rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-10-22
rok: 2014
data dokumentu: 2014-10-22
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 2046/14
KIO 2046/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 października 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 października 2014 r. przez
UNIBEP Spółkę Akcyjną Bielsku Podlaskim w postępowaniu prowadzonym przez
Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzki w Białymstoku
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Strabag
Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Pruszkowie, Miejskie Przedsiębiorstwo
Robót Drogowych Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Hryniewiczach,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 października 2014 r. przez
UNIBEP Spółkę Akcyjną Bielsku Podlaskim w postępowaniu prowadzonym przez
Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzki w Białymstoku
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Strabag
Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Pruszkowie, Miejskie Przedsiębiorstwo
Robót Drogowych Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Hryniewiczach,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu –
Podlaskiemu Zarządowi Dróg
Wojewódzkich w Białymstoku – dokonanie unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty,
odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Strabag
Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Pruszkowie, Miejskie Przedsiębiorstwo
Robót Drogowych Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Hryniewiczach i
dokonanie ponownej oceny ofert.
2. kosztami postępowania obciąża
Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzki w Białymstoku i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
UNIBEP Spółkę
Akcyjną w Bielsku Podlaskim tytułem wpisu od odwołania
2.2. zasądza od
Podlaskiego Zarządu Dróg Wojewódzki w Białymstoku na rzecz
UNIBEP Spółki Akcyjnej w Bielsku Podlaskim kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Białymstoku.
………………………………
Sygn. akt: KIO 2046/14
Uzasadnienie
Zamawiający - Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzki w Białymstoku – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na budowę i rozbudowę drogi
wojewódzkiej Nr 686 wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi i niezbędną infrastrukturą
techniczną na odcinku Michałowo-Juszkowy Gród od km 7+898 do km 15+960.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.), zwanej
dalej ustawą Pzp.
W dniu 3 października 2014 roku wykonawca UNIBEP SA w Bielsku Podlaskim (dalej:
odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań czynności przez zamawiającego,
zarzucają zamawiającemu:
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 7 ust. 1 - poprzez zaniechanie równego traktowania wykonawców;
2.
art. 7 ust. 3 - poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy z naruszeniem przepisów
Pzp;
3.
art. 89 ust 1 pkt 2 - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum
STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie i MPRD z siedzibą w Hryniewiczach, której
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
4.
art. 89 ust. 1 pkt 3 - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
Konsorcjum STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie i MPRD z siedzibą w
Hryniewiczach, pomimo, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;
5.
art. 89 ust. 1 pkt 6 - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
Konsorcjum STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie i MPRD z siedzibą w
Hryniewiczach, pomimo, że zawiera błąd w obliczeniu ceny.
Odwołujący zażądał uwzględnienia wnoszonego odwołania w następującym zakresie:
1.
unieważnienia czynności badania i oceny oferty Konsorcjum STRABAG Sp. z o.o. z
siedzibą w Pruszkowie i MPRD z siedzibą w Hryniewiczach,
2.
unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty Konsorcjum STRABAG Sp. z
o.o. z siedzibą w Pruszkowie i MPRD z siedzibą w Hryniewiczach,
3.
podjęcia czynności powtórnego badania i oceny ofert,
4.
dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty - złożonej przez Odwołującego - na
zasadach określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz Pzp.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że w dniu 26.09.2014 r. br. otrzymał od
zamawiającego zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego o nadanej nazwie: „ Budowa i rozbudowa drogi
wojewódzkie] Nr 686 wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi i niezbędną infrastrukturą
techniczną na odcinku Michałowo - Juszkowy Gród od km 7+898 do km 15+960” (faks pismo
z dnia 26.09.2014 r. znak: WZP.2510.37.2014).
Przedmiotowym pismem zamawiający poinformował odwołującego, że za
najkorzystniejszą uznana została oferta Konsorcjum STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w
Pruszkowie i MPRD Sp. z o.o. z siedzibą w Hryniewiczach.
W ocenie odwołującego zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w
sposób sprzeczny z ustawą Pzp, w wyniku czego naruszył interes prawny odwołującego.
Podstawowe zastrzeżenia odwołującego budzą jednostkowe ceny ofertowe zawarte w
kosztorysach ofertowych dotyczących branży drogowej i mostowej Konsorcjum STRABAG
Sp. z o.o. i MPRD Sp. z o.o. obliczone niezgodnie z postanowieniami SIWZ a w
szczególności ze Szczegółowymi Specyfikacjami Technicznymi. Prawidłowe obliczenie ceny
oferty, która jest wynikiem sumy iloczynu cen jednostkowych (obliczonych prawidłowo) i
ilości jednostek obmiarowych ma istotne znaczenie, ponieważ nieprawidłowości w tym
zakresie prowadzą do powstania błędu w obliczeniu ceny lub niezgodności oferty z SIWZ.
Obydwie sytuacje powodują po stronie Zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz pkt 6 ustawy Pzp. Kluczowe pozycje kosztorysu
ofertowego STRABAG Sp. z o. o. + MPRD Sp. z o.o. zostały wycenione na kwotę 0,01 zł, w
całkowitym oderwaniu od ich realnej wartości i na pierwszy rzut oka widać, że nie zawierają
podstawowych czynników cenotwórczych, tj. robocizny, materiałów, sprzętu, kosztów
pośrednich, zysku. Są to następujące pozycje:
1.
Lp.54 Profilowanie i zagęszczanie mechaniczne podłoża pod warstwy konstrukcyjne
nawierzchni;
2.
Lp. 57 Warstwa mrozoochronna, gr.20 cm, trasa główna, zjazdy;
3.
Lp. 58 Warstwa mrozoochronna, pobocze gruntowe ulepszone kruszywem łamanym
0/31,5, gr. 15 cm;
4.
Lp.59 Oczyszczenie i skropienie warstw konstrukcyjnych - oczyszczenie nawierzchni
nieulepszonej (podbudowa kruszywowa pod warstwy bitumiczne);
5.
Lp.60 Oczyszczenie i skropienie warstw konstrukcyjnych - oczyszczenie nawierzchni
ulepszonej;
6.
Lp.61 Oczyszczenie i skropienie warstw konstrukcyjnych - skropienie powierzchni
warstwy niebitumicznej (podbudowy z kruszywa);
7.
Lp.62 Oczyszczenie i skropienie warstw konstrukcyjnych - skropienie powierzchni
warstwy bitumicznej (Podbudowa bitumiczna oraz z MCE)
8.
Lp.63 Oczyszczenie i skropienie warstw konstrukcyjnych - skropienie powierzchni
warstwy bitumicznej warstwa wiążąca);
9.
Lp.64 Podbudowa z kruszywa naturalnego stabilizowanego mechanicznie -
mieszanka kruszyw 0/31,5 mm, gr.20 cm, skrzyżowania;
10.
Lp.65 Podbudowa z kruszywa łamanego stabilizowanego mechanicznie - 0/31,5mm
gr.25 cm - trasa główna, skrzyżowania;
11.
Lp.66 Podbudowa z kruszywa łamanego stabilizowanego mechanicznie - 0/31,5mm
gr.20 cm - trasa główna, skrzyżowania;
12.
Lp.69 Podbudowa z kruszywa łamanego stabilizowanego mechanicznie - 0/31,5mm
gr.15 cm - chodniki, G1/G2;
13.
Lp.70 Podbudowa pomocnicza o Rm=l,5 MPa gr.20 cm (zatoki autobusowe);
14.
Lp.71 podbudowa z chudego betonu C12/15 gr.20 cm (na zatokach autobusowych);
15.
Lp.72 Podbudowa z betonu asfaltowego - AC22P50/70 gr.12 cm (trasa główna);
16.
Lp.73 Podbudowa z betonu asfaltowego - AC22P50/70 gr.9cm (skrzyżowania);
17.
Lp.76 Wykonanie nawierzchni z kostki kamiennej o wym. 8/11 cm na podsypce
cementowo- piaskowej 1;4gr.5cm;
18.
Lp.77 Warstwa wiążąca z betonu asfaltowego - AC16W50/70 gr.8 cm (trasa główna);
19.
Lp.80 Warstwa wiążąca z betonu asfaltowego - AC16W50/70 gr.7cm (skrzyżowania);
20.
Lp.82 Warstwa ścieralna z betonu asfaltowego - AC11S PMB50/70 gr.5 cm (trasa
główna, skrzyżowania);
21.
Lp.83 Warstwa ścieralna z betonu asfaltowego -AC8S 50/70 gr.5cm (skrzyżowania);
22.
Lp.86 Nawierzchnia z kostki brukowej betonowej - gr.8 cm kolorowej na podsypce
cem-piask. gr. 3cm (wyspy dzielące, zjazdy);
23.
Lp.88 Umocnienie powierzchniowe skarp, rowów i ścieków . Plantowanie (obrobienie
na czysto skarp i dna wykopów wykonywanych mechanicznie w gruntach kat.l-lll;
24.
Lp.95 Umocnienie poboczy kruszywem łamanym 0/31,5 o gr.15 cm stabilizowanym
mechanicznie;
25.
Lp.118 Krawężniki betonowe 20x30x100 cm na ławie z oporem;
26.
Lp.119 Krawężniki betonowe 15x30x100 cm na ławie z oporem;
27.
Lp.120 Oporniki betonowe 12x25x100 cm na ławie z oporem;
28.
Lp.121 Krawężniki kamienne 20x30x100 cm na ławie z oporem;
29.
Lp.123 Chodnik z kostki betonowej gr. 6cm na podsypce cem-piaskowej gr. 3cm
30.
Lp.124 Betonowe obrzeża chodnikowe o wym.8x30 cm na podsypce piaskowej.
Zaoferowanie powyższych cen jednostkowych na poziomie 0.01 zł kluczowych
pozycji kosztorysu na roboty drogowe spowodowało, że Strabag Sp. z o. o. + MPRD Sp. z
o.o. oferuje wykonanie robót drogowych za cenę 3 380 862.88 zł netto, podczas gdy ceny
robót drogowych pozostałych 3 ofert mieszczą się w przedziale 16 959 306.86 zł -18 452
516.33 zł netto.
Również we wszystkich kosztorysach na obiekty inżynierskie, tj. przepust nr 1 w km
8+299, przepust nr 2 w km 10+254, przepust nr 3 w km 11+177, przepust nr 4 w km 11+691,
przepust nr 5 w km 12+907, przepust nr 6 w km 13+585, przepust nr 7 w km 13+913,
przepust nr 8 w km 14+285, przepust nr 9 w
km 14+787, przepust nr 10 w km 15+664 wymienione poniżej pozycje zostały wycenione na
0,01 zł. Są to:
1.
Lp. 2 Mechaniczne usunięcie warstwy ziemi urodzajnej /humusu/ gr. W-wy 30 cm;
2.
Lp.7 Wykonanie wykopów w gr. Kat.l-V z transportem urobku na odkład/nasyp;
3.
Lp.8 Wykonanie nasypów mechanicznie z gruntu kat. !-VI z pozyskaniem i
transportem gruntu;
4.
Lp.9 Wykonanie przepustów stalowych z blachy falistej o przekroju 1340x1050 lub
1910x1460 mm-fundament.
Zupełnie odmiennie, bo niewspółmiernie wysoko do rzeczywistych kosztów została
wyceniona we wszystkich kosztorysach na obiekty inżynierskie (przepusty nr 1, 2, 3, 4, 5, 6,
7, 8, 9, 10) poz. Nr 9 - Wykonanie przepustów z blachy falistej o przekroju przepust
1340x1050 i w jednym przypadku 1910x1460. Otóż 1mb blachy falistej został wyceniony na
poziomie ceny wykonania 1 kompletnego przepustu o długości ok. 15,0 mb ze wszystkimi
kosztami towarzyszącymi, czyli kilkanaście razy drożej niż wynika to z cen rynkowych. W
wyniku takiej kalkulacji oferta STRABAG Sp. z o.o. + MPRD Sp. z o.o. na obiekty
inżynierskie (przepusty z blachy falistej, szt. 10) opiewa na kwotę 13 080 232,99 zł netto,
podczas gdy pozostałe 3 oferty zawierają się w granicach 597 208,60 zł - 910 027,60 zł
netto. Taka rozbieżność cen w pozycji nr 9 - Wykonanie przepustów z blachy falistej,
ewidentnie świadczy o błędzie w obliczeniu ceny lub przyjęciu materiału (blachy falistej)
zdecydowanie droższego o parametrach znacznie przewyższających wymagania określone
w dokumentacji projektowej i w Szczegółowych Specyfikacjach Technicznych.
