rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-10-20
rok: 2014
data dokumentu: 2014-10-20
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 2061/14
KIO 2061/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 października 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 października 2014 r. przez
Odwołującego – InPost sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (30-624), przy ul. Malborskiej 130,
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Urząd Skarbowy w Legnicy,
ul. Najświętszej Marii Panny 3, 59-220 Legnica, przy udziale wykonawcy Poczta Polska S.A.
z siedzibą w Warszawie (00-940), przy ul. Stawki 2 zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 października 2014 r. przez
Odwołującego – InPost sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (30-624), przy ul. Malborskiej 130,
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Urząd Skarbowy w Legnicy,
ul. Najświętszej Marii Panny 3, 59-220 Legnica, przy udziale wykonawcy Poczta Polska S.A.
z siedzibą w Warszawie (00-940), przy ul. Stawki 2 zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego – InPost sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie
(30-624), przy ul. Malborskiej 130 i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15.000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną
przez Odwołującego – InPost sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (30-624), przy ul.
Malborskiej 130 tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2013.907 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Legnicy.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt: KIO 2061/14
Uzasadnienie
Zamawiający – Urząd Skarbowy w Legnicy, ul. Najświętszej Marii Panny 3,
59-220 Legnica, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie
przetargu nieograniczonego na świadczenie usług pocztowych na potrzeby Izby Skarbowej
we Wrocławiu
oraz
Urzędów
Skarbowych
woj.
dolnośląskiego
(znak
sprawy
OL/2512/PN/1/14), zwane dalej „Postępowaniem”. Wartość zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2013.759 j.t. ze zm.), zwanej dalej
„Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 12 sierpnia 2014 r., pod nr 2014/S 153-275021.
W dniu 24 września 2014 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w Postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą uznana została oferta złożona
przez Pocztę Polską S.A. z siedzibą w Warszawie (00-940), przy ul. Stawki 2
(dalej: „Wykonawca PP”).
Wykonawca InPost sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (30-624), przy ul. Malborskiej 130
(dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Izby, w dniu 3 października 2014 r., odwołanie,
którym zaskarżył:
1. zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy PP, której złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji,
2. zaniechanie zwrócenia się do Wykonawcy PP o udzielenie w określonym terminie
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny
i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia złożonej przez niego oferty,
jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz
dokonanie wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej,
czym – w ocenie Odwołującego – Zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4, art. 90
ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3.
odrzucenia oferty Wykonawcy PP, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
4.
ewentualnie – na wypadek nieuwzględnienia powyższego żądania – zwrócenia się
do Wykonawcy PP o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny i w konsekwencji odrzucenia
jego oferty, jako zawierającej rażąco niską cenę,
5.
dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego.
Odwołujący stwierdził, że jest legitymowany do wniesienia odwołania, ponieważ jego
oferta sklasyfikowana została na drugim miejscu, tj. za ofertą wykonawcy, która powinna
zostać odrzucona.
Na uzasadnienie Odwołujący wskazał, że zarzuty dotyczą w pierwszej kolejności
zaniechania zwrócenia się do przez Zamawiającego do Wykonawcy PP o udzielenie
w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny. Podał, że kwota jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia
podana przed otwarciem ofert wynosiła 15.530.391,96 zł brutto. Wartość szacunkowa
zamówienia, zgodnie z treścią ogłoszenia o zamówieniu, została określona na kwotę
15.275.207,63 zł netto. Do Zamawiającego wpłynęły dwie oferty:
1. oferta Wykonawcy PP, opiewająca na kwotę 8.662.974,30 zł brutto,
2. oferta Odwołującego z kwotą 9.281.055,68 zł brutto.
Odwołujący podkreślił, że cena zaoferowana przez Wykonawcę PP stanowi,
w odniesieniu do kwoty jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienie,
jedynie około 55% jej wartości i jest to zarazem około 45% szacunkowej wartości przedmiotu
zamówienia. W ocenie Odwołującego już ta okoliczność powinna przesądzać o zasadności
wezwania ww. do udzielenia stosownych wyjaśnień w spawie wysokości zaoferowanej ceny.
Odwołujący wyjaśnił następnie, że w Postępowaniu mamy do czynienia nie tylko z ceną
rażąco niską w odniesieniu do ceny wskazywanej jako wynagrodzenie za wykonanie całości
przedmiotu zamówienia (ceny ofertowej), ale i w odniesieniu do poszczególnych cen podanych
w formularzu ofertowym. W szczególności zwrócił uwagę na zaoferowaną przez
Wykonawcę PP cenę za przesyłki listowe rejestrowane ekonomiczne o wadze do 350 g,
od 350 g do 1 kg oraz od 1 kg do 2 kg, którą ww. określił na kwotę 2,63 zł brutto za każdą
jednostkę takiej korespondencji oraz na cenę za potwierdzenie odbioru przesyłki listowej
krajowej ekonomicznej w wysokości 0,98 zł za każdą jednostkę. Na uzasadnienie możliwości
badania rażąco niskiej ceny w odniesieniu do cen jednostkowych Odwołujący przywołał
poglądy z orzecznictwa Izby oraz stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.
Odwołujący podał, że zgodnie z art. 78 ustawy z dnia 23 listopada 2012 r.
Prawo pocztowe (Dz.U.2012.1529), zwanej dalej „Ustawą”, Wykonawca PP jest operatorem
wyznaczonym. Zgodnie z art. 53 ust. 1 Ustawy jest on zobowiązany stosować opłaty za usługi
powszechne w sposób przejrzysty i niedyskryminujący oraz odzwierciedlający kosztyświadczenia tych usług. Stosownie do art. 54 Ustawy operator wyznaczony może stosować
taryfy specjalne, niższe od obowiązujących za dany rodzaj lub sposób świadczenia usługi
powszechnej, w stosunku do nadawców, którzy wykonują uzgodnione z nim czynności
związane z przygotowaniem lub opracowaniem przesyłek pocztowych lub uzgodnią z nim
dodatkowe warunki w zakresie sposobu świadczenia usługi oraz do nadawców nadających
znaczną liczbę przesyłek w ustalonym z operatorem okresie, pod warunkiem że operator przy
ustalaniu taryf specjalnych stosuje wobec nadawców jednolite i równe kryteria zarówno co do
opłat za usługi powszechne, jak i warunków związanych z umową o świadczenie tych usług
i uwzględnia poniesione koszty świadczenia usługi powszechnej. Operator wyznaczony jest
obowiązany określić w regulaminie, o którym mowa w art. 49 ust. 1 Ustawy (a więc regulaminieświadczenia usługi powszechnej), kryteria ustalania taryf specjalnych oraz odpowiadające tym
kryteriom procentowe poziomy opustów od opłat obowiązujących za dany rodzaj lub sposóbświadczenia usługi powszechnej, z uwzględnieniem zasad, o których mowa w art. 54 ust. 1
Ustawy. Poziomy opustów mogą być określone przedziałowo.
Odwołujący zasygnalizował, że stosowne regulacje, o których mowa powyżej,
znalazły się w „Regulaminie świadczenia usług powszechnych”, obowiązującym od dnia
19 sierpnia 2014 r., zwanego dalej „Regulaminem” oraz w „Cenniku usług powszechnych
w obrocie krajowym i zagranicznym”, obowiązującym od dnia 7 kwietnia 2014 r.
(dalej: „Cennik”), których kopie załączone zostały do odwołania. Zgodnie z nimi cena za
nadanie przesyłki listowej rejestrowanej ekonomicznej o wadze do 350 g wynosi 4,20 zł,
o wadze od 350 g do 1 kg wynosi 5,90 zł, a o wadze od 1 kg do 2 kg wynosi 8,50 zł. Ceny takich
przesyłek w ofercie Wykonawcy PP wynoszą 2,63 zł dla każdej kategorii wagowej, a więc są
niższe odpowiednio o 37,38%, 55,42 % i aż o 69,05 %.
Zdaniem Odwołującego cena taka świadczy o zamiarze realizacji umowy poniżej
kosztów świadczenia usługi z niżej wskazanych powodów:
Po pierwsze – prawo pocztowe przewiduje możliwość udzielania przez
Wykonawcę PP rabatów od cen cennikowych w sytuacji, w której jego klient dokonuje szeregu
czynności, które zwykle wykonuje sam operator, albo nadaje znaczną ilość korespondencji.
Poziom udzielanych rabatów musi przy tym uwzględniać ponoszone przez Wykonawcę PP
koszty, tj. rabat nie może być w wysokości skutkującej ceną poniżej poniesionych kosztów.
Kwestia ta jest szczegółowo analizowana przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej
(dalej: „Prezes UKE”), który zatwierdza zasady udzielania rabatów przez Wykonawcę PP lub
odmawia ich zatwierdzenia jeśli uznaje, że proponowane poziomy rabatów są zbyt wysokie
i
nie
odzwierciedlają
kosztów
ponoszonych
w
związku
z
realizacją
usługi.
Odwołujący stwierdził, że zgodnie z zatwierdzonym przez Prezesa UKE Regulaminem,
maksymalny poziom rabatu jaki Wykonawca PP może udzielić klientowi na usługę listu
poleconego rejestrowanego ekonomicznego wynosi, w przypadku nadawania przez niego do
3 mln sztuk korespondencji poleconej w ciągu jednego roku, 0% (vide regulamin, str. 29 –
ust. 3 pkt 2). Należy zauważyć, że szacowna liczba korespondencji tego typu, która ma być
nadawana przez Zamawiającego w całym okresie obowiązywania umowy, nie wynosi nawet
1,8 mln sztuk korespondencji. Warto dodać, że zgodnie z Regulaminem, maksymalny poziom
rabatów dla korespondencji tego typu wynosi 42% procent i to przy założeniu, że liczba
przesyłek poleconych (listowych rejestrowanych) wynosi powyżej 25 mln rocznie, z czego co
najmniej 70% jest nadawanych w punkcie pocztowym WER, co najmniej 75% przesyłek
stanowią przesyłki miejscowe i jednocześnie powyżej 70% przesyłek stanowią przesyłki
nadawane na obszar miast. Przesyłki objęte zamówieniem nie spełniają tych wymogów,
mimo tego Wykonawca PP udzielił na ich świadczenie rabat w wysokości od 37,38% do
69,05%. Rabat taki jest nie tylko niezgodny z zasadami udzielania rabatów ww. wykonawcę,
ale jest również rabatem, który skutkuje świadczeniem usługi poniżej kosztów.
Pamiętać bowiem należy, że ceny usługi powszechnej są tak kalkulowane by pokrywały koszty
jej świadczenia wraz z niewielkim kilkuprocentowym zyskiem (na marginesie Odwołujący
zaznaczył, że Wykonawca PP generuje stratę na świadczeniu usługi powszechnej, co wynika
z przedłożonej przez niego Prezesowi UKE kalkulacji tzw. kosztu netto usługi powszechnej).
Jeśli zatem Wykonawca PP udziela rabatu w wysokości od 37,38% do 69,05% w sytuacji,
gdy nie może go udzielić w ogóle, przy czym udzielony rabat jest nawet kilkadziesiąt procent
wyższy niż maksymalny dopuszczalny rabat, to nie ulega, zdaniem Odwołującego,
wątpliwości, że cena po jakiej ma być świadczona usługa jest ceną poniżej kosztów, a więc
jest ceną rażąco niską.
Odwołujący stwierdził ponadto, że złożenie przez Wykonawcę PP oferty zawierającej
rażąco niskie ceny jednostkowe stanowi dodatkowo czyn nieuczciwej konkurencji
(samodzielna przesłanka do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp).
Zgodnie z treścią art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz.U.2003.153.1503 j.t. z późn. zm.), zwanej dalej „Znk”, utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku poprzez sprzedaż usług poniżej kosztów ich wytworzenia
lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. W ocenie Odwołującego mamy w tej
sprawie do czynienia także z takimi praktykami, gdyż Wykonawca PP zaoferował ceny
niepokrywające kosztów realizacji zamówienia, a dodatkowo ich zaoferowanie było
podyktowane celem w postaci wygrania przetargu, a więc wyeliminowania konkurencji, w tym
Odwołującego. Tym samym zachodzi dodatkowa przesłanka do odrzucenia oferty
Wykonawcy PP. Odwołujący zaznaczył, że w przypadku Wykonawcy PP udzielenie rabatu
niezgodnie z Regulaminem stanowi czyn sprzeczny z prawem pocztowym, a jako taki jest
samodzielnym czynem nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w 3 ust. 1 Znk.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie.
Zamawiający potwierdził wysokość kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia oraz wysokość cen ofert, jakie złożone zostały przez Odwołującego i Wykonawcę PP.
Zaznaczył, że zaoferowana przez drugi z podmiotów cena stanowi, w odniesieniu do kwoty jaką
Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, 55,78% jej wartości, podczas gdy
kwota zaoferowana przez Odwołującego stanowi z kolei 59,77% tej wartości oraz że różnica
pomiędzy ww. ofertami wynosi 620.873,52 zł. Powyższe ma, w ocenie Zamawiającego, o tyle
znaczenie w niniejszej sprawie, iż przy badaniu czy mamy do czynienia z rażąco niską ceną,
jednym z punktów odniesienia są ceny ofertowe wykonawców. Zauważył również,że w przedmiotowej sprawie zostały złożone jedynie dwie oferty o bardzo zbliżonej wartości,
stąd też niedopuszczalnym byłoby automatyczne uznawanie ceny Wykonawcy PP za rażąco niską
na podstawie wyłącznie arytmetycznego kryterium i odrzucenia oferty poniżej ustalonego
poziomu.
Stosując
jedynie
ww.
kryterium
obie
oferty
wymagałyby
odrzucenia.
Zamawiający zaznaczył przy tym, że ustalanie rażąco niskiej ceny w oparciu o wartość zamówienia
nie byłoby w tej sprawie właściwe.
Niezależnie od powyższego Zamawiający podał, że badając kwestię wystąpienia rażąco
niskiej ceny należy wziąć pod uwagę, iż niewątpliwie cena usługi winna być uzależniona od
efektywności oraz kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu. W ocenie
Zamawiającego, jakkolwiek de lege lata w Pzp brak jest definicji ceny rażąco niskiej, kwestia ta
winna być rozpatrywana pod kątem faktycznej możliwości wykonania usług objętych
zamówieniem za cenę zaoferowaną przez wykonawcę biorącego udział w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający nie miał w tym zakresie żadnych wątpliwości,
stąd nie wzywał wykonawców, w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, do złożenia wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zmawiający uznał bowiem,
iż Wykonawca PP jest podmiotem od wielu lat działającym na rynku usług pocztowych, stąd też
brak było przesłanek sugerujących, iż za zaoferowaną cenę nie jest w stanie zrealizować
zamówienia, zwłaszcza w kontekście szacunku dokonanego na podstawie cen „historycznych”,
jak również ceny zaoferowanej przez Odwołującego.
