rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-10-17
rok: 2014
data dokumentu: 2014-10-17
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 2047/14
KIO 2047/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 października 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 października 2014 r. przez
wykonawcę Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa w postępowaniu prowadzonym
przez Sąd Okręgowy w Radomiu, ul. J. Piłsudskiego 10, 26-600 Radom
przy udziale wykonawcy ROSA BUD S.A., ul. Gazowa 5/7, 26-600 Radom zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 października 2014 r. przez
wykonawcę Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa w postępowaniu prowadzonym
przez Sąd Okręgowy w Radomiu, ul. J. Piłsudskiego 10, 26-600 Radom
przy udziale wykonawcy ROSA BUD S.A., ul. Gazowa 5/7, 26-600 Radom zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu.
Przewodniczący:……………………….
Sygn. akt: KIO 2047/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Sąd Okręgowy w Radomiu, ul. Piłsudskiego 10 26-600 Radom wszczął
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dokończenie Inwestycji pn. „Budowa
budynku Sądu Rejonowego i Sądu Okręgowego, przy ul. Warszawskiej/Parkowej, 26-600
Radom”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z dnia
25 lipca 2014 r. pod numerem: 2014/S 141-252162
Odwołujący: Budimex S.A., ul. Stawki 40,, 01 - 040 Warszawa w dniu 24 września
2014 r. poinformował Budimex SA o dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty ROSA-BUD
SA. w przedmiotowym postępowaniu.
Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem przetargu Odwołujący w dniu 3
października 2014r.wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 24 ust 2 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp, przez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności finansowej;
2)
art. 7 ust 1 ustawy Pzp przez nierówne traktowanie wykonawców, w tym
dokonanie oceny oferty złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu;
alternatywnie
1)
art. 26 ust 3 ustawy Pzp ze względu na zaniechanie czynności wezwania do
uzupełnienia dokumentów w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności finansowej.
Wskazując na powyższe wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
•
dokonania ponownej oceny ofert,
•
wykluczenia wykonawcy ROSA-BUD S.A.
•
wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Budimex SA alternatywnie:
•
dokonania ponownej oceny ofert poprzedzonej wezwaniem do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających, że ROSA-BUD S.A. spełnia warunek w zakresie zdolności
finansowej.
W pierwszej kolejności wskazał, że zgodnie z pkt 6.1. ppkt 4 Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, zwanej dalej SIWZ Zamawiający wymagał, aby wykonawcy
przystępujący do udziału w postępowaniu wykazali się zdolnością finansową w postaci
posiadania środków finansowych na rachunku lub zdolności kredytowej w wysokości, co
najmniej 20 mln zł, a na potwierdzenie spełnienia warunku wykonawcy zgodnie z pkt 7.1.
ppkt 4 SIWZ powinni przedłożyć informacje banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-
kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków lub zdolność finansową
wykonawcy wystawioną nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert.
Wskazał przy tym, że w ofercie złożonej przed ROSA-BUD SA na potwierdzenie
spełnienia warunku zostały złożone 4 opinie bankowe:
1)
opinia wystawiona w dniu 17.06.2014 r. przez Bank Pekao (Centrum
Korporacyjne w Radomiu), z której wynika zdolność kredytowa wykonawcy na kwotę 5 000
000 zł;
2)
opinia wystawiona w dniu 20.06.2014 r. przez Bank Powszechna Kasa
Oszczędności Bank Polski SA (Centrum Obsługi Klienta Korporacyjnego Biuro w
Warszawie), w której bank stwierdza bieżącą zdolność kredytową do kwoty 6 300 000 zł, a
jednocześnie informuje, że spółka korzysta z limitu kredytowego w nieokreślonej wysokości;
3)
opinia wystawiona w dniu 23.06.2014 r. przez Deutsche Bank Polska SA
(centrum Doradztwa dla Firm Warszawa 3), w której bank ocenia zdolność kredytową
wykonawcy na kwotę 8 325 000 zł;
4)
opinia wystawiona w dniu 21.08.2014 r. przez Bank Spółdzielczy w Iłży
Oddział w Radomiu, w której bank stwierdza, że wykonawca posiada linię kredytową w
rachunku bieżącym z limitem 1 500 000 zł, z czego aktualne zadłużenie z tytułu kapitału
wynosi 950 000 zł.
