i doświadczenie.
Tym samym wobec faktu, iż Odwołujący załączył do oferty zobowiązania osób fizycznych,
które wykazywały spełnianie przez Odwołującego warunki w zakresie dysponowania
odpowiednim potencjałem osobowym. Zamawiający winien w trybie art. 26 ust. 4 Ustawy
wezwać Odwołującego do wyjaśnienia podstawy dysponowania przez Odwołującego ww.
osobami i stosunku prawnego jaki miał wiązać Odwołującego z nimi w przypadku uzyskania
zamówienia.
W
przypadku
wezwania
Odwołującego
do
udzielenia
wyjaśnień, odwołujący wskazałby, iż osoby te miały bezpośrednio wykonywać czynności
objęte przedmiotem postępowania (w wymaganym zakresie) na rzecz konsorcjum.

Na powyższą okoliczność Odwołujący złożyć dowód w postaci oświadczeń.

W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że w takiej sytuacji nie byłby w ogóle zmuszony
do załączania odpowiednich zobowiązań Pana E. R. i Pana A. T. do oferty - co uczynił tylko i
wyłącznie z ostrożności procesowej z uwagi na rozbieżną praktykę poszczególnych
zamawiających, a dotyczącą tego, czy w przypadku bezpośredniego dysponowania takimi

osobami koniecznym jest załączanie zobowiązań w oparciu o art. 26 ust. 2b Ustawy - gdyż w
przypadku tzw. „samoudostępnienia" uważa się takie zasoby jako własne. W konsekwencji też
Zamawiający winien byłby uznać, że Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie
jest zobligowany do przedłożenia oryginału zobowiązań ww. osób.

Na potwierdzenie swojego stanowiska Odwołujący wskazał na wyrok KIO z dnia 14
października 2011 r. KIO 2106/11, w którym stwierdzono, że: 1. Zobowiązanie osoby fizycznej,
prowadzącej działalność gospodarczą we własnym imieniu, zawierające oświadczenie tej
osoby o udostępnieniu samej siebie na rzecz wykonawcy przy realizacji zamówienia, nie
stanowi zobowiązania "innego podmiotu" w rozumieniu art. 26 ust. 2b p.z.p. 2. Przepis § 1 ust.
2 rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.
U. Nr 226, poz. 1817) nie ma zastosowania do przypadków dysponowania zasobami na innych
zasadach niż określone w art. 26 ust. 2b p.z.p.

Niezależnie też od powyższego naruszenia, które w ocenie Odwołującego przemawia
za koniecznością uwzględnienia niniejszego odwołania, w przypadku uznania przez Krajową
Izbę Odwoławczą, że zobowiązanie Pana P. P. oraz Pana E. R. i Pana A. T. winny być złożone
w oryginale, czego Odwołujący nie twierdzi, tym samym Zamawiający winien był również do
wezwania Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Ustawy do przedłożenia oryginałów
zobowiązań Pana E. R. i Pana A. T.. Przedłożenie bowiem oryginałów zobowiązań
udzielonych przez Pana E. R. i Pana A. T. - w przypadku nawet nieuznania wyjaśnień w trybie
art. 26 ust. 4 Ustawy, a dotyczących bezpośredniego dysponowania ww. osobami -
potwierdzałoby również (niezalenie od braku oryginału zobowiązania od Pana P. P.) spełnianie
przez Odwołującego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, a tym
samym potwierdzałoby spełnianie warunków udziału w postępowaniu.

Odwołujący stwierdził jednocześnie, że
w wezwaniu z dnia 04.09.2014 r. do
uzupełnienia dokumentów, które było wystosowane w trybie art. 26 ust. 3 Ustawy,
Zamawiający wezwał tylko do przedłożenia oryginału zobowiązania Pana P. P. właściciela
firmy Pulsar Systemy Elektroniczne. W związku z powyższym w przypadku nie uznania
zarzutów i argumentacji podniesionej przez Odwołującego w poprzednich punktach
odwołania, przedmiotowy zarzut znajduje pełne potwierdzenie, a tym samym zasadnym i
koniecznym będzie nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny oferty
złożonej przez Odwołującego i wezwanie Odwołującego w trybie art. 26 ust. 4 Ustawy do
wyjaśnienia podstawy dysponowania przez Odwołującego osobami tj. Panem E. R. i Panem
A. T. i stosunku prawnego jaki miał wiązać Odwołującego z tymi osobami w przypadku
uzyskania zamówienia bądź
do wezwania Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Ustawy do
uzupełnienia dokumentów oraz oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu tj. do przedłożenia oryginałów zobowiązań podmiotów trzecich udzielonych

Odwołującemu w trybie art. 26 ust. 2b Ustawy przez Pana E. R. i Pana A. T. potwierdzających
dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Wezwanie takie jest jak
najbardziej dopuszczalne, gdyż Zamawiający jest uprawniony do wystosowania do
Wykonawcy kolejnego wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Ustawy jeżeli uprzednio kierowane
wezwanie nie dotyczyło uzupełnienia już tego samego dokumentu, z czym właśnie mamy do
czynienia w przedmiotowym stanie faktycznym.


Podsumowując Odwołujący wskazał, że
dokonując powyższych szczegółowo
opisanych w treści niniejszego Odwołania czynności Zamawiający naruszył również art. 7 ust.
1 i 3 Ustawy poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w
sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, w wyniku czego doszło do wyboru oferty wykonawcy podlegającemu
wykluczeniu z postępowania a tym samym zamówienie zostało udzielone wykonawcom
wybranym niezgodnie z przepisami Ustawy.


Odwołujący podniósł następnie, że
Zamawiający obowiązany jest przestrzegać
przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, które definiują czyn nieuczciwej
konkurencji jako działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami w sytuacji jeżeli
zagraża ono lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta (art. 3 ust. 1). W art. 15 ust.
2 tej ustawy przykładowo wskazano czyny nieuczciwej konkurencji, w tym również utrudnianie
dostępu do rynku. Udzielenie zamówienia publicznego Iqube Systems Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Sp.k. z siedzibą w Olsztynie, ewidentnie stanowi utrudnianie dostępu do
rynku. Zamawiający, dopuszczając się zaniechań w trakcie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz nie stosując się do obowiązujących go przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych, uniemożliwił Odwołującemu - profesjonalnemu podmiotowi zdolnemu
do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, którego oferta była w pełni zgodna ze
Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia i cenami rynkowymi - podjęcie się realizacji
zamówienia.


Konkludując, Odwołujący stwierdził, że Zamawiający naruszył przepisy powszechnie
obowiązującego prawa poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, w wyniku czego doszło do wyboru oferty wykonawcy
niespełniającego wymogów wskazanych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Podkreślono przy tym, iż zasada równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców
jest również w istocie podstawą wspólnotowego prawa zamówień publicznych, i to nie tylko w
ujęciu krajowym, ale także w wymiarze unijnym.

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił
wykonawca Iqube Systems Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Olsztynie. Strony nie zgłosiły opozycji

w tym zakresie i Izba stwierdzając skuteczność zgłoszonego przystąpienia dopuściła ww.
wykonawcę do udziału w postępowaniu w charakterze uczestnika.

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.