Odnosząc się do wspomnianej metody ustalenia wartości szacunkowej zamówienia
Zamawiający wyjaśnił, że oparł ją na przepisie art. 34 ust. 1 pkt 1 Pzp, czyli na łącznej wartości
zamówień tego samego rodzaju udzielonych w terminie poprzednich 12 miesięcy lub w poprzednim
roku budżetowym, z uwzględnieniem zmian ilościowych zamawianych usług lub dostaw oraz
prognozowanego na dany rok średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych
ogółem. Te informacje odzwierciedlały z kolei wskaźniki sprzed 2013 r., wobec czego należy
przyjąć, że Zamawiający operował danymi obejmującymi okres, w którym nie doszło jeszcze do
uwolnienia rynku usług pocztowych, co nastąpiło dopiero z dniem 1 stycznia 2013 r. Istotne jest
również, zdaniem Zamawiającego, iż do tej pory usługi dla poszczególnych jednostek skarbowych
woj. dolnośląskiego były świadczone wyłącznie przez Wykonawcę PP oraz że dopiero obecnie na
rynku usług pocztowych następuje ustalenie rzeczywistego poziomu cen rynkowych na usługi
pocztowe.
Zamawiający zasygnalizował, że obecna polityka Wykonawcy PP wskazuje natomiast,że pojawienie się na rynku usług pocztowych innych operatorów publicznych, w tym Odwołującego,
skłoniło Wykonawcę PP do ponownego skalkulowania kosztów usług, a w konsekwencji ustalenia na
nowo poziomu rynkowego cen usług pocztowych. Potwierdzeniem powyższego są ceny
zaoferowane przez niego w innych postępowaniach o udzielanie zamówień publicznych, w tym
przykładowo prowadzonego w drugiej połowie br. przez Urząd Skarbowy w Chorzowie dla jednostek
skarbowych województwa śląskiego. Cena jednostkowa brutto za przesyłki rejestrowane
ekonomiczne zaoferowana przez Wykonawcę PP w tamtejszym postępowaniu wyniosła 2,68 zł
brutto, tj. 2,18 zł netto (w Postępowaniu – 2,63 zł brutto), za potwierdzenie odbioru przesyłki
ekonomicznej 1,23 zł brutto, tj. 1,00 zł netto (w Postępowaniu – 0,98 zł brutto). Powyższe ceny
również odbiegały od cennika zawartego w Regulaminie. Niemniej jednak zgodnie z dyspozycją
art. 45 ust. 2 Ustawy usług pocztowych, świadczonych dla nadawców masowych nie zalicza się
do usług powszechnych. Zamawiający podkreślił przy tym, że taki status posiada,
zgodnie z definicją zawartą w art. 3 pkt 11 Ustawy, wobec czego Wykonawca PP miał pełne prawo
do indywidualnego skalkulowania cen na potrzeby Postępowania. Na powyższe wskazał poniekąd
również Odwołujący w pytaniu nr 5 do SIWZ skierowanym do Zamawiającego,
stwierdzając, iż „[…]czym innym jest powszechna usługa pocztowa, która może być wykonywana
tylko przez jeden podmiot – operatora wyznaczonego (Pocztę Polską) i to tylko w ramach
obowiązku na niego nałożonego przez ustawę. Natomiast usługi realizowane przez innych
operatorów niż operator wyznaczony oraz usługi realizowane przez operatora wyznaczonego,
ale nie w ramach ustawowego obowiązku, nie są powszechnymi usługami pocztowymi[…]”. Stąd też
argumenty Odwołującego się w zakresie braku prawa Wykonawcy PP do stosowania innych cen niż
wynikające z obowiązującego go Regulaminu, należy uznać za bezpodstawne.
Za bezpodstawny należy uznać także zarzut stosowania przez Wykonawcę PP praktyk
stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji. Nie bez znaczenia pozostaje bowiem fakt, iż ceny
zaproponowane przez Odwołującego, zarówno w postępowaniu prowadzonym przez
Urząd Skarbowy w Chorzowie, jak i w Postępowaniu, nieznacznie odbiegały od cen zaoferowanych
przez Wykonawcę PP. Cena jednostkowa brutto Odwołującego za przesyłki rejestrowane
ekonomiczne zaoferowana w tamtym postępowaniu wyniosła 2,95 zł brutto, tj. 2,40 zł netto
(gabaryt A i B), a w Postępowaniu – 3,14 zł brutto oraz 3,26 zł brutto), za potwierdzenie odbioru
przesyłki ekonomicznej – 0,98 zł brutto, tj. 0,80 zł netto (w Postępowaniu – 0,86 zł brutto, a zatem
mniej niż w ofercie Wykonawcy PP). Na potwierdzenie tych okoliczności Zamawiający
przedstawił kalkulacje cen ofertowych Odwołującego i Wykonawcy PP dotyczące ofert
złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez
Urząd Skarbowy w Chorzowie.
Pismem z dnia 16 października 2014 r. Odwołujący przedstawił dodatkową
argumentację na poparcie zarzutów i wniosków odwołania.
Odwołujący zakwestionował stanowisko Zamawiającego, jakoby z samego faktu
złożenia oferty przez Wykonawcę PP, będącego podmiotem działającym od lat w branży
pocztowej, wynikał brak możliwości skalkulowania przez niego ceny na poziomie rażąco
niskim. Wniosek ten jest błędny, gdyż jest oparty o przyjęte z góry dodatkowe założenie, że –
po pierwsze – z rażąco niską ceną mamy do czynienia tylko wtedy, gdy nie jest możliwe
wykonanie za nią zamówienia, a po drugie, że ww. nie daje rażąco niskich cen, ponieważ od
lat działa na rynku.
Odnosząc się do pierwszej ze wskazanych kwestii Odwołujący zaznaczył,że niewątpliwe często zdarzają się sytuacje, w których pomimo że cena jest rażąco niska
możliwym jest wykonanie zlecenia. Dzieje się tak w szczególności w sytuacji, w której
podmiotem oferującym rażąco niską cenę jest podmiot duży, o dużych przychodach,
który stratę generowaną na danym zleceniu jest w stanie pokryć z innych źródeł. W ocenie
Odwołującego z tego typu sytuacją mamy do czynienia w tej sprawie. Wykonawca PP
niewątpliwe jest w stanie wykonać zlecenie po cenach jakie zaoferował, ale nie dlatego, że jest
to dla niego rentowne, czy też nie generuje straty, ale dlatego, że zlecenie to ma dla
Wykonawcy PP stosunkowo niewielką wartość i w kontekście jego przychodów –
mikroskopijne znacznie, bowiem generuje on przychody na poziomie 5 miliardów 800 milionów
rocznie (dane ze sprawozdania finansowego za 2013 r.). Tak więc 8,6 mln zł (wartość oferty
Wykonawcy PP) stanowi zaledwie ok. 0,15 % rocznych przychodów tego podmiotu.
W zakresie drugiej z powołanych kwestii Odwołujący wyjaśnił, że przyjęcie a priori,
jakoby Wykonawca PP nie oferował ceny rażąco niskiej jest z gruntu błędne. Jest on bowiem
takim samym podmiotem, jak każdy inny i tak jak każdy inny podmiot może zaoferować cenę
rażąco niską. Zazwyczaj cena taka jest oferowana w dwóch przywołanych powyżej
przypadkach – po pierwsze dlatego, żeby za wszelką cenę (a raczej pomimo kosztów) uzyskać
zlecenie i w ten sposób nie dopuścić do jego przechwycenia przez konkurencję, a po drugie
dlatego, że dochodzi do pomyłki w obliczeniu ceny. Odwołujący podkreślił, że nie wie jakie
były motywy działania Wykonawcy PP, zakłada działanie celowe, gdyż ciężko przyjąć,że dochodzi do pomyłki w oferowaniu ceny przez tak doświadczony podmiot. Z powyższego
wynika, że przyjęcie przez Zamawiającego, iż nie jest możliwym zaoferowanie przez
Wykonawcę PP ceny rażąco niskiej jest niemożliwe, jest założeniem błędnym.
Odwołujący wskazał, że nie sposób zgodzić się z argumentacją odpowiedzi na
odwołanie, jakoby cena zaoferowana przez Wykonawcę PP nie była rażąco niska z uwagi na
niewielką różnicę w stosunku do jego ceny. Z faktu tego Zamawiający wywodzi, że obaj
wykonawcy w podobny sposób ukształtowali swe ceny, a tym samym koszty świadczonych
usług. Zamawiający zdaje się wskazywać, że Wykonawca PP z uwagi na otwarcie rynku usług
pocztowych zmuszony został do odpowiedniego skalkulowania swych kosztów, tak aby był
w stanie konkurować z prywatnymi operatorami. Jako przykład szerszej praktyki Zamawiający
podał cenę za przesyłkę rejestrowaną ekonomiczną dla Urzędu Skarbowego w Chorzowie
2,68 zł brutto (2,18 zł netto). Przy okazji Zamawiający zaznaczył, że cena ta również odbiega
od
cennika
usług
powszechnych
obowiązującego
u
Wykonawcy
PP,
zauważając jednocześnie, że nie ma to znaczenia, gdyż Zamawiający jest nadawcą masowym
w rozumieniu art. 3 pkt 11 Ustawy. Odwołujący wskazał, że z definicji wynikającej
z powołanego przepisu Ustawy wynika, że do nadawców masowych nie zalicza się podmiotów
należących do sektora finansów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r.
o finansach publicznych (Dz.U.2013.885 j.t. ze zm.), a Zamawiający takim podmiotem jest.
W konsekwencji nie znajdzie zastosowania w tej sytuacji art. 45 ust. 2 Ustawy stanowiący,że usług pocztowych, o których mowa w art. 45 ust. 1 Ustawy, świadczonych dla nadawców
masowych nie zalicza się do usług powszechnych.
W oparciu o treść przepisu art. 45 Ustawy, charakteryzującego powszechne usługi
pocztowe, Odwołujący zauważył, że zawarty w nim opis jest zbieżny z opisem usług
stanowiących przedmiot zamówienia w Postępowaniu oraz z opisem świadczenia usług
powszechnych przez Wykonawcę PP. Wyjaśnił również, że w przypadku, gdy usługi
analogiczne do usług powszechnych świadczy inny operator niż operator wyznaczony to nie
są to usługi powszechne, a usługi wchodzące w zakres usługi powszechnej, o których mowa
w przepisie art. 3 pkt 30 Ustawy. Podobnie jest gdy Wykonawca PP świadczy usługi dla
nadawcy masowego w rozumieniu prawa pocztowego. Nawet gdyby z jakichś względów
przyjąć, że usługi wykonywane przez operatora wyznaczonego dla Zamawiającego nie są
usługami powszechnymi, to – w ocenie Odwołującego – nie ma to większego znaczenia dla
oceny kosztów ich świadczenia przez Wykonawcy PP, gdyż koszty tych usług są takie same –
taka sama usługa, jak usługa dla Zamawiającego, świadczona dla nadawcy masowego
(podmiotu prywatnego) nie będzie zgodnie z prawem pocztowym usługą powszechną, ale nie
zmieni to kosztów jej świadczenia.
Odwołujący zaznaczył, że błędne jest również założenie Zamawiającego, że skoro
w innych przetargach Wykonawca PP oferuje ceny nieznacznie wyższe, to ceny
w Postępowaniu nie mogą być rażąco niskie. Powyższa sytuacja jest przejawem tylko tego,że nie ma mowy o pomyłce ww. podmiotu w skalkulowaniu ceny, a oferowanie cen rażąco
niskich jest szerszą praktyką i ma miejsce nie tylko w tej sprawie. Zgodzić się trzeba ze
spostrzeżeniem Zamawiającego, że Wykonawca PP od chwili wejścia w życie Ustawy (tj. od
dnia 1 stycznia 2013 r.) musi zmierzyć się z dużą konkurencją prywatnych operatorów. W tym
celu wykorzystuje jednak swoją przewagę nad innymi operatorami, w tym nad Odwołującym
(w 2013 r. uzyskał on przychody na poziomie ok. 250 milionów złotych, co stanowi zaledwie
ok. 4 % przychodów Wykonawcy PP, jest więc podmiotem 25 razy mniejszym od niego),
dążąc do wyeliminowania konkurencji poprzez oferowanie cen poniżej kosztów. To co dla
Wykonawcy PP jest mikroskopijne (np. wspomniany przychód z realizacji zamówienia) dla
Odwołującego ma znaczenie ogromne. Wykonawca PP zdaje sobie z tego sprawę i dlatego
dąży do eliminacji konkurencji słusznie zakładając, że w dłuższej perspektywie straty
generowane na poszczególnych kontraktach przyczynią się do jej wyeliminowania z rynku
pocztowego, co pozwoli mu powrócić do sytuacji monopolu faktycznego i ponownego
dyktowania wysokich cen. Wykonawca PP zakłada przy tym, że sytuacja ta nie zostanie
powstrzymana przez istniejące w prawie zamówień publicznych mechanizmy zakazujące
oferowania cen rażąco niskich, jak i cen poniżej kosztów ich świadczenia w celu eliminacji
konkurencji.
Odwołujący podał, że Wykonawca PP może pozwolić sobie na generowanie straty na
poszczególnych kontraktach z kilku powodów:
Po pierwsze – przedmiotowy problem dotyczy tylko nowych przetargów,
usługi świadczone w oparciu o dotychczasowe zamówienia (a tych jest ogromna większość)
są nadal świadczone po wysokich cenach, tak więc Wykonawca PP dysponuje ogromnym
„buforem” nie tylko z racji swojej wielkości, ale również z racji posiadania wielkich zamówień
po wysokich cenach (w poprzednich latach istotna część umów była zawierana w trybie
zamówienia z wolnej ręki)
Po drugie – Wykonawca PP rekompensuje sobie straty z zamówień, w których spotyka
się z konkurencją, poprzez podwyższanie cen w obszarach gdzie tej konkurencji nie ma –
chodzi np. o usługi detaliczne dla ludności, gdzie w tym roku od 7 kwietnia 2014 r. dla listu
poleconego ekonomicznego o wadze do 350g doszło do podwyższenia ceny do 4,20 zł netto
(po doliczeniu VAT w stawce 23% cena wynosiłaby 5,17 zł brutto) – cena dla ludności jest więc
o 196,58
% wyższa niż cena zaoferowana w Postępowaniu.
