rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-10-20
rok: 2014
data dokumentu: 2014-10-20
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 2048/14
KIO 2048/14
KIO 2058/14
KIO 2060/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 października 2014 r. w Warszawie odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 3 października 2014 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia Infomex Sp. z o.o. w Żywcu i WizjaNet Sp. z o.o. w Bielsku-
Białej;
B. w dniu 3 października 2014 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia Combidata Poland Sp. z o.o. w Gdyni i Asseco Poland S.A. w
Rzeszowie;
C. w dniu 3 października 2014 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia AMG.net. S.A. w Łodzi, XSystem S.A. w Łodzi oraz GroMar
Sp. z o.o. w Łodzi
w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Łódzkie w Łodzi w imieniu gmin
Bełchatów, Będków, Brojce, Budziszewice, Czarnocin, Czarnożyły, Dalików, Dobryszyce,
Drużbice, Gidle, Głowno, Goszczanów, Góra św. Małgorzaty, Inowłódz, Kiełczygłów,
Kleszczów, Kowiesy, Kutno, Lututów, Ładzice, Łanięta, Łódź, Łubnice, Maków, Moszczenica,
Nowe Ostrowy, Nowosolna, Piątek, Rokiciny, Rząśnia, Rzeczyca, Skomlin, Strzelce,
Sulmierzyce, Tuszyn, Ujazd, Widawa, Wieluń, Zadzim, Żelechlinek oraz powiatów
Bełchatowskiego, Pabianickiego, Rawskiego oraz Wieruszowskiego
przy udziale:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Combidata Poland
Sp. z o.o. w Gdyni i Asseco Poland S.A. w Rzeszowie zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. KIO 2048/14 po stronie
zamawiającego oraz o sygn. KIO 2060/14 po stronie odwołującego
B. wykonawcy Qumak S.A. w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: 2048/14, 2058/14 i 2060/14 po stronie
zamawiającego
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 3 października 2014 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia Infomex Sp. z o.o. w Żywcu i WizjaNet Sp. z o.o. w Bielsku-
Białej;
B. w dniu 3 października 2014 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia Combidata Poland Sp. z o.o. w Gdyni i Asseco Poland S.A. w
Rzeszowie;
C. w dniu 3 października 2014 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia AMG.net. S.A. w Łodzi, XSystem S.A. w Łodzi oraz GroMar
Sp. z o.o. w Łodzi
w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Łódzkie w Łodzi w imieniu gmin
Bełchatów, Będków, Brojce, Budziszewice, Czarnocin, Czarnożyły, Dalików, Dobryszyce,
Drużbice, Gidle, Głowno, Goszczanów, Góra św. Małgorzaty, Inowłódz, Kiełczygłów,
Kleszczów, Kowiesy, Kutno, Lututów, Ładzice, Łanięta, Łódź, Łubnice, Maków, Moszczenica,
Nowe Ostrowy, Nowosolna, Piątek, Rokiciny, Rząśnia, Rzeczyca, Skomlin, Strzelce,
Sulmierzyce, Tuszyn, Ujazd, Widawa, Wieluń, Zadzim, Żelechlinek oraz powiatów
Bełchatowskiego, Pabianickiego, Rawskiego oraz Wieruszowskiego
przy udziale:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Combidata Poland
Sp. z o.o. w Gdyni i Asseco Poland S.A. w Rzeszowie zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. KIO 2048/14 po stronie
zamawiającego oraz o sygn. KIO 2060/14 po stronie odwołującego
B. wykonawcy Qumak S.A. w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: 2048/14, 2058/14 i 2060/14 po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołania;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Infomex Sp. z o.o. w Żywcu i WizjaNet Sp. z o.o. w Bielsku-Białej, wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Combidata Poland Sp. z o.o. w Gdyni i
Asseco Poland S.A. w Rzeszowie
i
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia AMG.net. S.A. w Łodzi, XSystem S.A. w Łodzi oraz GroMar Sp. z o.o. w Łodzi.
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 45 000 zł 00 gr (słownie:
czterdzieści pięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Infomex Sp. z o.o. w Żywcu i WizjaNet Sp. z o.o.
w Bielsku-Białej, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Combidata Poland Sp. z o.o. w Gdyni i Asseco Poland S.A. w Rzeszowie i
wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia AMG.net. S.A. w Łodzi, XSystem S.A. w
Łodzi oraz GroMar Sp. z o.o. w Łodzi tytułem wpisów od odwołań, w tym:
A. kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaści tysięcy złotych zero groszy) od wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Infomex Sp. z o.o. w Żywcu i
WizjaNet Sp. z o.o. w Bielsku-Białej;
B. kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaści tysięcy złotych zero groszy) od wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Combidata Poland Sp. z o.o. w
Gdyni i Asseco Poland S.A. w Rzeszowie;
C. kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaści tysięcy złotych zero groszy) od wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia AMG.net. S.A. w Łodzi, XSystem
S.A. w Łodzi oraz GroMar Sp. z o.o. w Łodzi.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 2048/14
2058/14
2060/14
Uzasadnienie
Zamawiający – Województwo Łódzkie działające w imieniu gmin Bełchatów, Będków, Brojce,
Budziszewice, Czarnocin, Czarnożyły, Dalików, Dobryszyce, Drużbice, Gidle, Głowno,
Goszczanów, Góra św. Małgorzaty, Inowłódz, Kiełczygłów, Kleszczów, Kowiesy, Kutno,
Lututów, Ładzice, Łanięta, Łódź, Łubnice, Maków, Moszczenica, Nowe Ostrowy, Nowosolna,
Piątek, Rokiciny, Rząśnia, Rzeczyca, Skomlin, Strzelce, Sulmierzyce, Tuszyn, Ujazd,
Widawa, Wieluń, Zadzim, Żelechlinek oraz powiatów Bełchatowskiego, Pabianickiego,
Rawskiego oraz Wieruszowskiego - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013
r., poz. 907 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia,
którego przedmiotem jest dostawa i wdrożenie Zintegrowanego Systemu Edukacyjne Wrota
Regionu Łódzkiego w ramach projektu 'Edukacyjne Wrota Regionu Łódzkiego' (EWRŁ).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE 7 lutego 2014r.,
pod numerem 2014/S 027-042693. Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
23 września 2014 r. zamawiający przesłał za pośrednictwem poczty elektronicznej
informację o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, w związku z
czym 3 października 2014 r. odwołania wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia Infomex Sp. z o.o. w Żywcu i WizjaNet Sp. z o.o. w Bielsku-Białej
(dalej: „Konsorcjum Infomex”), wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
Combidata Poland Sp. z o.o. w Gdyni i Asseco Poland S.A. w Rzeszowie (dalej:
„Konsorcjum Combidata”) oraz wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
AMG.net. S.A. w Łodzi, XSystem S.A. w Łodzi oraz GroMar Sp. z o.o. w Łodzi (dalej:
„Konsorcjum AMG.net”). Zachowany został obowiązek przekazania zamawiającemu kopii
odwołania.
Odwołanie wniesione przez Konsorcjum Informex (KIO 2048/14):
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp przez błędne przyjęcie, że zamawiający jest uprawniony do
unieważnienia postępowania, pomimo iż nie wystąpił w postępowaniu nieusuwalny błąd,
skutkujący niemożnością zawarcia ważnej umowy;
2.
art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964r. kodeks cywilny (dalej: „k.c.") w związku z art.
65 § 1 k.c. przez błędne przyjęcie, że przy badaniu i ocenie ofert zamawiający nie ma
obowiązku dokonywania wykładni specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz”)
w tym również „ustępu dot. dodatkowej punktacji, w sposób logiczny oraz z uwzględnieniem
arytmetyki i zasad współżycia społecznego, tzn. poprzez przyjęcie, że sformułowanie „pow.