Podniesiono, że żaden ze wskazanych w odwołaniu przepisów nie został przez niego
naruszony. Podkreślono m.in., że art. 26 ust. 2b Pzp reguluje formę zobowiązania, które musi
być złożone w formie pisemnej. Tym samym Zamawiający nie mógł uznać kopii zobowiązania
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez pełnomocnika wykonawcy. Argumentowano
także, że przepis § 7 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane, nie odnosi się do zobowiązań, o których mowa w
art. 26 ust. 2b Pzp. Wskazano także, że nie było konieczności wyjaśnienia treści oferty, gdyż
wynikało z niej, że osoby przewidziane do realizacji zamówienia są pracownikami podmiotu
trzeciego, udostępniającego wykonawcy swoje zasoby. Podkreślono ponadto, że z oferty nie
wynikało, by udostępnienie zasobów miało charakter bezpośredni.

Przystępujący wnosząc o oddalenie odwołania podniósł m.in., że z treści oferty i
załączonego do niej wykazu osób, jak również zobowiązania wynika, że udostępnienie
zasobów nastąpiło przez podmiot trzeci. Gdyby miało to być dysponowanie bezpośrednie to
powołanie się w ofercie na podwykonawcę Pulsar Systemy Informatyczne byłoby zbędne,
gdyż podmiot ten nie udostępnia żadnych innych zasobów poza pracownikami. Podniesiono
także, że z uwagi na swoje zaniechania Odwołujący próbuje obecnie przywrócić sobie termin
do uzupełnienia oferty, co jest niedopuszczalne. Podkreślono przy tym, że nie jest możliwe,
by wykonawca w ofercie dysponował jednocześnie tymi samymi zasobami w sposób pośredni
i bezpośredni. Wskazano także na art. 36b Pzp, podnosząc, że ww. osoby nie zostały
wskazane w ofercie, jako podwykonawcy. Podniesiono również, że plany Odwołującego, co
do współpracy z ww. osobami, pozostają bez wpływu dla oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu. Co do możliwości niezwłocznego potwierdzenia argumentowano, że
Zamawiający wezwał do uzupełnienia bądź w formie pisemnej bądź w formie faksu. Warunek
niezwłocznego potwierdzenia na piśmie nie może dotyczyć wybranej już formy pisemnej.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

W ramach warunków udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu dokonywania oceny
spełniania tych warunków (Rozdział I ust. 5 pkt 5.1. SIWZ), Zamawiający określił, że o

udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki określone w

art. 22 ust. 1 ustawy, w zakresie opisanym w niniejszej SIWZ, dotyczące:

„(…)
3)
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia (łącznie 2 osoby), tj. :
a) co najmniej 1 osobą posiadającą uprawnienia do kierowania robotami bez
ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
elektrycznych i elektroenergetycznych oraz
b) co najmniej 1 osobą posiadającą uprawnienia do kierowania robotami
w specjalności konstrukcyjno – budowlanej;
ww.
osoby
muszą
posiadać
uprawnienia
budowlane
wydane
zgodnie
z wymaganiami zawartymi w ustawie z dn. 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity:
Dz. U. z 2013 r., poz. 1409 z późn. zm.) lub odpowiadające im uprawnienia budowlane wydane
na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów; zgodnie z art. 12a Prawa budowlanego,
Zamawiający uzna warunek posiadania uprawnień do pełnienia samodzielnych funkcji
technicznych w budownictwie za spełniony również przez osobę, której odpowiednie
kwalifikacje zawodowe zostały uznane na zasadach określonych w przepisach odrębnych
(m.in. ustawy z dnia 18 marca 2008 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych
nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej – Dz. U. z 2008 r, Nr 63, poz. 394)”.

W pkt 6.14 SIWZ, Zamawiający zastrzegł, że do oferty należy załączyć pisemne
zobowiązanie innych podmiotów, zgodnie z pkt 5.3 niniejszego rozdziału, do oddania
Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia; należy dołączyć dokumenty dotyczące w szczególności: a) zakresu
dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu; b) sposobu wykorzystania zasobów
innego podmiotu, przez Wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia; c) charakteru stosunku,
jaki będzie łączył Wykonawcę z innym podmiotem; d) zakresu i okresu udziału innego
podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.

W Opis sposobu przygotowania oferty (Rozdział I pkt 10 SIWZ) Zamawiający wskazał,że: „(…) 10.3. Wykonawca zobowiązany jest do podania nazw (firm) podwykonawców, na
których zasoby powołuje się na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, w celu
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w ust. 5 pkt 5.1 –
jeżeli dotyczy. (…)
10.9. Dokumenty składane wraz z ofertą należy złożyć w formie oryginału lub kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez osoby uprawnione do reprezentacji
Wykonawcy (z zastrzeżeniem dot. pełnomocnictwa i zobowiązania, o którym mowa
w pkt 5.3). W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

oraz w przypadku, gdy Wykonawca, wykazując spełnienie warunków, będzie polegał na
zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w pkt 5.3 niniejszego rozdziału, kopie
dokumentów dotyczące odpowiednio Wykonawcy lub tych podmiotów należy poświadczyć za
zgodność z oryginałem przez tego Wykonawcę lub te podmioty. Zobowiązanie, o którym mowa
w pkt 5.3 należy złożyć w oryginale lub kopii poświadczonej notarialnie”.


Odwołujący w pkt 7 złożonej oferty wskazał, że w celu spełniania warunków udziału w
postępowaniu, o których mowa w Rozdziale I SIWZ ust. 5 pkt 5.1. powołuje się na zasadach
określonych w art. 26 ust. 2b ustawy na zasoby podmiotów trzecich i w związku z tym podaje
nazwę (firmę) podwykonawców, którym powierzy wykonanie części zamówienia – Pulsar
Systemy Elektroniczne.

W załączniku nr 3 do oferty – Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia – Odwołujący w odniesieniu do Pana E. R. i A. T. w kolumnie przewidzianej na
wskazanie informacji o podstawie do dysponowania osobami, wskazał: „Pracownik
podwykonawcy, oświadczenie załączone”.

W Załączniku nr 6 do oferty Odwołujący przedłożył zobowiązanie do oddania do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia
podpisane przez Pana P. P., reprezentującego Pulsar Systemy Elektroniczne, w którym
podmiot ten zobowiązał się do oddania na rzecz Odwołującego do dyspozycji swoich zasobów,
stosownie do pkt 5.3 Rozdziału I SIWZ, polegające na wykorzystaniu: E. R. i A. T. przy
realizacji zamówienia – z jednoczesnym określeniem w treści zobowiązania zakresu działań,
do których upoważnione zostały te osoby.

Jednocześnie, w Załączniku nr 6 wskazano, że w celu udowodnienia, że Odwołujący
będzie dysponował udostępnionymi zasobami w stopniu niezbędnym dla należytego
wykonania zamówienia oraz oceny, że stosunek łączący Pulsar Systemy Elektroniczne z
Odwołującym gwarantuje rzeczywisty dostęp do zasobów mu udostępnionych, składający
zobowiązanie oświadczył:
„1. Odnośnie zakresu dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu, który reprezentuję (emy):
Potencjał technicznych oraz osoby zdolne do wykonania zamówienia
2. Odnośnie sposobu wykorzystania zasobów podmiotu, który reprezentuję(emy), przez
Wykonawcę przy wykonaniu zamówienia:
Podwykonawstwo
3. Odnośnie charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z podmiotem, który
reprezentuję(emy):



Umowa o współpracy
4. Odnośnie zakresu i okresu udziału podmiotu, który reprezentuję(emy) przy wykonywaniu
zamówienia:
Zakres:
Uprawnienia do kierowania robotami bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w
zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych:
Uprawnienia do kierowania robotami w specjalności konstrukcyjno-budowlanej
Okres:
Cały okres realizacji przedmiotu zamówienia”.