Szczególnie istotnym w niniejszym postępowaniu w aspekcie cen zaoferowanych
przez STRABAG Sp. z o.o. + MPRD Sp. z o.o. jest fakt, że zamawiający przewidział dla
kontraktu rozliczenie kosztorysowe. Jednoznacznie wynika to z zapisów §3 ust.2, 3,4
Umowy, mianowicie:
„2. Wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu umowy ma charakter kosztorysowy.
3.
Zamawiający zapłaci Wykonawcy umówione wynagrodzenie wyliczone zgodnie z
zasadami określonymi umową.
4.
Za wartość wykonanych robót budowlanych strony uznają iloczyn ilości odebranych
robót budowlanych, ustalonych na podstawie sprawdzonych i zatwierdzonych przez
inspektora nadzoru obmiarów i odpowiadających im określonych umową i ofertą cen
jednostkowych
Jednocześnie w §5 Umowy zapisano, że zapłata wynagrodzenia nastąpi na
podstawie faktur częściowych w okresach rozliczeniowych, wystawionych na podstawie
zaakceptowanego przez Zamawiającego protokołu odbioru częściowego robót oraz na
podstawie faktury końcowej wystawionej na podstawie protokołu odbioru ostatecznego.
Początkiem okresu rozliczeniowego jest dzień podpisania umowy - okres rozliczeniowy trwa
3 miesiące.
Ponadto przewidziano wystąpienie robót zamiennych oraz dodatkowych, przy
rozliczaniu których będą miały zastosowanie jednostkowe ceny ofertowe - §8 umowy.
Jednocześnie w punkcie XII SIWZ Zamawiający przewidział możliwość udzielenia zamówień
uzupełniających stanowiących nie więcej niż 30% wartości zamówienia podstawowego.
Rozdział XVI SIWZ - Opis sposobu obliczenia ceny w punkcie 22 nakłada na
Wykonawców obowiązek skalkulowania ceny z należytą starannością z uwzględnieniem
wszystkich kosztów wymienionych w tymże rozdziale.
W SIWZ pkt 4 zawiera zapis, że: „Szczegółowy zakres i sposób wykonania robót
określają:
1)
Specyfikacja istotnych Warunków Zamówienia,
2)
Dokumentacja projektowa
3)
Kosztorysy ofertowe,
4)
Decyzje i inne dokumenty formalno-prawne,
5)
Szczegółowe Specyfikacje Techniczne Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych".
W punkcie 4.4 SIWZ - Klasyfikacja ważności dokumentów zawarto zapis, że: „
Dokumenty stanowiące o niniejszym zamówieniu należy traktować jako wzajemnie
wyjaśniające się. Wymagania określone w choćby jednym z dokumentów są obowiązujące
dla Wykonawcy tak jakby zawarte były w całej dokumentacji”.
Niezwykle istotne dla sposobu kalkulacji cen jednostkowych są ogólne ustalenia
dotyczące podstawy płatności zawarte w Szczegółowych Specyfikacjach Technicznych,
mianowicie w D.M.00.00.00 Wymagania ogólne:
„9. Podstawa płatności
9.1. Ustalenia ogólne
Podstawą płatności jest cena jednostkowa skalkulowana przez Wykonawcę za
jednostkę obmiarową ustaloną dla danej pozycji kosztorysu.
Dla pozycji kosztorysowych wycenionych ryczałtowo podstawą płatności jest wartość
(kwota) podana przez Wykonawcę w danej pozycji kosztorysu.
Cena jednostkowa lub kwota ryczałtowa pozycji kosztorysowej będzie uwzględniać
wszystkie czynności, wymagania i badania składające się na jej wykonanie, określone dla tej
roboty w SST i dokumentacji projektowej.
Ceny jednostkowe lub kwoty ryczałtowe robót będą obejmować:
-
robociznę bezpośrednią wraz z towarzyszącymi kosztami,
-
wartość zużytych materiałów wraz z kosztami ich zakupu, magazynowania,
ewentualnych ubytków i transportu na teren budowy,
-
wartość pracy sprzętu wraz z towarzyszącymi kosztami,
-
koszty pośrednie, zysk kalkulacyjny i ryzyko,
-
podatki obliczane zgodnie z obowiązującymi przepisami.
Do cen jednostkowych nie należy wliczać podatku VAT.°
Szczegółowe ustalenia podstawy płatności dla poszczególnych pozycji kosztorysu
ofertowego zawierają Szczegółowe Specyfikacje Techniczne opracowane dla każdej z tych
pozycji. I tak na przykład zgodnie z SST D.05.03.05a - Wykonanie warstwy ścieralnej z
betonu asfaltowego, cenę jednostkową wykonania warstwy ścieralnej z betonu asfaltowego
należy obliczyć zgodnie z poniższymi wskazówkami:
„9.2. - Cena jednostki obmiarowej
Cena wykonania 1m2 warstwy ścieralnej z betonu asfaltowego (AC) określonej grubości
obejmuje;
-
prace pomiarowe i roboty przygotowawcze,
-
oznakowanie robót,
-
dostarczenie materiałów i sprzętu,
-
opracowanie recepty laboratoryjnej,
-
wykonanie próby technologicznej i odcinka próbnego,
-
wyprodukowanie mieszanki betonu asfaltowego i jej transport na miejsce
wbudowania,
-
posmarowanie lepiszczem lub pokrycie taśmą asfaltową krawędzi urządzeń obcych i
krawężników,
-
rozłożenie i zagęszczenie mieszanki betonu asfaltowego,
-
obcięcie krawędzi i posmarowanie lepiszczem,
-
przeprowadzenie pomiarów i badań wymaganych w specyfikacji technicznej,
-
odwiezienie sprzętu.“
W ocenie odwołującego biorąc powyższe ustalenia pod uwagę oraz porównując ceny
jednostkowe z pozostałych ofert trudno uznać, iż ceny jednostkowe kluczowych pozycji
kosztorysu ofertowego STRABAG Sp. z o.o. + MPRD Sp. z o.o. określone w wysokości 0,01
zł niezależnie od rodzaju robót obliczone zostały z należyta starannością, zgodnie z
postanowieniami SIWZ oraz Szczegółowych Specyfikacji Technicznych oraz nie zawierają
błędu w obliczeniu ceny. Już na pierwszy rzut oka, nawet laik może stwierdzić, że ceny
jednostkowe w wysokości 0.01 zł nie mogą zawierać wszystkich czynników cenotwórczych
wyszczególnionych w punkcie 9 SST - Podstawa płatności i w Rozdziale XVI SIWZ - Opis
sposobu obliczenia ceny.
Odnosząc się do zarzutu nierównego traktowania wykonawców i naruszenia zasady
uczciwej konkurencji odwołujący stwierdził, że wybór oferty STRABAG Sp. z o.o. + MPRD
Sp. z o.o. spowoduje ukryte zaliczkowanie robót, bez konieczności wnoszenia
zabezpieczenia, czego nie przewidywały warunki kontraktu. Termin realizacji zamówienia
przewidziano do dnia 31.07.2015 r. Jest sprawą oczywistą, że w pierwszej kolejności tj.
jeszcze w 2014 r. należy wykonać przepusty, zaś w roku kolejnym większość robót
drogowych. Wynagrodzenie za wykonane roboty ma charakter kosztorysowy, co oznacza, że
za wartość wykonanych robót strony uznają iloczyn ilości odebranych robót oraz ofertowych
cen jednostkowych. Za wykonanie przepustów w 2014 r., których realna wartość rynkowa
wynosi około 900 000 zł STRABAG Sp. z o.o. + MPRD Sp. z o.o. otrzyma wynagrodzenie w
wysokości 13 080 232,99 zł, co jest równoznaczne z wypłaceniem zaliczki w kwocie 13 080
232,99 zł - 900 000 zł = 12 180 232,99 zł. Kwota ta stanowić będzie swoiste kredytowanie
robót drogowych pozostałych do wykonania, których realna wartość rynkowa wynosi około
17,0 min zł, a które zostały wycenione przez wyłonionego wykonawcę na kwotę 3 380
862,88 zł. Jest to przejaw nierównego traktowania wykonawców i naruszenia zasady
uczciwej konkurencji, gdyż dzięki sankcjonowaniu przez zamawiającego nieuczciwych
praktyk polegających na manipulowaniu cenami jednostkowymi w celu osiągnięcia przewagi
finansowej przez jednego z wykonawców - pozostali wykonawcy, którzy w profesjonalny
sposób, z zachowaniem należytej staranności i elementarnej przyzwoitości skalkulowali ceny
swoich ofert pozostają w gorszej sytuacji finansowej z powodu konieczności zaciągnięcia
kredytu na finansowanie robót i uwzględnienia kosztów pozyskania kredytu w cenie oferty.
Odwołujący podniósł, że przyjmując jako najkorzystniejszą ofertę STRABAG Sp. z
o.o. + MPRD Sp. z o.o. z zaoferowaną konstrukcją cen jednostkowych koniecznym jest
również wzięcie pod uwagę rozliczanie ewentualnych robót dodatkowych, zamiennych i
uzupełniających lub wynikających ze zmiany ilości jednostek obmiarowych, których
wystąpienie przewiduje SIWZ. W przypadku konieczności wykonania np. dodatkowego
przepustu o dł. 14,5 m wartość zadania wzrośnie o 1 183 164, 77 zł netto, podczas, gdy
realna wartość takiego przepustu to 20 500 zł. Konstrukcja cen jednostkowych zaoferowana
przez STRABAG Sp. z o.o. + MPRD Sp. z o.o., które są w nieuzasadniony sposób niezwykle
niskie lub wysokie w oderwaniu od cen realnych mają szczególnie istotne znaczenie przy
wynagrodzeniu kosztorysowym i płatności etapowej, z czym mamy do czynienia w
niniejszym postępowaniu oraz w przypadku wystąpienia błędów w przedmiarze robót w
zakresie ilości jednostek obmiarowych, czego nie można wykluczyć. W przypadku
wynagrodzenia ryczałtowego zawyżone lub zaniżone ceny jednostkowe oraz zmiany ilości
jednostek obmiarowych nie miałyby znaczenia. W niniejszym postępowaniu Zamawiający
przewidział jednak wynagrodzenie kosztorysowe z możliwością wystąpienia robót
dodatkowych, zamiennych i uzupełniających.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 20 października 2014 roku wniósł o
oddalenie odwołania. Wskazał, że postępowanie jest prowadzone prawidłowo, a podniesione
w odwołaniu zarzuty nie zasługują na uwzględnienie.
Zamawiający podkreślił, że odwołujący nie wykazał w sposób należyty interesu do
wniesienia środka odwoławczego, co oznacza, że nie sprostał ciężarowi dowodu
spoczywającemu na nim z mocy przepisów ustawy Pzp. W ocenie zamawiającego powinno
to skutkować koniecznością oddalenia odwołania bez rozpoznawania zarzutów.
Zamawiający stwierdził, że oferta przystępujących nie była sprzeczna z zapisami
SIWZ. Obejmuje ona bowiem wszystkie wymagane elementy i uwzględnia konieczność ich
wykonania w cenie ofertowej. Zamawiający powołał się na wyroki Krajowej Izby
Odwoławczej o sygn. akt KIO 1902/14, KIO 791/13.