40,00%" obejmuje swą treścią również wartość „40,00%";
3.
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez błędne przyjęcie, że zamawiający nie jest zobowiązany do
dochowania należytej staranności przy badaniu ofert;
4.
art. 91 ust. 1 Pzp przez błędne przyjęcie, że zamawiający nie jest zobowiązany do
wyboru oferty odwołującego, pomimo że zgodnie z opublikowanymi w siwz kryteriami oceny
ofert jest ona ofertą najkorzystniejszą;
5.
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez dopuszczenie się w postępowaniu zaniechań i czynności
podważających zaufanie wykonawców co do prawidłowości i rzetelności prowadzonego
postępowania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania;
2.
dokonaniu wykładni treści siwz zgodnie z zasadami logiki oraz z uwzględnieniem
arytmetyki i zasad współżycia społecznego, tzn. przez przyjęcie, że sformułowanie „pow.
40,00%" obejmuje swą treścią również wartość „40,00%";
3.
dokonanie ponownego badania i oceny ofert;
4.
dokonanie wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej,
5.
zaprzestanie dalszego naruszania zasady równego traktowania i uczciwej
konkurencji. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty
odwołującego i jego wykluczenia oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
Wykonawcy QUMAK S.A. w Warszawie oraz Konsorcjum Combidata przystąpili do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz
obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący
wnieśli o oddalenie odwołania.
Odwołanie wniesione przez Konsorcjum Combidata (sygn. akt KIO 2058/14):
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 7 ust. 1 ustawy przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców;
2.
art. 91 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wyboru oferty Konsorcjum Combidata jako oferty
najkorzystniejszej, pomimo iż oferta Konsorcjum Combidata jest ofertą najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w siwz;
3.
art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy przez uznanie, że postępowanie jest obarczone niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego, pomimo że wada taka nie zachodzi;
4.
art. 91 ust. 1 i 2 ustawy w związku z art. 7 ustawy przez przyznanie ofercie odwołującego
nieprawidłowej ilości punktów w podkryterium „Próbkowanie części systemu" z naruszeniem
kryteriów oceny ofert określonych w siwz, tj. przyznanie zbyt małej ilości punktów.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
- unieważnienia czynności unieważnienia postępowania;
- unieważnienia czynności oceny ofert;
- przyznania ofercie odwołującego większej ilości punktów w podkryterium „Próbkowanie części
systemu" zgodnie z uzasadnieniem odwołania;
- dokonania ponownej oceny ofert, uwzględniającej kryteria oceny ofert oraz zasady oceny ofert
zgodne z siwz;
- prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców;
- wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w siwz.
Szczegółowe zarzuty dotyczące przyznania ofercie odwołującego zbyt małej liczby punktów w
podkryterium „Próbkowanie części systemu" oraz ich uzasadnienie odwołujący wyodrębnił w
załączniku do odwołania stanowiącym tajemnicę przedsiębiorstwa odwołującego.
Wykonawca QUMAK S.A. w Warszawie przystąpił do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii
przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Odwołanie wniesione przez Konsorcjum AMG.net (sygn. akt KIO 2060/14):
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 w zw. z art. 7 i art. 36 ust.1 pkt 13 ustawy przez
błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na unieważnieniu postępowania
pomimo braku ustawowych przesłanek do takiej czynności;
2.
art. 7 ust. 1 i art. 91 ust. 1 ustawy przez błędną wykładnię i zaniechanie zastosowania
poprzez niedokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w sytuacji, gdy przyjęte w SIWZ kryteria
oceny ofert oraz sposób dokonywania tej oceny umożliwiały dokonanie tej czynności.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania;
2)
dokonania oceny ofert z uwzględnieniem, że oferta złożona przez występujących
wspólnie wykonawców Infomex Sp. z o.o. i WizjaNet Sp. z o.o. w podkryterium „Liczba
zaoferowanych materiałów multimedialnych” powinna otrzymać 10 punktów.
Wykonawca QUMAK S.A. w Warszawie przystąpił do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego, natomiast Konsorcjum Combidata przystąpiło po stronie
odwołującego . przystępujący zachowali termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii
przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wnieśli odpowiednio o
oddalenie i uwzględnienie odwołania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której
strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
W pkt 14 siwz zamawiający ustalił dwa kryteria oceny ofert: cena (55%) i wartość merytoryczna
(45%). Drugie z nich zostało podzielone na dwa podkryteria: a) liczba zaoferowanych materiałów
multimedialnych (15 pkt), b) próbkowanie części systemu (30 pkt). Sposób przyznawania
punktów za materiały multimedialne zamawiający opisał w pkt 14.1. siwz
Liczba punktów
Liczba
materiałów
audio
powyżej
wymogów
minimalnych
Liczba
materiałów
video
powyżej
wymogów
minimalnych
2,5
od 10,00% do 24,99%
od 10,00% do 24,99%
5
od 25,00% do 39,99 %
od 25,00% do 39,99 %
7,5
pow. 40,00%
pow. 40,00%
W postępowaniu złożono pięć ofert. Czterech wykonawców zaoferowało 85 lub więcej
materiałów audio i 141 lub więcej materiałów video - powyżej 40% wymogów minimalnych.
Konsorcjum lnfomex Sp. z o.o. i WizjaNet Sp. z o.o. wskazało w ofercie odpowiednio 84 i 140
materiałów, 40% powyżej warunku granicznego.
27 czerwca 2014 r. zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, ale czynność ta
została unieważniona w wyniku wykonania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 28 lipca 2014
r. (sygn. akt KIO 1388/14,1397/14,1398/14,1403/14).
Pismem z 23 września 2014 r. zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ustawy. Podniósł, że doszło do
naruszenia art. 7 i art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy z powodu nieokreślenia sposobu oceny ofert, które
zawierały materiały audio i video w liczbie większej o 40% niż minimalna ilość wymagana przez
zamawiającego, co spowodowało brak możliwości oceny oferty Konsorcjum lnfomex.
Zamawiający stwierdził, że: „Brak takiego postanowienia w treści dokumentacji przetargowej
stanowi naruszenie przepisów Prawa zamówień publicznych, które ma wpływ na wynik
postępowania." i przedstawił symulacje dwóch scenariuszy.
Pierwszy z nich przewiduje przyznanie Konsorcjum Infomex 10 punktów w podkryterium „Liczba
zaoferowanych materiałów multimedialnych”, co powoduje, że najkorzystniejsza jest oferta
Konsorcjum AMG.net. Wg drugiego scenariusza Konsorcjum Infomex otrzymuje 15 pkt i jego
oferta jest ofertą najkorzystniejszą.
Zamawiający ocenił, że nie można przyznać Konsorcjum Infomex ani 10, ani 15 pkt, gdyż taka
sytuacja nie została przewidziana w kryteriach oceny ofert określonych w siwz, a skoro w
zależności od liczby przyznanych punktów zmienia się pozycja tej oferty w liście rankingowej,
sytuacja ta niewątpliwie ma wpływ na wynik postępowania."
Prezentowanych ustaleń Izba dokonała na podstawie wymienionych pism i dokumentów. Siwz
znajduje się w aktach sprawy sygn. akt KIO 1388/14,1397/14,1398/14,1403/14 i została z urzędu
zaliczona w poczet materiału dowodowego.