Po trzecie – przepisy Ustawy gwarantują, że strata generowana na świadczeniu przez
Wykonawcę PP usługi powszechnej zostanie wyrównana, w pierwszej kolejności przez
operatorów świadczących usługi wchodzące w zakres usługi powszechnej (a więc
w największym stopniu przez Odwołującego), a w drugiej kolejności przez Skarb Państwa
(patrz przepisy Rozdziału 10 Ustawy). Dla Wykonawcy PP potęguje to efekt eliminacji
konkurencji, nie dość, że dochodzi do jej eliminacji poprzez nielegalne pozbawianie
konkurencji przychodów, to jeszcze koszt generowanej straty pokrywają te podmioty, które są
nielegalnie eliminowane.
Odwołujący nie zgodził się z twierdzeniem, że skoro ceny oferowane w tym
Postępowaniu są zbliżone, to koszty są również zbliżone. Na uzasadnienie stwierdził,że Wykonawca PP na ok. 5 mld 945 mln zł przychodów z całej działalności ma zaledwie 37
mln zysku, a więc zysk stanowi zaledwie ok. 0,6 % jego przychodów. Odwołujący przy
dochodach z całej działalności w wysokości 347 mln zł, wygenerował 8,6 mln zysku, co stanowi
ok. 2,48 % przychodu, zatem jest on ponad 4 razy bardziej efektywny od Wykonawcy PP.
Przyczyn tego zjawiska jest wiele, najważniejszą stanowią jednak niższe koszty działania
Odwołującego. Z kolei wyższe koszty Wykonawcy PP wynikają z wielu względów,
do najważniejszych należy powszechnie znany przerost zatrudnienia i płac (Odwołujący podał,że koszt wynagrodzeń Zarządu Wykonawcy PP w 2013 r. wyniósł 4,9 mln zł i wzrósł względem
2012 r. o 158 %, co jest zjawiskiem niespotykanym w prywatnym biznesie pocztowym), czy też
fakt istnienia u Wykonawcy PP około 200 organizacji związkowych (u Odwołującego nie ma
ani jednej). Inny jest też sposób zorganizowania sieci placówek – u Wykonawcy PP 60% to
drogie w utrzymaniu placówki własne, w przypadku Odwołującego zdecydowaną większość
placówek stanowią placówki agencyjne, które koszt funkcjonowania mają pokryty z innychźródeł.
Odwołujący zaznaczył, że koszty ponoszone przez danego wykonawcę mają
znaczenie dla oceny, czy jakaś cena jest czy nie jest rażąco niska. Ta sama cena dla
Odwołującego rażąco niska nie jest, a dla Wykonawcy PP już tak, co wynika to z różnicy
kosztów obu podmiotów. Dodał, że to na Zamawiającym spoczywa obowiązek sprawdzenia
w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, czy zaoferowana przez
wykonawcę cena nie jest ceną rażąco niską. W niniejszym postępowaniu takie wątpliwości po
stanie Zamawiającego powinny powstać. Zatem niejako niezależnie od postawienia przez
Odwołującego zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy PP, której złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji naruszenie Pzp obejmowało, co najmniej zaniechanie badania
ceny w zakresie jej rażąco niskiego poziomu.
W zakresie obowiązku kalkulowania ceny ofertowej z uwzględnieniem postanowień cennika
i regulaminu Odwołujący zasadniczo powtórzył argumentację zawartą w odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosił
Wykonawca PP.
Na rozprawie strony podtrzymały argumentację zawartą w złożonych pismach procesowych,
z zastrzeżeniem, że Zamawiający przyznał, że nie jest nadawcą masowym w rozumieniu Ustawy,
co – w jego ocenie – nie ma wpływu na rozstrzygnięcie sprawy. Odwołujący wniósł o dopuszczenie
i przeprowadzenie dowodu z treści analizy informacji nt. obsługi korespondencji sądowej przez
Polską Grupę Pocztową w pierwszym kwartale 2014 r., z treści pełnego zapisu przebiegu
posiedzenia komisji infrastruktury z dnia 10 lipca 2014 r. oraz z treści wydruku ze strony
internetowej obejmującego wywiad z Prezesem Wykonawcy PP na okoliczność, że podmiot
ten ma obowiązek stosowania cen za świadczenie powszechnych usług pocztowych,
obliczonych zgodnie z zasadami wynikającymi z postanowień Cennika i Regulaminu.
Zgłaszający przystąpienie Wykonawca PP wniósł o oddalenie odwołania.
Podał w wątpliwość możliwość ustalania rażąco niskiej ceny w oparciu o ceny jednostkowe
elementów składowych przedmiotu zamówienia, dodając jednocześnie, że nie różnią się one
istotnie od cen jednostkowych zaoferowanych przez Odwołującego. Wyjaśnił, że przedmiot
zamówienia nie obejmuje świadczenia powszechnych usług pocztowych, wobec czego był
uprawniony do skalkulowania zaoferowanych cen w sposób odmienny od założeń Cennika
i Regulaminu sygnalizując, że obliczył je na podstawie wewnętrznych regulacji dotyczących
cen za tzw. przesyłki firmowe. Stwierdził ponadto, że Odwołujący nie udowodnił zarzutu
związanego z rzekomym popełnieniem przez Wykonawcę PP czynu nieuczciwej konkurencji.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy omówiony w dalszej
części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron
i uczestnika postępowania odwoławczego zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na
odwołanie oraz w piśmie procesowym Odwołującego, a także wyrażone ustnie na
rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba, wobec spełnienia przez Wykonawcę PP (dalej również „Przystępujący”)
przesłanek określonych przepisem art. 185 ust. 2 Pzp, dopuściła ww. do udziału
w postępowaniu odwoławczym w charakterze przystępującego po stronie Zamawiającego.
Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia
kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów Pzp.
W zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia sprawy, na podstawie dokumentacji Postępowania
(pkt 1 ppkt 1.1 SIWZ), ustalono, że Zamawiający działa w imieniu własnym oraz w imieniu i na rzecz
jednostek skarbowych województwa dolnośląskiego wymienionych w załączniku nr 1 do SIWZ.
Przedmiotem prowadzonego przez niego Postępowania jest – zgodnie z pkt 4 ppkt 4.1 SIWZ
– świadczenie usług pocztowych w obrocie krajowym i zagranicznym w zakresie: (1)
przyjmowania, sortowania, przemieszczania i doręczania przesyłek pocztowych oraz
zwracania przesyłek do nadawcy po wyczerpaniu możliwości ich doręczenia lub wydania
odbiorcy, (2) realizacji przekazów pocztowych polegających na doręczaniu adresatowi
określonej kwoty pieniężnej oraz ich ewentualnych zwrotów w przypadku braku możliwości ich
doręczenia, (3) odbioru przesyłek pocztowych i paczek pocztowych z siedzib jednostek
skarbowych woj. dolnośląskiego celem dostarczenia do placówki pocztowej wykonawcy
i nadania.
W pkt 4 ppkt 4.4 SIWZ zawarto informację, że szczegółowy wykaz przesyłek
i przekazów oraz ich szacowane ilości znajdują się na formularzu cenowym stanowiącym
załącznik nr 4 do SIWZ. Zgodnie z jego treścią w zakres przedmiotu zamówienia wchodziły
m.in.:
1. przesyłki listowe rejestrowane (ekonomiczne) waga do 350 g w ilościach:
a) gabaryt A – 1 718 511,
b) gabaryt B – 7 287.
2. przesyłki listowe rejestrowane (ekonomiczne) waga ponad 350 g do 1000 g
w ilościach:
a) gabaryt A – 3 415,
b) gabaryt B – 3 684.
3. przesyłki listowe rejestrowane (ekonomiczne) waga ponad 1000 g do 2000 g
w ilościach:
a) gabaryt A – 946,
b) gabaryt B – 1 407.
4. potwierdzenia odbioru dla przesyłek listowych krajowych ekonomicznych (ZPO)
w ilości 1 593 756.
Z kolei w pkt 4 ppkt 4.3 SIWZ wskazano, że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia
zawarty został w załączniku nr 2 do SIWZ (dalej: „OPZ”).
W pkt 2 OPZ wyjaśniono, że pod pojęciem przesyłek będących przedmiotem
zamówienia rozumie się:
„[…]2.1. przesyłki listowe o wadze do 2 000 g (Gabaryt A i B):
a) nierejestrowane ekonomiczne – przesyłka pocztowa nie będąca przesyłką
najszybszej kategorii przyjęta bez pokwitowania przyjęcia i doręczana bez
potwierdzenia odbioru,
b) nierejestrowane priorytetowe – przesyłka pocztowa będąca przesyłką najszybszej
kategorii przyjęta bez pokwitowania przyjęcia i doręczana bez potwierdzenia
odbioru,
c) rejestrowane ekonomiczne – przesyłka pocztowa polecona nie będąca przesyłką
najszybszej kategorii przemieszczaną i doręczaną w sposób zabezpieczający ją
przed utratą, ubytkiem zawartości lub uszkodzeniem,
d) rejestrowane priorytetowe – przesyłka pocztowa polecona będąca przesyłką
najszybszej kategorii przemieszczaną i doręczaną w sposób zabezpieczający ją
przed utratą, ubytkiem zawartości lub uszkodzeniem,
e) ze zwrotnym poświadczeniem odbioru (ZPO) – przesyłki pocztowe rejestrowane
ekonomiczne i priorytetowe przyjęte za potwierdzeniem nadania i doręczane za
pokwitowaniem odbioru.
2.2. Paczki pocztowe o wadze do 2 000 g (Gabaryt A i B)
a) paczki ekonomiczne – paczki rejestrowane nie będące paczkami najszybszej
kategorii,
b) paczki priorytetowe – paczki rejestrowane będące paczkami najszybszej kategorii,
c) ze zwrotnym poświadczeniem odbioru (ZPO) – paczki pocztowe rejestrowane
ekonomiczne i priorytetowe przyjęte za potwierdzeniem nadania i doręczane za
pokwitowaniem odbioru.
2.3. Paczka pocztowa ekonomiczna z zadeklarowaną wartością (do 1.500 zł) –
paczka rejestrowana, za której utratę, ubytek zawartości lub uszkodzenie Wykonawca
ponosi odpowiedzialność do wysokości wartości przesyłki podanej przez nadawcę.
2.4. Paczka 24 o wadze do 20.000 g – paczka z gwarantowanym termin doręczenia
w następnym dniu roboczym po dniu nadania.
2.5. Paczka 24 o wadze do 20.000 g ze zwrotnym potwierdzeniem odbioru (ZPO) –
paczka z gwarantowanym termin doręczenia w następnym dniu roboczym po dniu
nadania, za zwrotnym potwierdzeniem odbioru.
2.6. Przesyłki kurierskie do 5 kg z dostarczeniem do godziny 9.00, za zwrotnym
potwierdzeniem odbioru.
2.7. Zwroty przesyłek – zwrot przesyłki rejestrowanej do nadawcy, po wyczerpaniu
możliwości doręczenia lub wydania odbiorcy.[…]”.
Ponadto, w pkt 1 lit. c) OPZ wskazano, że przedmiot zamówienia obejmuje również
odbiór przesyłek pocztowych i paczek pocztowych z siedzib jednostek skarbowych
woj. dolnośląskiego, celem ich dostarczenia do placówki pocztowej wykonawcy i nadania.
Wspomniana czynność – zgodnie z pkt 7 OPZ – będzie realizowana 5 razy w tygodniu, w dni
robocze (poniedziałek-piątek), w godzinach: od 14:30 do 15:30, a w pkt 18 zobowiązano
wykonawcę do stosowania formularzy potwierdzeń odbioru dokumentujących doręczenie na
zasadach określonych pkt 4.6 SIWZ, wg wzorów jak w załączniku nr 10 do SIWZ, za wyjątkiem
potwierdzeń odbioru do przesyłek zagranicznych i paczek. Postanowieniem zawartym w pkt
20 OPZ dopuszczono możliwość sporządzenia odrębnego wykazu przesyłek wymagających
nadania u operatora wyznaczonego w dniu ich odbioru, a potwierdzenie ich nadania
Wykonawca dostarczy odpowiednim jednostkom skarbowym woj. dolnośląskiego
w następnym dniu roboczym do godziny 12.00.
Zamawiający ustalił wartość szacunkową zamówienia, w oparciu o metodę
wynikająca z treści przepisu art. 34 ust. 1 pkt 1 Pzp, a zatem w sposób właściwy dla usług
powtarzających się okresowo, przyjmując za jej podstawę łączną wartość zamówień tego
samego rodzaju udzielonych w terminie poprzednich 12 miesięcy lub w poprzednim roku
budżetowym, z uwzględnieniem zmian ilościowych zamawianych usług lub dostaw oraz
prognozowanego na dany rok średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług
konsumpcyjnych ogółem. W ten sposób wartość zamówienia ustalona została na kwotę
15.275.207,63 zł netto (vide ust. 2 pkt 2 Protokołu postępowania w trybie przetargu
nieograniczonego). Bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający podał, że na
sfinansowanie zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 15.530.391,86 zł brutto (ust. 8 pkt 1
Protokołu).
W Postępowaniu złożone zostały dwie oferty – Odwołującego z kwota 9.283.847,82 zł
brutto i Przystępującego, opiewająca na 8.662.974,30 zł (ust. 9 Protokołu). Kwoty te stanowią
odpowiednio 49,41 i 46,11% wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek od
towarów i usług oraz 59,78 i 55,78% kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia. Różnica w cenach ww. ofert wynosi 620.873,52 zł.
Na podstawie formularza ofertowego Wykonawcy PP ustalono, że zaoferował onświadczenie usług pocztowych obejmujących przesyłki listowe rejestrowane (ekonomiczne) do
2000g, bez względu na gabaryt, za kwotę 2,63 zł brutto, natomiast za potwierdzenia odbioru
dla przesyłek listowych krajowych ekonomicznych (ZPO) – 0,98 zł brutto. Z kolei
z niezaprzeczonych przez Odwołującego twierdzeń Zamawiającego wynikało, że ceny
jednostkowe w jego ofercie kształtowały się na poziomie 3,14 zł brutto (gabaryt A) i 3,26 zł brutto
za przesyłki oraz 0,86 zł brutto za potwierdzenie odbioru.