W ocenie Odwołującego z powyższego zestawienia dokumentów wynika, że
wykonawca konkurencyjny wykazał, co najwyżej, że:
•
ma dostęp do środków finansowych w wysokości 550 000 zł - może
wykorzystać pozostałą część przyznanego kredytu w rachunku bieżącym prowadzonym
przez Bank Spółdzielczy w Iłży
oraz
•
posiada zdolność kredytową na kwotę maksymalną 8 325 000 zł.
Zdaniem Odwołującego łączna ocena zdolności finansowej wynosi więc 8 875 000 zł,
co stanowi mniej niż połowę wymagania postawionego przez Zamawiającego w SIWZ.
Odwołujący stwierdził, że Zamawiający oceniając spełnienie warunku zdolności
kredytowej prawdopodobnie zastosował błędne działanie polegające na zsumowaniu kwot
zdolności kredytowej wynikających z opinii różnych banków.
Według Odwołującego wykonanie takiego działania jest błędem metodologicznym,
należy, bowiem zauważyć, że zdolność kredytowa określana w różnych bankach stanowi „tą
samą” zdolność do zaciągnięcia kredytu, bowiem zgodnie z art. 70 ust. 1 ustawy z dnia 29
sierpnia 1997 r Prawo bankowe przez zdolność kredytową rozumie się zdolność do spłaty
zaciągniętego kredytu wraz z odsetkami w terminach określonych w umowie. Kredytobiorca
jest obowiązany przedłożyć na żądanie banku dokumenty i informacje niezbędne do
dokonania oceny tej zdolności.
Stwierdził przy tym, że banki w praktyce przyjmują różne metody wyznaczania
zdolności kredytowej klientów. Stosowane są metody opisowe, punktowe, finansowe, analiza
dyskryminacyjna, metoda CAMPARI ICE, metoda 5C/6C.
Przechodząc do oceny dokumentów złożonych przez ROSA-BUD S.A. podniósł, że
trzy opinie bankowe, które określają najwyższe poziomy zdolności kredytowej wystawione są
w okresie 6 następujących po sobie dni (w tym sobota i niedziela).
Wskazał przy tym, że analiza zdolności kredytowej w każdej z możliwych metod jest
dokonywana przez bank na podstawie przede wszystkich złożonej dokumentacji dotyczącej
danego przedsiębiorcy - w tym sprawozdań finansowych (potwierdza to m.in. treść opinii
wystawionej przez PKO BP). Jak wynika z doświadczenia analiza taka trwa od kilku do
kilkudziesięciu dni. Tym samym założyć należy, że banki PKO BP, Pekao oraz Deutsche
Bank dokonywały analizy zdolności kredytowej ROSA-BUD S.A. równolegle.
Nadto zauważył, że każdy z banków opierał się na informacjach o tym samym
podmiocie (możliwe jest, że na różnym zestawie tych informacji, co zależy od przyjętej przez
bank metody oceny zdolności kredytowej).
Według Odwołującego w każdym przypadku bank nie brał pod uwagę, że spółka w
tym samym czasie zaciągnie kredyt na znaczną kwotę w innym banku, a taka zaś informacja
znacząco wpływa na ocenę zdolności kredytowej.
Przyznał, że pozyskiwanie informacji o zdolności kredytowej w różnych bankach
równolegle nie jest zakazane ani naganne - jest to praktyka stosowana powszechnie w celu
ustalenia m.in., w którym banku możliwe jest zaciągnięcie kredytu do jakiej wysokości.
Jednakże błędem logicznym – w opinii Odwołującego - jest sumowanie uzyskanych
ocen zdolności kredytowej.