Izba zważyła, co następuje:
Izba nie uwzględniła wniosku Konsorcjum Infomex o niedopuszczenie do udziału w
postępowaniu odwoławczym Konsorcjum Combidata. Odwołujący twierdził, że nie otrzymał
zgłoszenia przystąpienia. Tymczasem do zgłoszenia przystąpienia przekazanego Prezesowi
Izby dołączono dowód przekazania przystąpienia na numer faxu wskazany w danych
adresowych podmiotu, który wniósł odwołanie.
Izba oddaliła opozycję Konsorcjum AMG.net wobec przystąpienia po stronie zamawiającego
QUMAK S.A. Odwołujący pominął, że interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony,
do której wykonawca przystąpił, wskazany w art. 185 ust. 2 - 4 Pzp, jest innym, szerszym
pojęciem, niż interes w uzyskaniu danego zamówienia, będący konieczną przesłanką
dopuszczalności wniesienia odwołania wynikającą z art. 179 ust. 1 Pzp. Interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której zostało zgłoszone przystąpienie, nie musi być
związany z uzyskaniem zamówienia w danym postępowaniu przez przystępującego.
Przepisy art. 185 ust. 2 - 4 Pzp posługują się kategorią interesu, który może mieć postać tak
interesu prawnego, jak i faktycznego, co zbliża przesłanki uczestnictwa w procedurze
odwoławczej do postępowania nieprocesowego uregulowanego w przepisach kodeksu
postępowania cywilnego (postanowienie KIO z 26 lipca 2011 r., sygn. akt 1509/11,
Zamówienia publiczne w orzecznictwie. M. Stręciwilk red. Zeszyt 11, teza 265). Niewątpliwie
QUMAK S.A. ma interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia korzystnego dla zamawiającego –
oddalenia odwołań wobec czynności unieważnienia postępowania.
Odwołujący są uprawnieni do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Potwierdzenie zarzutów odwołania wraz z prezentowanym kierunkiem wykładni
postanowienia pkt 14.1 siwz da każdemu z odwołujących możliwość uzyskania zamówienia.
Odwołania okazały się bezzasadne.
Kluczowym zarzutem, wspólnym dla wszystkich odwołujących jest naruszenie przez
zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, zgodnie z którym zamawiający unieważnia
postępowanie, jeżeli postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą,
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Odwołujący podnosili, że możliwość unieważnienia postępowania na podstawie
przywołanego przepisu ma miejsce wyłącznie wtedy, gdy wadą dotknięta jest czynność
wyboru najkorzystniejszej oferty, bo wówczas naruszenie przepisów prawa przez
zamawiającego ma wpływ na wynik postępowania. Twierdzili, że brak możliwości oceny
oferty złożonej przez Konsorcjum Infomex nie stanowi nieusuwalnej wady postępowania,
gdyż wada ta podlega konwalidacji w drodze wykładni siwz, przy czym różnili się co do tego,
który kierunek wykładni jest prawidłowy. Konsorcjum Informex wskazywało, że
sformułowanie „pow.40%” powinno być interpretowane w ten sposób, że obejmuje 40%,
natomiast Konsorcjum Combidata i Konsorcjum AMG.net twierdziły przeciwnie.
Izba nie podziela argumentacji żadnego z odwołujących.
Niewątpliwe jest, że w postępowaniu zaistniała wada w postaci nieuregulowania w siwz
możliwości przyznania punktów ofercie z materiałami multimedialnymi w ilości 40% powyżej
wartości minimalnych. Odwołujący oceniając znaczenie uchybienia zamawiającego błędnie
koncentrują swoją uwagę wyłącznie na czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, podczas
gdy wybór ten jest wynikiem czynności, których zamawiający dokonuje w postępowaniu
wcześniej. Wybór najkorzystniejszej oferty jest przecież rezultatem czynności badania i
oceny ofert, ta z kolei następuje na podstawie postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
W okolicznościach sporu wadą postępowania stanowiącą bezpośrednią przyczynę jego
unieważnienia jest postanowienie pkt 14.1. siwz uniemożliwiające ocenę oferty, w której
wykonawca wskazał materiały multimedialnych w liczbie 40% powyżej wartości minimalnych.
Mimo że nie wynika to wprost z żadnego przepisu ustawy odnoszącego się bezpośrednio do
kryteriów oceny ofert, w świetle zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji nie może
być wątpliwości, że postanowienia siwz dotyczące oceny ofert powinny być sformułowane w
sposób szczególnie staranny, wyczerpujący i jednoznaczny, gdyż mają fundamentalne
znaczenie dla wyniku postępowania o udzielenie zamówienia i zachowania zasad
prowadzenia postępowania.
Kryteria oceny ofert zgodne z ustawą powinny umożliwiać ocenę każdej z ofert, która nie
podlega odrzuceniu. Zamawiający nie wywiązał się z obowiązku podania kryteriów, którymi
będzie się kierował przy wyborze oferty oraz znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert
(art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp), jeśli taka oferta nie będzie mogła zostać oceniona na podstawie
reguł zapisanych w siwz.
Prezentowane poglądy uzyskują szczególne znaczenie w sytuacji, gdy zamawiający chce
wybrać ofertę prezentującą najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się
do przedmiotu zamówienia (tzw. kryteriów pozacenowych). Uzupełnienie sposobu oceny
ofert w drodze wykładni zmierzającej do uzupełnienia luki w treści siwz na etapie oceny ofert
pozostaje w oczywistej sprzeczności z zasadą jawności postępowania, która nie wyraża się
jedynie w dostępie do dokumentacji postępowania, ale oznacza transparentność działań
zamawiającego oraz zasadami pisemności oraz równego traktowania i uczciwej konkurencji.
Wada, którą obarczone jest badane postępowanie o udzielenie zamówienia,
uniemożliwiająca dokonanie oceny oferty Konsorcjum Infomex ma charakter nieusuwalny.
Luka w treści pkt 14.1 siwz polegająca na braku przypisania liczby punktów ofercie z liczba
materiałów multimedialnych o 40% większej od ilości minimalnych nie podlega konwalidacji
ani na gruncie przepisów ustawy, ani przy zastosowaniu dyrektyw wynikających z art. 65 § 1
k.c.
Na gruncie przepisów ustawy, niezależnie od przyczyn wskazanych już wcześniej,
przeszkodą do zmiany treści siwz jest zasada pisemności postępowania oraz art. 38 ust. 4 i
4a Pzp. Siwz będąca pisemnym oświadczeniem zamawiającego może być zmieniona
wyłącznie przed upływem terminu składania ofert.
Odnosząc się do argumentacji Konsorcjum Infomex co do uwzględnienia kontekstu
sytuacyjnego zgodnie z art. 65 § 1 k.c., Izba zważyła, że dyrektywy wynikające z
powołanego przepisu znajdują zastosowanie przede wszystkim do oświadczeń składanych
przez wykonawcę - przykładowo przy wykładni treści pełnomocnictwa lub oświadczenia o
przedłużeniu terminu związania ofertą. W odniesieniu do oświadczeń zamawiającego co do
zasady przyjmowany jest większy rygoryzm interpretacyjny, co wynika nie tylko z formalizmu
postępowania o udzielenie zamówienia, ale przede wszystkim z zasad równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji. Postulat stwarzania na każdym etapie postępowania
takich samych warunków wszystkim konkurującym wykonawcom nakazuje ocenę
oświadczeń zamawiającego na podstawie ich obiektywnego znaczenia.