Biorąc pod uwagę ustalony stan faktyczny Izba zważyła, że zarzuty odwołania nie
potwierdziły się, wobec czego należało je oddalić.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny Izba stwierdziła, że strony
i uczestnik postępowania odwoławczego nie pozostawały w sporze odnośnie rozumienia tego
pojęcia. Jedynie zatem dla porządku należy wskazać, że z rażąco niską ceną mamy do czynienia,
gdy jest ona niewiarygodna, nierealistyczna, odbiegająca wysokością od wartości zamówienia
oszacowanej przez zamawiającego z należytą starannością oraz cen pozostałych ofert
złożonych w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub cen rynkowych,
jest to zatem cena, która nie pokrywa kosztów należytego wykonania przedmiotu zamówienia.
Podkreślenia wymaga również, że choć, co do zasady, oferta może być oceniana w kontekście
zarzutu ceny rażąco niskiej w odniesieniu do ceny za wykonanie całego przedmiotu
zamówienia, a nie za poszczególne jego części czy pozycje kosztorysu, tym niemniej należy
dopuścić możliwość badania pod kątem ceny rażąco niskiej elementów kalkulacyjnych oferty,
o ile ich zaniżenie może przekładać się na rażące zaniżenie zaoferowanej ceny całkowitej.
Wobec powyższego Izba stwierdziła, że chociażby z uwagi na przewidzianą przez
Zamawiającego liczbę przesyłek listowych rejestrowanych ekonomicznych o wadze do 350g,
gabaryt A (1 718 511) i udział ceny za świadczenie przez Przystępującego usług z nimi
związanych (4.519.683,93 zł) w całkowitej cenie oferty (8.662.974,30 zł) wynoszący 52,17%,
jest to podlegający badaniu w zakresie przesłanek rażąco niskiej ceny element oferty, z uwagi
na jego istotny wpływ cenotwórczy na wartość oferty.
Jak wskazano powyżej pierwszym punktem odniesienia przy rozstrzyganiu kwestii
rażąco niskiej ceny jest wartość zamówienia, co wynika zarówno z przepisu art. 89 ust. 1 pkt
4, jak i art. 90 ust. 1 Pzp. W niniejszej sprawie mamy jednak do czynienia ze specyficzną
sytuacją, w której złożone oferty nie różnią się cenami w sposób istotny, natomiast znacząco
odbiegają od ustalonej przez Zamawiającego wartości zamówienia. Dokument, na podstawie
którego ustalono tą wartość (zgodnie z treścią ust. 2 pkt 3 Protokołu był nim protokół
posiedzenia komisji przetargowej z dnia 31 lipca 2014 r.) zawiera wprawdzie wskazania kwot
mających
stanowić
wartość
udzielonych
poprzednio
przez
jednostki
skarbowe
woj. dolnośląskiego zamówień (bez wskazania na ceny jednostkowe w zakwestionowanych
przez Odwołującego pozycjach), tym niemniej Izba zwróciła uwagę, że Zamawiający
w odpowiedzi na odwołanie stwierdził, że szacując wartość zamówienia oparł się na
wskaźnikach sprzed uwolnienia rynku usług pocztowych (a zatem z okresu poprzedzającego
dzień 1 stycznia 2013 r.). Należy wobec tego zauważyć, że przepis art. 34 ust. 1 pkt 1 Pzp
odnosi się do zamówień udzielonych w okresie poprzednich 12 miesięcy lub w poprzednim
roku budżetowym, przy czym w tej sprawie – w każdym z tych przypadków –
podstawą ustalenia wartości szacunkowej powinny być wydatki poniesione na usługi pocztowe
w okresie, w którym rynek usług pocztowych był już otwarty (poprzednim rokiem budżetowym
był 2013 r., z kolei skoro Postępowanie zostało wszczęte w sierpniu 2014 r., to okres
poprzednich 12 miesięcy także odnosi się do stanu po zniesieniu monopolu Wykonawcy PP
w sektorze usług pocztowych), nie zaś dane sprzed tego okresu. Powoduje to uzasadnioną
wątpliwość odnośnie rzetelności kalkulacji sporządzonej przez Zamawiającego. Wniosek taki
jest uzasadniony również z tej przyczyny, że – jak wskazano – oferty złożone w Postępowaniu
opiewały na podobne kwoty (zarówno w zakresie cen całkowitych, jak i cen
w zakwestionowanych pozycjach), a ponadto z dowodów przedstawionych przez
Zamawiającego wynikało, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym przez Urząd Skarbowy w Chorzowie strony oferowały ceny jednostkowe nie
tylko zbliżone do siebie, ale także zbliżone do cen w Postępowaniu.
Przedstawione względy legły u podstaw przyjęcia przez Izbę, że Zamawiający w istocie
przeszacował wartość zamówienia, z czego użytek starał się uczynić Odwołujący zarzucając,że duża różnica pomiędzy ceną oferty Wykonawcy PP, a wartością zamówienia powinna
spowodować skierowanie do niego wezwania do wyjaśnienia elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny, a w ich następstwie – do odrzucenia oferty z uwagi na to że zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Należy jednak zauważyć,że z uwagi na wątpliwości dotyczące wartości zamówienia nie mógł być to czynnik
przesądzający
o
zasadności
rzekomo
bezpodstawnie
zaniechanego
wezwania.
Izba wskazuje, że Zamawiający dysponując porównywalnymi ofertami pochodzącymi od
podmiotów profesjonalnie zajmujących się świadczeniem usług pocztowych i konkurujących
ze sobą na wolnym rynku nie miał podstaw, aby powziąć wątpliwość, że oferta
Przystępującego skalkulowana jest poniżej kosztów świadczenia usług objętych przedmiotem
zamówienia, a Odwołujący, z uwagi na rozważania zawarte w dalszej części uzasadnienia,
dowodów na uzasadnienie stawianego Zamawiającemu zarzutu nie przedstawił.
W konsekwencji, w sytuacji, w której znalazł się Zamawiający, biorąc pod uwagę przytoczone
powyżej wnioski płynące zarówno z treści ofert, jak i z dowodów przez niego przedstawionych,
nie zaniechał on bezprawnie wezwania, o którym mowa w art. 90 ust. 1 Pzp, bowiem nie było
ono w okolicznościach sprawy w ogóle konieczne.
Wobec argumentacji Odwołującego w zakresie zarzutu związanego z rażąco niską ceną
oferty Przystępującego, opierającej się w przeważającej mierze na twierdzeniu o powszechnym
charakterze usług pocztowych objętych przedmiotem zamówienia, powodującym konieczność
ustalania przez niego cen jednostkowych z poszanowaniem postanowień Cennika i Regulaminu,
koniecznym stało się przeprowadzenie analizy treści SIWZ w zakresie, w jakim odnosiła się ona do
przedmiotu zamówienia. Na jej podstawie Izba stwierdziła, że – wbrew zapatrywaniom
Odwołującego – przedmiotem zamówienia nie są powszechne usługi pocztowe w rozumieniu art. 45
i 46 Ustawy. Z przepisu art. 45 ust. 1 in principio Ustawy wynika, że powszechne usługi pocztoweświadczone są w wykonaniu obowiązku, o którym mowa w art. 46 Ustawy. Z kolei art. 46 ust. 1
Ustawy stanowi, że do świadczenia powszechnych usług pocztowych na terytorium całego kraju
obowiązany jest operator wyznaczony, którym – zgodnie z przepisem art. 178 ust. 1 Ustawy –
jest aktualnie Wykonawca PP. Wobec tego należy wyprowadzić wniosek, że świadczenie
powszechnych usług pocztowych jest obszarem działalności zastrzeżonym do wyłącznej
kompetencji operatora wyznaczonego, czyli Przystępującego. Gdyby zatem przedmiotem
zamówienia było świadczenie powszechnych usług pocztowych, to udzielanie zamówienia
w procedurze przetargowej pozbawione byłoby racjonalnych podstaw, skoro i tak mógłby
w niej uczestniczyć tylko jeden wykonawca – operator wyznaczony, bowiem tylko on mógłby
spełnić warunek udziału w Postępowaniu w postaci posiadania uprawnień do wykonywania
działalności polegającej na świadczeniu powszechnych usług pocztowych. Należy ponadto
zauważyć, że już z samej istoty powszechnej usługi pocztowej wynika, że jest ona świadczona
na rzecz bliżej nieokreślonego kręgu odbiorców (stąd – zdaniem Izby – określa się ją mianem
„powszechnej”). W przedmiotowej sprawie wyłącznym odbiorcą takiej usługi będzie pewna
grupa podmiotów w imieniu i na rzecz których działa Zamawiający, co wyklucza zamawianą
usługę z kręgu usług powszechnych.
Co więcej, odnosząc przedmiot zamówienia do charakterystyki powszechnej usługi
pocztowej wynikającej z przepisu art. 46 ust. 2 Pzp Izba doszła do wniosku, że nie spełnia on
co najmniej kilku wskazanych w tym przepisie cech.
Jednym z wymogów stawianych powszechnym usługom pocztowym jest ichświadczenie w sposób jednolity w porównywalnych warunkach (argument z przepisu art. 46
ust. 2 pkt 1 Pzp). Oznacza to m.in. konieczność przestrzegania z góry określonych
standardów,
które
dla
powszechnych
usług
pocztowych
regulują
przepisy
Rozporządzenia Ministra Administracji i Cyfryzacji z dnia 29 kwietnia 2013 r. w sprawie
warunków
wykonywania
usług
powszechnych
przez
operatora
wyznaczonego
(Dz.U.2013.535), zwanego dalej „Rozporządzeniem”, wydanego na podstawie delegacji
ustawowej zawartej w przepisie art. 47 in fine Ustawy, upoważniającej do określenia warunków
wykonywania usług powszechnych z uwzględnieniem potrzeby ochrony interesów podmiotów
korzystających z usług powszechnych, w tym w zakresie czasu przebiegu przesyłek
pocztowych, przejrzystości wymagań w zakresie przyjmowania i doręczania przesyłek
pocztowych, dostępności nadawczych skrzynek pocztowych operatora wyznaczonego dla
osób niepełnosprawnych poruszających się za pomocą wózka inwalidzkiego, dostępności
placówek pocztowych operatora wyznaczonego oraz jednolitego sposobu świadczenia usług
powszechnych, rzeczywistego zapotrzebowania na usługi powszechne i wpływu warunków
wykonywania tych usług na koszt usług powszechnych. Ad casum warunki świadczenia usług
pocztowych określone zostały wyłącznie z uwzględnieniem potrzeb Zamawiającego
i podmiotów w imieniu i na rzecz których prowadzi on Postępowanie, ponieważ wyłącznymi
beneficjentami zamawianych usług są – jak wskazano – jednostki skarbowe
woj. dolnośląskiego. W konsekwencji sposób świadczenia usługi na ich rzecz nie będzie
realizował wszystkich założeń, które legły u podstaw wydania wspomnianego aktu
wykonawczego. Gdyby bowiem tak było, to opis przedmiotu zamówienia można by zasadniczo
ograniczyć do odesłania do jego przepisów.
W kontekście usług stanowiących przedmiot zamówienia nie jest również realizowany,
w ocenie Izby, wymóg ich świadczenia po przystępnych cenach, o którym mowa w art. 46
ust. 2 pkt 4 Ustawy. Trudno jest w ogóle rozpatrywać cenę w kontekście jej przystępności
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wspomnianą cechę, w odniesieniu do
powszechnych usług pocztowych, należy odczytywać w ten sposób, że ich cena ma
uwzględniać konieczność zaspokajania potrzeb społeczeństwa. Można ją również określić
mianem ceny niewygórowanej, zapewniającej możliwie najszerszy dostęp do powszechnych
usług pocztowych. Jest to zatem cena, którą – zważywszy na aktualnym poziom życia
i zarobków – jest w stanie zapłacić każdy obywatel. W przypadku ustalania cen ofert
składanych w związku z ubieganiem się o udzielenie zamówienia publicznego wspomniane
kryteria nie obowiązują chociażby z tego względu, że usługi pocztowe nie będą zaspokajały
potrzeb społecznych, a potrzeby organizatora procedury (instytucji zamawiającej).
Gdyby nawet poszukiwać odzwierciedlenia omawianej cechy usług pocztowych na
rynku zamówień publicznych należałoby przyjąć, że ceną niewygórowaną będzie taka,
którą zamawiający jest w stanie ponieść na realizację zamawianej usługi, a jednocześnie cena
niższa
od
ofert
konkurencyjnych.
Tylko
w
takim
przypadku
wykonawca,
oferując zamawiającemu świadczenie usług pocztowych po cenie niewygórowanej
(w przedstawionym w poprzednim zdaniu rozumieniu), ma szansę na uzyskanie zamówienia,
nie zaś na wybór oferty konkurującego z nim podmiotu, bądź unieważnienie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Przy czym wykonawca oferuje tak rozumianą cenę
przystępną nie w wykonaniu ustawowego obowiązku, ale z pobudek związanych z uzyskaniem
danego zamówienia publicznego.
Także analiza treści załącznika nr 2 do SIWZ prowadzi do wniosku, że opis przedmiotu
zamówienia nie odpowiada charakterystyce powszechnych usług pocztowych. Po pierwsze –
w pkt 1 lit. c) i pkt 7 OPZ wskazano, że w zakres zamawianej usługi wchodzi m.in. odbiór
przesyłek pocztowych i paczek pocztowych z siedzib jednostek skarbowych woj.
dolnośląskiego, która to czynność nie mieści się w zakresie pojęcia powszechnej usługi
pocztowej. Po drugie – zgodnie z postanowieniem pkt 18 OPZ wykonawca został zobowiązany
do stosowania formularzy potwierdzeń odbioru dokumentujących doręczenie na zasadach
określonych pkt 4.6 SIWZ, wg wzorów jak w załączniku nr 10 do SIWZ, za wyjątkiem
potwierdzeń odbioru do przesyłek zagranicznych i paczek. Z przepisu § 4 ust. 1
Rozporządzenia wynika, że operator wyznaczony ma obowiązek stosować jednolite wzory
formularzy lub blankietów niezbędnych do świadczenia usługi powszechnej. Oznacza to,
w ocenie Izby, że wzory takie muszą pochodzić od operatora i żaden z odbiorców usługi nie
może narzucić mu własnych wzorów formularzy lub blankietów, podczas gdy Zamawiający
określił w załączniku nr 10 do SIWZ wymagane przez niego wzory potwierdzeń odbioru.