W ocenie zamawiający bezpodstawny jest zarzuty, że oferta przystępujących
zawierała błąd w obliczeniu ceny. Przepisy ustawy Pzp nie konstruują definicji legalnej
pojęcia błędu w obliczeniu ceny. Z orzecznictwa wynika zaś, że przez błąd w obliczeniu ceny
należy rozumieć sposób obliczenia ceny dokonany merytorycznie w sposób niezgodny ze
szczególnymi wymogami zamawiającego określonymi w postanowieniach SIWZ oraz
ewentualnie odrębnych przepisach prawa. Zamawiający przywołał wyroki Krajowej Izby
Odwoławczej o sygn. akt KIO/UZP 275/10, KIO/UZP 1528/10, KIO 2647/12 i uchwałę
KIO/KD 25/12.
Zamawiający podkreślił, że w przedmiotowej sprawie nie doszło do błędu w obliczeniu
ceny w rozumieniu wskazanego orzecznictwa KIO. Nie sposób bowiem przyjąć, że
przystępujący przyjęli za podstawę inny stan faktyczny niż wskazany w dokumentacji
przetargowej. Analiza oferty nie pozwala też na stwierdzenie, że przystępujący mają zamiar
wykonania zamówienia za inną cenę niż wskazana w ofercie. Przystępujący, wezwani do
wyjaśnienia swojej oferty w zakresie zaoferowania stawki 0,01 zł wskazali wyraźnie, że jest
to ich świadoma decyzja oparta o kalkulacje i uwarunkowania rynkowe. Ponadto wykonawcy
potwierdzili, że zaoferowana stawka jest tą, której oczekują za wykonanie zamówienia,
zatem nie może być mowy o błędzie co do oferowanej ceny i jej obliczenia.
Zamawiający podniósł, że odwołujący formułuje swoje odwołanie odnosząc się
przede wszystkim do kwestii rażąco niskiej ceny w odniesieniu do ceny jednostkowej
zawartej w ofercie przystępujących. Wskazał, że ugruntowana linia orzecznicza Krajowej
Izby Odwoławczej przesądziła, że kwestia ewentualnej rażąco niskiej ceny odnosi się do
całości wynagrodzenia ofertowego, a nie jego poszczególnych elementów wskazanych w
ofercie. Zamawiający powołał się na wyroki KIO o sygn. akt KIO 2762/10 i KIO 2745/10.
Zamawiający podniósł, że odwołujący, mając świadomość zasygnalizowanych poglądów
KIO, „ukrywa” zarzuty w stosunku do cen jednostkowych pod pozorem zarzutów dotyczących
rzekomego błędu w obliczeniu ceny. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp należy
uznać za nieuzasadniony, ponieważ odwołujący, poza gołosłownym stwierdzeniem, nie
zawarł w odwołaniu żadnych argumentów uzasadniających tezę, że oferta przystępujących
stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji.
Tym samym, w ocenie zamawiającego, również zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Pzp należy uznać za nieuzasadnione.
Przystępujący poparli stanowisko zamawiającego i wnieśli o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
W postępowaniu przetargowym wzięli udział następujący wykonawcy:
1. Przedsiębiorstwo Eksploatacji Ulic i Mostów Sp. z o. o., ul. Produkcyjna 102, 15-680
Białystok (przy jedynym kryterium oceny /najniższa cena/ – z ceną
ofertową 22 762 424,14 zł);
2. Przedsiębiorstwo Robót Elektrycznych i Budowlanych MIPA L. S., ul. Ciołkowskiego
24, 15-545 Białystok (przy jedynym kryterium oceny /najniższa cena/ – z ceną
ofertową 23 517 651,36 zł).
3. UNIBEP S. A. ul. 3 Maja 19, 17-100 Bielsk Podlaski MAKBUD Oddział UNIBEP S. A.
w Łomży, ul. Poligonowa 12, 18-402 Łomża (przy jedynym kryterium oceny
/najniższa cena/– z ceną ofertową 22 078 983,11 zł);
4. Konsorcjum firm: STRABAG Sp. z o. o. – Lider Konsorcjum, ul. Parzniewska 10, 05-
800 Pruszków i Miejskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych sp. z o. o. w
Białymstoku z/s w Hryniewiczach – Partner Konsorcjum, Hryniewicze – 75/1 16-061
Juchnowiec Kościelny (przy jedynym kryterium oceny /najniższa cena/ – z ceną
ofertową 20 406 992,57 zł).
Kwota jaką Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia: 14 701 782,19 zł. (z
możliwością pozyskania dodatkowych środków).
Następujące pozycje kosztorysu ofertowego przystępującego zostały wycenione na
kwotę 0,01 zł:
1.
Lp.54 Profilowanie i zagęszczanie mechaniczne podłoża pod warstwy konstrukcyjne
nawierzchni;
2.
Lp. 57 Warstwa mrozoochronna, gr.20 cm, trasa główna, zjazdy;
3.
Lp. 58 Warstwa mrozoochronna, pobocze gruntowe ulepszone kruszywem łamanym
0/31,5, gr. 15 cm;
4.
Lp.59 Oczyszczenie i skropienie warstw konstrukcyjnych - oczyszczenie nawierzchni
nieulepszonej (podbudowa kruszywowa pod warstwy bitumiczne);
5.
Lp.60 Oczyszczenie i skropienie warstw konstrukcyjnych - oczyszczenie nawierzchni
ulepszonej;
6.
Lp.61 Oczyszczenie i skropienie warstw konstrukcyjnych - skropienie powierzchni
warstwy niebitumicznej (podbudowy z kruszywa);
7.
Lp.62 Oczyszczenie i skropienie warstw konstrukcyjnych - skropienie powierzchni
warstwy bitumicznej (Podbudowa bitumiczna oraz z MCE)
8.
Lp.63 Oczyszczenie i skropienie warstw konstrukcyjnych - skropienie powierzchni
warstwy bitumicznej warstwa wiążąca);
9.
Lp.64 Podbudowa z kruszywa naturalnego stabilizowanego mechanicznie -
mieszanka kruszyw 0/31,5 mm, gr.20 cm, skrzyżowania;
10.
Lp.65 Podbudowa z kruszywa łamanego stabilizowanego mechanicznie - 0/31,5mm
gr.25 cm - trasa główna, skrzyżowania;
11.
Lp.66 Podbudowa z kruszywa łamanego stabilizowanego mechanicznie - 0/31,5mm
gr.20 cm - trasa główna, skrzyżowania;
12.
Lp.69 Podbudowa z kruszywa łamanego stabilizowanego mechanicznie - 0/31,5mm
gr.15 cm - chodniki, G1/G2;
13.
Lp.70 Podbudowa pomocnicza o Rm=l,5 MPa gr.20 cm (zatoki autobusowe);
14.
Lp.71 podbudowa z chudego betonu C12/15 gr.20 cm (na zatokach autobusowych);
15.
Lp.72 Podbudowa z betonu asfaltowego - AC22P50/70 gr.12 cm (trasa główna);
16.
Lp.73 Podbudowa z betonu asfaltowego - AC22P50/70 gr.9cm (skrzyżowania);
17.
Lp.76 Wykonanie nawierzchni z kostki kamiennej o wym 8/11 cm na podsypce
cementowo- piaskowej 1;4gr.5cm;
18.
Lp.77 Warstwa wiążąca z betonu asfaltowego - AC16W50/70 gr.8 cm (trasa główna);
19.
Lp.80 Warstwa wiążąca z betonu asfaltowego - AC16W50/70 gr.7cm (skrzyżowania);
20.
Lp.82 Warstwa ścieralna z betonu asfaltowego - AC11S PMB50/70 gr.5 cm (trasa
główna, skrzyżowania);
21.
Lp.83 Warstwa ścieralna z betonu asfaltowego -AC8S 50/70 gr.5cm (skrzyżowania);
22.
Lp.86 Nawierzchnia z kostki brukowej betonowej - gr.8 cm kolorowej na podsypce
cem-piask. gr. 3cm (wyspy dzielące, zjazdy);
23.
Lp.88 Umocnienie powierzchniowe skarp, rowów i ścieków . Plantowanie (obrobienie
na czysto skarp i dna wykopów wykonywanych mechanicznie w gruntach kat.l-lll;
24.
Lp.95 Umocnienie poboczy kruszywem łamanym 0/31,5 o gr.15 cm stabilizowanym
mechanicznie;
25.
Lp.118 Krawężniki betonowe 20x30x100 cm na ławie z oporem;
26.
Lp.119 Krawężniki betonowe 15x30x100 cm na ławie z oporem;
27.
Lp.120 Oporniki betonowe 12x25x100 cm na ławie z oporem;
28.
Lp.121 Krawężniki kamienne 20x30x100 cm na ławie z oporem;
29.
Lp.123 Chodnik z kostki betonowej gr. 6cm na podsypce cem-piaskowej gr. 3cm
30.
Lp.124 Betonowe obrzeża chodnikowe o wym.8x30 cm na podsypce piaskowej.
Zaoferowanie powyższych cen jednostkowych na poziomie 0.01 zł kluczowych
pozycji kosztorysu na roboty drogowe spowodowało, że Strabag Sp. z o. o. + MPRD Sp. z
o.o. oferuje wykonanie robót drogowych za cenę 3 380 862.88 zł netto, podczas gdy ceny
robót drogowych pozostałych 3 ofert mieszczą się w przedziale 16 959 306.86 zł -18 452
516.33 zł netto.
Również we wszystkich kosztorysach na obiekty inżynierskie, tj. przepust nr 1 w km
8+299, przepust nr 2 w km 10+254, przepust nr 3 w km 11+177, przepust nr 4 w km 11+691,
przepust nr 5 w km 12+907, przepust nr 6 w km 13+585, przepust nr 7 w km 13+913,
przepust nr 8 w km 14+285, przepust nr 9 w km 14+787, przepust nr 10 w km 15+664
wymienione poniżej pozycje zostały wycenione na 0,01 zł. Są to:
1.
Lp. 2 Mechaniczne usunięcie warstwy ziemi urodzajnej /humusu/ gr. W-wy 30 cm;
2.
Lp.7 Wykonanie wykopów w gr. Kat.l-V z transportem urobku na odkład/nasyp;
3.
Lp.8 Wykonanie nasypów mechanicznie z gruntu kat. !-VI z pozyskaniem i
transportem gruntu;
4.
Lp.9 Wykonanie przepustów stalowych z blachy falistej o przekroju 1340x1050 lub
1910x1460 mm-fundament.
W kosztorysach na obiekty inżynierskie (przepusty nr 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10) poz.
Nr 9 - Wykonanie przepustów z blachy falistej o przekroju przepust 1340x1050 i w jednym
przypadku 1910x1460 1mb blachy falistej został wyceniony na cenę 81.845,33 zł, podczas,
gdy o innych wykonawców była to cena kilkadziesiąt razy niższa.
Zamawiający wezwał przystępujących na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do
złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty poprzez wskazanie czynników składowych,
które wpłynęły na dokonaną kalkulację ceny jednostkowej wskazanych elementów
rozliczeniowych. Przystępujący w odpowiedzi poinformowali, że poszczególne pozycje
kosztorysowe zostały wycenione w oparciu o wiedzę i doświadczenie wykonawcy w realizacji
robót budowlanych, zgodnie z SIWZ, dokumentacją techniczną i specyfikacjami
technicznymi. Wskazali, że zaoferowanie stawki w niektórych pozycjach kosztorysu 0,01 zł
jest oparte o kalkulacje i uwarunkowania rynkowe. Potwierdzili również, że zaoferowana
stawka jest tą, której oczekują za wykonanie zamówienia.
Pismem z dnia 26 września 2014 roku zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępujących.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron i
przystępujących złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba zważyła, co
następuje.
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący złożył ofertę
z ceną w wysokości 22.762.424,14 zł i jego oferta uplasowała się na drugim miejscu w
rankingu ofert. Zaniechanie odrzucenia oferty przystępujących pozbawia odwołującego
możliwości uzyskania przez niego przedmiotowego zamówienia publicznego, co uzasadnia
jego interes we wniesieniu odwołania.
Izba przeprowadziła dowód z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, złożonej przez zamawiającego w formie kopii poświadczonej za zgodność z
oryginałem, w tym w szczególności ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ)
oraz oferty przystępujących.
