rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-10-24
rok: 2014
data dokumentu: 2014-10-24
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 2052/14
KIO 2052/14
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marek Szafraniec Członkowie: Izabela Kuciak, Sylwester Kuchnio Protokolant: Natalia Dominiak
Przewodniczący: Marek Szafraniec Członkowie: Izabela Kuciak, Sylwester Kuchnio Protokolant: Natalia Dominiak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 października 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 października 2014 r.
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Samodzielny
Zespół Publicznych Zakładów Lecznictwa Otwartego Warszawa-Wawer w Warszawie
(04-564), ul. Strusia 4 lok. 8 oraz B. I. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą B. I. P.H.U. w Zwoleniu (26-700), Plac Kochanowskiego 13 w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego:
Miasto Stołeczne Warszawa, Pl. Bankowy 3/5, 00-
950 Warszawa
przy udziale wykonawcy:
MKM Trans sp. z o.o. w Warszawie (04-028), Al. Stanów
Zjednoczoncyh 53 lok. 510 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 października 2014 r.
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Samodzielny
Zespół Publicznych Zakładów Lecznictwa Otwartego Warszawa-Wawer w Warszawie
(04-564), ul. Strusia 4 lok. 8 oraz B. I. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą B. I. P.H.U. w Zwoleniu (26-700), Plac Kochanowskiego 13 w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego:
Miasto Stołeczne Warszawa, Pl. Bankowy 3/5, 00-
950 Warszawa
przy udziale wykonawcy:
MKM Trans sp. z o.o. w Warszawie (04-028), Al. Stanów
Zjednoczoncyh 53 lok. 510 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: Miastu Stołecznemu
Warszawa unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia, unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
a następnie powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenie
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) oferty złożonej
przez wykonawcę: MKM Trans sp. z o.o. w Warszawie z uwagi na fakt,
iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego:
Miasto Stołeczne Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Samodzielny Zespół
Publicznych Zakładów Lecznictwa Otwartego Warszawa-Wawer w Warszawie
oraz B. I. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą B. I. P.H.U. w
Zwoleniu tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego:
Miasta Stołecznego Warszawa, na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Samodzielny
Zespół Publicznych Zakładów Lecznictwa Otwartego Warszawa-Wawer
w Warszawie oraz B. I. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą B. I.
P.H.U.
w
Zwoleniu
kwotę
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
obejmującą koszty wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………
Członkowie:
……………………………
……………………………
Sygn. akt:
KIO 2052/14
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizację zadania: „Świadczenie specjalistycznych usług przewozowych dla osób
niepełnosprawnych na terenie m.st. Warszawy oraz w przypadku leczenia lub rehabilitacji
osób niepełnosprawnych w obszarze do 20 km od granic m.st Warszawy” zostało wszczęte
przez
Miasto
Stołeczne
Warszawa,
zwane
dalej
Zamawiającym.
Ustalona
przez
Zamawiającego
wartość
zamówienia
przekraczała
kwoty
określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą
Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej (2014/S 130-232658) w dniu 10 lipca 2014 r.
W dniu 3 października 2014 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów Lecznictwa Otwartego Warszawa-Wawer
w Warszawie oraz B. I. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą B. I. P.H.U. w
Zwoleniu, zwanych dalej łącznie Odwołującym.
Odwołujący zamknął sformułowane przez siebie zarzuty w jedenastu kolejnych punktach –
zarzucał on Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) „art. 91 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 22 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i
3 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej bez oparcia o
warunek doświadczenia i potencjału technicznego określony w siwz i wybór oferty
wykonawcy, który nie spełnił tych warunków i nie został wybrany zgodnie z przepisami
ustawy,
co w konsekwencji stanowiło naruszenie zasady konkurencji i równego traktowania
wykonawców”,
2) „art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp poprzez brak wykluczenia wykonawcy, którego oferta
została wybrana jako najkorzystniejsza, mimo, iż wykonawca MKM Trans sp. z o.o.
nie wykazał spełniania warunków doświadczenia i potencjału technicznego
wymaganego przez Zamawiającego”,
W odniesieniu do zarzutów 1) i 2) Odwołujący twierdził, iż Zamawiający w sposób
nieprawidłowy, nieodpowiadający regułom znajdującym oparcie w art. 112 kodeksu
cywilnego, ustalił okresy, w jakich wykonawca MKM Trans sp. z o.o. wykazał doświadczenie
mające potwierdzać spełnianie warunku dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenie
opisanego w pkt 12.2.2 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ). Uważał on,
iż w uzupełnionym przez powołanego wykonawcę wykazie usługi wskazane w pozycjach 1,
2, 3 i 6 były realizowane przez okres 12 miesięcy bez jednego dnia. Podobne zastrzeżenia
zgłaszał on wobec usług z pozycji 2, 4 i 1 (w przypadku tej ostatniej usługi wskazywał
aż na 14 dni) z wykazu złożonego wraz z ofertą. W odniesieniu do usługi wskazanej
w pozycji 5 obu wykazów (tak złożonego z ofertą, jak i uzupełnionego) podnosił brak
przedstawienia odpowiednich referencji. W odniesieniu do usług z pozycji 1 i 3
z uzupełnionego wykazu, twierdził, iż przy jej realizacji zostało wykorzystana zbyt mała liczba
samochodów specjalistycznych (9 zamiast jego zdaniem wymaganych 10). Podnosił on
również, że zobowiązanie podmiotu udostępniającego własne zasoby wykonawcy (usługa
z pozycji 4 uzupełnionego wykazu), zostało podpisane już po terminie składania ofert,
a tym samym nie mogło zostać uwzględnione przez Zamawiającego.
3) „art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp poprzez brak wykluczenia wykonawcy T. F., mimo, iż
nie wykazał spełniania warunków doświadczenia i potencjału technicznego
wymaganego przez Zamawiającego”,
W odniesieniu do zarzutu 3), Odwołujący twierdził, iż Zamawiający wykluczając wykonawcę
T.
F.
z
udziału
w
postępowaniu
o
udzielenie
zamówienia
nie
dostrzegł,że żadna z usług wskazanych tak w wykazie przedstawionym wraz z ofertą,
jak i uzupełnionym w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, nie były realizowane
przez odpowiedni, wymagany w pkt 12.2.2 SIWZ okres – w odniesieniu do każdej
z wykazanych przez tego wykonawcę usług twierdził on, iż były one realizowane przez okres
12 miesięcy bez jednego dnia.
4) „art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego i nieuprawnione
uznanie, iż Odwołujący złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć
wpływ na wynik prowadzonego postępowania”,
5) „art. 26 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp ewentualnie art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7
ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień
odnośnie prawdziwości informacji złożonych ewentualnie w dalszej kolejności
zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów, to jest wykazu pojazdów”,
W odniesieniu do zarzutów 4) i 5) Odwołujący, choć przyznawał, iż informacje przez niego
przedstawione były informacjami nieprawdziwymi, zarzucał Zamawiającemu, iż ten zaniechał
przeprowadzenia procedur przewidzianych w art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp. Twierdził,
iż Zamawiający nie wykazał, aby działanie Odwołującego było świadome i celowe, czy też
aby miało ono wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania.
6) „art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego i nie mające
uzasadnienia prawnego i faktycznego uznanie, iż Odwołujący nie spełnił warunków
udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 12.2.2 SIWZ”,
7) „art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp oraz art. 92 ust 1 pkt 3 ustawy Pzp, oba przepisy
w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez brak podania uzasadnienia faktycznego
wykluczenia Odwołującego z postępowania”,
8) „§ 5 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231), zwane dalej
Rozporządzeniem [w sprawie dokumentów] w zw. z art. 9 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez jego niezastosowanie w przypadku powzięcia wątpliwości co do treści wykazu
usług czy referencji przedłożonych przez Odwołującego”,
W odniesieniu do zarzutów 6), 7) i 8) Odwołujący twierdził, iż podane przez Zamawiającego
uzasadnienie decyzji o wykluczeniu go z udziału w postępowaniu było niewystarczające
w świetle przytoczonych przez niego przepisów ustawy Pzp – Zamawiający ograniczył się
bowiem, tytułem przykładu – zdaniem Odwołującego, jedynie do usługi wskazanej w pozycji
3 uzupełnionego przez Odwołującego wykazu, uznając bezpodstawnie, że usługa ta
nie odpowiada wymaganiom określonym w pkt 12.2.2 SIWZ. Stał on na stanowisku,
iż tak dokonana przez Zamawiającego ocena jest dla niego krzywdząca i nie uwzględnia
udzielonych przez niego wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie ze strony Zamawiającego.
Na
marginesie
Odwołujący
dodawał
jednocześnie,że
pozbawionym
podstaw
było twierdzenie Zamawiającego, że usługa świadczona okazjonalnie, na podstawie
pojedynczych zleceń nie odpowiadała świadczeniu usługi w sposób ciągły. Zauważał
przy tym, iż Zamawiający nie wskazywał w SIWZ na stopień częstotliwości świadczenia
usługi.
9) „art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7) i ust. 2 ustawy z dnia 16
lutego 2097 roku o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50 poz. 331 z późn.
zm.), zwaną dalej ustawą o o.k.k. w zw. z art. 3 ust. 1, art. 15 ust. 1 pkt 5) ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153,
poz. 1503 z późn. zm.), zwaną dalej ustawą o z.n.k., w zw. z art. 58 § 1 i 2 kodeksu
cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawców: T. F. i MKM Trans sp. z o.o. mimo, iż ich złożenie stanowiło czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
to jest uzgodnienie przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu warunków
składanych ofert, w szczególności zakresu prac oraz ceny oraz działanie mające na celu
wymuszenie na klientach wyboru (w tym przypadku na Zamawiającym) jako kontrahenta
określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom
trzecim wymuszenie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy”,
10) „art. 89 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 i 2 kodeksu cywilnego
w zw. z art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7) i ust. 2 ustawy o o.k.k.
w zw. z art. 3 ust. 1, art. 15 ust. 1 pkt 5) ustawy o z.n.k. poprzez zaniechanie odrzucenia
ofert wykonawców T. F. i MKM Trans sp. o.o., mimo, iż ich złożenie jest nieważne na
podstawie odrębnych przepisów, to jest ich złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji,
to
jest
uzgodnienie
przez
przedsiębiorców
przystępujących
do przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac oraz ceny oraz
działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru (w tym przypadku
na Zamawiającym) jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie
warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszenie zakupu towaru lub usługi
u określonego przedsiębiorcy (...)a jednocześnie złożenie oferty przez wykonawców T.
F. i MKM Trans sp. z o.o. stanowi działanie nakierowane na ominięcie przepisów ustawy
Pzp,
w
szczególności
możliwości
złożenia
jednej
oferty,
a także dochowania zasad uczciwej konkurencji”,
11) „art. 93 ust. 1 pkt 4 poprzez jego zastosowanie, podczas gdy najdroższa oferta wybrana
jako najkorzystniejsza nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu,
a w konsekwencji unieważnienie postępowania jest pozbawione podstaw oraz art. 93
ust. 1 pkt 4) w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp poprzez uznanie, że cena oferty
najkorzystniejszej przekracza kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć
na
sfinansowanie
zamówienia,
traktując
ofertę
MKM
Trans
sp.
o.o.
jako najkorzystniejszą, mimo, iż oferta Odwołującego jest najkorzystniejsza i nie podlega
odrzuceniu”,
W odniesieniu do zarzutów 9), 10) i 11) Odwołujący twierdził, iż okoliczności faktyczne
zaistniałe w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówieniaświadczą o dopuszczeniu się przez wykonawcę MKM Trans sp. z o.o. i wykonawcę T. F.
czynu nieuczciwej konkurencji, tj. działanie w warunkach zmowy, w celu uzyskania
zamówienia przez wykonawcę MKM Trans sp. z o.o., którego oferta była droższa o blisko
6 milionów złotych. Wskazywał on przy tym, na wzajemne powiązanie organizacyjne i
gospodarcze tych wykonawców z podmiotami udostępniającymi każdemu z nich swe
zasoby. Odwoływał się on również do sposobu uzupełniania przez każdego z tych
wykonawców
dokumentów
mających
potwierdzać
spełnianie
warunków
udziału
w postępowaniu.
Mając na uwadze podniesione zarzuty Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia,
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a następnie powtórzenia
czynności badania i oceny ofert, wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy: MKM
Trans sp. o.o. oraz wykonawcy: T. F., a także odrzucenia ofert przez nich złożonych oraz
uznania za najkorzystniejszą oferty złożonej przez Odwołującego.
W dniu 9 października 2014 r. Prezesowi Izby zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego doręczył wykonawca: MKM Trans sp. z o.o.
w Warszawie, zwany dalej Przystępującym lub uczestnikiem postępowania.
Zamawiający w toku posiedzenia Izby z udziałem Stron i uczestnika postępowania
oświadczył, iż uwzględnia zasadność zarzutów podniesionych w punkach 9), 10) i 11)
odwołania, w pozostałym zaś zakresie wnosi o oddalenie odwołania.