Do powyższego można również dodać, że pkt 20 OPZ przewidywał konieczność
nadawania części przesyłek u operatora wyznaczonego, na co nota bene zwrócił uwagę sam
Odwołujący we wniosku o wyjaśnienie treści SIWZ pytając Zamawiającego o możliwość
podania w SIWZ szacunkowych wolumenów wszystkich takich przesyłek (vide pismo
odwołującego z dnia 26 sierpnia 2014 r.). Gdyby przedmiotem zamówienia były powszechne
usługi pocztowe, które – jak wskazano – mogą być świadczone wyłącznie przez operatora
wyznaczonego (tj. Wykonawcę PP), to zastrzeżenie takie byłoby, zdaniem Izby, zbędne.
Suma powyższych okoliczności prowadzi do wniosku, że przedmiotem zamówienia nie
są powszechne usługi pocztowe. Postanowienia SIWZ pozwalają co najwyżej na stwierdzenie,że część usług objętych przedmiotem zamówienia wykazuje cechy podobieństwa do
powszechnych usług pocztowych (np. w zakresie powoływanych przez Odwołującego
terminów doręczania przesyłek wynikających z Rozporządzenia), czy też stanowi –
z perspektywy Przystępującego – kategorię usług wchodzących w zakres usług
powszechnych, zdefiniowanych w art. 3 pkt 30 Ustawy. Zgodnie z zawartą w nim definicją w jej
zakres wchodzą usługi pocztowe obejmujące przesyłki listowe i paczki pocztowe, o wadze
i wymiarach określonych dla usług powszechnych, oraz przesyłki dla ociemniałych,
nieświadczone przez operatora wyznaczonego w ramach obowiązku świadczenia usług
powszechnych (z wyłączeniem usług pocztowych polegających na przyjmowaniu, sortowaniu,
przemieszczaniu i doręczaniu przesyłek kurierskich). Z faktu, że powszechne usługi pocztowe
nie stanowią przedmiotu zamówienia zdawał sobie sprawę również sam Odwołujący, o czymświadczy zarówno treść wniosku o wyjaśnienie treści SIWZ z dnia 26 sierpnia 2014 r.,
w którym wskazywano wprost na niedopuszczalność definiowania przedmiotu zamówienia,
jako świadczenie powszechnych usług pocztowych z uwagi na fakt, że świadczyć może je
wyłącznie Wykonawca PP. Ponadto za wnioskiem takim przemawia także argumentacja
Odwołującego, w myśl której nawet gdyby przyjąć, że przedmiotem zamówienia nie są
powszechne usługi pocztowe, to koszty związane z ich świadczeniem nie uległyby zmianie
(obniżeniu), ponieważ ich standard został przez Zamawiającego określony w sposób właściwy
dla usług powszechnych.
W konsekwencji poczynionych w zakresie identyfikacji przedmiotu zamówienia ustaleń
Izba uznała, że obszerna argumentacja dotycząca obowiązku kalkulowania przez
Przystępującego ceny w oparciu o postanowienia Regulaminu i Cennika, kosztów związanych
ze świadczeniem powszechnych usług pocztowych, czy mechanizmów ich finansowania jest
chybiona i nie mogła potwierdzać zarzutu, na uzasadnienie którego została sformułowana,
tj. rażąco niskiej ceny w ofercie Przystępującego. Podobnie w przypadku dowodów
przedstawionych przez Odwołującego na rozprawie uznać należało, że do sprawy nic nie
wnoszą, skoro zostały one powołane na potwierdzenie okoliczności, która dla rozstrzygnięcia
sprawy nie miała znaczenia (konieczność kalkulowania przez Przystępującego ceny ofertowej
w oparciu o przywołane powyżej dokumenty wewnętrzne Wykonawcy PP). Innymi słowy Izba
doszła do przekonania, że Przystępujący mógł w sposób nieskrępowany obowiązującymi
u niego Cennikiem i Regulaminem kalkulować cenę ofertową, chociażby w oparciu o usługę
przesyłki firmowej lub jakąkolwiek inną podstawę. Irrelewantne dla rozstrzygnięcia niniejszej
sprawy były również wywody dotyczące wielkości i struktury przychodów Wykonawcy PP i jego
pozycji rynkowej, skoro nie są to okoliczności potwierdzające kalkulowanie oferowanych cen
na niedozwolonym przepisami Pzp, rażąco niskim, poziomie.
Z kolei twierdzenie Odwołującego o tym, że standard świadczenia usług objętych
przedmiotem zamówienia jest tożsamy ze standardem właściwym powszechnym usługom
pocztowym nie zostało udowodnione. Należy mieć na uwadze, że postępowanie odwoławcze
ma kontradyktoryjny charakter, co wynika z przepisu art. 190 ust. 1 Pzp. Cecha ta determinuje
konieczność przejawiania przez strony i uczestników procedury aktywnej postawy w zakresie
naprowadzania dowodów na poparcie twierdzeń, z których wywodzą skutki prawne.
Odwołujący skoncentrował się na dowodzeniu okoliczności, które – jak wskazano powyżej –
nie mogły mieć dla rozstrzygnięcia tej sprawy znaczenia, przedstawiając dowody wskazujące
na wysokość kosztów ponoszonych przez Wykonawcę PP w związku ze świadczeniem usług
powszechnych oraz na konieczność ich uwzględniania w oferowanych cenach,
wynikającą z obowiązku kalkulowania cen w zgodzie z postanowieniami Cennika
i Regulaminu. Skoro jednak konieczności takiej nie ma, to postępowanie dowodowe, którego
obowiązek instruowania spoczywał na Odwołującym, powinno być prowadzone w kierunku
wykazania niezbędnych kosztów świadczenia usług objętych przedmiotem zamówienia i
rozpatrywania ceny zaoferowanej przez Wykonawcę PP w takim właśnie kontekście. Innymi
słowy Odwołujący nie udowodnił, że cena zaoferowana przez Przystępującego nie umożliwiaświadczenia zamawianej usługi należycie i z osiągnięciem zysku i w tym sensie jest ceną
rażąco
niską.
W
sytuacji
braku
odpowiedniego
materiału
dowodowego,
którego nieprzedstawienie obciąża Odwołującego nie sposób stwierdzić, że w przypadku
dwóch ofert o cenach do siebie zbliżonych jedna z nich zawiera rażąco niską cenę,
druga natomiast nie, do czego w istocie sprowadzała się argumentacja Odwołującego.
Przeciwnie – zarówno zbliżony poziom zakwestionowanych cen całkowitych, jak i
jednostkowych w niniejszej sprawie, jak i zaoferowanych przez strony w związku z ubieganiem
się o udzielenie zamówienia publicznego w przetargu zorganizowanym przez Urząd Skarbowy
w Chorzowie wskazuje na okoliczność, że w związku z liberalizacją rynku usług pocztowych
w taki właśnie sposób aktualnie kształtują się ceny za ich świadczenie. Co równie istotne,
brak jest dowodu na stwierdzenie okoliczności, że wspomniane usługi świadczone są
nienależycie, co jedynie wzmacnia sformułowany powyżej wniosek.
Reasumując, Izba uznała zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89
ust. 1 pkt 4 Pzp i art. 90 ust. 1 Pzp za nieuzasadnione.
Nie potwierdził się również zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp
dotyczący konieczności odrzucenia oferty Wykonawcy PP z uwagi na okoliczność, że jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu Znk, z których pierwszy miałby
polegać na utrudnianiu Odwołującemu dostępu do rynku przez sprzedaż usług poniżej
kosztów ich świadczenia, w celu wyeliminowania Odwołującego z rynku (art. 15 ust. 1 pkt 1
Znk), a drugi – ogólnie na działaniu sprzecznym z prawem, z uwagi na niezgodnie
z obowiązującym Regulaminem (art. 3 ust. 1 Znk).
W zakresie czynu stypizowanego w przepisie art. 15 ust. 1 pkt 1 Znk Izba wskazuje,że
Odwołujący nie udowodnił jego popełnienia przez Przystępującego. Zaznaczyć należy,że wzmiankowany przepis wymaga, aby określony przedsiębiorca podejmował szereg działań
stwarzających innym uczestnikom obrotu przeszkody w prowadzeniu działalności gospodarczej
(tak bowiem, zdaniem Izby, należy tłumaczyć użyte w omawianym przepisie sformułowanie
„utrudnianie”) oraz aby ich celem było wyeliminowanie konkurenta, co z kolei zakłada działanie
z powziętym zamiarem. W konsekwencji za wątpliwe uznać należy – zdaniem Izby – jakoby samo
złożenie w określonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oferty tańszej od
innego przedsiębiorcy wyczerpywało ww. przesłanki, a Odwołujący nie dostarczył Izbie dowodów
przemawiających za odmiennym zapatrywaniem. Ujmując rzecz inaczej – sam fakt cenowego
konkurowania przedsiębiorców na wolnym rynku nie można per se poczytywać za działanie
sprzeczne z prawem.
Odnosząc się do drugiego z zarzuconych Przystępującemu czynów nieuczciwej
konkurencji Izba wyraża zapatrywanie, że skoro – jak ustalono – nie musiał on kalkulować
ceny ofertowej w oparciu postanowienia Cennika i Regulaminu, to nie mógł działać w tym
zakresie sprzecznie z prawem, bowiem nie naruszył ich postanowień.
W konsekwencji nie mógł ostać się również związany z omówionymi powyżej
kwestiami zarzut naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 Pzp. Nie potwierdziło się bowiem,
aby sposób prowadzenia przez Zamawiającego Postępowania nosił znamiona naruszenia
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w pkt 1 sentencji orzeczenia.
O kosztach postępowania rozstrzygnięto stosownie do jego wyniku, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz.U.2010.41.238).
Przewodniczący: ……………………………………….
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego – InPost sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie
(30-624), przy ul. Malborskiej 130 i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15.000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną
przez Odwołującego – InPost sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (30-624), przy ul.
Malborskiej 130 tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2013.907 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Legnicy.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt: KIO 2061/14
Uzasadnienie
Zamawiający – Urząd Skarbowy w Legnicy, ul. Najświętszej Marii Panny 3,
59-220 Legnica, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie
przetargu nieograniczonego na świadczenie usług pocztowych na potrzeby Izby Skarbowej
we Wrocławiu
oraz
Urzędów
Skarbowych
woj.
dolnośląskiego
(znak
sprawy
OL/2512/PN/1/14), zwane dalej „Postępowaniem”. Wartość zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2013.759 j.t. ze zm.), zwanej dalej
„Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 12 sierpnia 2014 r., pod nr 2014/S 153-275021.
W dniu 24 września 2014 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w Postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą uznana została oferta złożona
przez Pocztę Polską S.A. z siedzibą w Warszawie (00-940), przy ul. Stawki 2
(dalej: „Wykonawca PP”).
Wykonawca InPost sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (30-624), przy ul. Malborskiej 130
(dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Izby, w dniu 3 października 2014 r., odwołanie,
którym zaskarżył:
1. zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy PP, której złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji,
2. zaniechanie zwrócenia się do Wykonawcy PP o udzielenie w określonym terminie
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny
i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia złożonej przez niego oferty,
jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz
dokonanie wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej,
czym – w ocenie Odwołującego – Zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4, art. 90
ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3.
odrzucenia oferty Wykonawcy PP, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
4.
ewentualnie – na wypadek nieuwzględnienia powyższego żądania – zwrócenia się
do Wykonawcy PP o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny i w konsekwencji odrzucenia
jego oferty, jako zawierającej rażąco niską cenę,
5.
dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego.
Odwołujący stwierdził, że jest legitymowany do wniesienia odwołania, ponieważ jego
oferta sklasyfikowana została na drugim miejscu, tj. za ofertą wykonawcy, która powinna
zostać odrzucona.
Na uzasadnienie Odwołujący wskazał, że zarzuty dotyczą w pierwszej kolejności
zaniechania zwrócenia się do przez Zamawiającego do Wykonawcy PP o udzielenie
w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny. Podał, że kwota jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia
podana przed otwarciem ofert wynosiła 15.530.391,96 zł brutto. Wartość szacunkowa
zamówienia, zgodnie z treścią ogłoszenia o zamówieniu, została określona na kwotę
15.275.207,63 zł netto. Do Zamawiającego wpłynęły dwie oferty:
1. oferta Wykonawcy PP, opiewająca na kwotę 8.662.974,30 zł brutto,
2. oferta Odwołującego z kwotą 9.281.055,68 zł brutto.
Odwołujący podkreślił, że cena zaoferowana przez Wykonawcę PP stanowi,
w odniesieniu do kwoty jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienie,
jedynie około 55% jej wartości i jest to zarazem około 45% szacunkowej wartości przedmiotu
zamówienia. W ocenie Odwołującego już ta okoliczność powinna przesądzać o zasadności
wezwania ww. do udzielenia stosownych wyjaśnień w spawie wysokości zaoferowanej ceny.
Odwołujący wyjaśnił następnie, że w Postępowaniu mamy do czynienia nie tylko z ceną
rażąco niską w odniesieniu do ceny wskazywanej jako wynagrodzenie za wykonanie całości
przedmiotu zamówienia (ceny ofertowej), ale i w odniesieniu do poszczególnych cen podanych
w formularzu ofertowym. W szczególności zwrócił uwagę na zaoferowaną przez
Wykonawcę PP cenę za przesyłki listowe rejestrowane ekonomiczne o wadze do 350 g,
od 350 g do 1 kg oraz od 1 kg do 2 kg, którą ww. określił na kwotę 2,63 zł brutto za każdą
jednostkę takiej korespondencji oraz na cenę za potwierdzenie odbioru przesyłki listowej
krajowej ekonomicznej w wysokości 0,98 zł za każdą jednostkę. Na uzasadnienie możliwości
badania rażąco niskiej ceny w odniesieniu do cen jednostkowych Odwołujący przywołał
poglądy z orzecznictwa Izby oraz stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.
Odwołujący podał, że zgodnie z art. 78 ustawy z dnia 23 listopada 2012 r.