Dostrzec należy ponadto, że stosunek przetargowy nawiązujący się w postępowaniu o
udzieleniu zamówienia między zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie
zamówienia ma charakter wielostronny, zatem w odniesieniu do oświadczeń zamawiającego
kierowanego do wielu wykonawców, zastosowanie dyrektyw wykładni wynikających z art. 65
§ 1 k.c. jest ograniczone. W orzecznictwie Izby jest wyrażany pogląd, zgodnie z którym
wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia można traktować w kategoriach swego
rodzaju przyrzeczenia publicznego (przykładowo: wyrok z 26 kwietnia 2010 r., sygn. akt
589/10). Zgodnie z art. 919 § 1 k.c. przyrzecznie publiczne jest oświadczeniem skierowanym
do nieograniczonej liczby adresatów. Zgodnie ze stanowiskiem wyrażanym w doktrynie,
wykładnia takich oświadczeń może polegać wyłącznie na ustaleniu ich znaczenia przyjętego
powszechnie (P. Machnikowski w Kodeks cywilny. Komentarz. red. E. Gniewek, P.
Machnikowski, Warszawa 2013, str. 166).
Siwz w zależności od trybu postępowania zawiera oświadczenie woli zamawiającego
kierowane albo do nieoznaczonej liczby, albo do wielu potencjalnych wykonawców. W takim
przypadku sens oświadczenia, na który powołał się odbiorca, może uzyskać znaczenie
prawne jedynie w sytuacji, gdy każdy uczestnik obrotu znajdujący się w tych okolicznościach
zewnętrznych i dysponujący tą samą wiedzą (o oświadczeniu i jego kontekście) przyjąłby taki
sam sens tego oświadczenia (wyrok SN z 19 września 2007 r., II CSK 189/07, Legalis, P.
Machnikowski w Kodeks cywilny. Komentarz. red. E. Gniewek, P. Machnikowski, Warszawa
2013, str. 165).
Uzasadnia to uznanie zarzutów naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp oraz art. 91 ust. 1 Pzp za
całkowicie chybione, skoro odwołujący różnią się między sobą co do tego, jak należy na
gruncie opisanych kryteriów oceny ofert potraktować sytuację zaoferowania materiałów
multimedialnych w liczbie 40% większej niż ustalone minimum, a poglądy prezentowane na
rozprawie mają takie same oparcie w treści siwz.
Wprawdzie pkt 14.1. w dwóch pierwszych przedziałach nakazuje uwzględnić dla ustalenia
liczby punktów procentowy próg minimalny liczby materiałów multimedialnych, z drugiej
jednak strony wyraźnie promuje większą liczbę tych materiałów. Nie wiadomo zatem, czy
błąd zamawiającego polegał na pominięciu w trzecim przedziale ilości 40%, czy na
nieuwzględnieniu owych 40% w drugim przedziale punktowym.
Zamawiający unieważniając postępowanie nie naruszył art. 7 ust. 1 Pzp, natomiast zasady
wynikające z tego przepisu nie zostałyby zachowane w sytuacji uzupełnienia luki w treści
siwz w drodze wykładni. Przyznanie racji Konsorcjum Infomex nastąpiłoby z uszczerbkiem
dla możliwości uzyskania zamówienia przez Konsorcjum AMG.net oraz Konsorcjum
Combidata. Z kolei danie racji tym wykonawcom godziłoby w prawa Konsorcjum Infomex.
Izba nie uwzględniła również stanowiska Konsorcjum AMG.net opartego na tezach
wynikających z opinii Państwowej Akademii Nauk oraz analizy dokonanej przez Politechnikę
Łódzką. Ich sens sprowadzał się do konieczności zastosowania powszechnie przyjętych
reguł zaokrąglania do wykładni postanowienia pkt 14.1 siwz. Izba uznała, że dokumenty
prywatne pochodzące od specjalistów w dziedzinie nauk ścisłych mogą mieć ograniczone
zastosowanie w procesie wykładni oświadczeń woli, które - nawet jeśli odwołują się do
działań arytmetycznych - dokonywane są z użyciem metod i narzędzi charakterystycznych
dla nauki prawa.
Naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy polegające na wadliwym sformułowaniu
postanowień siwz mają wpływ na wynik postępowania.
W orzecznictwie Krajowej izby Odwoławczej ugruntował się pogląd, że przesłanki
unieważnienia postępowania wskazane w art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp podlegają ocenie nie tylko
z uwzględnieniem art. 146 ust. 1 Pzp adresowanego do Izby, ale również w świetle art. 146
ust. 6 Pzp, dającego Prezesowi UZP możliwość wystąpienia do sądu o unieważnienia
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Wszyscy odwołujący wskazywali wprawdzie na art. 146 ust. 6 Pzp, uszło jednak ich uwadze,że przepis ten wskazuje jako podstawę unieważnienia umowy nie tylko takie naruszenie
ustawy, które miało wpływ na wynik postępowania, ale również naruszenia, które mogą mieć
wpływ na wynik postępowania. Zgodnie z art. 146 ust. 6 Pzp podstawę do unieważnienia
umowy w sprawie zamówienia publicznego stanowią nie tylko naruszenia ustawy mające
bezpośredni wpływ na wynik postępowania, ale również takie, które mogą potencjalnie
zmienić wynik postępowania. Jako wynik postępowania należy rozumieć wybór
najkorzystniejszej oferty (wyrok SO w Warszawie z 4 marca 2013 r., sygn. akt V Ca 3270/12
- www.uzp.gov.pl.)
Izba zważyła, że brak możliwości oceny oferty Konsorcjum Infomex wywiera wpływ na wynik
postępowania. Wpływ ten może mieć znaczenie bezpośrednie – w przypadku uznania tej
oferty za najkorzystniejszą, albo pośredni - w przypadku, gdy oferta Konsorcjum zostałaby
oceniona jako kolejna po ofercie wybranej. W drugim przypadku wykonawca może wnosićśrodki ochrony prawnej wobec wyboru najkorzystniejszej oferty i w przypadku ich
skuteczności uzyskać zamówienie. Dlatego ustalenie miejsca oferty w rankingu ofert jest
doniosłe prawnie, gdyż stanowi źródło wiedzy istotnej dla możliwości uzyskania zamówienia.
Przede wszystkim Konsorcjum Infomex uzyskałoby informację, czy w celu uzyskania
zamówienia powinno kwestionować wyłącznie wybór najkorzystniejszej oferty, również
podnosić zarzuty wobec wykonawcy sklasyfikowanego na drugiej pozycji. Jest to istotne
również dla zamawiającego i pozostałych wykonawców.
Nie można pomijać również, że wykonawca , który złożył ofertę ocenioną jako druga w
kolejności ma również potencjalną możliwość uzyskania zamówienia wynikającą z art. 94
ust. 3 Pzp.
Reasumując, brak możliwości oceny oferty złożonej w postępowaniu przez Konsorcjum
Infomex pozostaje w związku z wynikiem postępowania. Izba nie podzieliła argumentacji
Konsorcjum AMG.net i Konsorcjum Combidata i uznała, że zamawiający prawidłowo
unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Podniesiony przez Konsorcjum Combidata zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 i 2 ustawy w
związku z art. 7 ustawy przez przyznanie ofercie odwołującego nieprawidłowej, zbyt małej ilości
punktów w podkryterium „Próbkowanie części systemu" zasługuje na uwzględnienie w części.
Formułując uzasadnienie Izba stanęła przed dylematem wynikającym z zastrzeżenia jako
tajemnicy przedsiębiorstwa merytorycznej treści odwołania, kluczowych dla rozstrzygnięcia
zarzutów dokumentów oraz wyłączenia jawności rozprawy w tej części. Izba uznała, że
uzasadnienie powinno być takie same dla wszystkich uczestników sporu, bez wydzielania części
zastrzeżonej zawierającej tajemnicę przedsiębiorstwa odwołującego. Skoro wyrok dotyczy praw
wszystkich uczestników postępowania odwoławczego, to również uzasadnienie powinno być dla
nich jednakowe (wyrok KIO z 13 października 2013 r., sygn. akt 1975/14 niepubl.). Z tego
powodu wywody uzasadnienia w tej części mają charakter ogólny z poszanowaniem tajemnicy
przedsiębiorstwa odwołującego.