Skład orzekający Izby wykluczył to, aby spełniona została którakolwiek z przesłanek
odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania,
na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk
stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumenty przekazane
przez Zamawiającego w sprawach KIO 2050/14 i KIO 2052/14, a także wnioskowane
przez Zamawiającego dokumenty, złożone w sprawie o sygn. akt KIO 1942/14, jak również
oświadczenie
złożone
wraz
z
odwołaniem,
a
także
SIWZ
przedstawioną
przez Zamawiającego w toku rozprawy przed Izbą.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba ustaliła,że zgodnie z pkt 12.2.2 SIWZ Zamawiający wymagał, aby na potwierdzenie spełniania
warunku dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia wykonawcy wykazali,że w odpowiednim okresie (ostatnie trzy lata przed upływem terminu składania ofert)
„należycie świadczyli bądź świadczą przez okres co najmniej 12 miesięcy min. 5 usług,
o łącznej wartości świadczeń nie mniejszej niż 750 tysięcy złotych brutto, polegających
na przewozie osób niepełnosprawnych, łącznie co najmniej 10 samochodami
specjalistycznymi
–
dostosowanymi
do
przewozu
osób
niepełnosprawnych”.
Zgodnie z pkt 13.2.1.c) i d) SIWZ wykonawcy zobowiązani byli przedstawić na potwierdzenie
spełniania tegoż warunku wykaz usług, sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik
nr 3 do SIWZ, oraz dowody potwierdzające, że usługi wykazywane wykonane zostały
należycie. W załączniku nr 3 do SIWZ przygotowanym w formie tabeli Zamawiający
oczekiwał podania w odniesieniu do każdej z wykazywanych usług m.in. informacji o ilości
specjalistycznych samochodów wykorzystywanych w ramach jednej umowy, czy też podania
wartości wykonanej usługi, przy czym „w przypadku usług nadal wykonywanych” oczekiwał
on podania wartości „już zrealizowanych świadczeń w ramach wykazanego kontraktu”.
W pkt 12.2.3 SIWZ Zamawiający wymagał, aby na potwierdzenie spełniania warunku
dotyczącego dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym wykonawcy wykazali,że dysponują co najmniej 15 pojazdami specjalistycznymi do przewozu osób
niepełnosprawnych, wyprodukowanymi nie wcześniej niż 6 lat przed pierwszym planowanym
podstawieniem pojazdów przypadającym na dzień 1 stycznia 2015 r., z których każdy
spełniać musiał określone w tym punkcie szczegółowe wymagania. Zgodnie z pkt 13.2.1.e)
SIWZ wykonawcy zobowiązani byli przedstawić na potwierdzenie spełniania tegoż warunku
wykaz pojazdów, sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do SIWZ.
W załączniku nr 4 do SIWZ przygotowanym w formie tabeli Zamawiający oczekiwał podania
w odniesieniu do każdego z wykazywanych pojazdów m.in. informacji o jego marce,
numerze rejestracyjnym i dacie produkcji.
Zgodnie z pkt 8 SIWZ zamówienie miało zostać zrealizowane w terminie od dnia 1 stycznia
2015 r. do dnia 31 grudnia 2020 r. W świetle postanowień § 4 wzoru umowy, stanowiącego
załącznik nr 7 do SIWZ, wykonawca miał otrzymywać wynagrodzenie w okresach
miesięcznych.
Przed upływem terminu składania ofert, który zgodnie z pisemnym protokołem postępowania
upłynął w dniu 19 sierpnia 2014 o godz. 12:00, Zamawiającemu swoje oferty złożyło czterech
wykonawców: Odwołujący, Przystępujący, T. F. oraz M. W. .
Wykonawca T. F. złożył wraz z ofertą wykaz usług, mający potwierdzać spełnienie przez
niego warunku dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia, w którym znalazło się
wskazanie na pięć usług.
W
ocenie
Zamawiającego,
wświetle
przedstawionych
mu
informacji,żadna
z przedstawionych w powołanym wykazie usług nie odpowiadała wymogom określonym
w pkt 12.2.2 SIWZ, stąd też pismem z dnia 22 sierpnia 2014 r. wezwał on tegoż wykonawcę
do uzupełnienia dokumentów, o których mowa w pkt 13.2.1.c) i d) SIWZ.
T.
F.
w
odpowiedzi
na
powołane
wezwanie
przedstawił
Zamawiającemu
wraz z pismem z dnia 26 sierpnia 2014 r. nowy wykaz usług zawierający wskazanie
na 6 usług, przy czym wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie
wykazywanych usług przedstawił również trzy zobowiązania do oddania mu do dyspozycji
zasobów podmiotu trzeciego. Wystawcami tych zobowiązań byli odpowiednio: M. K.
prowadzący działalność pod firmą Przewóz Osób M. K. w Konstancinie-Jeziornie (data
wystawienia: 18 sierpnia 2014 r.), M. F. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą MF
Trans Usługi Transportowe M. F. w Otwocku (data wystawienia: 26 sierpnia 2014 r.) oraz M.
S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą GAMA – M. S. w Warszawie (data
wystawienia:
26 sierpnia 2014 r.).
Przystępujący złożył wraz z ofertą wykaz usług, mający potwierdzać spełnienie przez niego
warunku dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia, w którym znalazło się wskazanie
na pięć usług. W odniesieniu do usługi wskazanej w powołanym wykazie na pozycji piątej,
w przypadku której odbiorcą był Zamawiający, Przystępujący nie przedstawił dowodów jej
należytego wykonania.
W ocenie Zamawiającego, w świetle przedstawionych mu informacji, usługi przedstawione
w powołanym wykazie usług w pozycjach 1, 3 i 4 nie odpowiadały wymogom określonym
w pkt 12.2.2 SIWZ, stąd też pismem z dnia 22 sierpnia 2014 r. wezwał on tegoż wykonawcę
do uzupełnienia dokumentów, o których mowa w pkt 13.2.1.c) i d) SIWZ.
W odpowiedzi na to wezwanie Przystępujący przedstawił Zamawiającemu wraz z pismem
z dnia 27 sierpnia 2014 r. nowy wykaz usług zawierający wskazanie na 6 usług,
przy czym wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie wykazywanych usług
przedstawił również zobowiązanie do oddania mu do dyspozycji zasobów podmiotu trzeciego
(usługa wskazana na pozycji 4 uzupełnionego wykazu), którego wystawcą był M. F.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą MF Trans Usługi Transportowe M. F. w
Otwocku (data wystawienia: 26 sierpnia 2014 r.).
Odwołujący złożył wraz z ofertą wykaz usług, mający potwierdzać spełnienie przez niego
warunku dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia, w którym znalazło się wskazanie
na pięć usług. Przedstawił on również Zamawiającemu wykaz pojazdów zawierający
wskazanie na 15 pojazdów, w tym także na ich markę, numer rejestracyjny oraz datę
produkcji. Spośród pojazdów wskazanych na pierwszych 10 pozycjach powołanego wykazu,
pierwszy miał zostać wyprodukowany w roku 2010, pozostałe zaś w roku 2009.
Wraz z wykazem pojazdów Odwołujący przedstawił też zobowiązanie podmiotu trzeciego
(Wojewódzkiej Stacji Pogotowia Ratunkowego i Transportu Sanitarnego „MEDITRANS”
Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w Warszawie) do oddania mu
do dyspozycji pojazdów o wyraźnie wskazanych numerach rejestracyjnych (przywołanych
w pozycji od 1 do 10 wykazu pojazdów złożonego wraz z ofertą Odwołującego).
W ocenie Zamawiającego, w świetle przedstawionych mu informacji, usługi przedstawione
w powołanym wykazie usług w pozycjach 1, 2 i 3 nie odpowiadały wymogom określonym
w pkt 12.2.2 SIWZ, stąd też pismem z dnia 22 sierpnia 2014 r. wezwał on tegoż wykonawcę
do uzupełnienia dokumentów, o których mowa w pkt 13.2.1.c) i d) SIWZ.
W odpowiedzi na to wezwanie Odwołujący przedstawił Zamawiającemu wraz z pismem
z dnia 27 sierpnia 2014 r. nowy wykaz usług obejmujący 3 usługi. W pozycji 3 tegoż wykazu
znalazło
się
wskazanie
na
„transport
osób
niepełnosprawnych”,świadczony
z wykorzystaniem 2 pojazdów specjalistycznych, o wartości 70 tysięcy złotych, realizowany
od „01.01.2003 do nadal” na rzecz Domu Pomocy Społecznej w Gródku.
Zgodnie z załączonym do wykazu poświadczeniem wystawionym przez odbiorcę (Dom
Pomocy Społecznej w Gródku) jeden z konsorcjantów świadczył na jego rzecz „usługi
w zakresie przewozów, w tym osób niepełnosprawnych. Wartość dotychczas wykonanej
usługi wynosi 70 000,00 zł”.
Zamawiający pismem z dnia 4 września 2014 r., przesłanym zgodnie z pisemnym
protokołem postępowania w dniu 11 września 2014 r., poinformował Wykonawców
o wykluczeniu M. W. z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz o uznaniu za
najkorzystniejszą oferty złożonej przez T. F..
Pismem z dnia 15 września 2014 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia
m.in. tego, czy wskazany w pozycji 3 uzupełnionego wykazu transport osób
niepełnosprawnych „odbywał się w ramach jednego kontraktu realizowanego od 01.01.2003
r.? Jeśli nie to jaki jest termin realizacji poszczególnych kontraktów (data rozpoczęcia i
zakończenia, podać dzień, miesiąc, rok) i jaka jest wartość każdego kontraktu z osobna? –
wymienić tylko te które trwały co najmniej 12 miesięcy. Czy załączona do wykazu referencja
wystawiona przez Dom Pomocy Społecznej w Gródku dotyczy kontraktu na przewóz osób
niepełnosprawnych, który był świadczony przez okres co najmniej 12 miesięcy? Proszę
o wskazanie którego z wymienionych kontraktów dotyczy?”
W odpowiedzi na powołane wezwanie, Odwołujący w piśmie z dnia 18 września 2014 r.
wyjaśnił co następuje: „Transport osób niepełnosprawnych na rzecz Domu Pomocy
Społecznej w Gródku świadczony był w okresie od 1.09.2011 do 31.07.2014 na kwotę usługi
69 000,00. Jest to wartość poniżej 14.000 tys. euro. Końcówka usługi realizowana w poz. 3
stanowi globalną wartość usługi realizowanej w okresie 3 lat od daty złożenia oferty”.
W aktach postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego przez Zamawiającego
znalazła się notatka służbowa sporządzona w dniu 23 września 2014 r. przez M. M. –
Naczelnika Wydziału Pomocy Osobom Niepełnosprawnym Biura Pomocy i Projektów
Społecznych Urzędu Miasta Stołecznego Warszawy, a zarazem członka komisji
przetargowej. Jej treść potwierdzała przeprowadzenie dwukrotnej rozmowy telefonicznej
(w dniu 19 i 22 września 2014 r.) z dyrektorem DPS w Gródku, w trakcie której ten
oświadczyć miał, iż B. I. współpracuje od lat z DPS, jednak żadna umowa
„nie miała konieczności trwania co najmniej 12 miesięcy, gdyż każdorazowo były
podpisywane odrębne – pojedyncze umowy na świadczenie usług przewozowych
związanych z daną wycieczką, wyjazdem itp. organizowanym dla mieszkańców DPS
w Gródku”. Zawarte zostało tam również oświadczenie o przesłaniu w dniu 19 września 2014
r. zapytania skierowanego do DPS w Gródku, które do dnia sporządzenia notatki pozostało
bez odpowiedzi.
Pismem z dnia 22 września 2014 r. Zamawiający poinformował Wykonawców
o unieważnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 11 września 2014 r. Kolejnym
pismem, z dnia 24 września 2014 r., powiadomił on Wykonawców o wykluczeniu z udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia: M. W., T. F. (z uwagi na przedstawienie przez
niego dwóch zobowiązań podmiotów trzecich udostępniających mu swój potencjał – usługi z
pozycji 1, 4, 5 i 6 uzupełnionego wykazu – wystawionych po upływie terminu składania ofert)
oraz Odwołującego (z uwagi na podanie przez tego wykonawcę nieprawdziwych informacji o
datach produkcji udostępnionych mu 10 pojazdów oraz z uwagi na nieprzedstawienie przez
niego
potwierdzenia
5
usług
odpowiadających
wymaganiom
z pkt 12.2.2 SIWZ – Zamawiający uznał, iż usługa z pozycji 3 uzupełnionego wykazu
nie spełnia warunków minimalnych określonych w SIWZ) oraz o uznaniu za najkorzystniejszą
oferty złożonej przez Przystępującego, a także o unieważnieniu postępowania o udzielenie
zamówienia, z uwagi na fakt, iż cena oferty najkorzystniejszej przewyższała kwotę,
którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Wobec tych działań Zamawiającego Odwołujący wniósł odwołanie.
Izba, kierując się przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, odwołanie wniesione
przez Odwołującego rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych i popieranych w toku
postępowania odwoławczego.