Odwołujący dołączył także Załącznik nr 6 – Zobowiązanie do oddania do dyspozycji
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia – podpisany
samodzielnie przez Pana A. T. i Pana E. R. . Przedmiotowe zobowiązania zawierały tożsamą
treść, jak w ww. pkt 1 – 4.

Zasobem udostępnionym przez Pulsar Systemy Elektroniczne, na który Odwołujący
powołał się w ofercie na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b Pzp, były osoby zdolne do
wykonania zamówienia. Nie obejmowało to potencjału technicznego tego podmiotu
(okoliczność bezsporna).

Zobowiązanie podmiotu trzeciego – Pulsar Systemy Elektroniczne – zostało złożone
przy ofercie w formie kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Panią W. M.
(Pełnomocnika).

Zamawiający pismem z dnia 4 września 2014 r., działając na podstawie art. 26 ust. 3 i
4 Pzp, wezwał Odwołującego (pkt 2 wezwania) do uzupełnienia (złożenia) pisemnego (w
oryginale) Zobowiązania do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia Pana P. P., właściciela firmy Pulsar Systemy
Elektroniczne, w zakresie osób zdolnych do wykonania zamówienia, tj. Pana E. R. i Pana A.
T.. Zamawiający wskazał bowiem, że do oferty ww. zobowiązanie zostało złożone w kopii
poświadczonej przez pełnomocnika (Panią W. M.), a więc niezgodnie z ust. 10 pkt 10.9
Rozdziału I SIWZ – który przewidywał wymóg złożenia dokumentu w oryginale lub kopii
poświadczonej notarialnie.

Zamawiający zastrzegł, że uzupełnione dokumenty należy złożyć:
- pisemnie na adres Zamawiającego;
- faksem lub drogą elektroniczną, pod warunkiem ich niezwłocznego potwierdzenia na piśmie
adres Zamawiającego.

W dniu 10 września 2014 r., Odwołujący złożył bezpośrednio u Zamawiającego pismo
stanowiące odpowiedź na ww. wezwanie, wskazując że wykonawca odnośnie punktu 2)
wezwania, dotyczącego uzupełnienia zobowiązania do oddania do dyspozycji, załącza
oryginał zobowiązania firmy Pulsar Systemy Elektroniczne. Oryginał przedmiotowego
zobowiązania nie został jednak, wskutek omyłki, dołączony do odpowiedzi na wezwanie.
Zobowiązanie w oryginale zostało złożone w dniu 15 września 2014 r., po upływie terminu
wyznaczonego przez Zamawiającego.

W uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego z postępowania, na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp, Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie wykazał spełniania
warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w ust. 5 pkt 5.1. ppkt 3 Rozdziału I SIWZ,
tj. dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia (łącznie 2 osoby). Wskazano jednocześnie, że Odwołujący dla
wykazania spełnienia warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia
polegał na zasobach podmiotu trzeciego. Nie uzupełnił jednak w terminie oryginału
przedmiotowego zobowiązania. W odniesieniu do nadesłania oryginału po terminie
Zamawiający wskazał, że zgodnie z aktualnym orzecznictwem, o ile wykonawca może
samodzielnie uzupełnić dokumenty na potwierdzenie spełniania warunku udziału w
postępowaniu, nie będąc wzywanym do ich uzupełnienia, to jednak uzupełnienie dokumentów
nie wywołuje skutku po terminie wyznaczonym przez zamawiającego na uzupełnienie.
Zamawiający stwierdził ostatecznie, że Odwołujący ani w terminie do składania ofert, ani w
terminie wyznaczonym przez Zamawiającego na uzupełnienie nie złożyli dokumentów
pozwalających na uznanie, że wykazali spełnienie warunku udziału w postępowaniu w
zakresie ust. 5 pkt 5.1. ppkt 3 Rozdziału I SIWZ.

Krajowa Izba Odwoławcza zważył, co następuje:

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia
odwołania, a Odwołujący posiada legitymację do wniesienia odwołania wymaganą w art. 179
ust. 1 Pzp.

Przyjęty przez Zamawiającego Opis kryteriów, którymi będzie się kierował przy
wyborze oferty najkorzystniejszej wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny
ofert – odniesiony do oferty Odwołującego – wskazuje, że przedmiotowa oferta, w sytuacji,
gdyby Odwołujący nie został wykluczony, byłaby ofertą z największą liczbą punktów. W
konsekwencji, zarzucone Zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy Pzp mogło

powodować naruszenie interesu Odwołującego w uzyskaniu zamówienia oraz szkodę z tego
tytułu.
Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika
postępowania Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby, nie potwierdził się żaden z zarzutów odwołania, powołany
zarówno w podstawie zasadniczej, jak i w ramach zarzutów ewentualnych.

W odniesieniu do zarzutów nakierowanych na wykazanie, że zobowiązanie podmiotu
trzeciego do udostępnienia potencjału wykonawcy nie musi być złożone w oryginale lub
notarialnie poświadczonej kopii, a za wystarczające powinno być uznanie, że dopełnieniem
przewidzianego w art. 26 ust. 2b Pzp wymogu pisemności zobowiązania jest także złożenie
kopii zobowiązania poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę
(pełnomocnika), należy wskazać, że przedmiotowa problematyka znalazła już swoje
odzwierciedlenie zarówno w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, jak i stanowisku
Prezesa UZP – nawiązujących m.in. do konstrukcji i wykładni prawa wypracowanych i
ugruntowanych na gruncie prawa cywilnego. Tytułem przykładu warto wskazać m.in. na
pogląd zawarty w wyroku z dnia 30 marca 2012 r., sygn. akt KIO 561/12, w pełni podzielany
przez skład orzekający w niniejszej sprawie, że „zobowiązanie podmiotu trzeciego powinno
być złożone w formie pisemnej, co oznacza własnoręczny podpis na oświadczeniu złożonym
przez osobę upoważnioną do występowania w imieniu podmiotu trzeciego. Skoro więc
ustawodawca w przepisie Pzp zastrzegł określoną formę dokumentu powinna być ona
dotrzymana dla udowodnienia Zamawiającemu dysponowania określonym potencjałem
podmiotu trzeciego i tym samym udowodnienia spełniania warunków udziału w postępowaniu”.
W niniejszej sprawie upoważnienie udzielone Pani W. M. nie obejmowało składania
oświadczeń w imieniu podmiotu udostępniającego zasoby, a jedynie uprawniało do
poświadczania za zgodność z oryginałem oświadczeń, zobowiązań i dokumentów, z których
wynikałoby udzielenie Odwołującemu zasobów m.in. w zakresie osób zdolnych do
wykonywania zamówienia.
Należy podkreślić, że Zamawiający w sposób jednoznaczny określił wymaganie
złożenia zobowiązania do udostępnienia zasobów w formie oryginału lub kopii poświadczonej
notarialnie. Wykonawcy nie kwestionowali tych wymogów na etapie ogłoszenia treści SIWZ,
tak więc zarzutów wobec powyższych wymogów nie mogli podnosić także obecnie – na etapie
rozstrzygnięcia postępowania. Złożenie kopii poświadczonej za zgodność przez pełnomocnika
wykonawcy nie odpowiadało nie tylko wymogom SIWZ, ale nie odpowiadało także wymogom
wynikającym z art. 26 ust. 2b Pzp.