Izba uwzględniła zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Izba nie zgadza się ze stanowiskiem
zamawiającego i przystępujących, iż zamawiający nie wskazał, w jaki sposób należy wycenić
poszczególne pozycje kosztorysu. W szczególności Izba zwraca uwagę na ustalenia zawarte
w Podstawach płatności, zawartych w Szczegółowych Specyfikacjach Technicznych, w tym
zapis, iż cena jednostkowa lub kwota ryczałtowa pozycji kosztorysowej będzie uwzględniać
wszystkie czynności, wymagania i badania składające się na jej wykonanie, określone dla tej
roboty w SST i dokumentacji projektowej, a także zapis, iż Ceny jednostkowe lub kwoty
ryczałtowe robót będą obejmować:
- robociznę bezpośrednią wraz z towarzyszącymi kosztami,
- wartość zużytych materiałów wraz z kosztami ich zakupu, magazynowania, ewentualnych
ubytków i transportu na teren budowy,
- wartość sprzętu wraz z towarzyszącymi kosztami,
- koszty pośrednie, zysk kalkulacyjny i ryzyko,
- podatki obliczane zgodnie z obowiązującymi przepisami.
Dodatkowo zamawiający w Szczegółowych Specyfikacjach Technicznych zawarł
szczegółowe ustalenia podstawy płatności wyszczególniając czynności, jakie należy
wykonać w ramach danych pozycji kosztorysu. Nie sposób uznać, że przystępujący,
wyceniając wartość wszystkich czynności i elementów składających się na jedną pozycję
kosztorysową w wysokości 1 grosza, uwzględnili wszystkie wymagania wskazane i opisane
precyzyjnie (co trzeba z całą mocą podkreślić) przez zamawiającego, co uzasadnia tezę, że
treść oferty przystępujących nie odpowiada treści SIWZ. Wskazać bowiem należy, że
Szczegółowe Specyfikacje Techniczne, zawierające opis przedmiotu zamówienia, stanowią
integralną część SIWZ, stosownie do art. 36 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 31 ust. 1 ustawy Pzp.
Przystępujący nie wykazali i nie udowodnili, że kwota 1 gr na daną pozycję
kosztorysową uwzględnia wymagane czynności i konieczne nakłady. Podkreślić należy, że
przystępujący mogli wyjaśnić podstawę zaoferowanych kwot zarówno w wyjaśnieniach
złożonych zamawiającemu, jak i w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Argumentacja przystępujących sprowadzała się do stanowiska, iż specyfikacja nie zawierałażadnych wymogów co do sposobu wyceny poszczególnych pozycji kosztorysowych, z czym
– jak to już wyżej wskazano – Izba się nie zgodziła.
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako podstawy odrzucenia
oferty wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie
omówienie w doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując
opisywane tam interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona
niezgodność treści oferty z siwz musi mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu
na zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp);
dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w siwz oraz zobowiązania
oferowanego w ofercie, tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w
sposób niezgodny z wymaganiami siwz (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania siwz
dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia
ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy również
tradycyjnie zamieszczane w siwz); a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na
czym konkretnie niezgodność ta polega – co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z
konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami siwz.
Ogólnie wskazać tu należy, podzielając w tym zakresie stanowisko Krajowej Izby
Odwoławczej wyrażone w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 maja 2010 r., sygn. akt KIO
868/10, iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia, od momentu jej udostępnienia, jest
wiążąca dla zamawiającego – jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej
umieszczonych. Jak wskazuje art. 70
1
§ 3 Kodeksu cywilnego jest to zobowiązanie, zgodnie
z którym organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty,
zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu są obowiązani postępować zgodnie z
postanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu. Z uwagi na to, że obok
ogłoszenia zamawiający konkretyzuje warunki przetargu zarówno odnośnie do zamówienia
(umowy), jak i prowadzenia postępowania w specyfikacji, to siwz należy uznać za warunki
przetargu w rozumieniu K.c. Udostępnienie siwz jest zatem czynnością prawną powodującą
powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim
oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania
wykonawcy wymienionych w siwz. Zaznaczyć przy tym należy, iż co do zasady, dla oparcia i
wyprowadzenia konsekwencji prawnych z norm siwz, jej postanowienia winny być
sformułowane w sposób precyzyjny i jasny. Precyzyjne i jasne formułowanie warunków
przetargu, a następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie jest jedną z podstawowych
gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
Wskazując na powyższe Izba stwierdziła, iż zamawiający przy ocenie oferty
odwołującego, odstąpił od stosowania wymogów, które sam określił w SIWZ. Wskazać
należy, iż zamawiający, na etapie oceny ofert, nie jest uprawniony do zmiany treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia czy nadawania jej zapisom innego znaczenia
niż wynikająca z ich oczywistego brzmienia. Postanowienia specyfikacji są dla niego wiążące
i wyłącznie na ich podstawie może on oceniać treść złożonych ofert. Możliwość zmiany
specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest określona przepisami art. 36 ust. 4 i
następne ustawy Pzp i może mieć miejsce wyłącznie przed upływem terminu składania ofert.
Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp, polegający zaniechaniu odrzucenia oferty przystępujących w sytuacji, gdy
dokonali oni manipulacji stawkami kosztorysu (zawyżając jedne z nich a zaniżając inne),
dzięki czemu stworzyli sytuację, która mogłaby im umożliwić skredytowanie przez
zamawiającego robót wykonywanych na późniejszych etapach realizacji zamówienia.
Przystępujący ani w złożonych wyjaśnieniach, do których został wezwany przez
zamawiającego, ani w postępowaniu odwoławczym, nie wykazali prawidłowości i rzetelności
kalkulacji wyceny zakwestionowanych w odwołaniu pozycji kosztorysu. W ocenie Izby jest to
działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami, podjęte w celu polepszenia swojej sytuacji przy
realizacji zamówienia. W konsekwencji prowadzi to do naruszenia interesu przedsiębiorców,
którzy złożyli oferty w niniejszym postępowaniu, jak i tych potencjalnych wykonawców, którzy
mogliby złożyć swoje oferty w tym postępowaniu. Takie działanie jest objęte dyspozycją
normy prawnej zawartej w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 roku, Nr 153, poz. 1503 ze zm – dalej UZNK) i jako
takie stanowi samoistną podstawę stwierdzenia, że w danym przypadku mamy do czynienia
z nieuczciwymi praktykami (tak w orzeczeniu Sądu Najwyższego z dnia 22 października
2002 roku, sygn. akt III CKN 271/01). Dobre obyczaje, na które się wskazuje w cytowanym
przepisie, wskazują na działanie, które może prowadzić do zniekształcenia określonych
interesów i zachowań gospodarczych w przeciętnych warunkach praktyki rynkowej, które
jednocześnie prowadzi do pogorszenia sytuacji innego przedsiębiorcy na tym
konkurencyjnym rynku, poprzez naruszenie w tym zakresie jego interesu.
W zakresie subsumcji czynu, którego dopuścili się przystępujący do zastanych norm
prawnych UZNK, wskazać należy, iż katalog deliktów opisanych w rozdziale II tej ustawy ma
charakter otwarty, co wynika z art. 3 ust. 2 ustawy. Zatem w razie stwierdzenia, że nie
zaistniał żaden z deliktów nazwanych, należy ocenić, czy w sprawie nie ziściły się przesłanki
i klauzuli generalnej zawartej w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Ziszczenie przesłanek zawartych w przywołanym przepisie jest wystarczającym
uzasadnieniem do odrzucenia oferty, gdyż przepis ten może być samodzielną podstawą do
określenia czynu nieuczciwej konkurencji (vide: wyrok Sądu Najwyższego z 22 października
2007r. III CKN 271/01, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 20 stycznia 2012 r. sygn. akt KIO
2819/11 i wyrok z dnia 26 czerwca 2012, sygn. akt KIO 1225/12, KIO 1229/12).
Powyższe stwierdzenia są uzasadnione zwłaszcza w kontekście oświadczeń
przystępujących, który twierdzili, że zamawiający nie wskazał szczegółowych zasad
sporządzania protokołu. Przy takim założeniu i przy przyjętych warunkach płatności
wynagrodzenia za realizację przedmiotu umowy, przystępujący ustawili się w pozycji
korzystniejszej wobec innych wykonawców, niemniej nieuczciwej wobec podania przez nich
ceny z najniższą wymierną jednostką pieniężną w kraju (1 grosz). Wycena poszczególnych
pozycji kosztorysu powinna być bowiem realna, a za taką nie może być uznana sytuacja, w
której cena za szereg wymaganych czynności kształtuje się na poziomie 1 grosza. Wskazują
na to bowiem wskazane wyżej postanowienia SIWZ. Brak wskazania realnych kosztów
potwierdza brak dołożenia określonej staranności zawodowej po stronie przedsiębiorcy, który
dokonał tylko formalnie, a nie realnie wyceny wskazanych pozycji. Takiego działania nie
można – zdaniem Izby – uznać za normalne, konkurencyjne działanie wykonawcy
ubiegającego się o zamówienie. Konkurencja, także na rynku zamówień publicznych,
powinna bowiem cechować się uczciwymi zwyczajami i praktykami po stronie
przedsiębiorców zainteresowanych uzyskaniem zamówienia. Stwierdzenie działania
naruszającego dobre obyczaje, jeśli prowadzi bądź może prowadzić do naruszenia interesu
innego przedsiębiorcy, należy uznać za wypełnienie podstaw do uznania, że przystępujący
dopuścili się czynu nieuczciwej konkurencji, co winno skutkować odrzuceniem oferty w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
W zakresie subsumcji czynu, którego dopuścili się przystępujący do zastanych norm
prawnych ustawy, wskazać należy, iż katalog deliktów opisanych w rozdziale II tej ustawy ma
charakter otwarty, co wynika z art. 3 ust. 2 tej ustawy. Zatem w razie stwierdzenia, że nie
zaistniał żaden z deliktów nazwanych, należy ocenić, czy w sprawie nie ziściły się przesłanki
i klauzuli generalnej zawartej w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W
konsekwencji nawet ewentualne uznanie, że – w okolicznościach sporu - nie wystąpiły
przesłanki kwalifikujące dane działanie jako czyn z art. 15 ust. 1 pkt 5 UZNK o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, prowadzi jedynie do zbadania, czy wystąpiła sytuacja opisana w art.
3 ust. 1 ww. ustawy, statuującym uniwersalną postać czynu nieuczciwej konkurencji.
Ziszczenie przesłanek zawartych w przywołanym przepisie jest wystarczającym
uzasadnieniem do odrzucenia oferty, gdyż przepis ten może być samodzielną podstawą do
określenia czynu nieuczciwej konkurencji (vide: wyrok Sądu Najwyższego z 22 października
2007r. III CKN 271/01, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 20 stycznia 2012 r. sygn. akt KIO
2819/11 i wyrok z dnia 26 czerwca 2012, sygn. akt KIO 1225/12, KIO 1229/12).
Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy
Pzp
stwierdzając,że
zaoferowane
przez
przystępujących
stawki
za
zakwestionowane pozycje kosztorysowe, stanowią błąd w obliczeniu ceny. Izba zgadza się z
zamawiającym w zakresie tego, że przepisy ustawy Pzp nie konstruują definicji legalnej
pojęcia błędu w obliczeniu ceny. Z przepisu art. 84 Kodeksu cywilnego, zawierającego
regulację dotyczącą błędu jako wady oświadczenia woli, wynika, iż można powoływać na
błąd uzasadniający przypuszczenie, że gdyby składający oświadczenie woli nie działał pod
wpływem błędu i oceniał sprawę rozsądnie, nie złożyłby oświadczenia tej treści (błąd istotny).