Odwołujący wskazał pięć scenariuszy, za które otrzymał zbyt małą liczbę punktów, a jeden z
zarzutów został uwzględniony przez zamawiającego. Oceniając pozostałe zarzuty Izba
przyznała rację odwołującemu w zakresie pierwszego z nich, uznając że stanowisko
zamawiającego nie znajduje oparcia w treści siwz. W zakresie drugiego spornego stanu
faktycznego Izba uznała, że odwołujący nie udowodnił swego stanowiska, w szczególności
nie zostały zaprzeczone twierdzenia zamawiającego dotyczące zarejestrowanego przebiegu
prezentacji. Dwa ostatnie zarzuty odwołującego są całkowicie chybione już w świetle jasnych
postanowień siwz.
Potwierdzenie dwóch zarzutów odwołania nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia, mimo że
odwołujący powinien otrzymać większą liczbę punktów. Naruszenie popełnione przez
zamawiającego nie ma wpływu na wynik postępowania, gdyż postępowanie zostało
unieważnione przez zamawiającego zgodnie z prawem. Ponadto zmiana liczby punktów w
podkryterium „Próbkowanie sytemu” nie zmieniłoby pozycji oferty odwołującego w ramach
ewentualnej oceny ofert.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 2 i 3 Pzp orzekła jak w pkt 1 sentencji,
wydając orzeczenie łączne na podstawie art. 192 ust. 8 Pzp.
O kosztach Izba orzekła stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 Pzp.
Przewodniczący:
................................
1. oddala odwołania;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Infomex Sp. z o.o. w Żywcu i WizjaNet Sp. z o.o. w Bielsku-Białej, wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Combidata Poland Sp. z o.o. w Gdyni i
Asseco Poland S.A. w Rzeszowie
i
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia AMG.net. S.A. w Łodzi, XSystem S.A. w Łodzi oraz GroMar Sp. z o.o. w Łodzi.
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 45 000 zł 00 gr (słownie:
czterdzieści pięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Infomex Sp. z o.o. w Żywcu i WizjaNet Sp. z o.o.
w Bielsku-Białej, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Combidata Poland Sp. z o.o. w Gdyni i Asseco Poland S.A. w Rzeszowie i
wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia AMG.net. S.A. w Łodzi, XSystem S.A. w
Łodzi oraz GroMar Sp. z o.o. w Łodzi tytułem wpisów od odwołań, w tym:
A. kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaści tysięcy złotych zero groszy) od wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Infomex Sp. z o.o. w Żywcu i
WizjaNet Sp. z o.o. w Bielsku-Białej;
B. kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaści tysięcy złotych zero groszy) od wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Combidata Poland Sp. z o.o. w
Gdyni i Asseco Poland S.A. w Rzeszowie;
C. kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaści tysięcy złotych zero groszy) od wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia AMG.net. S.A. w Łodzi, XSystem
S.A. w Łodzi oraz GroMar Sp. z o.o. w Łodzi.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 2048/14
2058/14
2060/14
Uzasadnienie
Zamawiający – Województwo Łódzkie działające w imieniu gmin Bełchatów, Będków, Brojce,
Budziszewice, Czarnocin, Czarnożyły, Dalików, Dobryszyce, Drużbice, Gidle, Głowno,
Goszczanów, Góra św. Małgorzaty, Inowłódz, Kiełczygłów, Kleszczów, Kowiesy, Kutno,
Lututów, Ładzice, Łanięta, Łódź, Łubnice, Maków, Moszczenica, Nowe Ostrowy, Nowosolna,
Piątek, Rokiciny, Rząśnia, Rzeczyca, Skomlin, Strzelce, Sulmierzyce, Tuszyn, Ujazd,
Widawa, Wieluń, Zadzim, Żelechlinek oraz powiatów Bełchatowskiego, Pabianickiego,
Rawskiego oraz Wieruszowskiego - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013
r., poz. 907 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia,
którego przedmiotem jest dostawa i wdrożenie Zintegrowanego Systemu Edukacyjne Wrota
Regionu Łódzkiego w ramach projektu 'Edukacyjne Wrota Regionu Łódzkiego' (EWRŁ).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE 7 lutego 2014r.,
pod numerem 2014/S 027-042693. Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
23 września 2014 r. zamawiający przesłał za pośrednictwem poczty elektronicznej
informację o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, w związku z
czym 3 października 2014 r. odwołania wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia Infomex Sp. z o.o. w Żywcu i WizjaNet Sp. z o.o. w Bielsku-Białej
(dalej: „Konsorcjum Infomex”), wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
Combidata Poland Sp. z o.o. w Gdyni i Asseco Poland S.A. w Rzeszowie (dalej:
„Konsorcjum Combidata”) oraz wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
AMG.net. S.A. w Łodzi, XSystem S.A. w Łodzi oraz GroMar Sp. z o.o. w Łodzi (dalej:
„Konsorcjum AMG.net”). Zachowany został obowiązek przekazania zamawiającemu kopii
odwołania.
Odwołanie wniesione przez Konsorcjum Informex (KIO 2048/14):
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp przez błędne przyjęcie, że zamawiający jest uprawniony do
unieważnienia postępowania, pomimo iż nie wystąpił w postępowaniu nieusuwalny błąd,
skutkujący niemożnością zawarcia ważnej umowy;
2.
art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964r. kodeks cywilny (dalej: „k.c.") w związku z art.
65 § 1 k.c. przez błędne przyjęcie, że przy badaniu i ocenie ofert zamawiający nie ma
obowiązku dokonywania wykładni specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz”)
w tym również „ustępu dot. dodatkowej punktacji, w sposób logiczny oraz z uwzględnieniem
arytmetyki i zasad współżycia społecznego, tzn. poprzez przyjęcie, że sformułowanie „pow.
40,00%" obejmuje swą treścią również wartość „40,00%";
3.
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez błędne przyjęcie, że zamawiający nie jest zobowiązany do
dochowania należytej staranności przy badaniu ofert;
4.
art. 91 ust. 1 Pzp przez błędne przyjęcie, że zamawiający nie jest zobowiązany do
wyboru oferty odwołującego, pomimo że zgodnie z opublikowanymi w siwz kryteriami oceny
ofert jest ona ofertą najkorzystniejszą;
5.
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez dopuszczenie się w postępowaniu zaniechań i czynności
podważających zaufanie wykonawców co do prawidłowości i rzetelności prowadzonego
postępowania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania;
2.
dokonaniu wykładni treści siwz zgodnie z zasadami logiki oraz z uwzględnieniem
arytmetyki i zasad współżycia społecznego, tzn. przez przyjęcie, że sformułowanie „pow.
40,00%" obejmuje swą treścią również wartość „40,00%";
3.
dokonanie ponownego badania i oceny ofert;
4.
dokonanie wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej,
5.
zaprzestanie dalszego naruszania zasady równego traktowania i uczciwej
konkurencji. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty
odwołującego i jego wykluczenia oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
Wykonawcy QUMAK S.A. w Warszawie oraz Konsorcjum Combidata przystąpili do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz
obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący
wnieśli o oddalenie odwołania.