Powołany przepis wskazuje jeden ze sposobów udowodnienia dysponowania zasobem
niezbędnym do realizacji zamówienia udzielanym przez podmiot trzeci – tj. możliwość
przedstawienia pisemnego zobowiązania. Wykonawca dysponuje prawem dowodzenia tej
kwestii na podstawie innych dowodów, jednak w sytuacji, gdy zdecyduje się na skorzystanie
ze sposobu określonego w przepisie art. 26 ust. 2b Pzp, to przedkładany zgodnie z tym
przepisem dowód powinien odpowiadać wymogom ustawowym, w tym powinien czynić zadość
przyjętej przez ustawodawcę formie zobowiązania, tj. formie pisemnej.
Ustawa Prawo zamówień publicznych nie definiuje pojęcia pisemności, z tego też
względu zastosowanie znajdują w tej materii przepisy Kodeksu cywilnego. Zgodnie z art. 78 §
1 zdanie pierwsze Kodeksu cywilnego „Do zachowania pisemnej formy czynności prawnej
wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia
woli”. Ustawodawca nie stawia w tym zakresie dalszych wymogów, pozostając właściwie na
jednym – w postaci złożenia własnoręcznego podpisu na dokumencie zawierającym treść
oświadczenia woli – w odniesieniu do niniejszego postępowania: na dokumencie
zobowiązania do oddania do dyspozycji swoich zasobów. Wymóg własnoręczności podpisu,
a tym samym zachowania formy pisemnej, nie zostaje spełniony w przypadku przedłożenia
kopii dokumentu, nawet gdy kopia ta zawiera poświadczenie za zgodność z oryginałem
udzielone przez pełnomocnika. O ocenie takiej przesądza nie tyle fakt, że jest to kopia, gdyż
nie ta okoliczność ma znaczenie w perspektywie warunków zachowania formy pisemnej, ale
to, że nie widnieje na niej własnoręczny podpis. Jak wskazuje się bowiem w orzecznictwie
Sądu Najwyższego (przykładowo wyrok SN z dnia 24 sierpnia 2009 r,., sygn. akt I PK 58/09):
„Każda bowiem kopia dokumentu (kserokopia, faks) spełnia warunek zachowania formy
pisemnej, jeżeli jest własnoręcznie podpisana. Formy tej natomiast nie zachowuje dokument
własnoręcznie sporządzony przez składającego oświadczenie woli, jeżeli nie zostanie przez
niego podpisany. Podstawową cechą podpisu własnoręcznego jest jego oryginalność w tym
znaczeniu, że tylko taki podpis daje możliwość zidentyfikowania jego autora (potwierdzenia
pochodzenia). Wymaganie zachowania podpisu własnoręcznego nie jest więc dochowane,
gdy nie jest to znak oryginalny, a jedynie odtworzony za pomocą kalki, kserokopiarki, skanera,
faksu itp. (por. np S. Rudnicki (w:) Komentarz do kodeksu cywilnego, Warszawa 2004 - tezy
do art. 78; K. Górska: Zachowanie zwykłej formy pisemnej czynności prawnych, Warszawa
2007)”. W niniejszej sprawie Odwołujący przedłożył dokument zawierający jedynie
mechanicznie odtworzony podpis (kopię dokumentu). Opatrzenie takiego dokumentu
poświadczeniem za zgodność z oryginałem dokonanym przez upoważnionego do tego
pełnomocnika nie sprawia jednak, że tak odtworzony podpis zyskuje walor i cechy podpisu
własnoręcznego – gdyż nadal nie jest to podpis oryginalny, co jak wynika z przytoczonego
stanowiska Sądu Najwyższego jest warunkiem sine qua non zachowania formy pisemnej, o

której mowa w art. 78 § 1 Kc, a poprzez odesłanie z art. 14 Pzp – także, o której mowa w art.
26 ust. 2b Pzp.
Tożsame stanowisko zostało przedstawione także w opinii Prezesa UZP – Forma
zobowiązania podmiotu trzeciego – gdzie wskazano m.in., „że obowiązek pisemności
zobowiązań podmiotów trzecich należy interpretować i rozstrzygać w oparciu o przepisy KC.
Z treści przywołanych wyżej przepisów ustawy Pzp i KC jednoznacznie wynika, że
ustawodawca zastrzegł dla zobowiązania składanego przez podmiot trzeci w wykonaniu
dyspozycji art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, formę pisemną. W związku z powyższym, gdy dowodem
dysponowania zasobami podmiotów trzecich wybranym przez wykonawcę, jest zobowiązanie
podmiotu trzeciego, musi ono przybrać formę pisemną i nie jest dopuszczalna inna forma, w
tym kopia dokumentu potwierdzona za zgodność z oryginałem. Potwierdzeniem tej
interpretacji językowej jest również interpretacja funkcjonalna przepisów ustawy Pzp. Nie
może bowiem zamawiający udzielić zamówienia publicznego wykonawcy, który sam nie
spełnia warunków udziału w postępowaniu ani też nie uwiarygodni, w sposób dostateczny, że
podmioty, na których polega, prawnie skutecznie zobowiązały się oddać wykonawcy zasoby
niezbędne do realizacji zamówienia. Mając na względzie powyższe, za słuszne należy uznać
prezentowane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej stanowisko, zgodnie z którym
zobowiązania podmiotów trzecich do udostępnienia zasobów, złożone w formie kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę, nie spełniają wymogu formy
pisemnej, określonej w przepisie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. (zob. wyrok KIO z dnia 18 marca
2011 r., KIO/UZP 447/11 KIO/UZP 449/11 KIO/UZP 452/11; wyrok KIO z dnia 6 kwietnia 2011
r., KIO/UZP 636/11; wyrok KIO z dnia 5 maja 2011 r. KIO/UZP 822/11; wyrok KIO z dnia 8
czerwca 2011 r. KIO/UZP 1106/11 KIO/UZP 1111/11). A contrario – jedynie złożenie oryginału
dokumentu zawierającego podpis osoby pod treścią oświadczenia, spełnia wymóg formy
pisemnej zobowiązania, określonej w art. 26 ust. 2b Pzp”.
(źródło:www.uzp.gov.pl/cmsws/page/?D;2838;forma_zobowiazania_podmiotu_trzeciego_%2
8art._26_ust._2b_ustawy_pzp%29.html).
Reasumując, w ocenie Izby, nie zasługiwały na uwzględnienie twierdzenia i wywody
Odwołującego, iż Zamawiający błędnie przyjął, że zobowiązanie podmiotu trzeciego do
udostępnienia potencjału wykonawcy musi być złożone w oryginale lub notarialnie
poświadczonej kopii. Izba podziela stanowisko przyjęte przez Zamawiającego, iż tego rodzaju
zobowiązanie, w świetle powyżej przywołanych przepisów, musiało być złożone w formie
oryginału lub kopii poświadczonej za zgodność przez notariusza – a nie pełnomocnika
wykonawcy – gdyż tylko notarialnie poświadczony odpis ma moc oryginału (przepis art. 96
ustawy z dnia 14 lutego 1991 r. – Prawo o notariacie, stwierdza właśnie, że to notariusz
poświadcza m.in. własnoręczność podpisu, czy zgodność odpisu, wyciągu lub kopii z
okazanym dokumentem).