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz
zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających kognicji Izby, doszedł
do przekonania, iż niektóre z zarzutów sformułowanych przez Odwołującego znajdują
oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie,
jako takie, zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba uznała, iż wobec faktu unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej z dnia 11 września 2014 r. i dokonania przez Zamawiającego ponownego
badania i oceny ofert, którego wyniki zostały zakomunikowane Wykonawcom pismem z dnia
24 września 2014 r., uwzględniając przy tym, że rozpoznawane odwołanie wniesione zostało
w dniu 3 października 2014 r., brak było podstaw, aby uznać (tak jak chciałby tego
Przystępujący), że część zarzutów, tj. 1), 2), 3), 9), 10) i 11), podniesiona została
po przewidzianym prawem terminie. Zarzuty te, tak jak całe odwołanie były skierowane
wobec czynności Zamawiającego, o których dokonaniu powiadomił on Odwołującego
powołanym pismem z dnia 24 września 2014 r.. Tym samym to ta właśnie data winna służyć
za wyznacznik przy ustalaniu terminu na wniesienie rozpoznawanego odwołania. Stąd Izba
uznała, iż w odniesieniu do powołanych przez Przystępującego zarzutów Odwołujący
zachował termin przewidziany przepisem art. 182 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów 1), 2) i 3), Izba dokonała wykładni zapisu SIWZ
zawartego w pkt 12.2.2. Analiza jego treści, przy uwzględnieniu przywoływanych
przez Zamawiającego zapisów SIWZ odnoszących się do terminu realizacji zamówienia
(pkt 8 SIWZ), a także do okresów, za które wykonawca miał otrzymywać należne mu
wynagrodzenie (§ 4 wzoru umowy, stanowiącego załącznik nr 7 do SIWZ), Izba uznała,
iż możliwym było przyjęcie, tak jak uczynił to Zamawiający (co potwierdził w toku rozprawy
przed Izbą), że warunek opisany w pkt 12.2.2 SIWZ spełnia usługa, która realizowana była
przez kolejnych 12 pełnych miesięcy kalendarzowych. Tym samym usługa świadczona
od 1 września 2011 r. do 31 sierpnia 2012 r. mogła zostać uznana za taką, której okres
realizacji odpowiadał minimalnym wymogom Zamawiającego. Jednocześnie Izba stanęła
na stanowisku, iż z powołanego zapisu SIWZ nie sposób wywieść, jak chciałby tego
Odwołujący, iż spełnianie warunku tam opisanego może potwierdzać okazjonalneświadczenie usług, zlecanych niezależnie od siebie w danym okresie czasu.
W pkt 12.2.2 SIWZ mowa bowiem o świadczeniu usług przez okres co najmniej 12 miesięcy,
stąd brak było podstaw, do uznania za potwierdzające spełnianie warunku dotyczącego
posiadania wiedzy i doświadczenia usług, które realizowane były krócej niż powołane
12 miesięcy kalendarzowych, czy wręcz świadczonych okazjonalnie i polegających
na „pojedynczych umowach na świadczenie usług przewozowych związanych z daną
wycieczką”, tak jak miało to miejsce, w świetle przedstawionej przez Zamawiającego notatki
służbowej z dnia 23 września 2014 r., w przypadku usług świadczonych przez Odwołującego
na rzecz DPS w Gródku. Co istotne, w ocenie Izby, takie właśnie rozumienie zapisu
pkt 12.2.2 SIWZ zdaje się potwierdzać sam Odwołujący formułując zarzuty wobec treści
wykazów przedstawionych przez innych wykonawców, gdzie podnosi on, iż okresy realizacji
poszczególnych, wykazywanych przez tych wykonawców usług, jego zdaniem, nie trwały
wystarczająco długo. Potwierdza on tym samym, iż również dla niego było oczywistym,że Zamawiający oczekiwał przedstawienia mu usług, których okres realizacji będzie
wystarczająco długi, aby można było uznać, że wykonawca je przywołujący legitymuje się
wystarczającą wiedzą i doświadczeniem. Niezależnie od powyższego, Izba uznała, iż z treści
pkt 12.2.2 SIWZ nie wynika, aby Zamawiający oczekiwał, żeby wykonawcy przedstawili mu
usługi, przy realizacji których (każdej z nich z osobna) wykorzystywane było co najmniej
10 pojazdów, co zdaje się sugerować Odwołujący w zarzucie 2). W SIWZ zawarto wymóg,
aby we wszystkich wykazanych usługach (min. 5) wykorzystane zostało łącznie
10
samochodów
specjalistycznych.
Nie
byłoby
zatem
właściwym
przyjęcie,
iż każda z wykazywanych usług polegać miałaby na wykorzystaniu takiej liczby aut.
Takie
rozumienie
tegoż
warunku
potwierdza
sam
Odwołujący
przedstawiając
w obu wykazach (tak złożonym wraz z ofertą, jak i uzupełnionym) usługi, przy realizacji
których wykorzystane były dwa lub trzy samochody.
W przypadku zarzutu 3) twierdzenia Odwołującego oparte były wyłącznie na jednym
z możliwych, odwołującym się do regulacji kodeksu cywilnego, rozumieniu treści
pkt 12.2.2 SIWZ. Jak to już zostało wyłuszczone, Izba uznała, iż na gruncie postanowień
SIWZ przekazanej wykonawcom w toku postępowania możliwym jest przyjęcie
korzystniejszego dla tych wykonawców sposobu interpretacji powołanego zapisu,
tak jak uczynił to ostatecznie Zamawiający. Mając zaś na uwadze opis warunku takim,
jak rozumiał go Zamawiający, brak było podstaw, aby uznać, że usługi wskazane
przez
T.
F.
(w
uzupełnionym
wykazie,
pozycje
od
2
do
6),
czy też przez Przystępującego – przywołane w zarzucie 2) pozycje 1, 2, 3 i 6 uzupełnionego
wykazu – które trwać miały pełne 12 miesięcy kalendarzowych za niepotwierdzające
spełnienia przez tych Wykonawców warunku opisanego w pkt 12.2.2 SIWZ, a tym samym
za przemawiające za koniecznością wykluczenia ich z udziału w postępowaniu na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp.
W kontekście dokonanej przez Izbę wykładni zapisu pkt 12.2.2 SIWZ brak było również
podstaw, aby uznać, że Przystępujący w pozycjach nr 1 i 3 uzupełnionego wykazu wskazał
na usługi, przy realizacji których została wykorzystana zbyt mała liczba samochodów
specjalistycznych
(9
zamiast
wymaganych,
zdaniem
Odwołującego
min.
10).
Tak jak to zostało wskazane, w ocenie Izby liczba min. 10 aut odnosiła się łącznie
do wszystkich wykazywanych przez wykonawców usług, a w tym kontekście Odwołujący
nie formułował zarzutów.
W odniesieniu do usługi wskazanej w pozycji 5 obu wykazów (tak złożonego z ofertą,
jak i uzupełnionego), wobec której Odwołujący podnosił brak przedstawienia
przez Przystępującego odpowiednich referencji potwierdzających należyte jej wykonanie,
Izba uznała, iż w świetle faktu, iż odbiorcą tejże usługi był Zamawiający, zgodnie z § 1
ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów,
jakich
możeżądać
zamawiający
od
wykonawcy,
oraz
form,
w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231), zwanego dalej
rozporządzeniem w sprawie dokumentów, Przystępujący nie miał obowiązku przedstawiania
wraz z wykazem usług dokumentów, których brak podnosi Odwołujący.
Co do przywołanego w zarzucie 2) zobowiązania podmiotu udostępniającego własne zasoby
Przystępującemu (usługa z pozycji 4 uzupełnionego wykazu), które zostało opatrzone datą
po terminie składania ofert, sam Zamawiający oświadczył, iż nie zaliczył usługi
do której zobowiązanie to się odnosiło do zbioru usług potwierdzających spełnianie warunku
z pkt 12.2.2 SIWZ. Stąd brak było podstaw, aby uznać, że podnoszone przez Odwołującego
okoliczności mogły mieć wpływ na przyjęcie, że Zamawiający dopuścił się naruszenia
przepisów ustawy Pzp w omawianym tu zakresie. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała,
iż nie potwierdziły się zarzuty 1), 2) i 3).
W odniesieniu do zarzutów 4) i 5) Izba uznała, iż Odwołujący nie udowodnił, że twierdzenia
w tych zarzutach zawarte zasługują na uznanie. Izba rozstrzygając o ich zasadności
uwzględniła przytoczone przez Odwołującego orzecznictwo i poglądy w nim wyrażone.
Uznała jednakże, że stan faktyczny wypływający z przedstawionych Izbie dowodów,
wobec nieprzedstawienia przez Odwołującego wystarczających dowodów przeciwnych,
pozwalał Zamawiającemu przyjąć, iż Odwołujący winien zostać wykluczony z udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia z uwag na fakt złożenia nieprawdziwych informacji
mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Co istotne w rozpoznawanej sprawie, wobec przyznania tej okoliczności przez Odwołującego
w toku rozprawy przed Izbą, Izba uznała, iż nie było sporne między Stronami to,że Odwołujący w wykazie pojazdów złożonym wraz z ofertą przedstawił nieprawdziwe
informacje o dacie produkcji 10 spośród 15 wykazywanych pojazdów. Nie było też sporne to,że pojazdy wyprodukowane w roku wskazanym w wykazie pojazdów (informacja
nieprawdziwa) potwierdzałyby spełnianie opisanego w pkt 12.2.3 SIWZ warunku udziału
w postępowaniu, zaś pojazdy wyprodukowane w latach wskazanych w informacji
o wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu (rzeczywiste daty produkcji
pojazdów wskazanych w wykazie pojazdów złożonym przez Odwołującego) spełniania tegoż
warunku już nie potwierdzały. Co do tego, że informacje przedstawione przez Odwołującego
co najmniej mogły mieć wpływ na wynik prowadzonego przez Zamawiającego postępowania,
to, w ocenie Izby, Odwołujący nie podjął nawet próby wykazania stanu odmiennego.
Dla obu Stron treść opisu warunku była jasna, precyzyjna i jednolicie rozumiana –
nie było na tym polu wątpliwości interpretacyjnych. Dane o dacie produkcji pojazdów
wykazywanych były jednymi z tych, które rozstrzygały w świetle treści opisu warunku
z pkt 12.2.3 SIWZ o tym, czy pojazdy te odpowiadały wymaganiom Zamawiającego,
a tym samym o tym, czy wykonawca je przedstawiający potwierdził spełnianie warunku
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym. Ta z kolei okoliczność mogła
rozstrzygnąć o tym, czy Odwołujący, który przedstawił cenę korzystniejszą niż Przystępujący,
będzie mógł uzyskać zamówienie. Oczywistym jest zatem, że podanie przez Odwołującego
oświadczenia (wykazu pojazdów) zawierającego nieprawdziwe informacje mogło mieć wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Pamiętając o tym, iż Sąd Okręgowy
Warszawa-Praga w Warszawie w orzeczeniu wydanym w sprawie IV Ca 683/12 wskazał,
iż „jeżeli ze stanu faktycznego wynika, że wykonawca w dniu składania ofert działał w dobrej
wierze, to nie sposób uznać, iż jego celem było wprowadzenie Zamawiającego w błąd”, Izba
w rozpoznawanej sprawie uznała, że z przedstawionego jej materiału dowodowego
nie wynika, aby Zamawiający mógł mieć wątpliwości co do celowości działań podjętych
przez Odwołującego, a tym samym, aby mógł być zobowiązany do podejmowania
dodatkowych wyjaśnień na tym polu w oparciu o art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Odnosząc się
do przedstawionego przez Odwołującego oświadczenia złożonego w imieniu podmiotu
udostępniającego temu wykonawcy sporne pojazdy, to zauważyć należy, iż nie wynika
z jego treści, aby to ten podmiot wprowadził Odwołującego w błąd, czy też wyłączył swym
działaniem
możliwość
uznania
za
celowe
przedstawienia
przez
Odwołującego
nieprawdziwych informacji. W oświadczeniu tym mowa jest jedynie o wewnętrznych
relacjach, nieumiejscowionych w żaden sposób w czasie, między poszczególnymi działami
podmiotu udostępniającego pojazdy (dział transportu i sekretariat). Brak tam natomiast
nawet wzmianki o tym, iż podmiot ten przekazał, choćby przez niedbalstwo, Odwołującemu
nieprawdziwe dane o datach produkcji poszczególnych pojazdów wprowadzając tym tegoż
wykonawcę w błąd. Odwołujący nie wykazał również, że tak on sam, czy też choćby
przywołany w dokumentach złożonych wraz z ofertą podmiot trzeci udostępniający mu swój
potencjał techniczny, dysponowali innymi pojazdami, niewskazanymi w przedstawionym
Zamawiającemu wykazie, których to pojazdami dysponowanie pozwoliłoby Odwołującemu
wykazać spełnienie warunku opisanego w pkt 12.2.3 SIWZ. Jest to dodatkowa okoliczność,
która przemawia za uznaniem za mniej prawdopodobne tezy, że wykazanie tych właśnie
pojazdów przez Odwołującego było wynikiem jego błędu, omyłki, nie zaś celowym
działaniem zmierzającym do wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu
za pomocą informacji nieprawdziwych. Kierując się tak poczynionym ustaleniami Izba
uznała, że nie potwierdziły się zarzuty 4) i 5).
Także zarzuty 6), 7) i 8) Izba uznała za niezasługujące na uwzględnienie. Analiza stanowiska
Odwołującego wypływającego z odwołania i jego uzasadnienia pozwoliła Izbie przyjąć, iż nie
kwestionował on na tym etapie słuszności wezwania go do uzupełnienia wykazu usług
pismem
z
dnia
22
sierpnia
2014
r.