Błąd wynika zatem z subiektywnej oceny danego stanu faktycznego dokonanej przez tego,
który się błędu dopuścił. Przenosząc powyższe na grunt ustawy Pzp stwierdzić należy, że o
błędzie w obliczeniu ceny można mówić wówczas, gdy błąd wynikał z niewłaściwej oceny
stanu faktycznego dokonanej przez wykonawcę. Tymczasem przystępujący wskazali, że
wycena poszczególnych pozycji kosztorysu była ich świadomą decyzją, opartą o kalkulacje i
uwarunkowania rynkowe.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
................................
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu –
Podlaskiemu Zarządowi Dróg
Wojewódzkich w Białymstoku – dokonanie unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty,
odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Strabag
Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Pruszkowie, Miejskie Przedsiębiorstwo
Robót Drogowych Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Hryniewiczach i
dokonanie ponownej oceny ofert.
2. kosztami postępowania obciąża
Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzki w Białymstoku i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
UNIBEP Spółkę
Akcyjną w Bielsku Podlaskim tytułem wpisu od odwołania
2.2. zasądza od
Podlaskiego Zarządu Dróg Wojewódzki w Białymstoku na rzecz
UNIBEP Spółki Akcyjnej w Bielsku Podlaskim kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Białymstoku.
………………………………
Sygn. akt: KIO 2046/14
Uzasadnienie
Zamawiający - Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzki w Białymstoku – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na budowę i rozbudowę drogi
wojewódzkiej Nr 686 wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi i niezbędną infrastrukturą
techniczną na odcinku Michałowo-Juszkowy Gród od km 7+898 do km 15+960.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.), zwanej
dalej ustawą Pzp.
W dniu 3 października 2014 roku wykonawca UNIBEP SA w Bielsku Podlaskim (dalej:
odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań czynności przez zamawiającego,
zarzucają zamawiającemu:
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 7 ust. 1 - poprzez zaniechanie równego traktowania wykonawców;
2.
art. 7 ust. 3 - poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy z naruszeniem przepisów
Pzp;
3.
art. 89 ust 1 pkt 2 - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum
STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie i MPRD z siedzibą w Hryniewiczach, której
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
4.
art. 89 ust. 1 pkt 3 - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
Konsorcjum STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie i MPRD z siedzibą w
Hryniewiczach, pomimo, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;
5.
art. 89 ust. 1 pkt 6 - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
Konsorcjum STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie i MPRD z siedzibą w
Hryniewiczach, pomimo, że zawiera błąd w obliczeniu ceny.
Odwołujący zażądał uwzględnienia wnoszonego odwołania w następującym zakresie:
1.
unieważnienia czynności badania i oceny oferty Konsorcjum STRABAG Sp. z o.o. z
siedzibą w Pruszkowie i MPRD z siedzibą w Hryniewiczach,
2.
unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty Konsorcjum STRABAG Sp. z
o.o. z siedzibą w Pruszkowie i MPRD z siedzibą w Hryniewiczach,
3.
podjęcia czynności powtórnego badania i oceny ofert,
4.
dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty - złożonej przez Odwołującego - na
zasadach określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz Pzp.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że w dniu 26.09.2014 r. br. otrzymał od
zamawiającego zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego o nadanej nazwie: „ Budowa i rozbudowa drogi
wojewódzkie] Nr 686 wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi i niezbędną infrastrukturą
techniczną na odcinku Michałowo - Juszkowy Gród od km 7+898 do km 15+960” (faks pismo
z dnia 26.09.2014 r. znak: WZP.2510.37.2014).
Przedmiotowym pismem zamawiający poinformował odwołującego, że za
najkorzystniejszą uznana została oferta Konsorcjum STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w
Pruszkowie i MPRD Sp. z o.o. z siedzibą w Hryniewiczach.
W ocenie odwołującego zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w
sposób sprzeczny z ustawą Pzp, w wyniku czego naruszył interes prawny odwołującego.
Podstawowe zastrzeżenia odwołującego budzą jednostkowe ceny ofertowe zawarte w
kosztorysach ofertowych dotyczących branży drogowej i mostowej Konsorcjum STRABAG
Sp. z o.o. i MPRD Sp. z o.o. obliczone niezgodnie z postanowieniami SIWZ a w
szczególności ze Szczegółowymi Specyfikacjami Technicznymi. Prawidłowe obliczenie ceny
oferty, która jest wynikiem sumy iloczynu cen jednostkowych (obliczonych prawidłowo) i
ilości jednostek obmiarowych ma istotne znaczenie, ponieważ nieprawidłowości w tym
zakresie prowadzą do powstania błędu w obliczeniu ceny lub niezgodności oferty z SIWZ.
Obydwie sytuacje powodują po stronie Zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz pkt 6 ustawy Pzp. Kluczowe pozycje kosztorysu
ofertowego STRABAG Sp. z o. o. + MPRD Sp. z o.o. zostały wycenione na kwotę 0,01 zł, w
całkowitym oderwaniu od ich realnej wartości i na pierwszy rzut oka widać, że nie zawierają
podstawowych czynników cenotwórczych, tj. robocizny, materiałów, sprzętu, kosztów
pośrednich, zysku. Są to następujące pozycje:
1.
Lp.54 Profilowanie i zagęszczanie mechaniczne podłoża pod warstwy konstrukcyjne
nawierzchni;
2.
Lp. 57 Warstwa mrozoochronna, gr.20 cm, trasa główna, zjazdy;
3.
Lp. 58 Warstwa mrozoochronna, pobocze gruntowe ulepszone kruszywem łamanym
0/31,5, gr. 15 cm;
4.
Lp.59 Oczyszczenie i skropienie warstw konstrukcyjnych - oczyszczenie nawierzchni
nieulepszonej (podbudowa kruszywowa pod warstwy bitumiczne);
5.
Lp.60 Oczyszczenie i skropienie warstw konstrukcyjnych - oczyszczenie nawierzchni
ulepszonej;
6.
Lp.61 Oczyszczenie i skropienie warstw konstrukcyjnych - skropienie powierzchni
warstwy niebitumicznej (podbudowy z kruszywa);
7.
Lp.62 Oczyszczenie i skropienie warstw konstrukcyjnych - skropienie powierzchni
warstwy bitumicznej (Podbudowa bitumiczna oraz z MCE)
8.
Lp.63 Oczyszczenie i skropienie warstw konstrukcyjnych - skropienie powierzchni
warstwy bitumicznej warstwa wiążąca);
9.
Lp.64 Podbudowa z kruszywa naturalnego stabilizowanego mechanicznie -
mieszanka kruszyw 0/31,5 mm, gr.20 cm, skrzyżowania;
10.
Lp.65 Podbudowa z kruszywa łamanego stabilizowanego mechanicznie - 0/31,5mm
gr.25 cm - trasa główna, skrzyżowania;
11.
Lp.66 Podbudowa z kruszywa łamanego stabilizowanego mechanicznie - 0/31,5mm
gr.20 cm - trasa główna, skrzyżowania;
12.
Lp.69 Podbudowa z kruszywa łamanego stabilizowanego mechanicznie - 0/31,5mm
gr.15 cm - chodniki, G1/G2;
13.
Lp.70 Podbudowa pomocnicza o Rm=l,5 MPa gr.20 cm (zatoki autobusowe);
14.
Lp.71 podbudowa z chudego betonu C12/15 gr.20 cm (na zatokach autobusowych);
15.
Lp.72 Podbudowa z betonu asfaltowego - AC22P50/70 gr.12 cm (trasa główna);
16.
Lp.73 Podbudowa z betonu asfaltowego - AC22P50/70 gr.9cm (skrzyżowania);
17.
Lp.76 Wykonanie nawierzchni z kostki kamiennej o wym. 8/11 cm na podsypce
cementowo- piaskowej 1;4gr.5cm;
18.
Lp.77 Warstwa wiążąca z betonu asfaltowego - AC16W50/70 gr.8 cm (trasa główna);
19.
Lp.80 Warstwa wiążąca z betonu asfaltowego - AC16W50/70 gr.7cm (skrzyżowania);
20.
Lp.82 Warstwa ścieralna z betonu asfaltowego - AC11S PMB50/70 gr.5 cm (trasa
główna, skrzyżowania);
21.
Lp.83 Warstwa ścieralna z betonu asfaltowego -AC8S 50/70 gr.5cm (skrzyżowania);
22.
Lp.86 Nawierzchnia z kostki brukowej betonowej - gr.8 cm kolorowej na podsypce
cem-piask. gr. 3cm (wyspy dzielące, zjazdy);
23.
Lp.88 Umocnienie powierzchniowe skarp, rowów i ścieków . Plantowanie (obrobienie
na czysto skarp i dna wykopów wykonywanych mechanicznie w gruntach kat.l-lll;
24.
Lp.95 Umocnienie poboczy kruszywem łamanym 0/31,5 o gr.15 cm stabilizowanym
mechanicznie;
25.
Lp.118 Krawężniki betonowe 20x30x100 cm na ławie z oporem;
26.
Lp.119 Krawężniki betonowe 15x30x100 cm na ławie z oporem;
27.
Lp.120 Oporniki betonowe 12x25x100 cm na ławie z oporem;
28.
Lp.121 Krawężniki kamienne 20x30x100 cm na ławie z oporem;
29.
Lp.123 Chodnik z kostki betonowej gr. 6cm na podsypce cem-piaskowej gr. 3cm
30.
Lp.124 Betonowe obrzeża chodnikowe o wym.8x30 cm na podsypce piaskowej.
Zaoferowanie powyższych cen jednostkowych na poziomie 0.01 zł kluczowych
pozycji kosztorysu na roboty drogowe spowodowało, że Strabag Sp. z o. o. + MPRD Sp. z
o.o. oferuje wykonanie robót drogowych za cenę 3 380 862.88 zł netto, podczas gdy ceny
robót drogowych pozostałych 3 ofert mieszczą się w przedziale 16 959 306.86 zł -18 452
516.33 zł netto.
Również we wszystkich kosztorysach na obiekty inżynierskie, tj. przepust nr 1 w km
8+299, przepust nr 2 w km 10+254, przepust nr 3 w km 11+177, przepust nr 4 w km 11+691,
przepust nr 5 w km 12+907, przepust nr 6 w km 13+585, przepust nr 7 w km 13+913,
przepust nr 8 w km 14+285, przepust nr 9 w
km 14+787, przepust nr 10 w km 15+664 wymienione poniżej pozycje zostały wycenione na
0,01 zł. Są to:
1.
Lp. 2 Mechaniczne usunięcie warstwy ziemi urodzajnej /humusu/ gr. W-wy 30 cm;
2.
Lp.7 Wykonanie wykopów w gr. Kat.l-V z transportem urobku na odkład/nasyp;
3.
Lp.8 Wykonanie nasypów mechanicznie z gruntu kat. !-VI z pozyskaniem i
transportem gruntu;
4.
Lp.9 Wykonanie przepustów stalowych z blachy falistej o przekroju 1340x1050 lub
1910x1460 mm-fundament.
Zupełnie odmiennie, bo niewspółmiernie wysoko do rzeczywistych kosztów została
wyceniona we wszystkich kosztorysach na obiekty inżynierskie (przepusty nr 1, 2, 3, 4, 5, 6,
7, 8, 9, 10) poz. Nr 9 - Wykonanie przepustów z blachy falistej o przekroju przepust
1340x1050 i w jednym przypadku 1910x1460. Otóż 1mb blachy falistej został wyceniony na
poziomie ceny wykonania 1 kompletnego przepustu o długości ok. 15,0 mb ze wszystkimi
kosztami towarzyszącymi, czyli kilkanaście razy drożej niż wynika to z cen rynkowych. W
wyniku takiej kalkulacji oferta STRABAG Sp. z o.o. + MPRD Sp. z o.o. na obiekty
inżynierskie (przepusty z blachy falistej, szt. 10) opiewa na kwotę 13 080 232,99 zł netto,
podczas gdy pozostałe 3 oferty zawierają się w granicach 597 208,60 zł - 910 027,60 zł
netto. Taka rozbieżność cen w pozycji nr 9 - Wykonanie przepustów z blachy falistej,
ewidentnie świadczy o błędzie w obliczeniu ceny lub przyjęciu materiału (blachy falistej)
zdecydowanie droższego o parametrach znacznie przewyższających wymagania określone
w dokumentacji projektowej i w Szczegółowych Specyfikacjach Technicznych.