Należy zwrócić uwagę, że Odwołujący na etapie udzielania odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego z dnia 4 września 2014 r., nie podnosił żadnych wątpliwości, co do prawa
Zamawiającego do żądania oryginału zobowiązania podmiotu trzeciego, w tym nie dowodził,
ani nawet nie sygnalizował, by przedmiotowe wezwanie oceniał, jako bezzasadne z uwagi na
złożenie już – wystarczającej i dopuszczalnej w ocenie Odwołującego – kopii tego dokumentu
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez pełnomocnika wykonawcy. Wydaje się, że
wykonawca przekonany o błędzie Zamawiającego oraz tym, że pierwotnie załączony do oferty
dokument zobowiązania (kopia) jest dokumentem potwierdzającym w stopniu niezbędnym
udostępnienie zasobów, jak również odpowiadającym wymogom prawa – przynajmniej
zwróciłby uwagę Zamawiającemu na tę okoliczność. Odpowiedź Odwołującego z dnia 10
września 2014 r., ograniczyła się w tym zakresie jedynie do informacji o złożeniu oryginału
zobowiązania, który jednak faktycznie nie został załączony. Treść tej odpowiedzi nakazuje
ocenę, że zarówno istota wezwania, jak i jego zasadność nie budziły wątpliwości wykonawcy.

Izba nie może także zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, że w odniesieniu do
dokumentu zobowiązania podmiotu trzeciego mają zastosowanie reguły potwierdzania za
zgodność z oryginałem przewidziane w przepisach rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U.2013.231).
Odwołujący odwołał się w tym zakresie do § 7 ust. 2 ww. rozporządzenia, zgodnie z którym w
przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz w przypadku
innych podmiotów, na zasoby których wykonawca polega na zasadach określonych w art. 26
ust. 2b ustawy, kopie dokumentów dotyczących odpowiednio wykonawcy lub tych podmiotów
są poświadczane za zgodność z oryginałem odpowiednio przez wykonawcę lub te podmioty.
Należy wskazać, że zobowiązanie podmiotu trzeciego nie mieści się w pojęciu
dokumentu „dotyczącego” podmiotu, na zasobach którego wykonawca polega na zasadach z
art. 26 ust. 2b Pzp. Zobowiązanie to jest oświadczeniem tego podmiotu, wyrazem jego
„wewnętrznej” woli, a nie dokumentem „dotyczącym” tego podmiotu, który z natury rzeczy
wystawiany jest „z zewnątrz”, przez podmiot inny niż ten, którego dokument właśnie dotyczy.
Następnie, w orzecznictwie Izby (przykładowo: wyrok z dnia 6 sierpnia 2013 r., sygn.
KIO 1779/13; wyrok z dnia 30 marca 2012 r., sygn. akt KIO 561/12; uchwała KIO z dnia 27
grudnia 2013 r., sygn. akt KIO/KD 113/13) konsekwentnie wskazuje się, że powołany przepis
nie może znaleźć zastosowania wobec dokumentu w postaci pisemnego zobowiązania
podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów (art. 26 ust. 2b Pzp). Określone w tym przepisie
reguły poświadczania mają zastosowanie tylko wobec dokumentów, których dotyczy
wskazane rozporządzenie. Zobowiązanie podmiotu trzeciego, jako szczególny dokument,
zostało przewidziane w przepisach samej ustawy. Ustawodawca zastrzegł ten szczególny

dokument przedkładany także na potwierdzanie spełniania warunków udziału w postępowaniu,
ale w sposób wyjątkowy, w sytuacji, kiedy sam wykonawca nie jest w stanie wykazać się
spełnianiem warunków podmiotowych samodzielnie i zmuszony jest skorzystać z zasobów
innego podmiotu, który o zamówienie publiczne nie ubiega się. W takiej wyjątkowej sytuacji
ustawodawca dopuszczając możliwość posługiwania się potencjałem tego podmiotu trzeciego
w przepisach samej ustawy określił przykładowy dokument, który udowadnia posługiwania się
tym potencjałem, przewidując jednocześnie formę dla tego dokumentu. Z tej racji, że
posługiwanie się potencjałem podmiotu trzeciego stanowi wyjątek od generalnej zasady, że to
wykonawca musi wykazać spełnianie warunków udziału w postępowaniu, wymogi zawarte w
art. 26 ust. 2b ustawy Pzp muszą być przestrzegane, a sam przepis powinien być
interpretowany ściśle. Tym samym, skoro w przepisie ustawy Pzp. (akt wyższego rzędu)
ustawodawca przewidział szczególną formę dla określonego dokumentu, nie odwołując się
dodatkowo do reguły składania dokumentów przewidzianych w przepisach rozporządzenia
(akt niższego rzędu), niedopuszczalne jest w tym zakresie stosowanie wykładni
rozszerzającej, a nawet zmieniającej normę tego przepisu.

Okolicznością bezsporną było, że Odwołujący nie złożył w wyznaczonym terminie
oryginału zobowiązania podmiotu trzeciego, na zasoby którego powoływał się na zasadach
określonych w art. 26 ust. 2b Pzp. Poza sporem pozostawało także to, że okoliczność ta była
konsekwencją omyłki Odwołującego. Złożenie oryginału przedmiotowego zobowiązania w
dniu 15 września 2014 r., po upływie terminu zakreślonego przez Zamawiającego, nie
konwalidowało wcześniejszego braku złożenia tego dokumentu, zgodnie z wymogami i w
terminie przewidzianymi przez Zamawiającego. W szczególności nie zasługiwała na
akceptację argumentacja, że poprzez złożenie oryginału w dniu 15 września 2014 r.,
Odwołujący niezwłocznie potwierdził na piśmie spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
a tym samym, że wypełnił treść wezwania z dnia 04.09.2014 r. i spełnił warunki udziału w
postępowaniu.
Należy wskazać, że w wezwaniu z dnia 4 września 2014 r., Zamawiający wyznaczając
termin na uzupełnienie – 10 wrzesień 2014 r., do godz. 15:00, wskazał wykonawcy na
możliwość pisemnego uzupełnienia dokumentów lub faksem/drogą elektroniczną. Jedynie
wobec drugiego ze wskazanych sposobów, Zamawiający przewidział jego dopuszczalność –
pod warunkiem ich niezwłocznego potwierdzenia na piśmie na adres Zamawiającego. Nie
budzi wątpliwości Izby, że „niezwłoczne potwierdzenie na piśmie” mogło w tym przypadku
dotyczyć jedynie sytuacji, gdy uzupełnienie zostało dokonane faksem lub drogą elektroniczną
– a nie, jak uczynił to Odwołujący, pisemnie poprzez bezpośrednie złożenie odpowiedzi wraz
z dokumentami u Zamawiającego. Nie znajduje logicznego uzasadnienia twierdzenie, by
wykonawca, który złożył dokumenty już na piśmie, mógł – a nawet musiał („pod warunkiem”)