Pamiętając,
iż
granice
rozpoznania
przez Izbę odwołania wyznacza, w świetle art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, zakres zarzutów
zakreślony w tym właśnie odwołaniu, Izba uznała, iż wykraczają poza ten właśnie zakres
formułowane w toku rozprawy przed Izbą twierdzenia o należytym wykazaniu spełniania
przez Odwołującego warunku dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia za pomocą
wykazu złożonego wraz z ofertą tegoż wykonawcy. Na marginesie można jedynie zauważyć,
iż Odwołujący nie podjął nawet próby wykazania, że usługi wskazane w pozycjach
1, 2 i 3 wykazu usług złożonego wraz z jego ofertą były realizowane przez okres pełnych
12 miesięcy kalendarzowych, co było w świetle poczynionej przez Izbę wykładni
postanowień pkt 12.2.2 SIWZ konieczne do tego, aby uznać wykazywaną usługę
za spełniającą wymagania Zamawiającego.
W świetle oświadczenia złożonego przez Zamawiającego w toku rozprawy przed Izbą
zgodnie z którym o wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp zdecydowały ustalenia poczynione przez Zamawiającego
co do usługi wskazanej w pozycji trzeciej uzupełnionego wykazu usług (usługi z pozycji 1 i 2
tegoż wykazu usług Zamawiający uznał za odpowiadające jego wymaganiom
wyartykułowanym w pkt 12.2.2 SIWZ – analogiczne wnioski można było, wobec braku
wezwań do uzupełnienia w tym zakresie, wywieść w odniesieniu do usług z pozycji 4 i 5
wykazu przedstawionego wraz z ofertą Odwołującego), a także wobec uwzględnienia treści
uzasadnienia podjętej przez Zamawiającego decyzji o wykluczeniu Odwołującego, Izba
uznała, iż nie zostało wykazane, aby poprzez niedostateczne opisanie powodów, dla których
podjęta została taka właśnie decyzja, Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów
ustawy Pzp, w szczególności art. 92 ust. 1 pkt 3). Zamawiający w piśmie z dnia 24 września
2014 r. opisał poczynione przez siebie ustalenia, wskazał na podjęte działania,
które go do takich ustaleń doprowadziły, a także dokumenty, na których się oparł. Mając to
na uwadze Izba uznała, że brak było podstaw, aby przyjąć, iż wyłączona została po stronie
Odwołującego możliwość poznania motywów, którymi kierował się Zamawiający wykluczając
go z udziału w postępowaniu, a tym samym aby został on pozbawiony możliwości
skorzystania z przysługującego mu prawa do wniesienia odwołania.
Izba, uwzględniając całokształt stanowiska Odwołującego, uznała wskazanie na § 5
ust. 1 rozporządzenia w sprawie dokumentów w treści odwołania za oczywistą omyłkę,
przyjmując, iż zamiarem wykonawcy było przywołanie § 1 ust. 5 tegoż rozporządzenia –
wskazanie na ten przepis i jego treść w uzasadnieniu odwołania zostało również zawarte.
Jednakże, tak w odwołaniu, jak i w toku rozprawy przed Izbą, nie zostało jednak
przez Odwołującego opisane, na czym miałoby polegać naruszenie przez Zamawiającego
powołanego przepisu. W uzasadnieniu odwołania wskazano jedynie na to, iż Zamawiający
zaniechał zastosowania powołanego przepisu w postępowaniu przez niego prowadzonym.
Twierdzeniu temu przeczy w oczywisty sposób treść notatki służbowej sporządzonej
w dniu 23 września 2014 r. przez M. M., zgodnie z którą Zamawiający podjął działania
zmierzające do wyjaśnienia powziętych przez siebie wątpliwości w bezpośrednim kontakcie z
wystawcą przedstawionych mu referencji. Mając to na uwadze, Izba uznała,
iż nie potwierdził się zarzut stawiany przez Odwołującego.
Uwzględniając dokonaną przez Izbę wykładnię zapisu pkt 12.2.2 SIWZ, a także przyjmując
za należycie udowodnione ustalenia poczynione przez Zamawiającego odnoszące się
do usług świadczonych przez jednego z konsorcjantów (ustaleniom tym nie przeczył nawet
Odwołujący, twierdząc jedynie, że usługi świadczone okazjonalnie mogłyby zostać uznane
za potwierdzające spełnianie warunku dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia),
skład orzekający uznał, iż nie potwierdził się zarzut bezpodstawnego wykluczenia z udziału
w postępowaniu Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp.
Zasadnie, w ocenie Izby, Odwołujący podnosił naruszenie przez Zamawiającego przepisów
przywołanych w zarzutach 9) i 10). Nie bez znaczenia dla takiego właśnie rozstrzygnięcia
pozostawało oświadczenie złożone przez Zamawiającego w toku posiedzenia Izby
z udziałem Stron o uznaniu tych właśnie zarzutów, obok zarzutu 11), za zasadnie
przez Odwołującego podnoszone. Oświadczenie to zostało w toku rozprawy przed Izbą
poparte argumentami mającymi przemawiać za koniecznością odrzucenia oferty złożonej
przez Przystępującego. W rozpoznawanej sprawie brak było podstaw, aby złożone
przez Przystępującego w toku posiedzenia Izby z udziałem Stron oświadczenie o odmiennej
ocenie zasadności zarzutów 9), 10) i 11) uznać można było za wiążący Izbę sprzeciw wobec
„częściowego” uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu.
Izba stanęła na stanowisku, iż zgodnie z art. 186 ustawy Pzp wniesienie sprzeciwu
w postępowaniu odwoławczym możliwe jest jedynie wobec uwzględnienia w całości
zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Tymczasem w rozpoznawanym przypadku
Zamawiający uwzględnił jedynie trzy z łącznie jedenastu zarzutów podniesionych
w odwołaniu, w odniesieniu zaś do pozostałych stał na stanowisku, iż nie zasługują one
na uwzględnienie. Mając to na uwadze, Izba postanowiła rozpoznać w toku rozprawy
odwołanie wniesione w sprawie KIO 2052/14 w całości, uznając jednocześnie, iż zgłoszenie
sprzeciwu wobec uwzględnienia trzech tylko zarzutów nie jest prawnie dopuszczalne.
Podobnie Izba w sprawach: KIO 2482/12, KIO 302/12, czy też KIO 1602/12, KIO 1607/12,
KIO 1613/12, KIO 1616/12, KIO 1617/12, KIO 1618/12.
Jak zasadnie to zauważyła Izba w orzeczeniu KIO 1353/13: „Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża interesowi lub narusza interes,
innego przedsiębiorcy lub klienta. Za czyn nieuczciwej konkurencji uznaje się każde
zachowanie rynkowe, któremu można przypisać cechy nieuczciwej konkurencji wskazane
w ustawie. Zakaz zmów przetargowych wprowadza art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie
konkurencji i konsumentów, zakazując pomiędzy wykonawcami ustaleń których celem lub
skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji
na rynku właściwym, polegających w szczególności na uzgadnianiu warunków składanych
ofert, zakresu prac lub ceny. Opierając się na stanowisku Sądu Najwyższego wyrażonym
w wyroku z 9 sierpnia 2006r. (sygn. akt III SK 6/06), w którym stwierdzono, że: «przedstawienie bezpośredniego dowodu na zaistnienie porozumienia ograniczającego
konkurencję jest praktycznie niemożliwe», Izba uznała za wiarygodne i wystarczające
dla stwierdzenie istnienia niedozwolonego porozumienia między wykonawcami dowody i
twierdzenia przedstawione przez odwołującego. Wielokrotnie w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej wyrażany był pogląd, że istnienie zmowy przetargowej powinno być oceniane
po rezultatach i skutkach działań oraz mając na uwadze wszystkie okoliczności sprawy.”
Także w tym postępowaniu Izba uznała, iż ustalenie dopuszczenia sie przez wykonawców
niedozwolonych, w świetle przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, praktyk możliwe
jest również, z uwagi na dostrzeżoną przez Sąd Najwyższy w powołanym orzeczeniu
specyfikę tych spraw, na podstawie dowodów pośrednich – „wobec braku bezpośrednich środków dowodowych co do zawarcia porozumienia (...), konieczne stało się
w postępowaniu sądowym konstruowanie domniemań faktycznych”. Jak słusznie zauważyła
Izba w innym orzeczeniu: „udowodnienie zaistnienie zmowy przetargowej, siłą rzeczy,
w większości przypadków opierało się będzie na dowodach i okolicznościach wskazujących
na powyższe pośrednio (posługując się terminologią prawno-karną, na tzw. poszlakach).
Tym samym na podstawie nagromadzenia pewnych wykazanych faktów, które wystąpią
w odpowiednich wadze i ilości, można przyjąć i wywnioskować, istnienie faktów innych –
w tym przypadku zaistnienia nielegalnego porozumienia wykonawców umawiających się,
co do swojego udziału w przetargu i kształtu swoich ofert. Powstaje więc w ten sposób
domniemanie faktyczne wystąpienia zmowy przetargowej i naruszenia konkurencji
w postępowaniu, stanowiące podstawę do orzeczenia powyższego”.
Uwzględniając powyższe, a także mając na uwadze przedstawiony przez Strony materiał
dowodowy, jak również zgodne stanowiska Stron, za udowodnione Izba uznała okoliczności
podnoszone przez Strony, tak w odwołaniu, jak i w toku rozprawy przed Izbą, istnienia
wzajemnych powiązań organizacyjnych i gospodarczych wykonawców: Przystępującego i T.
F. z podmiotami udostępniającymi każdemu z nich swe zasoby. Izba uwzględniła przy tym
m.in. to, że:
−
podmiotami udostępniającymi swoje zasoby obu wykonawcom były osoby fizyczne
prowadzące działalność gospodarczą, będące jednocześnie wspólnikami spółki –
Przystępującego – i pełniące w tej spółce funkcje w zarządzie, a zatem organie spółki,
który podejmuje decyzję m.in. o warunkach, na jakich składane są oferty przez spółkę –
Przystępującego,
−
wykonawca: T. F. i jeden z podmiotów udostępniających mu swoje zasoby
tj. M. F. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą MF Trans Usługi Transportowe
M. F. w Otwocku w ogólnodostępnym rejestrze mają wpisany ten sam adres głównego
miejsca wykonywania działalności, co znajduje też swe potwierdzenie w pieczęciach
firmowych, którymi opatrzyli oni przedstawione przez siebie oświadczenia i dokumenty,
−
zaistniałą
w
toku
postępowania
o
udzielenie
zamówienia
prowadzonego
przez Zamawiającego sekwencję zdarzeń – przedstawienie przez obu wykonawców
ofert (różniących się ceną o blisko 6 mln zł, co podnosił Zamawiający), które wymagały
wezwania każdego z nich do uzupełnienia odpowiednich oświadczeń lub dokumentów,
a następnie, już po poznaniu innych ofert w tym postępowaniu złożonych, uzupełnienie
tychże
dokumentów
w
taki
sposób,że
koniecznym
było
wykluczenie
przez Zamawiającego tego z nich, którzy przedstawił tańszą z ofertę.
Okoliczności sprawy wskazują na to, że powiązani ze sobą organizacyjnie i gospodarczo
wykonawcy, świadomie wykorzystali procedurę opisaną w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
do doprowadzenia Zamawiającego do takiej sytuacji, w której byłby on zmuszony wybrać
ofertę tego z nich, który zaoferował cenę o blisko 6 milionów złotych droższą. Takie
postępowanie należy ocenić, jako sprzeczne z dobrymi obyczajami, mające na celu
uzyskanie korzyści w sferze gospodarczej. Kooperując wykonawcy ci, poprzez swoje celowe
działanie w toku postępowania o udzielenie zamówienia, wpłynęli na podjęcie
przez zamawiającego decyzji o wyborze droższej oferty. Słusznym wydaje sie przytoczenie
znajdującego zastosowanie również w tym postępowaniu poglądu wyrażonego przez Izbę
w sprawie KIO 1353/13, iż takie działanie wykonawców prowadzi również do „ograniczenia
konkurencji pomiędzy sobą, która winna być niewątpliwie podstawowym celem działania
wykonawców, ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego”. Podobnie,
jak w przywołanym orzeczeniu, tak i w rozpoznawanej sprawie, Izba uznała, że „zamiar i cel
porozumienia zawartego pomiędzy (...) [wykonawcami] wynika z całokształtu okoliczności
związanych ze złożeniem ofert a także działaniami podjętymi w toku procedury o zamówienie
publiczne.” W świetle przedstawionych przez Odwołującego dowodów, a także przyznania
przez Zamawiającego określonych faktów, Izba uznała, że wykazane zostało,
iż w rozpoznawanej sprawie doszło do sytuacji, w której istniejące pomiędzy wykonawcami
powiązania wywarły wpływ na podejmowane przez nich działania, co z kolei doprowadziło
do naruszenia przez nich zasady uczciwej konkurencji.
Tym samym oferty złożone przez obu wykonawców, tak Przystępującego, jak i T. F., winny
zostać przez Zamawiającego odrzucone, co słusznie podnosił Odwołujący.
Wobec tego, że wykonawca T. F. został przez Zamawiającego wykluczony
z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, Izba uznała, iż zaniechanie przez niego
odrzucenia złożonej przez tegoż wykonawcę oferty nie stanowi naruszenia przepisów,
które mogłyby mieć wpływ na wynik postępowania, albowiem powołany wykonawca został
już przez Zamawiającego skutecznie wyłączony z grona podmiotów, których oferta mogłaby
zostać uznana za najkorzystniejszą.