Zwrócił uwagę, że gdyby przyjąć, że dopuszczalne jest sumowanie zdolności
kredytowej określanej przez różne banki prowadziłoby to do absurdalnej sytuacji, w której
korzystniej traktowany byłby wykonawca, który wystosował wnioski o wydanie opinii do
kilkunastu lub kilkudziesięciu banków, a te w oparciu o przedłożone dokumenty (w tym
finansowe oraz Informacje o zaciągniętych zobowiązaniach), oceniałyby zdolność kredytową
- wysokość możliwego do zaciągnięcia kredytu w tym banku.
Zamawiający oceniając opinie złożone przez ROSA-BUD SA wraz z ofertą popełnił –
zdaniem Odwołującego – powyższy błąd logiczny. Pomimo, że opinie nie wskazują na to, że
cztery banki mają świadomość, że sytuacja wykonawcy ulegnie zmianie przy zaciągnięciu
kredytu w którymkolwiek z nich, Zamawiający przeprowadził proste sumowanie kwot
określonej przez banki zdolności kredytowej.
Zdaniem Odwołującego ocena tych dokumentów jest błędna - wykonawca nie
wykazał bowiem, że posiada zdolność kredytową w wysokości 20 000 000 zł, a wykazana
zdolność finansowa może być oceniona bez wątpliwości na kwotę maksymalną 8 875 000 zł,
a więc znacząco mniejszą niż wymagana.
W związku z tym – w ocenie Odwołującego - uznać należy, że wykonawca nie
wykazał posiadania zdolności finansowej na wymaganym przez zamawiającego poziomie, a
więc zachodzi przesłanka wykluczenia wykonawcy z postępowania na podst. art. 24 ust 2 pkt
4 ustawy Pzp.
Z ostrożności procesowej jednak wskazał, że wedle wiedzy Odwołującego,
Wykonawca ten nie był wzywany do uzupełnienia dokumentów w omawianym zakresie.
Odwołujący stanął na stanowisku, że nie jest możliwe uzupełnienie przez wykonawcę
dokumentów na potwierdzenie posiadania zdolności finansowej na dzień składania ofert,
gdyż z przedłożonych wynika, że zdolności tej wykonawca nie posiada, dopuszczając
możliwość naruszenia art. 26 ust 3 ustawy Pzp.
Pismem z dnia 8 października 2014r.wykonawca ROSA-BUD S.A., zwany dalej
Przystępującym zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść dokumentacji postępowania przetargowego, w tym ogłoszenia i Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), oferty Przystępującego, informacji Zamawiającego
o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 24 września 2014r., pisma Przystępującego z dnia
7 października 2014r., odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 9 października
2014r., jak również na podstawie złożonych na rozprawie przez strony i uczestnika wyjaśnień
i pism Izba postanowiła odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.7, art.24 ust.2 pkt. 4 i art.26 ust.3
ustawy Pzp.
Istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie była
kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy prawne do uznania braku
spełniania przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania
zdolności finansowej, a w konsekwencji czy Zamawiający miał obowiązek wykluczenia tego
wykonawcy z przetargu.
Jednocześnie dla udzielenia odpowiedzi na powyższe pytanie koniecznym stało się
rozstrzygnięcie aspektu prawnej dopuszczalności sumowania zdolności kredytowej jednego
wykonawcy w warunkach oceny tej zdolności przez różne banki na poziomie poniżej
wymaganego przez Zamawiającego progu, przy czym łączna suma tych udzielonych przez
banki zdolności do zaciągnięcia kredytów przekraczała oczekiwaną przez Zamawiającego
wartość.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że zgodnie z pkt.6.1.4 lit.a SIWZ o udzielenie
zamówienia publicznego mogą ubiegać się wykonawcy nie wykluczeni na podstawie art.24
ust.1 i 2 ustawy Pzp i spełniający warunki z art.22 ust.1 ustawy Pzp tj. wykonawcy, którzy
spełniają warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej – posiadają środki finansowe
na rachunku lub zdolność kredytową w wysokości co najmniej 20 000 000 zł.