Odwołanie wniesione przez Konsorcjum Combidata (sygn. akt KIO 2058/14):
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 7 ust. 1 ustawy przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców;
2.
art. 91 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wyboru oferty Konsorcjum Combidata jako oferty
najkorzystniejszej, pomimo iż oferta Konsorcjum Combidata jest ofertą najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w siwz;
3.
art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy przez uznanie, że postępowanie jest obarczone niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego, pomimo że wada taka nie zachodzi;
4.
art. 91 ust. 1 i 2 ustawy w związku z art. 7 ustawy przez przyznanie ofercie odwołującego
nieprawidłowej ilości punktów w podkryterium „Próbkowanie części systemu" z naruszeniem
kryteriów oceny ofert określonych w siwz, tj. przyznanie zbyt małej ilości punktów.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
- unieważnienia czynności unieważnienia postępowania;
- unieważnienia czynności oceny ofert;
- przyznania ofercie odwołującego większej ilości punktów w podkryterium „Próbkowanie części
systemu" zgodnie z uzasadnieniem odwołania;
- dokonania ponownej oceny ofert, uwzględniającej kryteria oceny ofert oraz zasady oceny ofert
zgodne z siwz;
- prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców;
- wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w siwz.
Szczegółowe zarzuty dotyczące przyznania ofercie odwołującego zbyt małej liczby punktów w
podkryterium „Próbkowanie części systemu" oraz ich uzasadnienie odwołujący wyodrębnił w
załączniku do odwołania stanowiącym tajemnicę przedsiębiorstwa odwołującego.
Wykonawca QUMAK S.A. w Warszawie przystąpił do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii
przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Odwołanie wniesione przez Konsorcjum AMG.net (sygn. akt KIO 2060/14):
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 w zw. z art. 7 i art. 36 ust.1 pkt 13 ustawy przez
błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na unieważnieniu postępowania
pomimo braku ustawowych przesłanek do takiej czynności;
2.
art. 7 ust. 1 i art. 91 ust. 1 ustawy przez błędną wykładnię i zaniechanie zastosowania
poprzez niedokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w sytuacji, gdy przyjęte w SIWZ kryteria
oceny ofert oraz sposób dokonywania tej oceny umożliwiały dokonanie tej czynności.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania;
2)
dokonania oceny ofert z uwzględnieniem, że oferta złożona przez występujących
wspólnie wykonawców Infomex Sp. z o.o. i WizjaNet Sp. z o.o. w podkryterium „Liczba
zaoferowanych materiałów multimedialnych” powinna otrzymać 10 punktów.
Wykonawca QUMAK S.A. w Warszawie przystąpił do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego, natomiast Konsorcjum Combidata przystąpiło po stronie
odwołującego . przystępujący zachowali termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii
przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wnieśli odpowiednio o
oddalenie i uwzględnienie odwołania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której
strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
W pkt 14 siwz zamawiający ustalił dwa kryteria oceny ofert: cena (55%) i wartość merytoryczna
(45%). Drugie z nich zostało podzielone na dwa podkryteria: a) liczba zaoferowanych materiałów
multimedialnych (15 pkt), b) próbkowanie części systemu (30 pkt). Sposób przyznawania
punktów za materiały multimedialne zamawiający opisał w pkt 14.1. siwz
Liczba punktów
Liczba
materiałów
audio
powyżej
wymogów
minimalnych
Liczba
materiałów
video
powyżej
wymogów
minimalnych
2,5
od 10,00% do 24,99%
od 10,00% do 24,99%
5
od 25,00% do 39,99 %
od 25,00% do 39,99 %
7,5
pow. 40,00%
pow. 40,00%
W postępowaniu złożono pięć ofert. Czterech wykonawców zaoferowało 85 lub więcej
materiałów audio i 141 lub więcej materiałów video - powyżej 40% wymogów minimalnych.
Konsorcjum lnfomex Sp. z o.o. i WizjaNet Sp. z o.o. wskazało w ofercie odpowiednio 84 i 140
materiałów, 40% powyżej warunku granicznego.
27 czerwca 2014 r. zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, ale czynność ta
została unieważniona w wyniku wykonania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 28 lipca 2014
r. (sygn. akt KIO 1388/14,1397/14,1398/14,1403/14).
Pismem z 23 września 2014 r. zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ustawy. Podniósł, że doszło do
naruszenia art. 7 i art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy z powodu nieokreślenia sposobu oceny ofert, które
zawierały materiały audio i video w liczbie większej o 40% niż minimalna ilość wymagana przez
zamawiającego, co spowodowało brak możliwości oceny oferty Konsorcjum lnfomex.
Zamawiający stwierdził, że: „Brak takiego postanowienia w treści dokumentacji przetargowej
stanowi naruszenie przepisów Prawa zamówień publicznych, które ma wpływ na wynik
postępowania." i przedstawił symulacje dwóch scenariuszy.
Pierwszy z nich przewiduje przyznanie Konsorcjum Infomex 10 punktów w podkryterium „Liczba
zaoferowanych materiałów multimedialnych”, co powoduje, że najkorzystniejsza jest oferta
Konsorcjum AMG.net. Wg drugiego scenariusza Konsorcjum Infomex otrzymuje 15 pkt i jego
oferta jest ofertą najkorzystniejszą.
Zamawiający ocenił, że nie można przyznać Konsorcjum Infomex ani 10, ani 15 pkt, gdyż taka
sytuacja nie została przewidziana w kryteriach oceny ofert określonych w siwz, a skoro w
zależności od liczby przyznanych punktów zmienia się pozycja tej oferty w liście rankingowej,
sytuacja ta niewątpliwie ma wpływ na wynik postępowania."
Prezentowanych ustaleń Izba dokonała na podstawie wymienionych pism i dokumentów. Siwz
znajduje się w aktach sprawy sygn. akt KIO 1388/14,1397/14,1398/14,1403/14 i została z urzędu
zaliczona w poczet materiału dowodowego.
Izba zważyła, co następuje:
Izba nie uwzględniła wniosku Konsorcjum Infomex o niedopuszczenie do udziału w
postępowaniu odwoławczym Konsorcjum Combidata. Odwołujący twierdził, że nie otrzymał
zgłoszenia przystąpienia. Tymczasem do zgłoszenia przystąpienia przekazanego Prezesowi
Izby dołączono dowód przekazania przystąpienia na numer faxu wskazany w danych
adresowych podmiotu, który wniósł odwołanie.
Izba oddaliła opozycję Konsorcjum AMG.net wobec przystąpienia po stronie zamawiającego
QUMAK S.A. Odwołujący pominął, że interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony,
do której wykonawca przystąpił, wskazany w art. 185 ust. 2 - 4 Pzp, jest innym, szerszym
pojęciem, niż interes w uzyskaniu danego zamówienia, będący konieczną przesłanką
dopuszczalności wniesienia odwołania wynikającą z art. 179 ust. 1 Pzp. Interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której zostało zgłoszone przystąpienie, nie musi być
związany z uzyskaniem zamówienia w danym postępowaniu przez przystępującego.
Przepisy art. 185 ust. 2 - 4 Pzp posługują się kategorią interesu, który może mieć postać tak
interesu prawnego, jak i faktycznego, co zbliża przesłanki uczestnictwa w procedurze
odwoławczej do postępowania nieprocesowego uregulowanego w przepisach kodeksu
postępowania cywilnego (postanowienie KIO z 26 lipca 2011 r., sygn. akt 1509/11,
Zamówienia publiczne w orzecznictwie. M. Stręciwilk red. Zeszyt 11, teza 265). Niewątpliwie
QUMAK S.A. ma interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia korzystnego dla zamawiającego –
oddalenia odwołań wobec czynności unieważnienia postępowania.
Odwołujący są uprawnieni do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Potwierdzenie zarzutów odwołania wraz z prezentowanym kierunkiem wykładni
postanowienia pkt 14.1 siwz da każdemu z odwołujących możliwość uzyskania zamówienia.