Uwzględniając powyższe, w szczególności przesądzenie o istnieniu ciążącego
na Zamawiającym obowiązku odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego, Izba
uznała, mając przy tym również na uwadze fakt uwzględnienia przez Zamawiającego całości
zarzutów przedstawionych w odwołaniu wniesionym w sprawie KIO 2050/14, że zasadnym
jest zarzut 11), gdzie Odwołujący twierdził, iż bezpodstawnie Zamawiający traktuje
jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez Przystępującego i do jej treści odnosi
podejmowane przez siebie czynności.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba wzięła w szczególności
pod uwagę przepis § 3 pkt 2) powołanego rozporządzenia, zgodnie z którym uzasadnione
koszty strony postępowania odwoławczego ustala się na podstawie rachunków
przedłożonych do akt sprawy. Mając na uwadze fakt, iż Odwołujący przedłożył odpowiednie
rachunki, Izba uwzględniła zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 1) powołanego rozporządzenia jego
wniosek o obciążenie Zamawiającego poniesionymi przez niego kosztami wynagrodzenia
pełnomocnika.
Przewodniczący: ……………………………
Członkowie:
……………………………
……………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: Miastu Stołecznemu
Warszawa unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia, unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
a następnie powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenie
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) oferty złożonej
przez wykonawcę: MKM Trans sp. z o.o. w Warszawie z uwagi na fakt,
iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego:
Miasto Stołeczne Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Samodzielny Zespół
Publicznych Zakładów Lecznictwa Otwartego Warszawa-Wawer w Warszawie
oraz B. I. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą B. I. P.H.U. w
Zwoleniu tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego:
Miasta Stołecznego Warszawa, na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Samodzielny
Zespół Publicznych Zakładów Lecznictwa Otwartego Warszawa-Wawer
w Warszawie oraz B. I. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą B. I.
P.H.U.
w
Zwoleniu
kwotę
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
obejmującą koszty wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………
Członkowie:
……………………………
……………………………
Sygn. akt:
KIO 2052/14
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizację zadania: „Świadczenie specjalistycznych usług przewozowych dla osób
niepełnosprawnych na terenie m.st. Warszawy oraz w przypadku leczenia lub rehabilitacji
osób niepełnosprawnych w obszarze do 20 km od granic m.st Warszawy” zostało wszczęte
przez
Miasto
Stołeczne
Warszawa,
zwane
dalej
Zamawiającym.
Ustalona
przez
Zamawiającego
wartość
zamówienia
przekraczała
kwoty
określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą
Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej (2014/S 130-232658) w dniu 10 lipca 2014 r.
W dniu 3 października 2014 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów Lecznictwa Otwartego Warszawa-Wawer
w Warszawie oraz B. I. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą B. I. P.H.U. w
Zwoleniu, zwanych dalej łącznie Odwołującym.
Odwołujący zamknął sformułowane przez siebie zarzuty w jedenastu kolejnych punktach –
zarzucał on Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) „art. 91 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 22 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i
3 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej bez oparcia o
warunek doświadczenia i potencjału technicznego określony w siwz i wybór oferty
wykonawcy, który nie spełnił tych warunków i nie został wybrany zgodnie z przepisami
ustawy,
co w konsekwencji stanowiło naruszenie zasady konkurencji i równego traktowania
wykonawców”,
2) „art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp poprzez brak wykluczenia wykonawcy, którego oferta
została wybrana jako najkorzystniejsza, mimo, iż wykonawca MKM Trans sp. z o.o.
nie wykazał spełniania warunków doświadczenia i potencjału technicznego
wymaganego przez Zamawiającego”,
W odniesieniu do zarzutów 1) i 2) Odwołujący twierdził, iż Zamawiający w sposób
nieprawidłowy, nieodpowiadający regułom znajdującym oparcie w art. 112 kodeksu
cywilnego, ustalił okresy, w jakich wykonawca MKM Trans sp. z o.o. wykazał doświadczenie
mające potwierdzać spełnianie warunku dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenie
opisanego w pkt 12.2.2 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ). Uważał on,
iż w uzupełnionym przez powołanego wykonawcę wykazie usługi wskazane w pozycjach 1,
2, 3 i 6 były realizowane przez okres 12 miesięcy bez jednego dnia. Podobne zastrzeżenia
zgłaszał on wobec usług z pozycji 2, 4 i 1 (w przypadku tej ostatniej usługi wskazywał
aż na 14 dni) z wykazu złożonego wraz z ofertą. W odniesieniu do usługi wskazanej
w pozycji 5 obu wykazów (tak złożonego z ofertą, jak i uzupełnionego) podnosił brak
przedstawienia odpowiednich referencji. W odniesieniu do usług z pozycji 1 i 3
z uzupełnionego wykazu, twierdził, iż przy jej realizacji zostało wykorzystana zbyt mała liczba
samochodów specjalistycznych (9 zamiast jego zdaniem wymaganych 10). Podnosił on
również, że zobowiązanie podmiotu udostępniającego własne zasoby wykonawcy (usługa
z pozycji 4 uzupełnionego wykazu), zostało podpisane już po terminie składania ofert,
a tym samym nie mogło zostać uwzględnione przez Zamawiającego.
3) „art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp poprzez brak wykluczenia wykonawcy T. F., mimo, iż
nie wykazał spełniania warunków doświadczenia i potencjału technicznego
wymaganego przez Zamawiającego”,
W odniesieniu do zarzutu 3), Odwołujący twierdził, iż Zamawiający wykluczając wykonawcę
T.
F.
z
udziału
w
postępowaniu
o
udzielenie
zamówienia
nie
dostrzegł,że żadna z usług wskazanych tak w wykazie przedstawionym wraz z ofertą,
jak i uzupełnionym w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, nie były realizowane
przez odpowiedni, wymagany w pkt 12.2.2 SIWZ okres – w odniesieniu do każdej
z wykazanych przez tego wykonawcę usług twierdził on, iż były one realizowane przez okres
12 miesięcy bez jednego dnia.
4) „art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego i nieuprawnione
uznanie, iż Odwołujący złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć
wpływ na wynik prowadzonego postępowania”,
5) „art. 26 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp ewentualnie art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7
ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień
odnośnie prawdziwości informacji złożonych ewentualnie w dalszej kolejności
zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów, to jest wykazu pojazdów”,
W odniesieniu do zarzutów 4) i 5) Odwołujący, choć przyznawał, iż informacje przez niego
przedstawione były informacjami nieprawdziwymi, zarzucał Zamawiającemu, iż ten zaniechał
przeprowadzenia procedur przewidzianych w art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp. Twierdził,
iż Zamawiający nie wykazał, aby działanie Odwołującego było świadome i celowe, czy też
aby miało ono wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania.
6) „art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego i nie mające
uzasadnienia prawnego i faktycznego uznanie, iż Odwołujący nie spełnił warunków
udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 12.2.2 SIWZ”,
7) „art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp oraz art. 92 ust 1 pkt 3 ustawy Pzp, oba przepisy
w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez brak podania uzasadnienia faktycznego
wykluczenia Odwołującego z postępowania”,
8) „§ 5 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231), zwane dalej
Rozporządzeniem [w sprawie dokumentów] w zw. z art. 9 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez jego niezastosowanie w przypadku powzięcia wątpliwości co do treści wykazu
usług czy referencji przedłożonych przez Odwołującego”,
W odniesieniu do zarzutów 6), 7) i 8) Odwołujący twierdził, iż podane przez Zamawiającego
uzasadnienie decyzji o wykluczeniu go z udziału w postępowaniu było niewystarczające
w świetle przytoczonych przez niego przepisów ustawy Pzp – Zamawiający ograniczył się
bowiem, tytułem przykładu – zdaniem Odwołującego, jedynie do usługi wskazanej w pozycji
3 uzupełnionego przez Odwołującego wykazu, uznając bezpodstawnie, że usługa ta
nie odpowiada wymaganiom określonym w pkt 12.2.2 SIWZ. Stał on na stanowisku,
iż tak dokonana przez Zamawiającego ocena jest dla niego krzywdząca i nie uwzględnia
udzielonych przez niego wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie ze strony Zamawiającego.
Na
marginesie
Odwołujący
dodawał
jednocześnie,że
pozbawionym
podstaw
było twierdzenie Zamawiającego, że usługa świadczona okazjonalnie, na podstawie
pojedynczych zleceń nie odpowiadała świadczeniu usługi w sposób ciągły. Zauważał
przy tym, iż Zamawiający nie wskazywał w SIWZ na stopień częstotliwości świadczenia
usługi.
9) „art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7) i ust. 2 ustawy z dnia 16
lutego 2097 roku o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50 poz. 331 z późn.
zm.), zwaną dalej ustawą o o.k.k. w zw. z art. 3 ust. 1, art. 15 ust. 1 pkt 5) ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153,
poz. 1503 z późn. zm.), zwaną dalej ustawą o z.n.k., w zw. z art. 58 § 1 i 2 kodeksu
cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawców: T. F. i MKM Trans sp. z o.o. mimo, iż ich złożenie stanowiło czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
to jest uzgodnienie przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu warunków
składanych ofert, w szczególności zakresu prac oraz ceny oraz działanie mające na celu
wymuszenie na klientach wyboru (w tym przypadku na Zamawiającym) jako kontrahenta
określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom
trzecim wymuszenie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy”,
10) „art. 89 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 i 2 kodeksu cywilnego
w zw. z art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7) i ust. 2 ustawy o o.k.k.
w zw. z art. 3 ust. 1, art. 15 ust. 1 pkt 5) ustawy o z.n.k. poprzez zaniechanie odrzucenia
ofert wykonawców T. F. i MKM Trans sp. o.o., mimo, iż ich złożenie jest nieważne na
podstawie odrębnych przepisów, to jest ich złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji,
to
jest
uzgodnienie
przez
przedsiębiorców
przystępujących
do przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac oraz ceny oraz
działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru (w tym przypadku
na Zamawiającym) jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie
warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszenie zakupu towaru lub usługi
u określonego przedsiębiorcy (...)a jednocześnie złożenie oferty przez wykonawców T.
F. i MKM Trans sp. z o.o. stanowi działanie nakierowane na ominięcie przepisów ustawy
Pzp,
w
szczególności
możliwości
złożenia
jednej
oferty,
a także dochowania zasad uczciwej konkurencji”,
11) „art. 93 ust. 1 pkt 4 poprzez jego zastosowanie, podczas gdy najdroższa oferta wybrana
jako najkorzystniejsza nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu,
a w konsekwencji unieważnienie postępowania jest pozbawione podstaw oraz art. 93
ust. 1 pkt 4) w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp poprzez uznanie, że cena oferty
najkorzystniejszej przekracza kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć
na
sfinansowanie
zamówienia,
traktując
ofertę
MKM
Trans
sp.
o.o.
jako najkorzystniejszą, mimo, iż oferta Odwołującego jest najkorzystniejsza i nie podlega
odrzuceniu”,
W odniesieniu do zarzutów 9), 10) i 11) Odwołujący twierdził, iż okoliczności faktyczne
zaistniałe w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówieniaświadczą o dopuszczeniu się przez wykonawcę MKM Trans sp. z o.o. i wykonawcę T. F.
czynu nieuczciwej konkurencji, tj. działanie w warunkach zmowy, w celu uzyskania
zamówienia przez wykonawcę MKM Trans sp. z o.o., którego oferta była droższa o blisko
6 milionów złotych. Wskazywał on przy tym, na wzajemne powiązanie organizacyjne i
gospodarcze tych wykonawców z podmiotami udostępniającymi każdemu z nich swe
zasoby. Odwoływał się on również do sposobu uzupełniania przez każdego z tych
wykonawców
dokumentów
mających
potwierdzać
spełnianie
warunków
udziału
w postępowaniu.
Mając na uwadze podniesione zarzuty Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia,
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a następnie powtórzenia
czynności badania i oceny ofert, wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy: MKM
Trans sp. o.o. oraz wykonawcy: T. F., a także odrzucenia ofert przez nich złożonych oraz
uznania za najkorzystniejszą oferty złożonej przez Odwołującego.
W dniu 9 października 2014 r. Prezesowi Izby zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego doręczył wykonawca: MKM Trans sp. z o.o.
w Warszawie, zwany dalej Przystępującym lub uczestnikiem postępowania.
Zamawiający w toku posiedzenia Izby z udziałem Stron i uczestnika postępowania
oświadczył, iż uwzględnia zasadność zarzutów podniesionych w punkach 9), 10) i 11)
odwołania, w pozostałym zaś zakresie wnosi o oddalenie odwołania.
Skład orzekający Izby wykluczył to, aby spełniona została którakolwiek z przesłanek
odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania,
na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk
stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumenty przekazane
przez Zamawiającego w sprawach KIO 2050/14 i KIO 2052/14, a także wnioskowane
przez Zamawiającego dokumenty, złożone w sprawie o sygn. akt KIO 1942/14, jak również
oświadczenie
złożone
wraz
z
odwołaniem,
a
także
SIWZ
przedstawioną
przez Zamawiającego w toku rozprawy przed Izbą.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba ustaliła,że zgodnie z pkt 12.2.2 SIWZ Zamawiający wymagał, aby na potwierdzenie spełniania
warunku dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia wykonawcy wykazali,że w odpowiednim okresie (ostatnie trzy lata przed upływem terminu składania ofert)
„należycie świadczyli bądź świadczą przez okres co najmniej 12 miesięcy min. 5 usług,
o łącznej wartości świadczeń nie mniejszej niż 750 tysięcy złotych brutto, polegających
na przewozie osób niepełnosprawnych, łącznie co najmniej 10 samochodami
specjalistycznymi
–
dostosowanymi
do
przewozu
osób
niepełnosprawnych”.