Jednocześnie stosownie do pkt.7.1 l.p.4 wykonawcy mieli dostarczyć w celu oceny
spełniania przez Wykonawcę warunków, o których mowa w art.22 ust.1 ustawy Pzp
informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo – kredytowej potwierdzającą
wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy,
wystawioną nie wcześniej niż trzy miesiące przed upływem terminu składania ofert.
Izba ustaliła, że Przystępujący na stronach 18 – 21 przedłożył 4 opinie bankowe, z
których wynika łączna wartość zdolności kredytowej przekraczająca 20 000 000 zł.
Analiza przepisów ustawy Pzp i wydanych na jej podstawie przepisów wykonawczych
oraz powyższej treści SIWZ doprowadziła Izbę do przekonania, że taki zabieg sumowania
zdolności kredytowych nie jest prawem zakazany.
Według Izby racjonalny system prawny zawierający szczegółowe regulacje dotyczące
wymaganych dokumentów dla potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego musi określać expressis verbis, w jakich okolicznościach zdolność
kredytowa wykonawcy nie będzie uwzględniana przy ocenie jego zdolności finansowej.
Nadto, jeżeli wykonawca miałby zostać wykluczony z przetargu z powodu nie
spełniania warunku zdolności finansowej, to także ustawa powinna zawierać wyraźny zakaz
sumowania kredytów udzielanych przez inne banki.
Jeżeli prawo nie przewiduje takich sytuacji, to nie można stosować wykładni
celowościowej, która może stanowić naruszenie praw podmiotowych wykonawców, w wyniku
dowolności interpretacyjnej Zamawiających.
Stosownie do przepisu § 1 ust. 1 pkt.10 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane w celu oceny spełniania
przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. – Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą”, zamawiający może żądać
następujących dokumentów: informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-
kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność
kredytową wykonawcy, wystawionej nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu
składania ofert albo składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia.
Powyższe unormowanie prawne nie zawiera w tym zakresie możliwości sumowania
zdolności kredytowej jakiejkolwiek dyrektywy określającej warunki jej posiadania.
Bezspornym w rozpoznawanej sprawie jest, że metodyka oceny zdolności kredytowej
klienta przez banki nie jest jednolita, a zatem informacja bankowa w stosunku do tego
samego podmiotu może nie być jednakowa, o czym zresztą świadczą różne oceny banków
zdolności kredytowej tego samego podmiotu(vide: str.18 – 21 oferty Przystępującego).
Poza tym akta sprawy wskazują, że dokumenty wystawiane przez banki mają jedynie
charakter opinii i w zasadzie nie są dla banku wiążące, co wynika z informacji, że
ewentualne udzielenie kredytu byłoby uwarunkowane złożeniem wniosku kredytowego oraz
podjęciem decyzji przez właściwe organy banku(vide: str.18 oferty Przystępującego - opinia
bankowa Banku Pekao S.A.), a także, że finansowanie transakcji o charakterze kredytowym
wymaga każdorazowo przeprowadzenia pełnej oceny zdolności kredytowej wnioskodawcy
na dzień udzielania kredytowania(vide: str.19 oferty Przystępującego - opinia bankowa
Powszechnej Kasy Oszczędnościowej Bank Polski S.A.).
W świetle powyższego za bezzasadne należy uznać twierdzenia Odwołującego, że
wnioski kredytowe in blanco przedstawione przez niego na rozprawie mogą stanowić
dowody na potwierdzenie okoliczności związanych ze zgłoszonymi zarzutami, także z tego
powodu, że treść zawartych tam informacji dotyczy etapu udzielania kredytu
zainteresowanemu wnioskodawcy, a nie sytuacji wystawiania opinii bankowej dla potrzeb
prowadzonego przetargu.