– niezwłocznie ponownie potwierdzać je na piśmie, a więc składać po raz drugi. Jest dla Izby
oczywiste, że warunek niezwłocznego potwierdzenia odnosi się wyłącznie do sytuacji, gdy w
terminie wyznaczonym przez Zamawiającego wykonawca skorzystał z możliwości
uzupełnienia dokumentów faksem lub drogą elektroniczną. Przyjęcie stanowiska
Odwołującego oznaczałoby, że wykonawca, który nie wypełnił w całości wezwania, składając
odpowiedź na piśmie, poprzez konstrukcję zastrzeżoną dla uzupełnienia dokumentów faksem
lub drogą elektroniczną, zyskiwałby w istocie dodatkowy termin dla uzupełnienia przeoczonych
dokumentów – w sposób nieuprawniony i sprzeczny z terminem zakreślonym przez
Zamawiającego. Jedynie na marginesie należy wskazać, że skorzystanie z faksu lub drogi
elektronicznej nie stawiałoby wykonawcy w korzystniejszej sytuacji. Nie ulega wątpliwości
Izby, że niezwłoczne potwierdzenie na piśmie musi dotyczyć dokumentów przesłanych w
pierwotnym terminie. Nie jest z pewnością dopuszczalne, by wykonawca w terminie
zakreślonym przez Zamawiającego przesyłał faksem jedynie część żądanych dokumentów, a
następnie po upływie tego terminu, korzystając z obowiązku potwierdzenia na piśmie
wcześniej przesłanych dokumentów, uzupełniał dokumenty ponad to, co zostało złożone
Zamawiającemu w wyznaczonym w wezwaniu terminie.
Konkludując powyższe, Izba uznała, że w okolicznościach niniejszej sprawy
Zamawiający w sposób uprawniony wykluczył Odwołującego z postępowania z uwagi na to,że nie wykazał on spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Swoim działaniem
Zamawiający nie naruszył żadnego z przepisów powołanych w podstawie prawnej odwołania.
Odwołujący nie uzupełniając w całości wymaganych dokumentów nie pozostawił de facto
Zamawiającemu możliwości podjęcia innych działań.
Zamawiający jedynie błędnie podał w podstawie prawnej odrzucenia oferty
Odwołującego przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp. W tej sprawie podstawą uznania oferty za
odrzuconą był bowiem art. 24 ust. 4 Pzp, zgodnie z którym ofertę wykonawcy wykluczonego
uznaje się za odrzuconą. Okoliczność powyższa nie miała jednak znaczenia dla oceny
kwestionowanych czynności Zamawiającego, i uznania przez Izbę ich zasadności, ani nie
miała, jak również nie mogła mieć istotnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Odnośnie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, należy wskazać, że przepis ten
nakłada obowiązek na zamawiającego polegający na odrzuceniu oferty, jeżeli została złożona
przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub
niezaproszonego do składania ofert. Forma gramatyczna omawianego przepisu odnosi się do
czasu przeszłego, co oznacza, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, znajduje swoje
zastosowanie do trybów dwuetapowych (takich, jak np. przetarg ograniczony), gdzie w
pierwszym etapie dokonywana jest ocena formalno-prawna wykonawcy. Wynik tej oceny
decyduje o zakwalifikowaniu bądź też nie, do dalszego etapu, tj. zaproszenia do składania
oferty. Przedkładając powyższe na grunt omawianego przepisu wskazać należy, że znajduje

on swoje zastosowanie właśnie do trybów dwuetapowych, gdyż zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, tj. pierwszy etap postępowania dwuetapowego zakończył się wynikiem
negatywnym dla wykonawcy (został wykluczony z postępowania), a mimo to wykonawca ten
złożył ofertę. Druga z okoliczności, to sytuacja, w której wykonawca pozytywnie przeszedł
pierwszy etap (nie został wykluczony), ale ze względu na ograniczoną (wskazaną w
ogłoszeniu o zamówieniu) liczbę wykonawców zaproszonych do składnia ofert (drugi etap) nie
został zaproszony do złożenia oferty, a mimo to złożył ofertę. Taka okoliczność wymusza na
zamawiającym zastosowanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zakresie obowiązku
odrzucenia oferty, złożonej przez wykonawcę niezaproszonego do składania ofert. Niniejsze
postępowanie nie jest zaś prowadzone w trybie postępowania dwuetapowego. Wskazanie art.
89 ust. 1 pkt 5 Pzp było więc niewłaściwe, wystarczającym zaś było natomiast wskazanie art.
art. 24 ust. 4 Pzp. Jak wskazano wcześniej, okoliczność powyższa nie mogła jednak stanowić
argumentu na rzecz uwzględnienia odwołania i orzeczenia zgodnie z żądaniami
Odwołującego.

W ocenie Izby nie potwierdził się także żaden z zarzutów postawionych w odwołaniu z
ostrożności procesowej.
Przede wszystkim nie zaistniały podstawy do uznania, by w sprawie zaistniały
wątpliwości, co do podstawy dysponowania przez Odwołującego osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia (Panem E. R. i Panem A. T.), jak również stosunku prawnego, jaki miał
wiązać Odwołującego z tymi osobami w przypadku uzyskania zamówienia. W szczególności,
nie zaistniały przesłanki do uznania, że zasoby w postaci ww. osób nie zostały udostępnione
jedynie przez podmiot trzeci, ale miały dodatkowo stanowić zasoby własne Odwołującego,
bądź zostać udostępnione w formule tzw. samoudostępnienia. W ocenie Izby, okoliczności
sprawy nie pozostawiają wątpliwości, co do tego, że zasoby w postaci ww. osób, zostały
udostępnione przez podmiot trzeci. Inne twierdzenia i próby przedstawienia alternatywnych
rozwiązań nie znajdują potwierdzenia zarówno w treści oferty, jak i w działaniach
Odwołującego.
Całościowa analiza treści oferty nakazuje przyjęcie, że Odwołujący w celu wykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu korzystał z potencjału udostępnionego przez
podmiot trzeci – Pulsar Systemy Elektroniczne. Zasób ten dotyczył udostępnienia
pracowników tego podmiotu, jako osób zdolnych do wykonania zamówienia. Potwierdza to
zarówno treść samej oferty (w tym pkt 7), Wykaz osób, jak również złożone Zobowiązanie ww.
podmiotu. Z dokumentów tych nie wynika, by Odwołujący jednocześnie wykazywał, iż
dysponuje niezbędnymi osobami zarówno, jako udostępnionymi przez podmiot trzeci oraz
równolegle udostępnionymi w formule tzw. samoudostępnienia, bądź by były to zasoby własne

wykonawcy. Tego rodzaju okoliczności nie można wywodzić, tak z oferty, jak i z oświadczenia
zawartego w Wykazie osób (Załącznik nr 3), w kolumnie dotyczącej informacji o podstawie
dysponowania osobami, gdzie wskazano, że osoba jest udostępniana, jako pracownik
podwykonawcy – oświadczenie załączone. Z samego sformułowania „oświadczenie
załączone” nie można w tych okolicznościach wywodzić, iż dotyczyło ono oświadczeń
złożonych przez te osoby. Przeciwnie, w ocenie Izby, należało uznać, że sformułowanie to
dotyczy załączenia oświadczenia podmiotu trzeciego o udostępnieniu tych zasobów. Tego
rodzaju wniosek wynika z połączenia w logiczną całość: treści oferty (gdzie wykonawca
wskazał na korzystanie z tych zasobów udostępnionych przez podmiot trzeci w celu wykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu), wykazu osób (gdzie w żadnym miejscu nie
zasygnalizowano nawet, by korzystanie z zasobu miało mieć postać samoudostępnienia bądź
było zasobem własnym wykonawcy – wręcz przeciwnie wskazano, że udostępniana osoba
jest pracownikiem podwykonawcy), jak również treści zobowiązania, w tym informacji
dotyczących sposobu wykorzystania zasobu oraz charakteru stosunku, jaki będzie łączył
wykonawcę z podmiotem trzecim. Gdyby intencję wykonawcy było wskazanie, że faktycznie
dysponowanie ww. osobami ma także inną podstawę, niż tylko udostępnienie przez podmiot
trzeci, to okoliczność ta musiałaby zostać wyraźnie zaznaczona, jak również musiałaby
znajdować potwierdzenie w złożonym w ofercie oświadczeniu woli oraz załączonych do oferty
dokumentach. Nie może zasługiwać na aprobatę, by tak istotna kwestia mogła pozostawać w
sferze domysłów, oraz by jej podstawą była jedynie własna interpretacja wykonawcy,
podniesiona przy tym dopiero na etapie odwołania, po otrzymaniu informacji o wykluczeniu z
postępowania z powodu nie wykazania spełnienia warunku dotyczącego dysponowania
osobami niezbędnymi do wykonania zamówienia. W toku postępowania przed Zamawiającym,
Odwołujący na żadnym etapie nie sygnalizował tego rodzaju okoliczności. Odpowiedź na
wezwanie ograniczyła się jedynie do informacji o przesłaniu oryginału zobowiązania podmiotu
trzeciego (nie dołączonego jednak). W ocenie Izby, w przypadku, gdyby zamiarem
wykonawcy, objętego treścią jego oświadczenia woli, miało być bezpośrednie dysponowanie
zasobem osobowym, bądź w formule tzw. samoudostępnienia, to kwestia ta zostałaby
przynajmniej zasygnalizowana na etapie udzielania odpowiedzi – tym bardziej, gdy nie
wynikała ona bezpośrednio z treści oferty, a wykonawca poprzez fakt otrzymania wezwania
od Zamawiającego powziął wiedzę, że Zamawiający nie traktuje, by spełnianie przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu miało opierać się na dysponowaniu osobami
w postaci podnoszonej na etapie odwołania.
Izba konfrontując argumenty przemawiające za uznaniem, że dysponowanie osobami
zdolnymi do wykonywania zamówienia opiera się na zasobie podmiotu trzeciego (treść oferty,
wykaz osób, treść zobowiązania podmiotu trzeciego) – a argumentami Odwołującego o
„dwutorowym” działaniu, opartymi jedynie na okoliczności złożenia wraz z zobowiązaniem