Prawo pocztowe (Dz.U.2012.1529), zwanej dalej „Ustawą”, Wykonawca PP jest operatorem
wyznaczonym. Zgodnie z art. 53 ust. 1 Ustawy jest on zobowiązany stosować opłaty za usługi
powszechne w sposób przejrzysty i niedyskryminujący oraz odzwierciedlający kosztyświadczenia tych usług. Stosownie do art. 54 Ustawy operator wyznaczony może stosować
taryfy specjalne, niższe od obowiązujących za dany rodzaj lub sposób świadczenia usługi
powszechnej, w stosunku do nadawców, którzy wykonują uzgodnione z nim czynności
związane z przygotowaniem lub opracowaniem przesyłek pocztowych lub uzgodnią z nim
dodatkowe warunki w zakresie sposobu świadczenia usługi oraz do nadawców nadających
znaczną liczbę przesyłek w ustalonym z operatorem okresie, pod warunkiem że operator przy
ustalaniu taryf specjalnych stosuje wobec nadawców jednolite i równe kryteria zarówno co do
opłat za usługi powszechne, jak i warunków związanych z umową o świadczenie tych usług
i uwzględnia poniesione koszty świadczenia usługi powszechnej. Operator wyznaczony jest
obowiązany określić w regulaminie, o którym mowa w art. 49 ust. 1 Ustawy (a więc regulaminieświadczenia usługi powszechnej), kryteria ustalania taryf specjalnych oraz odpowiadające tym
kryteriom procentowe poziomy opustów od opłat obowiązujących za dany rodzaj lub sposóbświadczenia usługi powszechnej, z uwzględnieniem zasad, o których mowa w art. 54 ust. 1
Ustawy. Poziomy opustów mogą być określone przedziałowo.
Odwołujący zasygnalizował, że stosowne regulacje, o których mowa powyżej,
znalazły się w „Regulaminie świadczenia usług powszechnych”, obowiązującym od dnia
19 sierpnia 2014 r., zwanego dalej „Regulaminem” oraz w „Cenniku usług powszechnych
w obrocie krajowym i zagranicznym”, obowiązującym od dnia 7 kwietnia 2014 r.
(dalej: „Cennik”), których kopie załączone zostały do odwołania. Zgodnie z nimi cena za
nadanie przesyłki listowej rejestrowanej ekonomicznej o wadze do 350 g wynosi 4,20 zł,
o wadze od 350 g do 1 kg wynosi 5,90 zł, a o wadze od 1 kg do 2 kg wynosi 8,50 zł. Ceny takich
przesyłek w ofercie Wykonawcy PP wynoszą 2,63 zł dla każdej kategorii wagowej, a więc są
niższe odpowiednio o 37,38%, 55,42 % i aż o 69,05 %.
Zdaniem Odwołującego cena taka świadczy o zamiarze realizacji umowy poniżej
kosztów świadczenia usługi z niżej wskazanych powodów:
Po pierwsze – prawo pocztowe przewiduje możliwość udzielania przez
Wykonawcę PP rabatów od cen cennikowych w sytuacji, w której jego klient dokonuje szeregu
czynności, które zwykle wykonuje sam operator, albo nadaje znaczną ilość korespondencji.
Poziom udzielanych rabatów musi przy tym uwzględniać ponoszone przez Wykonawcę PP
koszty, tj. rabat nie może być w wysokości skutkującej ceną poniżej poniesionych kosztów.
Kwestia ta jest szczegółowo analizowana przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej
(dalej: „Prezes UKE”), który zatwierdza zasady udzielania rabatów przez Wykonawcę PP lub
odmawia ich zatwierdzenia jeśli uznaje, że proponowane poziomy rabatów są zbyt wysokie
i
nie
odzwierciedlają
kosztów
ponoszonych
w
związku
z
realizacją
usługi.
Odwołujący stwierdził, że zgodnie z zatwierdzonym przez Prezesa UKE Regulaminem,
maksymalny poziom rabatu jaki Wykonawca PP może udzielić klientowi na usługę listu
poleconego rejestrowanego ekonomicznego wynosi, w przypadku nadawania przez niego do
3 mln sztuk korespondencji poleconej w ciągu jednego roku, 0% (vide regulamin, str. 29 –
ust. 3 pkt 2). Należy zauważyć, że szacowna liczba korespondencji tego typu, która ma być
nadawana przez Zamawiającego w całym okresie obowiązywania umowy, nie wynosi nawet
1,8 mln sztuk korespondencji. Warto dodać, że zgodnie z Regulaminem, maksymalny poziom
rabatów dla korespondencji tego typu wynosi 42% procent i to przy założeniu, że liczba
przesyłek poleconych (listowych rejestrowanych) wynosi powyżej 25 mln rocznie, z czego co
najmniej 70% jest nadawanych w punkcie pocztowym WER, co najmniej 75% przesyłek
stanowią przesyłki miejscowe i jednocześnie powyżej 70% przesyłek stanowią przesyłki
nadawane na obszar miast. Przesyłki objęte zamówieniem nie spełniają tych wymogów,
mimo tego Wykonawca PP udzielił na ich świadczenie rabat w wysokości od 37,38% do
69,05%. Rabat taki jest nie tylko niezgodny z zasadami udzielania rabatów ww. wykonawcę,
ale jest również rabatem, który skutkuje świadczeniem usługi poniżej kosztów.
Pamiętać bowiem należy, że ceny usługi powszechnej są tak kalkulowane by pokrywały koszty
jej świadczenia wraz z niewielkim kilkuprocentowym zyskiem (na marginesie Odwołujący
zaznaczył, że Wykonawca PP generuje stratę na świadczeniu usługi powszechnej, co wynika
z przedłożonej przez niego Prezesowi UKE kalkulacji tzw. kosztu netto usługi powszechnej).
Jeśli zatem Wykonawca PP udziela rabatu w wysokości od 37,38% do 69,05% w sytuacji,
gdy nie może go udzielić w ogóle, przy czym udzielony rabat jest nawet kilkadziesiąt procent
wyższy niż maksymalny dopuszczalny rabat, to nie ulega, zdaniem Odwołującego,
wątpliwości, że cena po jakiej ma być świadczona usługa jest ceną poniżej kosztów, a więc
jest ceną rażąco niską.
Odwołujący stwierdził ponadto, że złożenie przez Wykonawcę PP oferty zawierającej
rażąco niskie ceny jednostkowe stanowi dodatkowo czyn nieuczciwej konkurencji
(samodzielna przesłanka do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp).
Zgodnie z treścią art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz.U.2003.153.1503 j.t. z późn. zm.), zwanej dalej „Znk”, utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku poprzez sprzedaż usług poniżej kosztów ich wytworzenia
lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. W ocenie Odwołującego mamy w tej
sprawie do czynienia także z takimi praktykami, gdyż Wykonawca PP zaoferował ceny
niepokrywające kosztów realizacji zamówienia, a dodatkowo ich zaoferowanie było
podyktowane celem w postaci wygrania przetargu, a więc wyeliminowania konkurencji, w tym
Odwołującego. Tym samym zachodzi dodatkowa przesłanka do odrzucenia oferty
Wykonawcy PP. Odwołujący zaznaczył, że w przypadku Wykonawcy PP udzielenie rabatu
niezgodnie z Regulaminem stanowi czyn sprzeczny z prawem pocztowym, a jako taki jest
samodzielnym czynem nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w 3 ust. 1 Znk.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie.
Zamawiający potwierdził wysokość kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia oraz wysokość cen ofert, jakie złożone zostały przez Odwołującego i Wykonawcę PP.
Zaznaczył, że zaoferowana przez drugi z podmiotów cena stanowi, w odniesieniu do kwoty jaką
Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, 55,78% jej wartości, podczas gdy
kwota zaoferowana przez Odwołującego stanowi z kolei 59,77% tej wartości oraz że różnica
pomiędzy ww. ofertami wynosi 620.873,52 zł. Powyższe ma, w ocenie Zamawiającego, o tyle
znaczenie w niniejszej sprawie, iż przy badaniu czy mamy do czynienia z rażąco niską ceną,
jednym z punktów odniesienia są ceny ofertowe wykonawców. Zauważył również,że w przedmiotowej sprawie zostały złożone jedynie dwie oferty o bardzo zbliżonej wartości,
stąd też niedopuszczalnym byłoby automatyczne uznawanie ceny Wykonawcy PP za rażąco niską
na podstawie wyłącznie arytmetycznego kryterium i odrzucenia oferty poniżej ustalonego
poziomu.
Stosując
jedynie
ww.
kryterium
obie
oferty
wymagałyby
odrzucenia.
Zamawiający zaznaczył przy tym, że ustalanie rażąco niskiej ceny w oparciu o wartość zamówienia
nie byłoby w tej sprawie właściwe.
Niezależnie od powyższego Zamawiający podał, że badając kwestię wystąpienia rażąco
niskiej ceny należy wziąć pod uwagę, iż niewątpliwie cena usługi winna być uzależniona od
efektywności oraz kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu. W ocenie
Zamawiającego, jakkolwiek de lege lata w Pzp brak jest definicji ceny rażąco niskiej, kwestia ta
winna być rozpatrywana pod kątem faktycznej możliwości wykonania usług objętych
zamówieniem za cenę zaoferowaną przez wykonawcę biorącego udział w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający nie miał w tym zakresie żadnych wątpliwości,
stąd nie wzywał wykonawców, w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, do złożenia wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zmawiający uznał bowiem,
iż Wykonawca PP jest podmiotem od wielu lat działającym na rynku usług pocztowych, stąd też
brak było przesłanek sugerujących, iż za zaoferowaną cenę nie jest w stanie zrealizować
zamówienia, zwłaszcza w kontekście szacunku dokonanego na podstawie cen „historycznych”,
jak również ceny zaoferowanej przez Odwołującego.
Odnosząc się do wspomnianej metody ustalenia wartości szacunkowej zamówienia
Zamawiający wyjaśnił, że oparł ją na przepisie art. 34 ust. 1 pkt 1 Pzp, czyli na łącznej wartości
zamówień tego samego rodzaju udzielonych w terminie poprzednich 12 miesięcy lub w poprzednim
roku budżetowym, z uwzględnieniem zmian ilościowych zamawianych usług lub dostaw oraz
prognozowanego na dany rok średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych
ogółem. Te informacje odzwierciedlały z kolei wskaźniki sprzed 2013 r., wobec czego należy
przyjąć, że Zamawiający operował danymi obejmującymi okres, w którym nie doszło jeszcze do
uwolnienia rynku usług pocztowych, co nastąpiło dopiero z dniem 1 stycznia 2013 r. Istotne jest
również, zdaniem Zamawiającego, iż do tej pory usługi dla poszczególnych jednostek skarbowych
woj. dolnośląskiego były świadczone wyłącznie przez Wykonawcę PP oraz że dopiero obecnie na
rynku usług pocztowych następuje ustalenie rzeczywistego poziomu cen rynkowych na usługi
pocztowe.
Zamawiający zasygnalizował, że obecna polityka Wykonawcy PP wskazuje natomiast,że pojawienie się na rynku usług pocztowych innych operatorów publicznych, w tym Odwołującego,
skłoniło Wykonawcę PP do ponownego skalkulowania kosztów usług, a w konsekwencji ustalenia na
nowo poziomu rynkowego cen usług pocztowych. Potwierdzeniem powyższego są ceny
zaoferowane przez niego w innych postępowaniach o udzielanie zamówień publicznych, w tym
przykładowo prowadzonego w drugiej połowie br. przez Urząd Skarbowy w Chorzowie dla jednostek
skarbowych województwa śląskiego. Cena jednostkowa brutto za przesyłki rejestrowane
ekonomiczne zaoferowana przez Wykonawcę PP w tamtejszym postępowaniu wyniosła 2,68 zł
brutto, tj. 2,18 zł netto (w Postępowaniu – 2,63 zł brutto), za potwierdzenie odbioru przesyłki
ekonomicznej 1,23 zł brutto, tj. 1,00 zł netto (w Postępowaniu – 0,98 zł brutto). Powyższe ceny
również odbiegały od cennika zawartego w Regulaminie. Niemniej jednak zgodnie z dyspozycją
art. 45 ust. 2 Ustawy usług pocztowych, świadczonych dla nadawców masowych nie zalicza się
do usług powszechnych. Zamawiający podkreślił przy tym, że taki status posiada,
zgodnie z definicją zawartą w art. 3 pkt 11 Ustawy, wobec czego Wykonawca PP miał pełne prawo
do indywidualnego skalkulowania cen na potrzeby Postępowania. Na powyższe wskazał poniekąd
również Odwołujący w pytaniu nr 5 do SIWZ skierowanym do Zamawiającego,
stwierdzając, iż „[…]czym innym jest powszechna usługa pocztowa, która może być wykonywana
tylko przez jeden podmiot – operatora wyznaczonego (Pocztę Polską) i to tylko w ramach
obowiązku na niego nałożonego przez ustawę. Natomiast usługi realizowane przez innych
operatorów niż operator wyznaczony oraz usługi realizowane przez operatora wyznaczonego,
ale nie w ramach ustawowego obowiązku, nie są powszechnymi usługami pocztowymi[…]”. Stąd też
argumenty Odwołującego się w zakresie braku prawa Wykonawcy PP do stosowania innych cen niż
wynikające z obowiązującego go Regulaminu, należy uznać za bezpodstawne.
Za bezpodstawny należy uznać także zarzut stosowania przez Wykonawcę PP praktyk
stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji. Nie bez znaczenia pozostaje bowiem fakt, iż ceny
zaproponowane przez Odwołującego, zarówno w postępowaniu prowadzonym przez
Urząd Skarbowy w Chorzowie, jak i w Postępowaniu, nieznacznie odbiegały od cen zaoferowanych
przez Wykonawcę PP. Cena jednostkowa brutto Odwołującego za przesyłki rejestrowane
ekonomiczne zaoferowana w tamtym postępowaniu wyniosła 2,95 zł brutto, tj. 2,40 zł netto
(gabaryt A i B), a w Postępowaniu – 3,14 zł brutto oraz 3,26 zł brutto), za potwierdzenie odbioru
przesyłki ekonomicznej – 0,98 zł brutto, tj. 0,80 zł netto (w Postępowaniu – 0,86 zł brutto, a zatem
mniej niż w ofercie Wykonawcy PP). Na potwierdzenie tych okoliczności Zamawiający
przedstawił kalkulacje cen ofertowych Odwołującego i Wykonawcy PP dotyczące ofert
złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez
Urząd Skarbowy w Chorzowie.
Pismem z dnia 16 października 2014 r. Odwołujący przedstawił dodatkową
argumentację na poparcie zarzutów i wniosków odwołania.
Odwołujący zakwestionował stanowisko Zamawiającego, jakoby z samego faktu
złożenia oferty przez Wykonawcę PP, będącego podmiotem działającym od lat w branży
pocztowej, wynikał brak możliwości skalkulowania przez niego ceny na poziomie rażąco
niskim. Wniosek ten jest błędny, gdyż jest oparty o przyjęte z góry dodatkowe założenie, że –
po pierwsze – z rażąco niską ceną mamy do czynienia tylko wtedy, gdy nie jest możliwe
wykonanie za nią zamówienia, a po drugie, że ww. nie daje rażąco niskich cen, ponieważ od
lat działa na rynku.