W zakresie prawnej dopuszczalności sumowania wartości zdolności kredytowych dla
potrzeb wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego dotyczącego zdolności finansowej wykonawcy Izba podzieliła zapatrywania
prezentowane w dotychczasowym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (vide: wyrok z
dnia 6 sierpnia 2010r, sygn. akt KIO 1553/10, wyrok z dnia 13 stycznia 2012r., sygn. akt KIO
2939/12 i 2942/12, wyrok z dnia 22 maja 2013r., sygn. akt KIO 1100/13).
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła
oddalić odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:………………….
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu.
Przewodniczący:……………………….
Sygn. akt: KIO 2047/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Sąd Okręgowy w Radomiu, ul. Piłsudskiego 10 26-600 Radom wszczął
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dokończenie Inwestycji pn. „Budowa
budynku Sądu Rejonowego i Sądu Okręgowego, przy ul. Warszawskiej/Parkowej, 26-600
Radom”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z dnia
25 lipca 2014 r. pod numerem: 2014/S 141-252162
Odwołujący: Budimex S.A., ul. Stawki 40,, 01 - 040 Warszawa w dniu 24 września
2014 r. poinformował Budimex SA o dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty ROSA-BUD
SA. w przedmiotowym postępowaniu.
Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem przetargu Odwołujący w dniu 3
października 2014r.wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 24 ust 2 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp, przez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności finansowej;
2)
art. 7 ust 1 ustawy Pzp przez nierówne traktowanie wykonawców, w tym
dokonanie oceny oferty złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu;
alternatywnie
1)
art. 26 ust 3 ustawy Pzp ze względu na zaniechanie czynności wezwania do
uzupełnienia dokumentów w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności finansowej.
Wskazując na powyższe wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
•
dokonania ponownej oceny ofert,
•
wykluczenia wykonawcy ROSA-BUD S.A.
•
wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Budimex SA alternatywnie:
•
dokonania ponownej oceny ofert poprzedzonej wezwaniem do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających, że ROSA-BUD S.A. spełnia warunek w zakresie zdolności
finansowej.
W pierwszej kolejności wskazał, że zgodnie z pkt 6.1. ppkt 4 Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, zwanej dalej SIWZ Zamawiający wymagał, aby wykonawcy
przystępujący do udziału w postępowaniu wykazali się zdolnością finansową w postaci
posiadania środków finansowych na rachunku lub zdolności kredytowej w wysokości, co
najmniej 20 mln zł, a na potwierdzenie spełnienia warunku wykonawcy zgodnie z pkt 7.1.
ppkt 4 SIWZ powinni przedłożyć informacje banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-
kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków lub zdolność finansową
wykonawcy wystawioną nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert.
Wskazał przy tym, że w ofercie złożonej przed ROSA-BUD SA na potwierdzenie
spełnienia warunku zostały złożone 4 opinie bankowe:
1)
opinia wystawiona w dniu 17.06.2014 r. przez Bank Pekao (Centrum
Korporacyjne w Radomiu), z której wynika zdolność kredytowa wykonawcy na kwotę 5 000
000 zł;
2)
opinia wystawiona w dniu 20.06.2014 r. przez Bank Powszechna Kasa
Oszczędności Bank Polski SA (Centrum Obsługi Klienta Korporacyjnego Biuro w
Warszawie), w której bank stwierdza bieżącą zdolność kredytową do kwoty 6 300 000 zł, a
jednocześnie informuje, że spółka korzysta z limitu kredytowego w nieokreślonej wysokości;
3)
opinia wystawiona w dniu 23.06.2014 r. przez Deutsche Bank Polska SA
(centrum Doradztwa dla Firm Warszawa 3), w której bank ocenia zdolność kredytową
wykonawcy na kwotę 8 325 000 zł;
4)
opinia wystawiona w dniu 21.08.2014 r. przez Bank Spółdzielczy w Iłży
Oddział w Radomiu, w której bank stwierdza, że wykonawca posiada linię kredytową w
rachunku bieżącym z limitem 1 500 000 zł, z czego aktualne zadłużenie z tytułu kapitału
wynosi 950 000 zł.