Zgodnie z pkt 13.2.1.c) i d) SIWZ wykonawcy zobowiązani byli przedstawić na potwierdzenie
spełniania tegoż warunku wykaz usług, sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik
nr 3 do SIWZ, oraz dowody potwierdzające, że usługi wykazywane wykonane zostały
należycie. W załączniku nr 3 do SIWZ przygotowanym w formie tabeli Zamawiający
oczekiwał podania w odniesieniu do każdej z wykazywanych usług m.in. informacji o ilości
specjalistycznych samochodów wykorzystywanych w ramach jednej umowy, czy też podania
wartości wykonanej usługi, przy czym „w przypadku usług nadal wykonywanych” oczekiwał
on podania wartości „już zrealizowanych świadczeń w ramach wykazanego kontraktu”.
W pkt 12.2.3 SIWZ Zamawiający wymagał, aby na potwierdzenie spełniania warunku
dotyczącego dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym wykonawcy wykazali,że dysponują co najmniej 15 pojazdami specjalistycznymi do przewozu osób
niepełnosprawnych, wyprodukowanymi nie wcześniej niż 6 lat przed pierwszym planowanym
podstawieniem pojazdów przypadającym na dzień 1 stycznia 2015 r., z których każdy
spełniać musiał określone w tym punkcie szczegółowe wymagania. Zgodnie z pkt 13.2.1.e)
SIWZ wykonawcy zobowiązani byli przedstawić na potwierdzenie spełniania tegoż warunku
wykaz pojazdów, sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do SIWZ.
W załączniku nr 4 do SIWZ przygotowanym w formie tabeli Zamawiający oczekiwał podania
w odniesieniu do każdego z wykazywanych pojazdów m.in. informacji o jego marce,
numerze rejestracyjnym i dacie produkcji.
Zgodnie z pkt 8 SIWZ zamówienie miało zostać zrealizowane w terminie od dnia 1 stycznia
2015 r. do dnia 31 grudnia 2020 r. W świetle postanowień § 4 wzoru umowy, stanowiącego
załącznik nr 7 do SIWZ, wykonawca miał otrzymywać wynagrodzenie w okresach
miesięcznych.
Przed upływem terminu składania ofert, który zgodnie z pisemnym protokołem postępowania
upłynął w dniu 19 sierpnia 2014 o godz. 12:00, Zamawiającemu swoje oferty złożyło czterech
wykonawców: Odwołujący, Przystępujący, T. F. oraz M. W. .
Wykonawca T. F. złożył wraz z ofertą wykaz usług, mający potwierdzać spełnienie przez
niego warunku dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia, w którym znalazło się
wskazanie na pięć usług.
W
ocenie
Zamawiającego,
wświetle
przedstawionych
mu
informacji,żadna
z przedstawionych w powołanym wykazie usług nie odpowiadała wymogom określonym
w pkt 12.2.2 SIWZ, stąd też pismem z dnia 22 sierpnia 2014 r. wezwał on tegoż wykonawcę
do uzupełnienia dokumentów, o których mowa w pkt 13.2.1.c) i d) SIWZ.
T.
F.
w
odpowiedzi
na
powołane
wezwanie
przedstawił
Zamawiającemu
wraz z pismem z dnia 26 sierpnia 2014 r. nowy wykaz usług zawierający wskazanie
na 6 usług, przy czym wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie
wykazywanych usług przedstawił również trzy zobowiązania do oddania mu do dyspozycji
zasobów podmiotu trzeciego. Wystawcami tych zobowiązań byli odpowiednio: M. K.
prowadzący działalność pod firmą Przewóz Osób M. K. w Konstancinie-Jeziornie (data
wystawienia: 18 sierpnia 2014 r.), M. F. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą MF
Trans Usługi Transportowe M. F. w Otwocku (data wystawienia: 26 sierpnia 2014 r.) oraz M.
S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą GAMA – M. S. w Warszawie (data
wystawienia:
26 sierpnia 2014 r.).
Przystępujący złożył wraz z ofertą wykaz usług, mający potwierdzać spełnienie przez niego
warunku dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia, w którym znalazło się wskazanie
na pięć usług. W odniesieniu do usługi wskazanej w powołanym wykazie na pozycji piątej,
w przypadku której odbiorcą był Zamawiający, Przystępujący nie przedstawił dowodów jej
należytego wykonania.
W ocenie Zamawiającego, w świetle przedstawionych mu informacji, usługi przedstawione
w powołanym wykazie usług w pozycjach 1, 3 i 4 nie odpowiadały wymogom określonym
w pkt 12.2.2 SIWZ, stąd też pismem z dnia 22 sierpnia 2014 r. wezwał on tegoż wykonawcę
do uzupełnienia dokumentów, o których mowa w pkt 13.2.1.c) i d) SIWZ.
W odpowiedzi na to wezwanie Przystępujący przedstawił Zamawiającemu wraz z pismem
z dnia 27 sierpnia 2014 r. nowy wykaz usług zawierający wskazanie na 6 usług,
przy czym wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie wykazywanych usług
przedstawił również zobowiązanie do oddania mu do dyspozycji zasobów podmiotu trzeciego
(usługa wskazana na pozycji 4 uzupełnionego wykazu), którego wystawcą był M. F.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą MF Trans Usługi Transportowe M. F. w
Otwocku (data wystawienia: 26 sierpnia 2014 r.).
Odwołujący złożył wraz z ofertą wykaz usług, mający potwierdzać spełnienie przez niego
warunku dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia, w którym znalazło się wskazanie
na pięć usług. Przedstawił on również Zamawiającemu wykaz pojazdów zawierający
wskazanie na 15 pojazdów, w tym także na ich markę, numer rejestracyjny oraz datę
produkcji. Spośród pojazdów wskazanych na pierwszych 10 pozycjach powołanego wykazu,
pierwszy miał zostać wyprodukowany w roku 2010, pozostałe zaś w roku 2009.
Wraz z wykazem pojazdów Odwołujący przedstawił też zobowiązanie podmiotu trzeciego
(Wojewódzkiej Stacji Pogotowia Ratunkowego i Transportu Sanitarnego „MEDITRANS”
Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w Warszawie) do oddania mu
do dyspozycji pojazdów o wyraźnie wskazanych numerach rejestracyjnych (przywołanych
w pozycji od 1 do 10 wykazu pojazdów złożonego wraz z ofertą Odwołującego).
W ocenie Zamawiającego, w świetle przedstawionych mu informacji, usługi przedstawione
w powołanym wykazie usług w pozycjach 1, 2 i 3 nie odpowiadały wymogom określonym
w pkt 12.2.2 SIWZ, stąd też pismem z dnia 22 sierpnia 2014 r. wezwał on tegoż wykonawcę
do uzupełnienia dokumentów, o których mowa w pkt 13.2.1.c) i d) SIWZ.
W odpowiedzi na to wezwanie Odwołujący przedstawił Zamawiającemu wraz z pismem
z dnia 27 sierpnia 2014 r. nowy wykaz usług obejmujący 3 usługi. W pozycji 3 tegoż wykazu
znalazło
się
wskazanie
na
„transport
osób
niepełnosprawnych”,świadczony
z wykorzystaniem 2 pojazdów specjalistycznych, o wartości 70 tysięcy złotych, realizowany
od „01.01.2003 do nadal” na rzecz Domu Pomocy Społecznej w Gródku.
Zgodnie z załączonym do wykazu poświadczeniem wystawionym przez odbiorcę (Dom
Pomocy Społecznej w Gródku) jeden z konsorcjantów świadczył na jego rzecz „usługi
w zakresie przewozów, w tym osób niepełnosprawnych. Wartość dotychczas wykonanej
usługi wynosi 70 000,00 zł”.
Zamawiający pismem z dnia 4 września 2014 r., przesłanym zgodnie z pisemnym
protokołem postępowania w dniu 11 września 2014 r., poinformował Wykonawców
o wykluczeniu M. W. z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz o uznaniu za
najkorzystniejszą oferty złożonej przez T. F..
Pismem z dnia 15 września 2014 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia
m.in. tego, czy wskazany w pozycji 3 uzupełnionego wykazu transport osób
niepełnosprawnych „odbywał się w ramach jednego kontraktu realizowanego od 01.01.2003
r.? Jeśli nie to jaki jest termin realizacji poszczególnych kontraktów (data rozpoczęcia i
zakończenia, podać dzień, miesiąc, rok) i jaka jest wartość każdego kontraktu z osobna? –
wymienić tylko te które trwały co najmniej 12 miesięcy. Czy załączona do wykazu referencja
wystawiona przez Dom Pomocy Społecznej w Gródku dotyczy kontraktu na przewóz osób
niepełnosprawnych, który był świadczony przez okres co najmniej 12 miesięcy? Proszę
o wskazanie którego z wymienionych kontraktów dotyczy?”
W odpowiedzi na powołane wezwanie, Odwołujący w piśmie z dnia 18 września 2014 r.
wyjaśnił co następuje: „Transport osób niepełnosprawnych na rzecz Domu Pomocy
Społecznej w Gródku świadczony był w okresie od 1.09.2011 do 31.07.2014 na kwotę usługi
69 000,00. Jest to wartość poniżej 14.000 tys. euro. Końcówka usługi realizowana w poz. 3
stanowi globalną wartość usługi realizowanej w okresie 3 lat od daty złożenia oferty”.
W aktach postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego przez Zamawiającego
znalazła się notatka służbowa sporządzona w dniu 23 września 2014 r. przez M. M. –
Naczelnika Wydziału Pomocy Osobom Niepełnosprawnym Biura Pomocy i Projektów
Społecznych Urzędu Miasta Stołecznego Warszawy, a zarazem członka komisji
przetargowej. Jej treść potwierdzała przeprowadzenie dwukrotnej rozmowy telefonicznej
(w dniu 19 i 22 września 2014 r.) z dyrektorem DPS w Gródku, w trakcie której ten
oświadczyć miał, iż B. I. współpracuje od lat z DPS, jednak żadna umowa
„nie miała konieczności trwania co najmniej 12 miesięcy, gdyż każdorazowo były
podpisywane odrębne – pojedyncze umowy na świadczenie usług przewozowych
związanych z daną wycieczką, wyjazdem itp. organizowanym dla mieszkańców DPS
w Gródku”. Zawarte zostało tam również oświadczenie o przesłaniu w dniu 19 września 2014
r. zapytania skierowanego do DPS w Gródku, które do dnia sporządzenia notatki pozostało
bez odpowiedzi.
Pismem z dnia 22 września 2014 r. Zamawiający poinformował Wykonawców
o unieważnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 11 września 2014 r. Kolejnym
pismem, z dnia 24 września 2014 r., powiadomił on Wykonawców o wykluczeniu z udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia: M. W., T. F. (z uwagi na przedstawienie przez
niego dwóch zobowiązań podmiotów trzecich udostępniających mu swój potencjał – usługi z
pozycji 1, 4, 5 i 6 uzupełnionego wykazu – wystawionych po upływie terminu składania ofert)
oraz Odwołującego (z uwagi na podanie przez tego wykonawcę nieprawdziwych informacji o
datach produkcji udostępnionych mu 10 pojazdów oraz z uwagi na nieprzedstawienie przez
niego
potwierdzenia
5
usług
odpowiadających
wymaganiom
z pkt 12.2.2 SIWZ – Zamawiający uznał, iż usługa z pozycji 3 uzupełnionego wykazu
nie spełnia warunków minimalnych określonych w SIWZ) oraz o uznaniu za najkorzystniejszą
oferty złożonej przez Przystępującego, a także o unieważnieniu postępowania o udzielenie
zamówienia, z uwagi na fakt, iż cena oferty najkorzystniejszej przewyższała kwotę,
którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Wobec tych działań Zamawiającego Odwołujący wniósł odwołanie.
Izba, kierując się przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, odwołanie wniesione
przez Odwołującego rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych i popieranych w toku
postępowania odwoławczego.
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz
zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających kognicji Izby, doszedł
do przekonania, iż niektóre z zarzutów sformułowanych przez Odwołującego znajdują
oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie,
jako takie, zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba uznała, iż wobec faktu unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej z dnia 11 września 2014 r. i dokonania przez Zamawiającego ponownego
badania i oceny ofert, którego wyniki zostały zakomunikowane Wykonawcom pismem z dnia
24 września 2014 r., uwzględniając przy tym, że rozpoznawane odwołanie wniesione zostało
w dniu 3 października 2014 r., brak było podstaw, aby uznać (tak jak chciałby tego
Przystępujący), że część zarzutów, tj. 1), 2), 3), 9), 10) i 11), podniesiona została
po przewidzianym prawem terminie. Zarzuty te, tak jak całe odwołanie były skierowane
wobec czynności Zamawiającego, o których dokonaniu powiadomił on Odwołującego
powołanym pismem z dnia 24 września 2014 r.. Tym samym to ta właśnie data winna służyć
za wyznacznik przy ustalaniu terminu na wniesienie rozpoznawanego odwołania. Stąd Izba
uznała, iż w odniesieniu do powołanych przez Przystępującego zarzutów Odwołujący
zachował termin przewidziany przepisem art. 182 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów 1), 2) i 3), Izba dokonała wykładni zapisu SIWZ
zawartego w pkt 12.2.2. Analiza jego treści, przy uwzględnieniu przywoływanych
przez Zamawiającego zapisów SIWZ odnoszących się do terminu realizacji zamówienia
(pkt 8 SIWZ), a także do okresów, za które wykonawca miał otrzymywać należne mu
wynagrodzenie (§ 4 wzoru umowy, stanowiącego załącznik nr 7 do SIWZ), Izba uznała,
iż możliwym było przyjęcie, tak jak uczynił to Zamawiający (co potwierdził w toku rozprawy
przed Izbą), że warunek opisany w pkt 12.2.2 SIWZ spełnia usługa, która realizowana była
przez kolejnych 12 pełnych miesięcy kalendarzowych. Tym samym usługa świadczona
od 1 września 2011 r. do 31 sierpnia 2012 r. mogła zostać uznana za taką, której okres
realizacji odpowiadał minimalnym wymogom Zamawiającego. Jednocześnie Izba stanęła
na stanowisku, iż z powołanego zapisu SIWZ nie sposób wywieść, jak chciałby tego
Odwołujący, iż spełnianie warunku tam opisanego może potwierdzać okazjonalneświadczenie usług, zlecanych niezależnie od siebie w danym okresie czasu.