Szczególnie istotnym w niniejszym postępowaniu w aspekcie cen zaoferowanych
przez STRABAG Sp. z o.o. + MPRD Sp. z o.o. jest fakt, że zamawiający przewidział dla
kontraktu rozliczenie kosztorysowe. Jednoznacznie wynika to z zapisów §3 ust.2, 3,4
Umowy, mianowicie:
„2. Wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu umowy ma charakter kosztorysowy.
3.
Zamawiający zapłaci Wykonawcy umówione wynagrodzenie wyliczone zgodnie z
zasadami określonymi umową.
4.
Za wartość wykonanych robót budowlanych strony uznają iloczyn ilości odebranych
robót budowlanych, ustalonych na podstawie sprawdzonych i zatwierdzonych przez
inspektora nadzoru obmiarów i odpowiadających im określonych umową i ofertą cen
jednostkowych
Jednocześnie w §5 Umowy zapisano, że zapłata wynagrodzenia nastąpi na
podstawie faktur częściowych w okresach rozliczeniowych, wystawionych na podstawie
zaakceptowanego przez Zamawiającego protokołu odbioru częściowego robót oraz na
podstawie faktury końcowej wystawionej na podstawie protokołu odbioru ostatecznego.
Początkiem okresu rozliczeniowego jest dzień podpisania umowy - okres rozliczeniowy trwa
3 miesiące.
Ponadto przewidziano wystąpienie robót zamiennych oraz dodatkowych, przy
rozliczaniu których będą miały zastosowanie jednostkowe ceny ofertowe - §8 umowy.
Jednocześnie w punkcie XII SIWZ Zamawiający przewidział możliwość udzielenia zamówień
uzupełniających stanowiących nie więcej niż 30% wartości zamówienia podstawowego.
Rozdział XVI SIWZ - Opis sposobu obliczenia ceny w punkcie 22 nakłada na
Wykonawców obowiązek skalkulowania ceny z należytą starannością z uwzględnieniem
wszystkich kosztów wymienionych w tymże rozdziale.
W SIWZ pkt 4 zawiera zapis, że: „Szczegółowy zakres i sposób wykonania robót
określają:
1)
Specyfikacja istotnych Warunków Zamówienia,
2)
Dokumentacja projektowa
3)
Kosztorysy ofertowe,
4)
Decyzje i inne dokumenty formalno-prawne,
5)
Szczegółowe Specyfikacje Techniczne Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych".
W punkcie 4.4 SIWZ - Klasyfikacja ważności dokumentów zawarto zapis, że: „
Dokumenty stanowiące o niniejszym zamówieniu należy traktować jako wzajemnie
wyjaśniające się. Wymagania określone w choćby jednym z dokumentów są obowiązujące
dla Wykonawcy tak jakby zawarte były w całej dokumentacji”.
Niezwykle istotne dla sposobu kalkulacji cen jednostkowych są ogólne ustalenia
dotyczące podstawy płatności zawarte w Szczegółowych Specyfikacjach Technicznych,
mianowicie w D.M.00.00.00 Wymagania ogólne:
„9. Podstawa płatności
9.1. Ustalenia ogólne
Podstawą płatności jest cena jednostkowa skalkulowana przez Wykonawcę za
jednostkę obmiarową ustaloną dla danej pozycji kosztorysu.
Dla pozycji kosztorysowych wycenionych ryczałtowo podstawą płatności jest wartość
(kwota) podana przez Wykonawcę w danej pozycji kosztorysu.
Cena jednostkowa lub kwota ryczałtowa pozycji kosztorysowej będzie uwzględniać
wszystkie czynności, wymagania i badania składające się na jej wykonanie, określone dla tej
roboty w SST i dokumentacji projektowej.
Ceny jednostkowe lub kwoty ryczałtowe robót będą obejmować:
-
robociznę bezpośrednią wraz z towarzyszącymi kosztami,
-
wartość zużytych materiałów wraz z kosztami ich zakupu, magazynowania,
ewentualnych ubytków i transportu na teren budowy,
-
wartość pracy sprzętu wraz z towarzyszącymi kosztami,
-
koszty pośrednie, zysk kalkulacyjny i ryzyko,
-
podatki obliczane zgodnie z obowiązującymi przepisami.
Do cen jednostkowych nie należy wliczać podatku VAT.°
Szczegółowe ustalenia podstawy płatności dla poszczególnych pozycji kosztorysu
ofertowego zawierają Szczegółowe Specyfikacje Techniczne opracowane dla każdej z tych
pozycji. I tak na przykład zgodnie z SST D.05.03.05a - Wykonanie warstwy ścieralnej z
betonu asfaltowego, cenę jednostkową wykonania warstwy ścieralnej z betonu asfaltowego
należy obliczyć zgodnie z poniższymi wskazówkami:
„9.2. - Cena jednostki obmiarowej
Cena wykonania 1m2 warstwy ścieralnej z betonu asfaltowego (AC) określonej grubości
obejmuje;
-
prace pomiarowe i roboty przygotowawcze,
-
oznakowanie robót,
-
dostarczenie materiałów i sprzętu,
-
opracowanie recepty laboratoryjnej,
-
wykonanie próby technologicznej i odcinka próbnego,
-
wyprodukowanie mieszanki betonu asfaltowego i jej transport na miejsce
wbudowania,
-
posmarowanie lepiszczem lub pokrycie taśmą asfaltową krawędzi urządzeń obcych i
krawężników,
-
rozłożenie i zagęszczenie mieszanki betonu asfaltowego,
-
obcięcie krawędzi i posmarowanie lepiszczem,
-
przeprowadzenie pomiarów i badań wymaganych w specyfikacji technicznej,
-
odwiezienie sprzętu.“
W ocenie odwołującego biorąc powyższe ustalenia pod uwagę oraz porównując ceny
jednostkowe z pozostałych ofert trudno uznać, iż ceny jednostkowe kluczowych pozycji
kosztorysu ofertowego STRABAG Sp. z o.o. + MPRD Sp. z o.o. określone w wysokości 0,01
zł niezależnie od rodzaju robót obliczone zostały z należyta starannością, zgodnie z
postanowieniami SIWZ oraz Szczegółowych Specyfikacji Technicznych oraz nie zawierają
błędu w obliczeniu ceny. Już na pierwszy rzut oka, nawet laik może stwierdzić, że ceny
jednostkowe w wysokości 0.01 zł nie mogą zawierać wszystkich czynników cenotwórczych
wyszczególnionych w punkcie 9 SST - Podstawa płatności i w Rozdziale XVI SIWZ - Opis
sposobu obliczenia ceny.
Odnosząc się do zarzutu nierównego traktowania wykonawców i naruszenia zasady
uczciwej konkurencji odwołujący stwierdził, że wybór oferty STRABAG Sp. z o.o. + MPRD
Sp. z o.o. spowoduje ukryte zaliczkowanie robót, bez konieczności wnoszenia
zabezpieczenia, czego nie przewidywały warunki kontraktu. Termin realizacji zamówienia
przewidziano do dnia 31.07.2015 r. Jest sprawą oczywistą, że w pierwszej kolejności tj.
jeszcze w 2014 r. należy wykonać przepusty, zaś w roku kolejnym większość robót
drogowych. Wynagrodzenie za wykonane roboty ma charakter kosztorysowy, co oznacza, że
za wartość wykonanych robót strony uznają iloczyn ilości odebranych robót oraz ofertowych
cen jednostkowych. Za wykonanie przepustów w 2014 r., których realna wartość rynkowa
wynosi około 900 000 zł STRABAG Sp. z o.o. + MPRD Sp. z o.o. otrzyma wynagrodzenie w
wysokości 13 080 232,99 zł, co jest równoznaczne z wypłaceniem zaliczki w kwocie 13 080
232,99 zł - 900 000 zł = 12 180 232,99 zł. Kwota ta stanowić będzie swoiste kredytowanie
robót drogowych pozostałych do wykonania, których realna wartość rynkowa wynosi około
17,0 min zł, a które zostały wycenione przez wyłonionego wykonawcę na kwotę 3 380
862,88 zł. Jest to przejaw nierównego traktowania wykonawców i naruszenia zasady
uczciwej konkurencji, gdyż dzięki sankcjonowaniu przez zamawiającego nieuczciwych
praktyk polegających na manipulowaniu cenami jednostkowymi w celu osiągnięcia przewagi
finansowej przez jednego z wykonawców - pozostali wykonawcy, którzy w profesjonalny
sposób, z zachowaniem należytej staranności i elementarnej przyzwoitości skalkulowali ceny
swoich ofert pozostają w gorszej sytuacji finansowej z powodu konieczności zaciągnięcia
kredytu na finansowanie robót i uwzględnienia kosztów pozyskania kredytu w cenie oferty.
Odwołujący podniósł, że przyjmując jako najkorzystniejszą ofertę STRABAG Sp. z
o.o. + MPRD Sp. z o.o. z zaoferowaną konstrukcją cen jednostkowych koniecznym jest
również wzięcie pod uwagę rozliczanie ewentualnych robót dodatkowych, zamiennych i
uzupełniających lub wynikających ze zmiany ilości jednostek obmiarowych, których
wystąpienie przewiduje SIWZ. W przypadku konieczności wykonania np. dodatkowego
przepustu o dł. 14,5 m wartość zadania wzrośnie o 1 183 164, 77 zł netto, podczas, gdy
realna wartość takiego przepustu to 20 500 zł. Konstrukcja cen jednostkowych zaoferowana
przez STRABAG Sp. z o.o. + MPRD Sp. z o.o., które są w nieuzasadniony sposób niezwykle
niskie lub wysokie w oderwaniu od cen realnych mają szczególnie istotne znaczenie przy
wynagrodzeniu kosztorysowym i płatności etapowej, z czym mamy do czynienia w
niniejszym postępowaniu oraz w przypadku wystąpienia błędów w przedmiarze robót w
zakresie ilości jednostek obmiarowych, czego nie można wykluczyć. W przypadku
wynagrodzenia ryczałtowego zawyżone lub zaniżone ceny jednostkowe oraz zmiany ilości
jednostek obmiarowych nie miałyby znaczenia. W niniejszym postępowaniu Zamawiający
przewidział jednak wynagrodzenie kosztorysowe z możliwością wystąpienia robót
dodatkowych, zamiennych i uzupełniających.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 20 października 2014 roku wniósł o
oddalenie odwołania. Wskazał, że postępowanie jest prowadzone prawidłowo, a podniesione
w odwołaniu zarzuty nie zasługują na uwzględnienie.
Zamawiający podkreślił, że odwołujący nie wykazał w sposób należyty interesu do
wniesienia środka odwoławczego, co oznacza, że nie sprostał ciężarowi dowodu
spoczywającemu na nim z mocy przepisów ustawy Pzp. W ocenie zamawiającego powinno
to skutkować koniecznością oddalenia odwołania bez rozpoznawania zarzutów.
Zamawiający stwierdził, że oferta przystępujących nie była sprzeczna z zapisami
SIWZ. Obejmuje ona bowiem wszystkie wymagane elementy i uwzględnia konieczność ich
wykonania w cenie ofertowej. Zamawiający powołał się na wyroki Krajowej Izby
Odwoławczej o sygn. akt KIO 1902/14, KIO 791/13.
W ocenie zamawiający bezpodstawny jest zarzuty, że oferta przystępujących
zawierała błąd w obliczeniu ceny. Przepisy ustawy Pzp nie konstruują definicji legalnej
pojęcia błędu w obliczeniu ceny. Z orzecznictwa wynika zaś, że przez błąd w obliczeniu ceny
należy rozumieć sposób obliczenia ceny dokonany merytorycznie w sposób niezgodny ze
szczególnymi wymogami zamawiającego określonymi w postanowieniach SIWZ oraz
ewentualnie odrębnych przepisach prawa. Zamawiający przywołał wyroki Krajowej Izby
Odwoławczej o sygn. akt KIO/UZP 275/10, KIO/UZP 1528/10, KIO 2647/12 i uchwałę
KIO/KD 25/12.