W ocenie Odwołującego z powyższego zestawienia dokumentów wynika, że
wykonawca konkurencyjny wykazał, co najwyżej, że:
•
ma dostęp do środków finansowych w wysokości 550 000 zł - może
wykorzystać pozostałą część przyznanego kredytu w rachunku bieżącym prowadzonym
przez Bank Spółdzielczy w Iłży
oraz
•
posiada zdolność kredytową na kwotę maksymalną 8 325 000 zł.
Zdaniem Odwołującego łączna ocena zdolności finansowej wynosi więc 8 875 000 zł,
co stanowi mniej niż połowę wymagania postawionego przez Zamawiającego w SIWZ.
Odwołujący stwierdził, że Zamawiający oceniając spełnienie warunku zdolności
kredytowej prawdopodobnie zastosował błędne działanie polegające na zsumowaniu kwot
zdolności kredytowej wynikających z opinii różnych banków.
Według Odwołującego wykonanie takiego działania jest błędem metodologicznym,
należy, bowiem zauważyć, że zdolność kredytowa określana w różnych bankach stanowi „tą
samą” zdolność do zaciągnięcia kredytu, bowiem zgodnie z art. 70 ust. 1 ustawy z dnia 29
sierpnia 1997 r Prawo bankowe przez zdolność kredytową rozumie się zdolność do spłaty
zaciągniętego kredytu wraz z odsetkami w terminach określonych w umowie. Kredytobiorca
jest obowiązany przedłożyć na żądanie banku dokumenty i informacje niezbędne do
dokonania oceny tej zdolności.
Stwierdził przy tym, że banki w praktyce przyjmują różne metody wyznaczania
zdolności kredytowej klientów. Stosowane są metody opisowe, punktowe, finansowe, analiza
dyskryminacyjna, metoda CAMPARI ICE, metoda 5C/6C.
Przechodząc do oceny dokumentów złożonych przez ROSA-BUD S.A. podniósł, że
trzy opinie bankowe, które określają najwyższe poziomy zdolności kredytowej wystawione są
w okresie 6 następujących po sobie dni (w tym sobota i niedziela).
Wskazał przy tym, że analiza zdolności kredytowej w każdej z możliwych metod jest
dokonywana przez bank na podstawie przede wszystkich złożonej dokumentacji dotyczącej
danego przedsiębiorcy - w tym sprawozdań finansowych (potwierdza to m.in. treść opinii
wystawionej przez PKO BP). Jak wynika z doświadczenia analiza taka trwa od kilku do
kilkudziesięciu dni. Tym samym założyć należy, że banki PKO BP, Pekao oraz Deutsche
Bank dokonywały analizy zdolności kredytowej ROSA-BUD S.A. równolegle.
Nadto zauważył, że każdy z banków opierał się na informacjach o tym samym
podmiocie (możliwe jest, że na różnym zestawie tych informacji, co zależy od przyjętej przez
bank metody oceny zdolności kredytowej).
Według Odwołującego w każdym przypadku bank nie brał pod uwagę, że spółka w
tym samym czasie zaciągnie kredyt na znaczną kwotę w innym banku, a taka zaś informacja
znacząco wpływa na ocenę zdolności kredytowej.
Przyznał, że pozyskiwanie informacji o zdolności kredytowej w różnych bankach
równolegle nie jest zakazane ani naganne - jest to praktyka stosowana powszechnie w celu
ustalenia m.in., w którym banku możliwe jest zaciągnięcie kredytu do jakiej wysokości.
Jednakże błędem logicznym – w opinii Odwołującego - jest sumowanie uzyskanych
ocen zdolności kredytowej.
Zwrócił uwagę, że gdyby przyjąć, że dopuszczalne jest sumowanie zdolności
kredytowej określanej przez różne banki prowadziłoby to do absurdalnej sytuacji, w której
korzystniej traktowany byłby wykonawca, który wystosował wnioski o wydanie opinii do
kilkunastu lub kilkudziesięciu banków, a te w oparciu o przedłożone dokumenty (w tym
finansowe oraz Informacje o zaciągniętych zobowiązaniach), oceniałyby zdolność kredytową
- wysokość możliwego do zaciągnięcia kredytu w tym banku.