W pkt 12.2.2 SIWZ mowa bowiem o świadczeniu usług przez okres co najmniej 12 miesięcy,
stąd brak było podstaw, do uznania za potwierdzające spełnianie warunku dotyczącego
posiadania wiedzy i doświadczenia usług, które realizowane były krócej niż powołane
12 miesięcy kalendarzowych, czy wręcz świadczonych okazjonalnie i polegających
na „pojedynczych umowach na świadczenie usług przewozowych związanych z daną
wycieczką”, tak jak miało to miejsce, w świetle przedstawionej przez Zamawiającego notatki
służbowej z dnia 23 września 2014 r., w przypadku usług świadczonych przez Odwołującego
na rzecz DPS w Gródku. Co istotne, w ocenie Izby, takie właśnie rozumienie zapisu
pkt 12.2.2 SIWZ zdaje się potwierdzać sam Odwołujący formułując zarzuty wobec treści
wykazów przedstawionych przez innych wykonawców, gdzie podnosi on, iż okresy realizacji
poszczególnych, wykazywanych przez tych wykonawców usług, jego zdaniem, nie trwały
wystarczająco długo. Potwierdza on tym samym, iż również dla niego było oczywistym,że Zamawiający oczekiwał przedstawienia mu usług, których okres realizacji będzie
wystarczająco długi, aby można było uznać, że wykonawca je przywołujący legitymuje się
wystarczającą wiedzą i doświadczeniem. Niezależnie od powyższego, Izba uznała, iż z treści
pkt 12.2.2 SIWZ nie wynika, aby Zamawiający oczekiwał, żeby wykonawcy przedstawili mu
usługi, przy realizacji których (każdej z nich z osobna) wykorzystywane było co najmniej
10 pojazdów, co zdaje się sugerować Odwołujący w zarzucie 2). W SIWZ zawarto wymóg,
aby we wszystkich wykazanych usługach (min. 5) wykorzystane zostało łącznie
10
samochodów
specjalistycznych.
Nie
byłoby
zatem
właściwym
przyjęcie,
iż każda z wykazywanych usług polegać miałaby na wykorzystaniu takiej liczby aut.
Takie
rozumienie
tegoż
warunku
potwierdza
sam
Odwołujący
przedstawiając
w obu wykazach (tak złożonym wraz z ofertą, jak i uzupełnionym) usługi, przy realizacji
których wykorzystane były dwa lub trzy samochody.
W przypadku zarzutu 3) twierdzenia Odwołującego oparte były wyłącznie na jednym
z możliwych, odwołującym się do regulacji kodeksu cywilnego, rozumieniu treści
pkt 12.2.2 SIWZ. Jak to już zostało wyłuszczone, Izba uznała, iż na gruncie postanowień
SIWZ przekazanej wykonawcom w toku postępowania możliwym jest przyjęcie
korzystniejszego dla tych wykonawców sposobu interpretacji powołanego zapisu,
tak jak uczynił to ostatecznie Zamawiający. Mając zaś na uwadze opis warunku takim,
jak rozumiał go Zamawiający, brak było podstaw, aby uznać, że usługi wskazane
przez
T.
F.
(w
uzupełnionym
wykazie,
pozycje
od
2
do
6),
czy też przez Przystępującego – przywołane w zarzucie 2) pozycje 1, 2, 3 i 6 uzupełnionego
wykazu – które trwać miały pełne 12 miesięcy kalendarzowych za niepotwierdzające
spełnienia przez tych Wykonawców warunku opisanego w pkt 12.2.2 SIWZ, a tym samym
za przemawiające za koniecznością wykluczenia ich z udziału w postępowaniu na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp.
W kontekście dokonanej przez Izbę wykładni zapisu pkt 12.2.2 SIWZ brak było również
podstaw, aby uznać, że Przystępujący w pozycjach nr 1 i 3 uzupełnionego wykazu wskazał
na usługi, przy realizacji których została wykorzystana zbyt mała liczba samochodów
specjalistycznych
(9
zamiast
wymaganych,
zdaniem
Odwołującego
min.
10).
Tak jak to zostało wskazane, w ocenie Izby liczba min. 10 aut odnosiła się łącznie
do wszystkich wykazywanych przez wykonawców usług, a w tym kontekście Odwołujący
nie formułował zarzutów.
W odniesieniu do usługi wskazanej w pozycji 5 obu wykazów (tak złożonego z ofertą,
jak i uzupełnionego), wobec której Odwołujący podnosił brak przedstawienia
przez Przystępującego odpowiednich referencji potwierdzających należyte jej wykonanie,
Izba uznała, iż w świetle faktu, iż odbiorcą tejże usługi był Zamawiający, zgodnie z § 1
ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów,
jakich
możeżądać
zamawiający
od
wykonawcy,
oraz
form,
w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231), zwanego dalej
rozporządzeniem w sprawie dokumentów, Przystępujący nie miał obowiązku przedstawiania
wraz z wykazem usług dokumentów, których brak podnosi Odwołujący.
Co do przywołanego w zarzucie 2) zobowiązania podmiotu udostępniającego własne zasoby
Przystępującemu (usługa z pozycji 4 uzupełnionego wykazu), które zostało opatrzone datą
po terminie składania ofert, sam Zamawiający oświadczył, iż nie zaliczył usługi
do której zobowiązanie to się odnosiło do zbioru usług potwierdzających spełnianie warunku
z pkt 12.2.2 SIWZ. Stąd brak było podstaw, aby uznać, że podnoszone przez Odwołującego
okoliczności mogły mieć wpływ na przyjęcie, że Zamawiający dopuścił się naruszenia
przepisów ustawy Pzp w omawianym tu zakresie. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała,
iż nie potwierdziły się zarzuty 1), 2) i 3).
W odniesieniu do zarzutów 4) i 5) Izba uznała, iż Odwołujący nie udowodnił, że twierdzenia
w tych zarzutach zawarte zasługują na uznanie. Izba rozstrzygając o ich zasadności
uwzględniła przytoczone przez Odwołującego orzecznictwo i poglądy w nim wyrażone.
Uznała jednakże, że stan faktyczny wypływający z przedstawionych Izbie dowodów,
wobec nieprzedstawienia przez Odwołującego wystarczających dowodów przeciwnych,
pozwalał Zamawiającemu przyjąć, iż Odwołujący winien zostać wykluczony z udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia z uwag na fakt złożenia nieprawdziwych informacji
mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Co istotne w rozpoznawanej sprawie, wobec przyznania tej okoliczności przez Odwołującego
w toku rozprawy przed Izbą, Izba uznała, iż nie było sporne między Stronami to,że Odwołujący w wykazie pojazdów złożonym wraz z ofertą przedstawił nieprawdziwe
informacje o dacie produkcji 10 spośród 15 wykazywanych pojazdów. Nie było też sporne to,że pojazdy wyprodukowane w roku wskazanym w wykazie pojazdów (informacja
nieprawdziwa) potwierdzałyby spełnianie opisanego w pkt 12.2.3 SIWZ warunku udziału
w postępowaniu, zaś pojazdy wyprodukowane w latach wskazanych w informacji
o wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu (rzeczywiste daty produkcji
pojazdów wskazanych w wykazie pojazdów złożonym przez Odwołującego) spełniania tegoż
warunku już nie potwierdzały. Co do tego, że informacje przedstawione przez Odwołującego
co najmniej mogły mieć wpływ na wynik prowadzonego przez Zamawiającego postępowania,
to, w ocenie Izby, Odwołujący nie podjął nawet próby wykazania stanu odmiennego.
Dla obu Stron treść opisu warunku była jasna, precyzyjna i jednolicie rozumiana –
nie było na tym polu wątpliwości interpretacyjnych. Dane o dacie produkcji pojazdów
wykazywanych były jednymi z tych, które rozstrzygały w świetle treści opisu warunku
z pkt 12.2.3 SIWZ o tym, czy pojazdy te odpowiadały wymaganiom Zamawiającego,
a tym samym o tym, czy wykonawca je przedstawiający potwierdził spełnianie warunku
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym. Ta z kolei okoliczność mogła
rozstrzygnąć o tym, czy Odwołujący, który przedstawił cenę korzystniejszą niż Przystępujący,
będzie mógł uzyskać zamówienie. Oczywistym jest zatem, że podanie przez Odwołującego
oświadczenia (wykazu pojazdów) zawierającego nieprawdziwe informacje mogło mieć wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Pamiętając o tym, iż Sąd Okręgowy
Warszawa-Praga w Warszawie w orzeczeniu wydanym w sprawie IV Ca 683/12 wskazał,
iż „jeżeli ze stanu faktycznego wynika, że wykonawca w dniu składania ofert działał w dobrej
wierze, to nie sposób uznać, iż jego celem było wprowadzenie Zamawiającego w błąd”, Izba
w rozpoznawanej sprawie uznała, że z przedstawionego jej materiału dowodowego
nie wynika, aby Zamawiający mógł mieć wątpliwości co do celowości działań podjętych
przez Odwołującego, a tym samym, aby mógł być zobowiązany do podejmowania
dodatkowych wyjaśnień na tym polu w oparciu o art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Odnosząc się
do przedstawionego przez Odwołującego oświadczenia złożonego w imieniu podmiotu
udostępniającego temu wykonawcy sporne pojazdy, to zauważyć należy, iż nie wynika
z jego treści, aby to ten podmiot wprowadził Odwołującego w błąd, czy też wyłączył swym
działaniem
możliwość
uznania
za
celowe
przedstawienia
przez
Odwołującego
nieprawdziwych informacji. W oświadczeniu tym mowa jest jedynie o wewnętrznych
relacjach, nieumiejscowionych w żaden sposób w czasie, między poszczególnymi działami
podmiotu udostępniającego pojazdy (dział transportu i sekretariat). Brak tam natomiast
nawet wzmianki o tym, iż podmiot ten przekazał, choćby przez niedbalstwo, Odwołującemu
nieprawdziwe dane o datach produkcji poszczególnych pojazdów wprowadzając tym tegoż
wykonawcę w błąd. Odwołujący nie wykazał również, że tak on sam, czy też choćby
przywołany w dokumentach złożonych wraz z ofertą podmiot trzeci udostępniający mu swój
potencjał techniczny, dysponowali innymi pojazdami, niewskazanymi w przedstawionym
Zamawiającemu wykazie, których to pojazdami dysponowanie pozwoliłoby Odwołującemu
wykazać spełnienie warunku opisanego w pkt 12.2.3 SIWZ. Jest to dodatkowa okoliczność,
która przemawia za uznaniem za mniej prawdopodobne tezy, że wykazanie tych właśnie
pojazdów przez Odwołującego było wynikiem jego błędu, omyłki, nie zaś celowym
działaniem zmierzającym do wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu
za pomocą informacji nieprawdziwych. Kierując się tak poczynionym ustaleniami Izba
uznała, że nie potwierdziły się zarzuty 4) i 5).
Także zarzuty 6), 7) i 8) Izba uznała za niezasługujące na uwzględnienie. Analiza stanowiska
Odwołującego wypływającego z odwołania i jego uzasadnienia pozwoliła Izbie przyjąć, iż nie
kwestionował on na tym etapie słuszności wezwania go do uzupełnienia wykazu usług
pismem
z
dnia
22
sierpnia
2014
r.
Pamiętając,
iż
granice
rozpoznania
przez Izbę odwołania wyznacza, w świetle art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, zakres zarzutów
zakreślony w tym właśnie odwołaniu, Izba uznała, iż wykraczają poza ten właśnie zakres
formułowane w toku rozprawy przed Izbą twierdzenia o należytym wykazaniu spełniania
przez Odwołującego warunku dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia za pomocą
wykazu złożonego wraz z ofertą tegoż wykonawcy. Na marginesie można jedynie zauważyć,
iż Odwołujący nie podjął nawet próby wykazania, że usługi wskazane w pozycjach
1, 2 i 3 wykazu usług złożonego wraz z jego ofertą były realizowane przez okres pełnych
12 miesięcy kalendarzowych, co było w świetle poczynionej przez Izbę wykładni
postanowień pkt 12.2.2 SIWZ konieczne do tego, aby uznać wykazywaną usługę
za spełniającą wymagania Zamawiającego.