Zamawiający podkreślił, że w przedmiotowej sprawie nie doszło do błędu w obliczeniu
ceny w rozumieniu wskazanego orzecznictwa KIO. Nie sposób bowiem przyjąć, że
przystępujący przyjęli za podstawę inny stan faktyczny niż wskazany w dokumentacji
przetargowej. Analiza oferty nie pozwala też na stwierdzenie, że przystępujący mają zamiar
wykonania zamówienia za inną cenę niż wskazana w ofercie. Przystępujący, wezwani do
wyjaśnienia swojej oferty w zakresie zaoferowania stawki 0,01 zł wskazali wyraźnie, że jest
to ich świadoma decyzja oparta o kalkulacje i uwarunkowania rynkowe. Ponadto wykonawcy
potwierdzili, że zaoferowana stawka jest tą, której oczekują za wykonanie zamówienia,
zatem nie może być mowy o błędzie co do oferowanej ceny i jej obliczenia.
Zamawiający podniósł, że odwołujący formułuje swoje odwołanie odnosząc się
przede wszystkim do kwestii rażąco niskiej ceny w odniesieniu do ceny jednostkowej
zawartej w ofercie przystępujących. Wskazał, że ugruntowana linia orzecznicza Krajowej
Izby Odwoławczej przesądziła, że kwestia ewentualnej rażąco niskiej ceny odnosi się do
całości wynagrodzenia ofertowego, a nie jego poszczególnych elementów wskazanych w
ofercie. Zamawiający powołał się na wyroki KIO o sygn. akt KIO 2762/10 i KIO 2745/10.
Zamawiający podniósł, że odwołujący, mając świadomość zasygnalizowanych poglądów
KIO, „ukrywa” zarzuty w stosunku do cen jednostkowych pod pozorem zarzutów dotyczących
rzekomego błędu w obliczeniu ceny. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp należy
uznać za nieuzasadniony, ponieważ odwołujący, poza gołosłownym stwierdzeniem, nie
zawarł w odwołaniu żadnych argumentów uzasadniających tezę, że oferta przystępujących
stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji.
Tym samym, w ocenie zamawiającego, również zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Pzp należy uznać za nieuzasadnione.
Przystępujący poparli stanowisko zamawiającego i wnieśli o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
W postępowaniu przetargowym wzięli udział następujący wykonawcy:
1. Przedsiębiorstwo Eksploatacji Ulic i Mostów Sp. z o. o., ul. Produkcyjna 102, 15-680
Białystok (przy jedynym kryterium oceny /najniższa cena/ – z ceną
ofertową 22 762 424,14 zł);
2. Przedsiębiorstwo Robót Elektrycznych i Budowlanych MIPA L. S., ul. Ciołkowskiego
24, 15-545 Białystok (przy jedynym kryterium oceny /najniższa cena/ – z ceną
ofertową 23 517 651,36 zł).
3. UNIBEP S. A. ul. 3 Maja 19, 17-100 Bielsk Podlaski MAKBUD Oddział UNIBEP S. A.
w Łomży, ul. Poligonowa 12, 18-402 Łomża (przy jedynym kryterium oceny
/najniższa cena/– z ceną ofertową 22 078 983,11 zł);
4. Konsorcjum firm: STRABAG Sp. z o. o. – Lider Konsorcjum, ul. Parzniewska 10, 05-
800 Pruszków i Miejskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych sp. z o. o. w
Białymstoku z/s w Hryniewiczach – Partner Konsorcjum, Hryniewicze – 75/1 16-061
Juchnowiec Kościelny (przy jedynym kryterium oceny /najniższa cena/ – z ceną
ofertową 20 406 992,57 zł).
Kwota jaką Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia: 14 701 782,19 zł. (z
możliwością pozyskania dodatkowych środków).
Następujące pozycje kosztorysu ofertowego przystępującego zostały wycenione na
kwotę 0,01 zł:
1.
Lp.54 Profilowanie i zagęszczanie mechaniczne podłoża pod warstwy konstrukcyjne
nawierzchni;
2.
Lp. 57 Warstwa mrozoochronna, gr.20 cm, trasa główna, zjazdy;
3.
Lp. 58 Warstwa mrozoochronna, pobocze gruntowe ulepszone kruszywem łamanym
0/31,5, gr. 15 cm;
4.
Lp.59 Oczyszczenie i skropienie warstw konstrukcyjnych - oczyszczenie nawierzchni
nieulepszonej (podbudowa kruszywowa pod warstwy bitumiczne);
5.
Lp.60 Oczyszczenie i skropienie warstw konstrukcyjnych - oczyszczenie nawierzchni
ulepszonej;
6.
Lp.61 Oczyszczenie i skropienie warstw konstrukcyjnych - skropienie powierzchni
warstwy niebitumicznej (podbudowy z kruszywa);
7.
Lp.62 Oczyszczenie i skropienie warstw konstrukcyjnych - skropienie powierzchni
warstwy bitumicznej (Podbudowa bitumiczna oraz z MCE)
8.
Lp.63 Oczyszczenie i skropienie warstw konstrukcyjnych - skropienie powierzchni
warstwy bitumicznej warstwa wiążąca);
9.
Lp.64 Podbudowa z kruszywa naturalnego stabilizowanego mechanicznie -
mieszanka kruszyw 0/31,5 mm, gr.20 cm, skrzyżowania;
10.
Lp.65 Podbudowa z kruszywa łamanego stabilizowanego mechanicznie - 0/31,5mm
gr.25 cm - trasa główna, skrzyżowania;
11.
Lp.66 Podbudowa z kruszywa łamanego stabilizowanego mechanicznie - 0/31,5mm
gr.20 cm - trasa główna, skrzyżowania;
12.
Lp.69 Podbudowa z kruszywa łamanego stabilizowanego mechanicznie - 0/31,5mm
gr.15 cm - chodniki, G1/G2;
13.
Lp.70 Podbudowa pomocnicza o Rm=l,5 MPa gr.20 cm (zatoki autobusowe);
14.
Lp.71 podbudowa z chudego betonu C12/15 gr.20 cm (na zatokach autobusowych);
15.
Lp.72 Podbudowa z betonu asfaltowego - AC22P50/70 gr.12 cm (trasa główna);
16.
Lp.73 Podbudowa z betonu asfaltowego - AC22P50/70 gr.9cm (skrzyżowania);
17.
Lp.76 Wykonanie nawierzchni z kostki kamiennej o wym 8/11 cm na podsypce
cementowo- piaskowej 1;4gr.5cm;
18.
Lp.77 Warstwa wiążąca z betonu asfaltowego - AC16W50/70 gr.8 cm (trasa główna);
19.
Lp.80 Warstwa wiążąca z betonu asfaltowego - AC16W50/70 gr.7cm (skrzyżowania);
20.
Lp.82 Warstwa ścieralna z betonu asfaltowego - AC11S PMB50/70 gr.5 cm (trasa
główna, skrzyżowania);
21.
Lp.83 Warstwa ścieralna z betonu asfaltowego -AC8S 50/70 gr.5cm (skrzyżowania);
22.
Lp.86 Nawierzchnia z kostki brukowej betonowej - gr.8 cm kolorowej na podsypce
cem-piask. gr. 3cm (wyspy dzielące, zjazdy);
23.
Lp.88 Umocnienie powierzchniowe skarp, rowów i ścieków . Plantowanie (obrobienie
na czysto skarp i dna wykopów wykonywanych mechanicznie w gruntach kat.l-lll;
24.
Lp.95 Umocnienie poboczy kruszywem łamanym 0/31,5 o gr.15 cm stabilizowanym
mechanicznie;
25.
Lp.118 Krawężniki betonowe 20x30x100 cm na ławie z oporem;
26.
Lp.119 Krawężniki betonowe 15x30x100 cm na ławie z oporem;
27.
Lp.120 Oporniki betonowe 12x25x100 cm na ławie z oporem;
28.
Lp.121 Krawężniki kamienne 20x30x100 cm na ławie z oporem;
29.
Lp.123 Chodnik z kostki betonowej gr. 6cm na podsypce cem-piaskowej gr. 3cm
30.
Lp.124 Betonowe obrzeża chodnikowe o wym.8x30 cm na podsypce piaskowej.
Zaoferowanie powyższych cen jednostkowych na poziomie 0.01 zł kluczowych
pozycji kosztorysu na roboty drogowe spowodowało, że Strabag Sp. z o. o. + MPRD Sp. z
o.o. oferuje wykonanie robót drogowych za cenę 3 380 862.88 zł netto, podczas gdy ceny
robót drogowych pozostałych 3 ofert mieszczą się w przedziale 16 959 306.86 zł -18 452
516.33 zł netto.
Również we wszystkich kosztorysach na obiekty inżynierskie, tj. przepust nr 1 w km
8+299, przepust nr 2 w km 10+254, przepust nr 3 w km 11+177, przepust nr 4 w km 11+691,
przepust nr 5 w km 12+907, przepust nr 6 w km 13+585, przepust nr 7 w km 13+913,
przepust nr 8 w km 14+285, przepust nr 9 w km 14+787, przepust nr 10 w km 15+664
wymienione poniżej pozycje zostały wycenione na 0,01 zł. Są to:
1.
Lp. 2 Mechaniczne usunięcie warstwy ziemi urodzajnej /humusu/ gr. W-wy 30 cm;
2.
Lp.7 Wykonanie wykopów w gr. Kat.l-V z transportem urobku na odkład/nasyp;
3.
Lp.8 Wykonanie nasypów mechanicznie z gruntu kat. !-VI z pozyskaniem i
transportem gruntu;
4.
Lp.9 Wykonanie przepustów stalowych z blachy falistej o przekroju 1340x1050 lub
1910x1460 mm-fundament.
W kosztorysach na obiekty inżynierskie (przepusty nr 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10) poz.
Nr 9 - Wykonanie przepustów z blachy falistej o przekroju przepust 1340x1050 i w jednym
przypadku 1910x1460 1mb blachy falistej został wyceniony na cenę 81.845,33 zł, podczas,
gdy o innych wykonawców była to cena kilkadziesiąt razy niższa.
Zamawiający wezwał przystępujących na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do
złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty poprzez wskazanie czynników składowych,
które wpłynęły na dokonaną kalkulację ceny jednostkowej wskazanych elementów
rozliczeniowych. Przystępujący w odpowiedzi poinformowali, że poszczególne pozycje
kosztorysowe zostały wycenione w oparciu o wiedzę i doświadczenie wykonawcy w realizacji
robót budowlanych, zgodnie z SIWZ, dokumentacją techniczną i specyfikacjami
technicznymi. Wskazali, że zaoferowanie stawki w niektórych pozycjach kosztorysu 0,01 zł
jest oparte o kalkulacje i uwarunkowania rynkowe. Potwierdzili również, że zaoferowana
stawka jest tą, której oczekują za wykonanie zamówienia.
Pismem z dnia 26 września 2014 roku zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępujących.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron i
przystępujących złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba zważyła, co
następuje.
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący złożył ofertę
z ceną w wysokości 22.762.424,14 zł i jego oferta uplasowała się na drugim miejscu w
rankingu ofert. Zaniechanie odrzucenia oferty przystępujących pozbawia odwołującego
możliwości uzyskania przez niego przedmiotowego zamówienia publicznego, co uzasadnia
jego interes we wniesieniu odwołania.
Izba przeprowadziła dowód z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, złożonej przez zamawiającego w formie kopii poświadczonej za zgodność z
oryginałem, w tym w szczególności ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ)
oraz oferty przystępujących.