Zamawiający oceniając opinie złożone przez ROSA-BUD SA wraz z ofertą popełnił –
zdaniem Odwołującego – powyższy błąd logiczny. Pomimo, że opinie nie wskazują na to, że
cztery banki mają świadomość, że sytuacja wykonawcy ulegnie zmianie przy zaciągnięciu
kredytu w którymkolwiek z nich, Zamawiający przeprowadził proste sumowanie kwot
określonej przez banki zdolności kredytowej.
Zdaniem Odwołującego ocena tych dokumentów jest błędna - wykonawca nie
wykazał bowiem, że posiada zdolność kredytową w wysokości 20 000 000 zł, a wykazana
zdolność finansowa może być oceniona bez wątpliwości na kwotę maksymalną 8 875 000 zł,
a więc znacząco mniejszą niż wymagana.
W związku z tym – w ocenie Odwołującego - uznać należy, że wykonawca nie
wykazał posiadania zdolności finansowej na wymaganym przez zamawiającego poziomie, a
więc zachodzi przesłanka wykluczenia wykonawcy z postępowania na podst. art. 24 ust 2 pkt
4 ustawy Pzp.
Z ostrożności procesowej jednak wskazał, że wedle wiedzy Odwołującego,
Wykonawca ten nie był wzywany do uzupełnienia dokumentów w omawianym zakresie.
Odwołujący stanął na stanowisku, że nie jest możliwe uzupełnienie przez wykonawcę
dokumentów na potwierdzenie posiadania zdolności finansowej na dzień składania ofert,
gdyż z przedłożonych wynika, że zdolności tej wykonawca nie posiada, dopuszczając
możliwość naruszenia art. 26 ust 3 ustawy Pzp.
Pismem z dnia 8 października 2014r.wykonawca ROSA-BUD S.A., zwany dalej
Przystępującym zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść dokumentacji postępowania przetargowego, w tym ogłoszenia i Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), oferty Przystępującego, informacji Zamawiającego
o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 24 września 2014r., pisma Przystępującego z dnia
7 października 2014r., odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 9 października
2014r., jak również na podstawie złożonych na rozprawie przez strony i uczestnika wyjaśnień
i pism Izba postanowiła odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.7, art.24 ust.2 pkt. 4 i art.26 ust.3
ustawy Pzp.
Istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie była
kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy prawne do uznania braku
spełniania przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania
zdolności finansowej, a w konsekwencji czy Zamawiający miał obowiązek wykluczenia tego
wykonawcy z przetargu.
Jednocześnie dla udzielenia odpowiedzi na powyższe pytanie koniecznym stało się
rozstrzygnięcie aspektu prawnej dopuszczalności sumowania zdolności kredytowej jednego
wykonawcy w warunkach oceny tej zdolności przez różne banki na poziomie poniżej
wymaganego przez Zamawiającego progu, przy czym łączna suma tych udzielonych przez
banki zdolności do zaciągnięcia kredytów przekraczała oczekiwaną przez Zamawiającego
wartość.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że zgodnie z pkt.6.1.4 lit.a SIWZ o udzielenie
zamówienia publicznego mogą ubiegać się wykonawcy nie wykluczeni na podstawie art.24
ust.1 i 2 ustawy Pzp i spełniający warunki z art.22 ust.1 ustawy Pzp tj. wykonawcy, którzy
spełniają warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej – posiadają środki finansowe
na rachunku lub zdolność kredytową w wysokości co najmniej 20 000 000 zł.
Jednocześnie stosownie do pkt.7.1 l.p.4 wykonawcy mieli dostarczyć w celu oceny
spełniania przez Wykonawcę warunków, o których mowa w art.22 ust.1 ustawy Pzp
informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo – kredytowej potwierdzającą
wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy,
wystawioną nie wcześniej niż trzy miesiące przed upływem terminu składania ofert.