podmiotu trzeciego odrębnych zobowiązań ww. osób – uznała, że ta ostatnia okoliczność nie
stanowi wystarczającej podstawy do przyjęcia, że zobowiązania te były składane w celu
wykazania dysponowania tymi osobami, na innej podstawie niż w ramach zasobu
udostępnianego przez podmiot trzeci. Zostały one złożone, w ocenie Izby, dla potwierdzenia
realności udostępnienia zasobu przez podmiot trzeci.
Izba nie uwzględniła twierdzeń Odwołującego, że dla oceny oferty wykonawcy, a w
konsekwencji dla oceny czynności Zamawiającego, nie miało znaczenia, czy dysponowanie
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia było pośrednie czy bezpośrednie, gdyż przyjęte
określenie nie zmienia tego, że w ocenie Odwołującego, dysponował on niezbędnymi
zasobami, a tym samym spełnił warunki udziału w postępowaniu. Wskazana przez wykonawcę
podstawa dysponowania niezbędnymi zasobami, jak również wskazanie, że podmiot trzeci jest
podwykonawcą, na zasoby którego wykonawca powołuje się na zasadach określonych w art.
26 ust. 2b Pzp, determinuje określone działania Zamawiającego. Nie zasługuje na aprobatę
dopuszczenie możliwości powoływania się alternatywnie, w celu wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, na różne i w zasadzie przeciwstawne, podstawy
dysponowania zasobem w postaci tych samych osób (jednocześnie, jako zasób podmiotu
trzeciego oraz jako zasób własny, bądź udostępniony w formule tzw. samoudostępnienia) i
pozostawienie wykonawcy – w zależności od wyników badania oferty – możliwości
podważania czynności zamawiającego (związanych z weryfikacją dokumentów dotyczących
lub pochodzących od podmiotu trzeciego – przykładowo, tak jak w sprawie niniejszej: oceny
wynikającej z nie dołączenia oryginału zobowiązania podmiotu trzeciego), twierdzeniem, że
wykonawca korzysta z tych samych zasobów w sposób alternatywny (pośrednio bądź
bezpośrednio – w zależności od korzystniejszej dla wykonawcy wersji). Tego rodzaju praktyka
doprowadziłaby do swoistego paraliżu czynności zamawiających i jednocześnie skutkowałaby
zbyt daleko idącą dowolnością dla wykazywania spełnienia warunków udziału w
postępowaniu. Ponadto, jeżeli wykonawca wskazał na moment składania oferty, że korzysta
z zasobu podmiotu trzeciego, to uchybienia popełnione w tym zakresie, nie mogą być pomijane
i uznawane za nie istotne, na podstawie twierdzeń o zamiarze skorzystania na etapie realizacji
zamówienia z zasobu osobowego na innej podstawie, już nie w ramach udostępnienia przez
podmiot trzeci,– zwłaszcza, gdy w ofercie, jako podwykonawca wskazywany jest tylko ten
podmiot trzeci, udostępniający zasoby w celu wykazania spełnienia warunków udziału w
postępowaniu na chwilę upływu terminu składania ofert.
Niezależnie od powyższego należy wskazać, że w niniejszej sprawie Zamawiający
zastrzegł, że wykonawca zobowiązany jest do podania nazw (firm) podwykonawców, na
których zasoby powołuję się na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b Pzp, w celu wykazania
warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący, jako podwykonawcę wskazał jedynie – Pulsar
Systemy Elektroniczne (pkt 7 oferty). Przyjęcie, że podmiot ten nie będzie podwykonawcą – a

Odwołujący miałby samodzielnie wykazywać spełnienie warunków udziału w postępowaniu
(na podstawie bezpośredniego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia),
oznaczałoby, że treść oferty wprowadzała celowo Zamawiającego w błąd (tym bardziej, gdy
wykonawca załączył zobowiązanie podmiotu trzeciego, a w treści wykazu wskazał, że są oni
udostępniani, jako pracownicy podwykonawcy). Jeżeli nawet podmiot ten jedynie przez pewien
okres zamówienia miałby być podwykonawcą, a w pozostałym okresie, zamówienie
wykonywane miałoby być za pomocą osób, będących już udostępnionymi nie jako zasób tego
podmiotu trzeciego, to oznaczałoby to, że na etapie rozstrzygania postępowania Zamawiający
i tak nie mógłby zostać zwolniony z obowiązku oceny, czy wobec tego podmiotu trzeciego
(wskazanego dla wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu) zostały spełnione
przez wykonawcę wszystkie wymogi – w tym przypadku wymóg złożenia oryginału
zobowiązania.
Ponadto, należy wskazać, że zgodnie z art. 36b ust. 2 Pzp „Jeżeli zmiana albo
rezygnacja z podwykonawcy dotyczy podmiotu, na którego zasoby wykonawca powoływał się,
na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b, w celu wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1, wykonawca jest obowiązany wykazać
zamawiającemu, iż proponowany inny podwykonawca lub wykonawca samodzielnie spełnia
je w stopniu nie mniejszym niż wymagany w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia”.
Nie ulega wątpliwości Izby, że zarówno w odniesieniu do podwykonawcy wskazanego w
ofercie, na zasoby którego wykonawca powołuje się na zasadach określonych w art. 26 ust.
2b Pzp, jak i podwykonawcy zastępującego tego podwykonawcę (w związku z jego zmianą lub
rezygnacją z tego podmiotu) istnieje obowiązek wykazania zamawiającemu spełnienia
warunków wymaganych w trakcie postępowania – w tym wypadku, nawet przy późniejszej
rezygnacji z podwykonawcy wskazanego w ofercie nadal aktualny pozostawał więc obowiązek
doręczenia oryginału zobowiązania. To, że wykonawca w trakcie realizacji zamówienia
zrezygnuje z korzystania z potencjału podmiotu trzeciego, którego zasobami wykazał
spełnienie warunków udziału w postępowaniu, i dalszą realizację będzie wykonywał zasobami
własnymi bądź udostępnionymi mu bezpośrednio – przykładowo osobami wcześniej
udostępnionymi przez podmiot trzeci, a następnie tymi samymi osobami w ramach współpracy
bezpośredniej – także nie uchyla obowiązku wykazania, że na moment powoływania się na
zasoby podmiotu trzeciego (złożenia oferty) wykonawca spełnił warunki w stopniu
wymaganym w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – a więc w tej
sprawie, nawet późniejsza rezygnacja z podwykonawcy i wykonywanie zamówienia za
pomocą niezbędnych osób, tyle tylko że już nie w ramach udostępnienia ich przez podmiot
trzeci, nie uchylało obowiązku dochowania wymogu w postaci złożenia oryginału zobowiązania
podmiotu trzeciego. Ponadto, przedstawiana przez Odwołującego teza o „dwutorowości”
działania pozostawała by w kolizji z brzmieniem powołanego przepisu. Wykazanie