Odwołania okazały się bezzasadne.
Kluczowym zarzutem, wspólnym dla wszystkich odwołujących jest naruszenie przez
zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, zgodnie z którym zamawiający unieważnia
postępowanie, jeżeli postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą,
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Odwołujący podnosili, że możliwość unieważnienia postępowania na podstawie
przywołanego przepisu ma miejsce wyłącznie wtedy, gdy wadą dotknięta jest czynność
wyboru najkorzystniejszej oferty, bo wówczas naruszenie przepisów prawa przez
zamawiającego ma wpływ na wynik postępowania. Twierdzili, że brak możliwości oceny
oferty złożonej przez Konsorcjum Infomex nie stanowi nieusuwalnej wady postępowania,
gdyż wada ta podlega konwalidacji w drodze wykładni siwz, przy czym różnili się co do tego,
który kierunek wykładni jest prawidłowy. Konsorcjum Informex wskazywało, że
sformułowanie „pow.40%” powinno być interpretowane w ten sposób, że obejmuje 40%,
natomiast Konsorcjum Combidata i Konsorcjum AMG.net twierdziły przeciwnie.
Izba nie podziela argumentacji żadnego z odwołujących.
Niewątpliwe jest, że w postępowaniu zaistniała wada w postaci nieuregulowania w siwz
możliwości przyznania punktów ofercie z materiałami multimedialnymi w ilości 40% powyżej
wartości minimalnych. Odwołujący oceniając znaczenie uchybienia zamawiającego błędnie
koncentrują swoją uwagę wyłącznie na czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, podczas
gdy wybór ten jest wynikiem czynności, których zamawiający dokonuje w postępowaniu
wcześniej. Wybór najkorzystniejszej oferty jest przecież rezultatem czynności badania i
oceny ofert, ta z kolei następuje na podstawie postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
W okolicznościach sporu wadą postępowania stanowiącą bezpośrednią przyczynę jego
unieważnienia jest postanowienie pkt 14.1. siwz uniemożliwiające ocenę oferty, w której
wykonawca wskazał materiały multimedialnych w liczbie 40% powyżej wartości minimalnych.
Mimo że nie wynika to wprost z żadnego przepisu ustawy odnoszącego się bezpośrednio do
kryteriów oceny ofert, w świetle zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji nie może
być wątpliwości, że postanowienia siwz dotyczące oceny ofert powinny być sformułowane w
sposób szczególnie staranny, wyczerpujący i jednoznaczny, gdyż mają fundamentalne
znaczenie dla wyniku postępowania o udzielenie zamówienia i zachowania zasad
prowadzenia postępowania.
Kryteria oceny ofert zgodne z ustawą powinny umożliwiać ocenę każdej z ofert, która nie
podlega odrzuceniu. Zamawiający nie wywiązał się z obowiązku podania kryteriów, którymi
będzie się kierował przy wyborze oferty oraz znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert
(art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp), jeśli taka oferta nie będzie mogła zostać oceniona na podstawie
reguł zapisanych w siwz.
Prezentowane poglądy uzyskują szczególne znaczenie w sytuacji, gdy zamawiający chce
wybrać ofertę prezentującą najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się
do przedmiotu zamówienia (tzw. kryteriów pozacenowych). Uzupełnienie sposobu oceny
ofert w drodze wykładni zmierzającej do uzupełnienia luki w treści siwz na etapie oceny ofert
pozostaje w oczywistej sprzeczności z zasadą jawności postępowania, która nie wyraża się
jedynie w dostępie do dokumentacji postępowania, ale oznacza transparentność działań
zamawiającego oraz zasadami pisemności oraz równego traktowania i uczciwej konkurencji.
Wada, którą obarczone jest badane postępowanie o udzielenie zamówienia,
uniemożliwiająca dokonanie oceny oferty Konsorcjum Infomex ma charakter nieusuwalny.
Luka w treści pkt 14.1 siwz polegająca na braku przypisania liczby punktów ofercie z liczba
materiałów multimedialnych o 40% większej od ilości minimalnych nie podlega konwalidacji
ani na gruncie przepisów ustawy, ani przy zastosowaniu dyrektyw wynikających z art. 65 § 1
k.c.
Na gruncie przepisów ustawy, niezależnie od przyczyn wskazanych już wcześniej,
przeszkodą do zmiany treści siwz jest zasada pisemności postępowania oraz art. 38 ust. 4 i
4a Pzp. Siwz będąca pisemnym oświadczeniem zamawiającego może być zmieniona
wyłącznie przed upływem terminu składania ofert.
Odnosząc się do argumentacji Konsorcjum Infomex co do uwzględnienia kontekstu
sytuacyjnego zgodnie z art. 65 § 1 k.c., Izba zważyła, że dyrektywy wynikające z
powołanego przepisu znajdują zastosowanie przede wszystkim do oświadczeń składanych
przez wykonawcę - przykładowo przy wykładni treści pełnomocnictwa lub oświadczenia o
przedłużeniu terminu związania ofertą. W odniesieniu do oświadczeń zamawiającego co do
zasady przyjmowany jest większy rygoryzm interpretacyjny, co wynika nie tylko z formalizmu
postępowania o udzielenie zamówienia, ale przede wszystkim z zasad równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji. Postulat stwarzania na każdym etapie postępowania
takich samych warunków wszystkim konkurującym wykonawcom nakazuje ocenę
oświadczeń zamawiającego na podstawie ich obiektywnego znaczenia.
Dostrzec należy ponadto, że stosunek przetargowy nawiązujący się w postępowaniu o
udzieleniu zamówienia między zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie
zamówienia ma charakter wielostronny, zatem w odniesieniu do oświadczeń zamawiającego
kierowanego do wielu wykonawców, zastosowanie dyrektyw wykładni wynikających z art. 65
§ 1 k.c. jest ograniczone. W orzecznictwie Izby jest wyrażany pogląd, zgodnie z którym
wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia można traktować w kategoriach swego
rodzaju przyrzeczenia publicznego (przykładowo: wyrok z 26 kwietnia 2010 r., sygn. akt
589/10). Zgodnie z art. 919 § 1 k.c. przyrzecznie publiczne jest oświadczeniem skierowanym
do nieograniczonej liczby adresatów. Zgodnie ze stanowiskiem wyrażanym w doktrynie,
wykładnia takich oświadczeń może polegać wyłącznie na ustaleniu ich znaczenia przyjętego
powszechnie (P. Machnikowski w Kodeks cywilny. Komentarz. red. E. Gniewek, P.
Machnikowski, Warszawa 2013, str. 166).
Siwz w zależności od trybu postępowania zawiera oświadczenie woli zamawiającego
kierowane albo do nieoznaczonej liczby, albo do wielu potencjalnych wykonawców. W takim
przypadku sens oświadczenia, na który powołał się odbiorca, może uzyskać znaczenie
prawne jedynie w sytuacji, gdy każdy uczestnik obrotu znajdujący się w tych okolicznościach
zewnętrznych i dysponujący tą samą wiedzą (o oświadczeniu i jego kontekście) przyjąłby taki
sam sens tego oświadczenia (wyrok SN z 19 września 2007 r., II CSK 189/07, Legalis, P.
Machnikowski w Kodeks cywilny. Komentarz. red. E. Gniewek, P. Machnikowski, Warszawa
2013, str. 165).