Izba ustaliła, że Przystępujący na stronach 18 – 21 przedłożył 4 opinie bankowe, z
których wynika łączna wartość zdolności kredytowej przekraczająca 20 000 000 zł.
Analiza przepisów ustawy Pzp i wydanych na jej podstawie przepisów wykonawczych
oraz powyższej treści SIWZ doprowadziła Izbę do przekonania, że taki zabieg sumowania
zdolności kredytowych nie jest prawem zakazany.
Według Izby racjonalny system prawny zawierający szczegółowe regulacje dotyczące
wymaganych dokumentów dla potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego musi określać expressis verbis, w jakich okolicznościach zdolność
kredytowa wykonawcy nie będzie uwzględniana przy ocenie jego zdolności finansowej.
Nadto, jeżeli wykonawca miałby zostać wykluczony z przetargu z powodu nie
spełniania warunku zdolności finansowej, to także ustawa powinna zawierać wyraźny zakaz
sumowania kredytów udzielanych przez inne banki.
Jeżeli prawo nie przewiduje takich sytuacji, to nie można stosować wykładni
celowościowej, która może stanowić naruszenie praw podmiotowych wykonawców, w wyniku
dowolności interpretacyjnej Zamawiających.
Stosownie do przepisu § 1 ust. 1 pkt.10 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane w celu oceny spełniania
przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. – Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą”, zamawiający może żądać
następujących dokumentów: informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-
kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność
kredytową wykonawcy, wystawionej nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu
składania ofert albo składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia.
Powyższe unormowanie prawne nie zawiera w tym zakresie możliwości sumowania
zdolności kredytowej jakiejkolwiek dyrektywy określającej warunki jej posiadania.
Bezspornym w rozpoznawanej sprawie jest, że metodyka oceny zdolności kredytowej
klienta przez banki nie jest jednolita, a zatem informacja bankowa w stosunku do tego
samego podmiotu może nie być jednakowa, o czym zresztą świadczą różne oceny banków
zdolności kredytowej tego samego podmiotu(vide: str.18 – 21 oferty Przystępującego).
Poza tym akta sprawy wskazują, że dokumenty wystawiane przez banki mają jedynie
charakter opinii i w zasadzie nie są dla banku wiążące, co wynika z informacji, że
ewentualne udzielenie kredytu byłoby uwarunkowane złożeniem wniosku kredytowego oraz
podjęciem decyzji przez właściwe organy banku(vide: str.18 oferty Przystępującego - opinia
bankowa Banku Pekao S.A.), a także, że finansowanie transakcji o charakterze kredytowym
wymaga każdorazowo przeprowadzenia pełnej oceny zdolności kredytowej wnioskodawcy
na dzień udzielania kredytowania(vide: str.19 oferty Przystępującego - opinia bankowa
Powszechnej Kasy Oszczędnościowej Bank Polski S.A.).
W świetle powyższego za bezzasadne należy uznać twierdzenia Odwołującego, że
wnioski kredytowe in blanco przedstawione przez niego na rozprawie mogą stanowić
dowody na potwierdzenie okoliczności związanych ze zgłoszonymi zarzutami, także z tego
powodu, że treść zawartych tam informacji dotyczy etapu udzielania kredytu
zainteresowanemu wnioskodawcy, a nie sytuacji wystawiania opinii bankowej dla potrzeb
prowadzonego przetargu.
W zakresie prawnej dopuszczalności sumowania wartości zdolności kredytowych dla
potrzeb wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego dotyczącego zdolności finansowej wykonawcy Izba podzieliła zapatrywania
prezentowane w dotychczasowym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (vide: wyrok z
dnia 6 sierpnia 2010r, sygn. akt KIO 1553/10, wyrok z dnia 13 stycznia 2012r., sygn. akt KIO
2939/12 i 2942/12, wyrok z dnia 22 maja 2013r., sygn. akt KIO 1100/13).
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła
oddalić odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