Izba uwzględniła zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Izba nie zgadza się ze stanowiskiem
zamawiającego i przystępujących, iż zamawiający nie wskazał, w jaki sposób należy wycenić
poszczególne pozycje kosztorysu. W szczególności Izba zwraca uwagę na ustalenia zawarte
w Podstawach płatności, zawartych w Szczegółowych Specyfikacjach Technicznych, w tym
zapis, iż cena jednostkowa lub kwota ryczałtowa pozycji kosztorysowej będzie uwzględniać
wszystkie czynności, wymagania i badania składające się na jej wykonanie, określone dla tej
roboty w SST i dokumentacji projektowej, a także zapis, iż Ceny jednostkowe lub kwoty
ryczałtowe robót będą obejmować:
- robociznę bezpośrednią wraz z towarzyszącymi kosztami,
- wartość zużytych materiałów wraz z kosztami ich zakupu, magazynowania, ewentualnych
ubytków i transportu na teren budowy,
- wartość sprzętu wraz z towarzyszącymi kosztami,
- koszty pośrednie, zysk kalkulacyjny i ryzyko,
- podatki obliczane zgodnie z obowiązującymi przepisami.
Dodatkowo zamawiający w Szczegółowych Specyfikacjach Technicznych zawarł
szczegółowe ustalenia podstawy płatności wyszczególniając czynności, jakie należy
wykonać w ramach danych pozycji kosztorysu. Nie sposób uznać, że przystępujący,
wyceniając wartość wszystkich czynności i elementów składających się na jedną pozycję
kosztorysową w wysokości 1 grosza, uwzględnili wszystkie wymagania wskazane i opisane
precyzyjnie (co trzeba z całą mocą podkreślić) przez zamawiającego, co uzasadnia tezę, że
treść oferty przystępujących nie odpowiada treści SIWZ. Wskazać bowiem należy, że
Szczegółowe Specyfikacje Techniczne, zawierające opis przedmiotu zamówienia, stanowią
integralną część SIWZ, stosownie do art. 36 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 31 ust. 1 ustawy Pzp.
Przystępujący nie wykazali i nie udowodnili, że kwota 1 gr na daną pozycję
kosztorysową uwzględnia wymagane czynności i konieczne nakłady. Podkreślić należy, że
przystępujący mogli wyjaśnić podstawę zaoferowanych kwot zarówno w wyjaśnieniach
złożonych zamawiającemu, jak i w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Argumentacja przystępujących sprowadzała się do stanowiska, iż specyfikacja nie zawierałażadnych wymogów co do sposobu wyceny poszczególnych pozycji kosztorysowych, z czym
– jak to już wyżej wskazano – Izba się nie zgodziła.
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako podstawy odrzucenia
oferty wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie
omówienie w doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując
opisywane tam interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona
niezgodność treści oferty z siwz musi mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu
na zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp);
dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w siwz oraz zobowiązania
oferowanego w ofercie, tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w
sposób niezgodny z wymaganiami siwz (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania siwz
dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia
ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy również
tradycyjnie zamieszczane w siwz); a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na
czym konkretnie niezgodność ta polega – co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z
konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami siwz.
Ogólnie wskazać tu należy, podzielając w tym zakresie stanowisko Krajowej Izby
Odwoławczej wyrażone w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 maja 2010 r., sygn. akt KIO
868/10, iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia, od momentu jej udostępnienia, jest
wiążąca dla zamawiającego – jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej
umieszczonych. Jak wskazuje art. 70
1
§ 3 Kodeksu cywilnego jest to zobowiązanie, zgodnie
z którym organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty,
zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu są obowiązani postępować zgodnie z
postanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu. Z uwagi na to, że obok
ogłoszenia zamawiający konkretyzuje warunki przetargu zarówno odnośnie do zamówienia
(umowy), jak i prowadzenia postępowania w specyfikacji, to siwz należy uznać za warunki
przetargu w rozumieniu K.c. Udostępnienie siwz jest zatem czynnością prawną powodującą
powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim
oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania
wykonawcy wymienionych w siwz. Zaznaczyć przy tym należy, iż co do zasady, dla oparcia i
wyprowadzenia konsekwencji prawnych z norm siwz, jej postanowienia winny być
sformułowane w sposób precyzyjny i jasny. Precyzyjne i jasne formułowanie warunków
przetargu, a następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie jest jedną z podstawowych
gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
Wskazując na powyższe Izba stwierdziła, iż zamawiający przy ocenie oferty
odwołującego, odstąpił od stosowania wymogów, które sam określił w SIWZ. Wskazać
należy, iż zamawiający, na etapie oceny ofert, nie jest uprawniony do zmiany treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia czy nadawania jej zapisom innego znaczenia
niż wynikająca z ich oczywistego brzmienia. Postanowienia specyfikacji są dla niego wiążące
i wyłącznie na ich podstawie może on oceniać treść złożonych ofert. Możliwość zmiany
specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest określona przepisami art. 36 ust. 4 i
następne ustawy Pzp i może mieć miejsce wyłącznie przed upływem terminu składania ofert.
Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp, polegający zaniechaniu odrzucenia oferty przystępujących w sytuacji, gdy
dokonali oni manipulacji stawkami kosztorysu (zawyżając jedne z nich a zaniżając inne),
dzięki czemu stworzyli sytuację, która mogłaby im umożliwić skredytowanie przez
zamawiającego robót wykonywanych na późniejszych etapach realizacji zamówienia.
Przystępujący ani w złożonych wyjaśnieniach, do których został wezwany przez
zamawiającego, ani w postępowaniu odwoławczym, nie wykazali prawidłowości i rzetelności
kalkulacji wyceny zakwestionowanych w odwołaniu pozycji kosztorysu. W ocenie Izby jest to
działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami, podjęte w celu polepszenia swojej sytuacji przy
realizacji zamówienia. W konsekwencji prowadzi to do naruszenia interesu przedsiębiorców,
którzy złożyli oferty w niniejszym postępowaniu, jak i tych potencjalnych wykonawców, którzy
mogliby złożyć swoje oferty w tym postępowaniu. Takie działanie jest objęte dyspozycją
normy prawnej zawartej w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 roku, Nr 153, poz. 1503 ze zm – dalej UZNK) i jako
takie stanowi samoistną podstawę stwierdzenia, że w danym przypadku mamy do czynienia
z nieuczciwymi praktykami (tak w orzeczeniu Sądu Najwyższego z dnia 22 października
2002 roku, sygn. akt III CKN 271/01). Dobre obyczaje, na które się wskazuje w cytowanym
przepisie, wskazują na działanie, które może prowadzić do zniekształcenia określonych
interesów i zachowań gospodarczych w przeciętnych warunkach praktyki rynkowej, które
jednocześnie prowadzi do pogorszenia sytuacji innego przedsiębiorcy na tym
konkurencyjnym rynku, poprzez naruszenie w tym zakresie jego interesu.
W zakresie subsumcji czynu, którego dopuścili się przystępujący do zastanych norm
prawnych UZNK, wskazać należy, iż katalog deliktów opisanych w rozdziale II tej ustawy ma
charakter otwarty, co wynika z art. 3 ust. 2 ustawy. Zatem w razie stwierdzenia, że nie
zaistniał żaden z deliktów nazwanych, należy ocenić, czy w sprawie nie ziściły się przesłanki
i klauzuli generalnej zawartej w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Ziszczenie przesłanek zawartych w przywołanym przepisie jest wystarczającym
uzasadnieniem do odrzucenia oferty, gdyż przepis ten może być samodzielną podstawą do
określenia czynu nieuczciwej konkurencji (vide: wyrok Sądu Najwyższego z 22 października
2007r. III CKN 271/01, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 20 stycznia 2012 r. sygn. akt KIO
2819/11 i wyrok z dnia 26 czerwca 2012, sygn. akt KIO 1225/12, KIO 1229/12).
Powyższe stwierdzenia są uzasadnione zwłaszcza w kontekście oświadczeń
przystępujących, który twierdzili, że zamawiający nie wskazał szczegółowych zasad
sporządzania protokołu. Przy takim założeniu i przy przyjętych warunkach płatności
wynagrodzenia za realizację przedmiotu umowy, przystępujący ustawili się w pozycji
korzystniejszej wobec innych wykonawców, niemniej nieuczciwej wobec podania przez nich
ceny z najniższą wymierną jednostką pieniężną w kraju (1 grosz). Wycena poszczególnych
pozycji kosztorysu powinna być bowiem realna, a za taką nie może być uznana sytuacja, w
której cena za szereg wymaganych czynności kształtuje się na poziomie 1 grosza. Wskazują
na to bowiem wskazane wyżej postanowienia SIWZ. Brak wskazania realnych kosztów
potwierdza brak dołożenia określonej staranności zawodowej po stronie przedsiębiorcy, który
dokonał tylko formalnie, a nie realnie wyceny wskazanych pozycji. Takiego działania nie
można – zdaniem Izby – uznać za normalne, konkurencyjne działanie wykonawcy
ubiegającego się o zamówienie. Konkurencja, także na rynku zamówień publicznych,
powinna bowiem cechować się uczciwymi zwyczajami i praktykami po stronie
przedsiębiorców zainteresowanych uzyskaniem zamówienia. Stwierdzenie działania
naruszającego dobre obyczaje, jeśli prowadzi bądź może prowadzić do naruszenia interesu
innego przedsiębiorcy, należy uznać za wypełnienie podstaw do uznania, że przystępujący
dopuścili się czynu nieuczciwej konkurencji, co winno skutkować odrzuceniem oferty w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
W zakresie subsumcji czynu, którego dopuścili się przystępujący do zastanych norm
prawnych ustawy, wskazać należy, iż katalog deliktów opisanych w rozdziale II tej ustawy ma
charakter otwarty, co wynika z art. 3 ust. 2 tej ustawy. Zatem w razie stwierdzenia, że nie
zaistniał żaden z deliktów nazwanych, należy ocenić, czy w sprawie nie ziściły się przesłanki
i klauzuli generalnej zawartej w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W
konsekwencji nawet ewentualne uznanie, że – w okolicznościach sporu - nie wystąpiły
przesłanki kwalifikujące dane działanie jako czyn z art. 15 ust. 1 pkt 5 UZNK o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, prowadzi jedynie do zbadania, czy wystąpiła sytuacja opisana w art.
3 ust. 1 ww. ustawy, statuującym uniwersalną postać czynu nieuczciwej konkurencji.
Ziszczenie przesłanek zawartych w przywołanym przepisie jest wystarczającym
uzasadnieniem do odrzucenia oferty, gdyż przepis ten może być samodzielną podstawą do
określenia czynu nieuczciwej konkurencji (vide: wyrok Sądu Najwyższego z 22 października
2007r. III CKN 271/01, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 20 stycznia 2012 r. sygn. akt KIO
2819/11 i wyrok z dnia 26 czerwca 2012, sygn. akt KIO 1225/12, KIO 1229/12).
Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy
Pzp
stwierdzając,że
zaoferowane
przez
przystępujących
stawki
za
zakwestionowane pozycje kosztorysowe, stanowią błąd w obliczeniu ceny. Izba zgadza się z
zamawiającym w zakresie tego, że przepisy ustawy Pzp nie konstruują definicji legalnej
pojęcia błędu w obliczeniu ceny. Z przepisu art. 84 Kodeksu cywilnego, zawierającego
regulację dotyczącą błędu jako wady oświadczenia woli, wynika, iż można powoływać na
błąd uzasadniający przypuszczenie, że gdyby składający oświadczenie woli nie działał pod
wpływem błędu i oceniał sprawę rozsądnie, nie złożyłby oświadczenia tej treści (błąd istotny).
Błąd wynika zatem z subiektywnej oceny danego stanu faktycznego dokonanej przez tego,
który się błędu dopuścił. Przenosząc powyższe na grunt ustawy Pzp stwierdzić należy, że o
błędzie w obliczeniu ceny można mówić wówczas, gdy błąd wynikał z niewłaściwej oceny
stanu faktycznego dokonanej przez wykonawcę. Tymczasem przystępujący wskazali, że
wycena poszczególnych pozycji kosztorysu była ich świadomą decyzją, opartą o kalkulacje i
uwarunkowania rynkowe.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