Uzasadnia to uznanie zarzutów naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp oraz art. 91 ust. 1 Pzp za
całkowicie chybione, skoro odwołujący różnią się między sobą co do tego, jak należy na
gruncie opisanych kryteriów oceny ofert potraktować sytuację zaoferowania materiałów
multimedialnych w liczbie 40% większej niż ustalone minimum, a poglądy prezentowane na
rozprawie mają takie same oparcie w treści siwz.
Wprawdzie pkt 14.1. w dwóch pierwszych przedziałach nakazuje uwzględnić dla ustalenia
liczby punktów procentowy próg minimalny liczby materiałów multimedialnych, z drugiej
jednak strony wyraźnie promuje większą liczbę tych materiałów. Nie wiadomo zatem, czy
błąd zamawiającego polegał na pominięciu w trzecim przedziale ilości 40%, czy na
nieuwzględnieniu owych 40% w drugim przedziale punktowym.
Zamawiający unieważniając postępowanie nie naruszył art. 7 ust. 1 Pzp, natomiast zasady
wynikające z tego przepisu nie zostałyby zachowane w sytuacji uzupełnienia luki w treści
siwz w drodze wykładni. Przyznanie racji Konsorcjum Infomex nastąpiłoby z uszczerbkiem
dla możliwości uzyskania zamówienia przez Konsorcjum AMG.net oraz Konsorcjum
Combidata. Z kolei danie racji tym wykonawcom godziłoby w prawa Konsorcjum Infomex.
Izba nie uwzględniła również stanowiska Konsorcjum AMG.net opartego na tezach
wynikających z opinii Państwowej Akademii Nauk oraz analizy dokonanej przez Politechnikę
Łódzką. Ich sens sprowadzał się do konieczności zastosowania powszechnie przyjętych
reguł zaokrąglania do wykładni postanowienia pkt 14.1 siwz. Izba uznała, że dokumenty
prywatne pochodzące od specjalistów w dziedzinie nauk ścisłych mogą mieć ograniczone
zastosowanie w procesie wykładni oświadczeń woli, które - nawet jeśli odwołują się do
działań arytmetycznych - dokonywane są z użyciem metod i narzędzi charakterystycznych
dla nauki prawa.
Naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy polegające na wadliwym sformułowaniu
postanowień siwz mają wpływ na wynik postępowania.
W orzecznictwie Krajowej izby Odwoławczej ugruntował się pogląd, że przesłanki
unieważnienia postępowania wskazane w art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp podlegają ocenie nie tylko
z uwzględnieniem art. 146 ust. 1 Pzp adresowanego do Izby, ale również w świetle art. 146
ust. 6 Pzp, dającego Prezesowi UZP możliwość wystąpienia do sądu o unieważnienia
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Wszyscy odwołujący wskazywali wprawdzie na art. 146 ust. 6 Pzp, uszło jednak ich uwadze,że przepis ten wskazuje jako podstawę unieważnienia umowy nie tylko takie naruszenie
ustawy, które miało wpływ na wynik postępowania, ale również naruszenia, które mogą mieć
wpływ na wynik postępowania. Zgodnie z art. 146 ust. 6 Pzp podstawę do unieważnienia
umowy w sprawie zamówienia publicznego stanowią nie tylko naruszenia ustawy mające
bezpośredni wpływ na wynik postępowania, ale również takie, które mogą potencjalnie
zmienić wynik postępowania. Jako wynik postępowania należy rozumieć wybór
najkorzystniejszej oferty (wyrok SO w Warszawie z 4 marca 2013 r., sygn. akt V Ca 3270/12
- www.uzp.gov.pl.)
Izba zważyła, że brak możliwości oceny oferty Konsorcjum Infomex wywiera wpływ na wynik
postępowania. Wpływ ten może mieć znaczenie bezpośrednie – w przypadku uznania tej
oferty za najkorzystniejszą, albo pośredni - w przypadku, gdy oferta Konsorcjum zostałaby
oceniona jako kolejna po ofercie wybranej. W drugim przypadku wykonawca może wnosićśrodki ochrony prawnej wobec wyboru najkorzystniejszej oferty i w przypadku ich
skuteczności uzyskać zamówienie. Dlatego ustalenie miejsca oferty w rankingu ofert jest
doniosłe prawnie, gdyż stanowi źródło wiedzy istotnej dla możliwości uzyskania zamówienia.
Przede wszystkim Konsorcjum Infomex uzyskałoby informację, czy w celu uzyskania
zamówienia powinno kwestionować wyłącznie wybór najkorzystniejszej oferty, również
podnosić zarzuty wobec wykonawcy sklasyfikowanego na drugiej pozycji. Jest to istotne
również dla zamawiającego i pozostałych wykonawców.
Nie można pomijać również, że wykonawca , który złożył ofertę ocenioną jako druga w
kolejności ma również potencjalną możliwość uzyskania zamówienia wynikającą z art. 94
ust. 3 Pzp.
Reasumując, brak możliwości oceny oferty złożonej w postępowaniu przez Konsorcjum
Infomex pozostaje w związku z wynikiem postępowania. Izba nie podzieliła argumentacji
Konsorcjum AMG.net i Konsorcjum Combidata i uznała, że zamawiający prawidłowo
unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Podniesiony przez Konsorcjum Combidata zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 i 2 ustawy w
związku z art. 7 ustawy przez przyznanie ofercie odwołującego nieprawidłowej, zbyt małej ilości
punktów w podkryterium „Próbkowanie części systemu" zasługuje na uwzględnienie w części.
Formułując uzasadnienie Izba stanęła przed dylematem wynikającym z zastrzeżenia jako
tajemnicy przedsiębiorstwa merytorycznej treści odwołania, kluczowych dla rozstrzygnięcia
zarzutów dokumentów oraz wyłączenia jawności rozprawy w tej części. Izba uznała, że
uzasadnienie powinno być takie same dla wszystkich uczestników sporu, bez wydzielania części
zastrzeżonej zawierającej tajemnicę przedsiębiorstwa odwołującego. Skoro wyrok dotyczy praw
wszystkich uczestników postępowania odwoławczego, to również uzasadnienie powinno być dla
nich jednakowe (wyrok KIO z 13 października 2013 r., sygn. akt 1975/14 niepubl.). Z tego
powodu wywody uzasadnienia w tej części mają charakter ogólny z poszanowaniem tajemnicy
przedsiębiorstwa odwołującego.
Odwołujący wskazał pięć scenariuszy, za które otrzymał zbyt małą liczbę punktów, a jeden z
zarzutów został uwzględniony przez zamawiającego. Oceniając pozostałe zarzuty Izba
przyznała rację odwołującemu w zakresie pierwszego z nich, uznając że stanowisko
zamawiającego nie znajduje oparcia w treści siwz. W zakresie drugiego spornego stanu
faktycznego Izba uznała, że odwołujący nie udowodnił swego stanowiska, w szczególności
nie zostały zaprzeczone twierdzenia zamawiającego dotyczące zarejestrowanego przebiegu
prezentacji. Dwa ostatnie zarzuty odwołującego są całkowicie chybione już w świetle jasnych
postanowień siwz.
Potwierdzenie dwóch zarzutów odwołania nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia, mimo że
odwołujący powinien otrzymać większą liczbę punktów. Naruszenie popełnione przez
zamawiającego nie ma wpływu na wynik postępowania, gdyż postępowanie zostało
unieważnione przez zamawiającego zgodnie z prawem. Ponadto zmiana liczby punktów w
podkryterium „Próbkowanie sytemu” nie zmieniłoby pozycji oferty odwołującego w ramach
ewentualnej oceny ofert.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 2 i 3 Pzp orzekła jak w pkt 1 sentencji,
wydając orzeczenie łączne na podstawie art. 192 ust. 8 Pzp.
O kosztach Izba orzekła stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 Pzp.
Przewodniczący:
................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