W świetle oświadczenia złożonego przez Zamawiającego w toku rozprawy przed Izbą
zgodnie z którym o wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp zdecydowały ustalenia poczynione przez Zamawiającego
co do usługi wskazanej w pozycji trzeciej uzupełnionego wykazu usług (usługi z pozycji 1 i 2
tegoż wykazu usług Zamawiający uznał za odpowiadające jego wymaganiom
wyartykułowanym w pkt 12.2.2 SIWZ – analogiczne wnioski można było, wobec braku
wezwań do uzupełnienia w tym zakresie, wywieść w odniesieniu do usług z pozycji 4 i 5
wykazu przedstawionego wraz z ofertą Odwołującego), a także wobec uwzględnienia treści
uzasadnienia podjętej przez Zamawiającego decyzji o wykluczeniu Odwołującego, Izba
uznała, iż nie zostało wykazane, aby poprzez niedostateczne opisanie powodów, dla których
podjęta została taka właśnie decyzja, Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów
ustawy Pzp, w szczególności art. 92 ust. 1 pkt 3). Zamawiający w piśmie z dnia 24 września
2014 r. opisał poczynione przez siebie ustalenia, wskazał na podjęte działania,
które go do takich ustaleń doprowadziły, a także dokumenty, na których się oparł. Mając to
na uwadze Izba uznała, że brak było podstaw, aby przyjąć, iż wyłączona została po stronie
Odwołującego możliwość poznania motywów, którymi kierował się Zamawiający wykluczając
go z udziału w postępowaniu, a tym samym aby został on pozbawiony możliwości
skorzystania z przysługującego mu prawa do wniesienia odwołania.
Izba, uwzględniając całokształt stanowiska Odwołującego, uznała wskazanie na § 5
ust. 1 rozporządzenia w sprawie dokumentów w treści odwołania za oczywistą omyłkę,
przyjmując, iż zamiarem wykonawcy było przywołanie § 1 ust. 5 tegoż rozporządzenia –
wskazanie na ten przepis i jego treść w uzasadnieniu odwołania zostało również zawarte.
Jednakże, tak w odwołaniu, jak i w toku rozprawy przed Izbą, nie zostało jednak
przez Odwołującego opisane, na czym miałoby polegać naruszenie przez Zamawiającego
powołanego przepisu. W uzasadnieniu odwołania wskazano jedynie na to, iż Zamawiający
zaniechał zastosowania powołanego przepisu w postępowaniu przez niego prowadzonym.
Twierdzeniu temu przeczy w oczywisty sposób treść notatki służbowej sporządzonej
w dniu 23 września 2014 r. przez M. M., zgodnie z którą Zamawiający podjął działania
zmierzające do wyjaśnienia powziętych przez siebie wątpliwości w bezpośrednim kontakcie z
wystawcą przedstawionych mu referencji. Mając to na uwadze, Izba uznała,
iż nie potwierdził się zarzut stawiany przez Odwołującego.
Uwzględniając dokonaną przez Izbę wykładnię zapisu pkt 12.2.2 SIWZ, a także przyjmując
za należycie udowodnione ustalenia poczynione przez Zamawiającego odnoszące się
do usług świadczonych przez jednego z konsorcjantów (ustaleniom tym nie przeczył nawet
Odwołujący, twierdząc jedynie, że usługi świadczone okazjonalnie mogłyby zostać uznane
za potwierdzające spełnianie warunku dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia),
skład orzekający uznał, iż nie potwierdził się zarzut bezpodstawnego wykluczenia z udziału
w postępowaniu Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp.
Zasadnie, w ocenie Izby, Odwołujący podnosił naruszenie przez Zamawiającego przepisów
przywołanych w zarzutach 9) i 10). Nie bez znaczenia dla takiego właśnie rozstrzygnięcia
pozostawało oświadczenie złożone przez Zamawiającego w toku posiedzenia Izby
z udziałem Stron o uznaniu tych właśnie zarzutów, obok zarzutu 11), za zasadnie
przez Odwołującego podnoszone. Oświadczenie to zostało w toku rozprawy przed Izbą
poparte argumentami mającymi przemawiać za koniecznością odrzucenia oferty złożonej
przez Przystępującego. W rozpoznawanej sprawie brak było podstaw, aby złożone
przez Przystępującego w toku posiedzenia Izby z udziałem Stron oświadczenie o odmiennej
ocenie zasadności zarzutów 9), 10) i 11) uznać można było za wiążący Izbę sprzeciw wobec
„częściowego” uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu.
Izba stanęła na stanowisku, iż zgodnie z art. 186 ustawy Pzp wniesienie sprzeciwu
w postępowaniu odwoławczym możliwe jest jedynie wobec uwzględnienia w całości
zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Tymczasem w rozpoznawanym przypadku
Zamawiający uwzględnił jedynie trzy z łącznie jedenastu zarzutów podniesionych
w odwołaniu, w odniesieniu zaś do pozostałych stał na stanowisku, iż nie zasługują one
na uwzględnienie. Mając to na uwadze, Izba postanowiła rozpoznać w toku rozprawy
odwołanie wniesione w sprawie KIO 2052/14 w całości, uznając jednocześnie, iż zgłoszenie
sprzeciwu wobec uwzględnienia trzech tylko zarzutów nie jest prawnie dopuszczalne.
Podobnie Izba w sprawach: KIO 2482/12, KIO 302/12, czy też KIO 1602/12, KIO 1607/12,
KIO 1613/12, KIO 1616/12, KIO 1617/12, KIO 1618/12.
Jak zasadnie to zauważyła Izba w orzeczeniu KIO 1353/13: „Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża interesowi lub narusza interes,
innego przedsiębiorcy lub klienta. Za czyn nieuczciwej konkurencji uznaje się każde
zachowanie rynkowe, któremu można przypisać cechy nieuczciwej konkurencji wskazane
w ustawie. Zakaz zmów przetargowych wprowadza art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie
konkurencji i konsumentów, zakazując pomiędzy wykonawcami ustaleń których celem lub
skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji
na rynku właściwym, polegających w szczególności na uzgadnianiu warunków składanych
ofert, zakresu prac lub ceny. Opierając się na stanowisku Sądu Najwyższego wyrażonym
w wyroku z 9 sierpnia 2006r. (sygn. akt III SK 6/06), w którym stwierdzono, że: «przedstawienie bezpośredniego dowodu na zaistnienie porozumienia ograniczającego
konkurencję jest praktycznie niemożliwe», Izba uznała za wiarygodne i wystarczające
dla stwierdzenie istnienia niedozwolonego porozumienia między wykonawcami dowody i
twierdzenia przedstawione przez odwołującego. Wielokrotnie w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej wyrażany był pogląd, że istnienie zmowy przetargowej powinno być oceniane
po rezultatach i skutkach działań oraz mając na uwadze wszystkie okoliczności sprawy.”
Także w tym postępowaniu Izba uznała, iż ustalenie dopuszczenia sie przez wykonawców
niedozwolonych, w świetle przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, praktyk możliwe
jest również, z uwagi na dostrzeżoną przez Sąd Najwyższy w powołanym orzeczeniu
specyfikę tych spraw, na podstawie dowodów pośrednich – „wobec braku bezpośrednich środków dowodowych co do zawarcia porozumienia (...), konieczne stało się
w postępowaniu sądowym konstruowanie domniemań faktycznych”. Jak słusznie zauważyła
Izba w innym orzeczeniu: „udowodnienie zaistnienie zmowy przetargowej, siłą rzeczy,
w większości przypadków opierało się będzie na dowodach i okolicznościach wskazujących
na powyższe pośrednio (posługując się terminologią prawno-karną, na tzw. poszlakach).
Tym samym na podstawie nagromadzenia pewnych wykazanych faktów, które wystąpią
w odpowiednich wadze i ilości, można przyjąć i wywnioskować, istnienie faktów innych –
w tym przypadku zaistnienia nielegalnego porozumienia wykonawców umawiających się,
co do swojego udziału w przetargu i kształtu swoich ofert. Powstaje więc w ten sposób
domniemanie faktyczne wystąpienia zmowy przetargowej i naruszenia konkurencji
w postępowaniu, stanowiące podstawę do orzeczenia powyższego”.
Uwzględniając powyższe, a także mając na uwadze przedstawiony przez Strony materiał
dowodowy, jak również zgodne stanowiska Stron, za udowodnione Izba uznała okoliczności
podnoszone przez Strony, tak w odwołaniu, jak i w toku rozprawy przed Izbą, istnienia
wzajemnych powiązań organizacyjnych i gospodarczych wykonawców: Przystępującego i T.
F. z podmiotami udostępniającymi każdemu z nich swe zasoby. Izba uwzględniła przy tym
m.in. to, że:
−
podmiotami udostępniającymi swoje zasoby obu wykonawcom były osoby fizyczne
prowadzące działalność gospodarczą, będące jednocześnie wspólnikami spółki –
Przystępującego – i pełniące w tej spółce funkcje w zarządzie, a zatem organie spółki,
który podejmuje decyzję m.in. o warunkach, na jakich składane są oferty przez spółkę –
Przystępującego,
−
wykonawca: T. F. i jeden z podmiotów udostępniających mu swoje zasoby
tj. M. F. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą MF Trans Usługi Transportowe
M. F. w Otwocku w ogólnodostępnym rejestrze mają wpisany ten sam adres głównego
miejsca wykonywania działalności, co znajduje też swe potwierdzenie w pieczęciach
firmowych, którymi opatrzyli oni przedstawione przez siebie oświadczenia i dokumenty,
−
zaistniałą
w
toku
postępowania
o
udzielenie
zamówienia
prowadzonego
przez Zamawiającego sekwencję zdarzeń – przedstawienie przez obu wykonawców
ofert (różniących się ceną o blisko 6 mln zł, co podnosił Zamawiający), które wymagały
wezwania każdego z nich do uzupełnienia odpowiednich oświadczeń lub dokumentów,
a następnie, już po poznaniu innych ofert w tym postępowaniu złożonych, uzupełnienie
tychże
dokumentów
w
taki
sposób,że
koniecznym
było
wykluczenie
przez Zamawiającego tego z nich, którzy przedstawił tańszą z ofertę.
Okoliczności sprawy wskazują na to, że powiązani ze sobą organizacyjnie i gospodarczo
wykonawcy, świadomie wykorzystali procedurę opisaną w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
do doprowadzenia Zamawiającego do takiej sytuacji, w której byłby on zmuszony wybrać
ofertę tego z nich, który zaoferował cenę o blisko 6 milionów złotych droższą. Takie
postępowanie należy ocenić, jako sprzeczne z dobrymi obyczajami, mające na celu
uzyskanie korzyści w sferze gospodarczej. Kooperując wykonawcy ci, poprzez swoje celowe
działanie w toku postępowania o udzielenie zamówienia, wpłynęli na podjęcie
przez zamawiającego decyzji o wyborze droższej oferty. Słusznym wydaje sie przytoczenie
znajdującego zastosowanie również w tym postępowaniu poglądu wyrażonego przez Izbę
w sprawie KIO 1353/13, iż takie działanie wykonawców prowadzi również do „ograniczenia
konkurencji pomiędzy sobą, która winna być niewątpliwie podstawowym celem działania
wykonawców, ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego”. Podobnie,
jak w przywołanym orzeczeniu, tak i w rozpoznawanej sprawie, Izba uznała, że „zamiar i cel
porozumienia zawartego pomiędzy (...) [wykonawcami] wynika z całokształtu okoliczności
związanych ze złożeniem ofert a także działaniami podjętymi w toku procedury o zamówienie
publiczne.” W świetle przedstawionych przez Odwołującego dowodów, a także przyznania
przez Zamawiającego określonych faktów, Izba uznała, że wykazane zostało,
iż w rozpoznawanej sprawie doszło do sytuacji, w której istniejące pomiędzy wykonawcami
powiązania wywarły wpływ na podejmowane przez nich działania, co z kolei doprowadziło
do naruszenia przez nich zasady uczciwej konkurencji.
Tym samym oferty złożone przez obu wykonawców, tak Przystępującego, jak i T. F., winny
zostać przez Zamawiającego odrzucone, co słusznie podnosił Odwołujący.
Wobec tego, że wykonawca T. F. został przez Zamawiającego wykluczony
z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, Izba uznała, iż zaniechanie przez niego
odrzucenia złożonej przez tegoż wykonawcę oferty nie stanowi naruszenia przepisów,
które mogłyby mieć wpływ na wynik postępowania, albowiem powołany wykonawca został
już przez Zamawiającego skutecznie wyłączony z grona podmiotów, których oferta mogłaby
zostać uznana za najkorzystniejszą.
Uwzględniając powyższe, w szczególności przesądzenie o istnieniu ciążącego
na Zamawiającym obowiązku odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego, Izba
uznała, mając przy tym również na uwadze fakt uwzględnienia przez Zamawiającego całości
zarzutów przedstawionych w odwołaniu wniesionym w sprawie KIO 2050/14, że zasadnym
jest zarzut 11), gdzie Odwołujący twierdził, iż bezpodstawnie Zamawiający traktuje
jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez Przystępującego i do jej treści odnosi
podejmowane przez siebie czynności.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba wzięła w szczególności
pod uwagę przepis § 3 pkt 2) powołanego rozporządzenia, zgodnie z którym uzasadnione
koszty strony postępowania odwoławczego ustala się na podstawie rachunków
przedłożonych do akt sprawy. Mając na uwadze fakt, iż Odwołujący przedłożył odpowiednie
rachunki, Izba uwzględniła zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 1) powołanego rozporządzenia jego
wniosek o obciążenie Zamawiającego poniesionymi przez niego kosztami wynagrodzenia
pełnomocnika.
Przewodniczący: ……………………………
Członkowie:
……………………………
……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