samodzielnego spełnienia wymagań nie ma mieć miejsca w trakcie postępowania, w którym
wykonawca wskazuje podwykonawcę, na zasoby którego powołuje się na zasadach
określonych w art. 26 ust. 2b Pzp (niejako alternatywnie wskazuje na niezbędny zasób, jako
zasób własny oraz zasób podmiotu trzeciego), ale ma odnosić się do spełnienia wymagań w
stopniu nie mniejszym niż wymagany w trakcie postępowania. Znamię czasowe wskazuje, że
w przepisie tym mowa jest o postępowaniu już zakończonym, co jest oczywiste chociażby ze
względu na fakt, że rezygnacja z podwykonawcy może mieć miejsce na etapie realizacji oferty,
a więc po rozstrzygnięciu postępowania.
Uznanie możliwości dokonania oceny oferty Odwołującego, w sposób wynikający z
wywodów i argumentacji Odwołującego, czy zaakceptowanie takiej interpretacji oferty, iż w
związku z nie uzupełnieniem dokumentów wymaganych przy korzystaniu z zasobów podmiotu
trzeciego, oferta powinna być przyjęta przez Zamawiającego, jako oparta na zasobach
udostępnionych wykonawcy bezpośrednio, bądź zasobach mających być zasobami własnymi,
prowadziłoby do uznania dopuszczalności zmiany treści oferty, po terminie wyznaczonym na
składanie ofert. Nieuprawnione jest w świetle art. 87 Pzp dokonywanie zmiany w zakresie
podwykonawstwa po złożeniu oferty poprzez wykazywanie, że skoro dla podmiotu trzeciego
(podwykonawcy podanego w ofercie, z którego zasobów wykonawca korzysta na zasadach
określonych w art. 26 ust. 2b Pzp) nie udało się uzupełnić niezbędnych dokumentów, to
Zamawiający winien był przyjąć, że wykonawca nie będzie korzystał z podwykonawcy (a
warunki spełnia samodzielnie) lub podwykonawcą tym będzie osoba fizyczna – nie podana
jednak w treści oferty, zgodnie z wymogami Zamawiającego (por. wyrok KIO z dnia 6 lutego
2014 r., sygn. akt KIO 96/14).
Ponadto, należy podzielić stanowisko Przystępującego, że dysponowanie zasobami
wymienionymi w przepisie art. 26 ust. 2b Pzp musi być jednoznaczne i nie może wynikać z
dedukcji, czy domysłów zamawiającego (por. uchwała z dnia 27 grudnia 2013 r., sygn. akt
KIO/KD 113/13).
Reasumując, w ocenie Izby, w niniejszej sprawie Zamawiający nie miał obowiązku
wezwania Odwołującego do wyjaśnienia podstawy dysponowania przez Odwołującego
osobami tj. Panem E. R. i Panem A. T. i stosunku prawnego jaki miał wiązać Odwołującego z
tymi osobami w przypadku uzyskania zamówienia, jak również nie miał obowiązku wezwania
Odwołującego ewentualnie do przedłożenia zobowiązań podmiotów trzecich złożonych przez
Pana E. R. i Pana A. T. potwierdzających dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia. Jednocześnie, Izba nie uznała, by zobowiązania tych osób – w związku z
brzmieniem art. 26 ust. 2b Pzp posługującym się sformułowaniem „w szczególności” – mogły
zostać potraktowane, jako inny dowód, który potwierdzał dysponowanie zasobami. Jak
wskazano wcześniej, brak jest podstaw do uznania, że wykonawca składał te zobowiązania,
jako dowód potwierdzający dysponowanie niezbędnymi zasobami na innej podstawie niż

udostępnienie przez podmiot trzeci. Krytycznie należało ocenić wywody dotyczące
równoczesnego wykazywania dysponowania zasobami na odmiennych, w zasadzie
przeciwstawnych podstawach. Ponadto, nie można przyjąć, że innym dokumentem (innym
dowodem) jest inne zobowiązanie (a więc dowód wskazany przepisem ustawy).
Nie doszło także do naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Działaniom Zamawiającego nie można
przypisać żadnych znamion czynów, o których mowa w art. 3 i art. 15 ust. 1 przedmiotowej
ustawy. W szczególności nie stanowi naruszenia uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, a także nie jest utrudnianiem dostępu do rynku, dokonanie wyboru wykonawcy
konkurencyjnego, przy jednoczesnym wykluczeniu Odwołującego w oparciu o uzasadnione
podstawy. W samym znamieniu „utrudniania” mieści się pewna celowość, intencjonalność, a
także wielokrotność działania. Nie sposób traktować wyboru oferty konkurencyjnej i
wykluczenia wykonawcy z postępowania za tego rodzaju działanie, ani w ogóle przyjmować,
by dokonanie rozstrzygnięcia przetargu, w oparciu o przepisy prawa i zgodnie z najlepszą wolą
zamawiającego, mogło być utrudnianiem dostępu do rynku – które to działanie można
przypisać ewentualnie konkurującym między sobą podmiotom gospodarczym (por. wyrok KIO
z dnia 4 grudnia 2012 r., sygn. akt KIO 2589/12).
W istocie, całościowa analiza sprawy, nakazywała przyjęcie oceny, że odwołanie
stanowi próbę odwrócenia niekorzystnych skutków wynikających z faktu nie dołączenia
oryginału zobowiązania podmiotu trzeciego. Należy jednak podkreślić, iż jest to okoliczność
wynikająca z przyczyn pozostających w całości po stronie Odwołującego. Uznanie zasadności
twierdzeń i zarzutów odwołania, w tym przedstawionej konstrukcji udostępnienia niezbędnych
zasobów, powodowałoby wybór wykonawcy, który nie dołożył w wystarczającym stopniu
starań dla wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zaś uwzględnienie żądań
postawionych z tzw. ostrożności procesowej, prowadziłoby w istocie do nieuzasadnionego
przyznania wykonawcy „drugiej” szansy, co prowadziłoby do nierównego potraktowania
pozostałych wykonawców.

Mając wszystko powyższe na uwadze orzeczono, jak w sentencji wyroku.

O kosztach postępowania, stosownie do wyniku, orzeczono na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 Pzp, zaliczając w poczet kosztów wpis uiszczony przez Odwołującego (§ 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).


Przewodniczący: ……………………………………….

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
• Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
• Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
• Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
• Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27