Odnosząc się do pierwszej ze wskazanych kwestii Odwołujący zaznaczył,że niewątpliwe często zdarzają się sytuacje, w których pomimo że cena jest rażąco niska
możliwym jest wykonanie zlecenia. Dzieje się tak w szczególności w sytuacji, w której
podmiotem oferującym rażąco niską cenę jest podmiot duży, o dużych przychodach,
który stratę generowaną na danym zleceniu jest w stanie pokryć z innych źródeł. W ocenie
Odwołującego z tego typu sytuacją mamy do czynienia w tej sprawie. Wykonawca PP
niewątpliwe jest w stanie wykonać zlecenie po cenach jakie zaoferował, ale nie dlatego, że jest
to dla niego rentowne, czy też nie generuje straty, ale dlatego, że zlecenie to ma dla
Wykonawcy PP stosunkowo niewielką wartość i w kontekście jego przychodów –
mikroskopijne znacznie, bowiem generuje on przychody na poziomie 5 miliardów 800 milionów
rocznie (dane ze sprawozdania finansowego za 2013 r.). Tak więc 8,6 mln zł (wartość oferty
Wykonawcy PP) stanowi zaledwie ok. 0,15 % rocznych przychodów tego podmiotu.
W zakresie drugiej z powołanych kwestii Odwołujący wyjaśnił, że przyjęcie a priori,
jakoby Wykonawca PP nie oferował ceny rażąco niskiej jest z gruntu błędne. Jest on bowiem
takim samym podmiotem, jak każdy inny i tak jak każdy inny podmiot może zaoferować cenę
rażąco niską. Zazwyczaj cena taka jest oferowana w dwóch przywołanych powyżej
przypadkach – po pierwsze dlatego, żeby za wszelką cenę (a raczej pomimo kosztów) uzyskać
zlecenie i w ten sposób nie dopuścić do jego przechwycenia przez konkurencję, a po drugie
dlatego, że dochodzi do pomyłki w obliczeniu ceny. Odwołujący podkreślił, że nie wie jakie
były motywy działania Wykonawcy PP, zakłada działanie celowe, gdyż ciężko przyjąć,że dochodzi do pomyłki w oferowaniu ceny przez tak doświadczony podmiot. Z powyższego
wynika, że przyjęcie przez Zamawiającego, iż nie jest możliwym zaoferowanie przez
Wykonawcę PP ceny rażąco niskiej jest niemożliwe, jest założeniem błędnym.
Odwołujący wskazał, że nie sposób zgodzić się z argumentacją odpowiedzi na
odwołanie, jakoby cena zaoferowana przez Wykonawcę PP nie była rażąco niska z uwagi na
niewielką różnicę w stosunku do jego ceny. Z faktu tego Zamawiający wywodzi, że obaj
wykonawcy w podobny sposób ukształtowali swe ceny, a tym samym koszty świadczonych
usług. Zamawiający zdaje się wskazywać, że Wykonawca PP z uwagi na otwarcie rynku usług
pocztowych zmuszony został do odpowiedniego skalkulowania swych kosztów, tak aby był
w stanie konkurować z prywatnymi operatorami. Jako przykład szerszej praktyki Zamawiający
podał cenę za przesyłkę rejestrowaną ekonomiczną dla Urzędu Skarbowego w Chorzowie
2,68 zł brutto (2,18 zł netto). Przy okazji Zamawiający zaznaczył, że cena ta również odbiega
od
cennika
usług
powszechnych
obowiązującego
u
Wykonawcy
PP,
zauważając jednocześnie, że nie ma to znaczenia, gdyż Zamawiający jest nadawcą masowym
w rozumieniu art. 3 pkt 11 Ustawy. Odwołujący wskazał, że z definicji wynikającej
z powołanego przepisu Ustawy wynika, że do nadawców masowych nie zalicza się podmiotów
należących do sektora finansów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r.
o finansach publicznych (Dz.U.2013.885 j.t. ze zm.), a Zamawiający takim podmiotem jest.
W konsekwencji nie znajdzie zastosowania w tej sytuacji art. 45 ust. 2 Ustawy stanowiący,że usług pocztowych, o których mowa w art. 45 ust. 1 Ustawy, świadczonych dla nadawców
masowych nie zalicza się do usług powszechnych.
W oparciu o treść przepisu art. 45 Ustawy, charakteryzującego powszechne usługi
pocztowe, Odwołujący zauważył, że zawarty w nim opis jest zbieżny z opisem usług
stanowiących przedmiot zamówienia w Postępowaniu oraz z opisem świadczenia usług
powszechnych przez Wykonawcę PP. Wyjaśnił również, że w przypadku, gdy usługi
analogiczne do usług powszechnych świadczy inny operator niż operator wyznaczony to nie
są to usługi powszechne, a usługi wchodzące w zakres usługi powszechnej, o których mowa
w przepisie art. 3 pkt 30 Ustawy. Podobnie jest gdy Wykonawca PP świadczy usługi dla
nadawcy masowego w rozumieniu prawa pocztowego. Nawet gdyby z jakichś względów
przyjąć, że usługi wykonywane przez operatora wyznaczonego dla Zamawiającego nie są
usługami powszechnymi, to – w ocenie Odwołującego – nie ma to większego znaczenia dla
oceny kosztów ich świadczenia przez Wykonawcy PP, gdyż koszty tych usług są takie same –
taka sama usługa, jak usługa dla Zamawiającego, świadczona dla nadawcy masowego
(podmiotu prywatnego) nie będzie zgodnie z prawem pocztowym usługą powszechną, ale nie
zmieni to kosztów jej świadczenia.
Odwołujący zaznaczył, że błędne jest również założenie Zamawiającego, że skoro
w innych przetargach Wykonawca PP oferuje ceny nieznacznie wyższe, to ceny
w Postępowaniu nie mogą być rażąco niskie. Powyższa sytuacja jest przejawem tylko tego,że nie ma mowy o pomyłce ww. podmiotu w skalkulowaniu ceny, a oferowanie cen rażąco
niskich jest szerszą praktyką i ma miejsce nie tylko w tej sprawie. Zgodzić się trzeba ze
spostrzeżeniem Zamawiającego, że Wykonawca PP od chwili wejścia w życie Ustawy (tj. od
dnia 1 stycznia 2013 r.) musi zmierzyć się z dużą konkurencją prywatnych operatorów. W tym
celu wykorzystuje jednak swoją przewagę nad innymi operatorami, w tym nad Odwołującym
(w 2013 r. uzyskał on przychody na poziomie ok. 250 milionów złotych, co stanowi zaledwie
ok. 4 % przychodów Wykonawcy PP, jest więc podmiotem 25 razy mniejszym od niego),
dążąc do wyeliminowania konkurencji poprzez oferowanie cen poniżej kosztów. To co dla
Wykonawcy PP jest mikroskopijne (np. wspomniany przychód z realizacji zamówienia) dla
Odwołującego ma znaczenie ogromne. Wykonawca PP zdaje sobie z tego sprawę i dlatego
dąży do eliminacji konkurencji słusznie zakładając, że w dłuższej perspektywie straty
generowane na poszczególnych kontraktach przyczynią się do jej wyeliminowania z rynku
pocztowego, co pozwoli mu powrócić do sytuacji monopolu faktycznego i ponownego
dyktowania wysokich cen. Wykonawca PP zakłada przy tym, że sytuacja ta nie zostanie
powstrzymana przez istniejące w prawie zamówień publicznych mechanizmy zakazujące
oferowania cen rażąco niskich, jak i cen poniżej kosztów ich świadczenia w celu eliminacji
konkurencji.
Odwołujący podał, że Wykonawca PP może pozwolić sobie na generowanie straty na
poszczególnych kontraktach z kilku powodów:
Po pierwsze – przedmiotowy problem dotyczy tylko nowych przetargów,
usługi świadczone w oparciu o dotychczasowe zamówienia (a tych jest ogromna większość)
są nadal świadczone po wysokich cenach, tak więc Wykonawca PP dysponuje ogromnym
„buforem” nie tylko z racji swojej wielkości, ale również z racji posiadania wielkich zamówień
po wysokich cenach (w poprzednich latach istotna część umów była zawierana w trybie
zamówienia z wolnej ręki)
Po drugie – Wykonawca PP rekompensuje sobie straty z zamówień, w których spotyka
się z konkurencją, poprzez podwyższanie cen w obszarach gdzie tej konkurencji nie ma –
chodzi np. o usługi detaliczne dla ludności, gdzie w tym roku od 7 kwietnia 2014 r. dla listu
poleconego ekonomicznego o wadze do 350g doszło do podwyższenia ceny do 4,20 zł netto
(po doliczeniu VAT w stawce 23% cena wynosiłaby 5,17 zł brutto) – cena dla ludności jest więc
o 196,58
% wyższa niż cena zaoferowana w Postępowaniu.
Po trzecie – przepisy Ustawy gwarantują, że strata generowana na świadczeniu przez
Wykonawcę PP usługi powszechnej zostanie wyrównana, w pierwszej kolejności przez
operatorów świadczących usługi wchodzące w zakres usługi powszechnej (a więc
w największym stopniu przez Odwołującego), a w drugiej kolejności przez Skarb Państwa
(patrz przepisy Rozdziału 10 Ustawy). Dla Wykonawcy PP potęguje to efekt eliminacji
konkurencji, nie dość, że dochodzi do jej eliminacji poprzez nielegalne pozbawianie
konkurencji przychodów, to jeszcze koszt generowanej straty pokrywają te podmioty, które są
nielegalnie eliminowane.
Odwołujący nie zgodził się z twierdzeniem, że skoro ceny oferowane w tym
Postępowaniu są zbliżone, to koszty są również zbliżone. Na uzasadnienie stwierdził,że Wykonawca PP na ok. 5 mld 945 mln zł przychodów z całej działalności ma zaledwie 37
mln zysku, a więc zysk stanowi zaledwie ok. 0,6 % jego przychodów. Odwołujący przy
dochodach z całej działalności w wysokości 347 mln zł, wygenerował 8,6 mln zysku, co stanowi
ok. 2,48 % przychodu, zatem jest on ponad 4 razy bardziej efektywny od Wykonawcy PP.
Przyczyn tego zjawiska jest wiele, najważniejszą stanowią jednak niższe koszty działania
Odwołującego. Z kolei wyższe koszty Wykonawcy PP wynikają z wielu względów,
do najważniejszych należy powszechnie znany przerost zatrudnienia i płac (Odwołujący podał,że koszt wynagrodzeń Zarządu Wykonawcy PP w 2013 r. wyniósł 4,9 mln zł i wzrósł względem
2012 r. o 158 %, co jest zjawiskiem niespotykanym w prywatnym biznesie pocztowym), czy też
fakt istnienia u Wykonawcy PP około 200 organizacji związkowych (u Odwołującego nie ma
ani jednej). Inny jest też sposób zorganizowania sieci placówek – u Wykonawcy PP 60% to
drogie w utrzymaniu placówki własne, w przypadku Odwołującego zdecydowaną większość
placówek stanowią placówki agencyjne, które koszt funkcjonowania mają pokryty z innychźródeł.
Odwołujący zaznaczył, że koszty ponoszone przez danego wykonawcę mają
znaczenie dla oceny, czy jakaś cena jest czy nie jest rażąco niska. Ta sama cena dla
Odwołującego rażąco niska nie jest, a dla Wykonawcy PP już tak, co wynika to z różnicy
kosztów obu podmiotów. Dodał, że to na Zamawiającym spoczywa obowiązek sprawdzenia
w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, czy zaoferowana przez
wykonawcę cena nie jest ceną rażąco niską. W niniejszym postępowaniu takie wątpliwości po
stanie Zamawiającego powinny powstać. Zatem niejako niezależnie od postawienia przez
Odwołującego zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy PP, której złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji naruszenie Pzp obejmowało, co najmniej zaniechanie badania
ceny w zakresie jej rażąco niskiego poziomu.
W zakresie obowiązku kalkulowania ceny ofertowej z uwzględnieniem postanowień cennika
i regulaminu Odwołujący zasadniczo powtórzył argumentację zawartą w odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosił
Wykonawca PP.
Na rozprawie strony podtrzymały argumentację zawartą w złożonych pismach procesowych,
z zastrzeżeniem, że Zamawiający przyznał, że nie jest nadawcą masowym w rozumieniu Ustawy,
co – w jego ocenie – nie ma wpływu na rozstrzygnięcie sprawy. Odwołujący wniósł o dopuszczenie
i przeprowadzenie dowodu z treści analizy informacji nt. obsługi korespondencji sądowej przez
Polską Grupę Pocztową w pierwszym kwartale 2014 r., z treści pełnego zapisu przebiegu
posiedzenia komisji infrastruktury z dnia 10 lipca 2014 r. oraz z treści wydruku ze strony
internetowej obejmującego wywiad z Prezesem Wykonawcy PP na okoliczność, że podmiot
ten ma obowiązek stosowania cen za świadczenie powszechnych usług pocztowych,
obliczonych zgodnie z zasadami wynikającymi z postanowień Cennika i Regulaminu.
Zgłaszający przystąpienie Wykonawca PP wniósł o oddalenie odwołania.
Podał w wątpliwość możliwość ustalania rażąco niskiej ceny w oparciu o ceny jednostkowe
elementów składowych przedmiotu zamówienia, dodając jednocześnie, że nie różnią się one
istotnie od cen jednostkowych zaoferowanych przez Odwołującego. Wyjaśnił, że przedmiot
zamówienia nie obejmuje świadczenia powszechnych usług pocztowych, wobec czego był
uprawniony do skalkulowania zaoferowanych cen w sposób odmienny od założeń Cennika
i Regulaminu sygnalizując, że obliczył je na podstawie wewnętrznych regulacji dotyczących
cen za tzw. przesyłki firmowe. Stwierdził ponadto, że Odwołujący nie udowodnił zarzutu
związanego z rzekomym popełnieniem przez Wykonawcę PP czynu nieuczciwej konkurencji.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy omówiony w dalszej
części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron
i uczestnika postępowania odwoławczego zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na
odwołanie oraz w piśmie procesowym Odwołującego, a także wyrażone ustnie na
rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba, wobec spełnienia przez Wykonawcę PP (dalej również „Przystępujący”)
przesłanek określonych przepisem art. 185 ust. 2 Pzp, dopuściła ww. do udziału
w postępowaniu odwoławczym w charakterze przystępującego po stronie Zamawiającego.
Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia
kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów Pzp.
W zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia sprawy, na podstawie dokumentacji Postępowania
(pkt 1 ppkt 1.1 SIWZ), ustalono, że Zamawiający działa w imieniu własnym oraz w imieniu i na rzecz
jednostek skarbowych województwa dolnośląskiego wymienionych w załączniku nr 1 do SIWZ.
Przedmiotem prowadzonego przez niego Postępowania jest – zgodnie z pkt 4 ppkt 4.1 SIWZ
– świadczenie usług pocztowych w obrocie krajowym i zagranicznym w zakresie: (1)
przyjmowania, sortowania, przemieszczania i doręczania przesyłek pocztowych oraz
zwracania przesyłek do nadawcy po wyczerpaniu możliwości ich doręczenia lub wydania
odbiorcy, (2) realizacji przekazów pocztowych polegających na doręczaniu adresatowi
określonej kwoty pieniężnej oraz ich ewentualnych zwrotów w przypadku braku możliwości ich
doręczenia, (3) odbioru przesyłek pocztowych i paczek pocztowych z siedzib jednostek
skarbowych woj. dolnośląskiego celem dostarczenia do placówki pocztowej wykonawcy
i nadania.
W pkt 4 ppkt 4.4 SIWZ zawarto informację, że szczegółowy wykaz przesyłek
i przekazów oraz ich szacowane ilości znajdują się na formularzu cenowym stanowiącym
załącznik nr 4 do SIWZ. Zgodnie z jego treścią w zakres przedmiotu zamówienia wchodziły
m.in.:
1. przesyłki listowe rejestrowane (ekonomiczne) waga do 350 g w ilościach:
a) gabaryt A – 1 718 511,
b) gabaryt B – 7 287.
2. przesyłki listowe rejestrowane (ekonomiczne) waga ponad 350 g do 1000 g
w ilościach:
a) gabaryt A – 3 415,
b) gabaryt B – 3 684.
3. przesyłki listowe rejestrowane (ekonomiczne) waga ponad 1000 g do 2000 g
w ilościach:
a) gabaryt A – 946,
b) gabaryt B – 1 407.
4. potwierdzenia odbioru dla przesyłek listowych krajowych ekonomicznych (ZPO)
w ilości 1 593 756.
Z kolei w pkt 4 ppkt 4.3 SIWZ wskazano, że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia
zawarty został w załączniku nr 2 do SIWZ (dalej: „OPZ”).
W pkt 2 OPZ wyjaśniono, że pod pojęciem przesyłek będących przedmiotem
zamówienia rozumie się:
„[…]2.1. przesyłki listowe o wadze do 2 000 g (Gabaryt A i B):
a) nierejestrowane ekonomiczne – przesyłka pocztowa nie będąca przesyłką
najszybszej kategorii przyjęta bez pokwitowania przyjęcia i doręczana bez
potwierdzenia odbioru,
b) nierejestrowane priorytetowe – przesyłka pocztowa będąca przesyłką najszybszej
kategorii przyjęta bez pokwitowania przyjęcia i doręczana bez potwierdzenia
odbioru,
c) rejestrowane ekonomiczne – przesyłka pocztowa polecona nie będąca przesyłką
najszybszej kategorii przemieszczaną i doręczaną w sposób zabezpieczający ją
przed utratą, ubytkiem zawartości lub uszkodzeniem,
d) rejestrowane priorytetowe – przesyłka pocztowa polecona będąca przesyłką
najszybszej kategorii przemieszczaną i doręczaną w sposób zabezpieczający ją
przed utratą, ubytkiem zawartości lub uszkodzeniem,
e) ze zwrotnym poświadczeniem odbioru (ZPO) – przesyłki pocztowe rejestrowane
ekonomiczne i priorytetowe przyjęte za potwierdzeniem nadania i doręczane za
pokwitowaniem odbioru.
2.2. Paczki pocztowe o wadze do 2 000 g (Gabaryt A i B)
a) paczki ekonomiczne – paczki rejestrowane nie będące paczkami najszybszej
kategorii,
b) paczki priorytetowe – paczki rejestrowane będące paczkami najszybszej kategorii,
c) ze zwrotnym poświadczeniem odbioru (ZPO) – paczki pocztowe rejestrowane
ekonomiczne i priorytetowe przyjęte za potwierdzeniem nadania i doręczane za
pokwitowaniem odbioru.
2.3. Paczka pocztowa ekonomiczna z zadeklarowaną wartością (do 1.500 zł) –
paczka rejestrowana, za której utratę, ubytek zawartości lub uszkodzenie Wykonawca
ponosi odpowiedzialność do wysokości wartości przesyłki podanej przez nadawcę.
2.4. Paczka 24 o wadze do 20.000 g – paczka z gwarantowanym termin doręczenia
w następnym dniu roboczym po dniu nadania.
2.5. Paczka 24 o wadze do 20.000 g ze zwrotnym potwierdzeniem odbioru (ZPO) –
paczka z gwarantowanym termin doręczenia w następnym dniu roboczym po dniu
nadania, za zwrotnym potwierdzeniem odbioru.
2.6. Przesyłki kurierskie do 5 kg z dostarczeniem do godziny 9.00, za zwrotnym
potwierdzeniem odbioru.
2.7. Zwroty przesyłek – zwrot przesyłki rejestrowanej do nadawcy, po wyczerpaniu
możliwości doręczenia lub wydania odbiorcy.[…]”.
Ponadto, w pkt 1 lit. c) OPZ wskazano, że przedmiot zamówienia obejmuje również
odbiór przesyłek pocztowych i paczek pocztowych z siedzib jednostek skarbowych
woj. dolnośląskiego, celem ich dostarczenia do placówki pocztowej wykonawcy i nadania.
Wspomniana czynność – zgodnie z pkt 7 OPZ – będzie realizowana 5 razy w tygodniu, w dni
robocze (poniedziałek-piątek), w godzinach: od 14:30 do 15:30, a w pkt 18 zobowiązano
wykonawcę do stosowania formularzy potwierdzeń odbioru dokumentujących doręczenie na
zasadach określonych pkt 4.6 SIWZ, wg wzorów jak w załączniku nr 10 do SIWZ, za wyjątkiem
potwierdzeń odbioru do przesyłek zagranicznych i paczek. Postanowieniem zawartym w pkt
20 OPZ dopuszczono możliwość sporządzenia odrębnego wykazu przesyłek wymagających
nadania u operatora wyznaczonego w dniu ich odbioru, a potwierdzenie ich nadania
Wykonawca dostarczy odpowiednim jednostkom skarbowym woj. dolnośląskiego
w następnym dniu roboczym do godziny 12.00.
Zamawiający ustalił wartość szacunkową zamówienia, w oparciu o metodę
wynikająca z treści przepisu art. 34 ust. 1 pkt 1 Pzp, a zatem w sposób właściwy dla usług
powtarzających się okresowo, przyjmując za jej podstawę łączną wartość zamówień tego
samego rodzaju udzielonych w terminie poprzednich 12 miesięcy lub w poprzednim roku
budżetowym, z uwzględnieniem zmian ilościowych zamawianych usług lub dostaw oraz
prognozowanego na dany rok średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług
konsumpcyjnych ogółem. W ten sposób wartość zamówienia ustalona została na kwotę
15.275.207,63 zł netto (vide ust. 2 pkt 2 Protokołu postępowania w trybie przetargu
nieograniczonego). Bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający podał, że na
sfinansowanie zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 15.530.391,86 zł brutto (ust. 8 pkt 1
Protokołu).
W Postępowaniu złożone zostały dwie oferty – Odwołującego z kwota 9.283.847,82 zł
brutto i Przystępującego, opiewająca na 8.662.974,30 zł (ust. 9 Protokołu). Kwoty te stanowią
odpowiednio 49,41 i 46,11% wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek od
towarów i usług oraz 59,78 i 55,78% kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia. Różnica w cenach ww. ofert wynosi 620.873,52 zł.
Na podstawie formularza ofertowego Wykonawcy PP ustalono, że zaoferował onświadczenie usług pocztowych obejmujących przesyłki listowe rejestrowane (ekonomiczne) do
2000g, bez względu na gabaryt, za kwotę 2,63 zł brutto, natomiast za potwierdzenia odbioru
dla przesyłek listowych krajowych ekonomicznych (ZPO) – 0,98 zł brutto. Z kolei
z niezaprzeczonych przez Odwołującego twierdzeń Zamawiającego wynikało, że ceny
jednostkowe w jego ofercie kształtowały się na poziomie 3,14 zł brutto (gabaryt A) i 3,26 zł brutto
za przesyłki oraz 0,86 zł brutto za potwierdzenie odbioru.
Biorąc pod uwagę ustalony stan faktyczny Izba zważyła, że zarzuty odwołania nie
potwierdziły się, wobec czego należało je oddalić.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny Izba stwierdziła, że strony
i uczestnik postępowania odwoławczego nie pozostawały w sporze odnośnie rozumienia tego
pojęcia. Jedynie zatem dla porządku należy wskazać, że z rażąco niską ceną mamy do czynienia,
gdy jest ona niewiarygodna, nierealistyczna, odbiegająca wysokością od wartości zamówienia
oszacowanej przez zamawiającego z należytą starannością oraz cen pozostałych ofert
złożonych w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub cen rynkowych,
jest to zatem cena, która nie pokrywa kosztów należytego wykonania przedmiotu zamówienia.
Podkreślenia wymaga również, że choć, co do zasady, oferta może być oceniana w kontekście
zarzutu ceny rażąco niskiej w odniesieniu do ceny za wykonanie całego przedmiotu
zamówienia, a nie za poszczególne jego części czy pozycje kosztorysu, tym niemniej należy
dopuścić możliwość badania pod kątem ceny rażąco niskiej elementów kalkulacyjnych oferty,
o ile ich zaniżenie może przekładać się na rażące zaniżenie zaoferowanej ceny całkowitej.
Wobec powyższego Izba stwierdziła, że chociażby z uwagi na przewidzianą przez
Zamawiającego liczbę przesyłek listowych rejestrowanych ekonomicznych o wadze do 350g,
gabaryt A (1 718 511) i udział ceny za świadczenie przez Przystępującego usług z nimi
związanych (4.519.683,93 zł) w całkowitej cenie oferty (8.662.974,30 zł) wynoszący 52,17%,
jest to podlegający badaniu w zakresie przesłanek rażąco niskiej ceny element oferty, z uwagi
na jego istotny wpływ cenotwórczy na wartość oferty.
Jak wskazano powyżej pierwszym punktem odniesienia przy rozstrzyganiu kwestii
rażąco niskiej ceny jest wartość zamówienia, co wynika zarówno z przepisu art. 89 ust. 1 pkt
4, jak i art. 90 ust. 1 Pzp. W niniejszej sprawie mamy jednak do czynienia ze specyficzną
sytuacją, w której złożone oferty nie różnią się cenami w sposób istotny, natomiast znacząco
odbiegają od ustalonej przez Zamawiającego wartości zamówienia. Dokument, na podstawie
którego ustalono tą wartość (zgodnie z treścią ust. 2 pkt 3 Protokołu był nim protokół
posiedzenia komisji przetargowej z dnia 31 lipca 2014 r.) zawiera wprawdzie wskazania kwot
mających
stanowić
wartość
udzielonych
poprzednio
przez
jednostki
skarbowe
woj. dolnośląskiego zamówień (bez wskazania na ceny jednostkowe w zakwestionowanych
przez Odwołującego pozycjach), tym niemniej Izba zwróciła uwagę, że Zamawiający
w odpowiedzi na odwołanie stwierdził, że szacując wartość zamówienia oparł się na
wskaźnikach sprzed uwolnienia rynku usług pocztowych (a zatem z okresu poprzedzającego
dzień 1 stycznia 2013 r.). Należy wobec tego zauważyć, że przepis art. 34 ust. 1 pkt 1 Pzp
odnosi się do zamówień udzielonych w okresie poprzednich 12 miesięcy lub w poprzednim
roku budżetowym, przy czym w tej sprawie – w każdym z tych przypadków –
podstawą ustalenia wartości szacunkowej powinny być wydatki poniesione na usługi pocztowe
w okresie, w którym rynek usług pocztowych był już otwarty (poprzednim rokiem budżetowym
był 2013 r., z kolei skoro Postępowanie zostało wszczęte w sierpniu 2014 r., to okres
poprzednich 12 miesięcy także odnosi się do stanu po zniesieniu monopolu Wykonawcy PP
w sektorze usług pocztowych), nie zaś dane sprzed tego okresu. Powoduje to uzasadnioną
wątpliwość odnośnie rzetelności kalkulacji sporządzonej przez Zamawiającego. Wniosek taki
jest uzasadniony również z tej przyczyny, że – jak wskazano – oferty złożone w Postępowaniu
opiewały na podobne kwoty (zarówno w zakresie cen całkowitych, jak i cen
w zakwestionowanych pozycjach), a ponadto z dowodów przedstawionych przez
Zamawiającego wynikało, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym przez Urząd Skarbowy w Chorzowie strony oferowały ceny jednostkowe nie
tylko zbliżone do siebie, ale także zbliżone do cen w Postępowaniu.
Przedstawione względy legły u podstaw przyjęcia przez Izbę, że Zamawiający w istocie
przeszacował wartość zamówienia, z czego użytek starał się uczynić Odwołujący zarzucając,że duża różnica pomiędzy ceną oferty Wykonawcy PP, a wartością zamówienia powinna
spowodować skierowanie do niego wezwania do wyjaśnienia elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny, a w ich następstwie – do odrzucenia oferty z uwagi na to że zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Należy jednak zauważyć,że z uwagi na wątpliwości dotyczące wartości zamówienia nie mógł być to czynnik
przesądzający
o
zasadności
rzekomo
bezpodstawnie
zaniechanego
wezwania.
Izba wskazuje, że Zamawiający dysponując porównywalnymi ofertami pochodzącymi od
podmiotów profesjonalnie zajmujących się świadczeniem usług pocztowych i konkurujących
ze sobą na wolnym rynku nie miał podstaw, aby powziąć wątpliwość, że oferta
Przystępującego skalkulowana jest poniżej kosztów świadczenia usług objętych przedmiotem
zamówienia, a Odwołujący, z uwagi na rozważania zawarte w dalszej części uzasadnienia,
dowodów na uzasadnienie stawianego Zamawiającemu zarzutu nie przedstawił.
W konsekwencji, w sytuacji, w której znalazł się Zamawiający, biorąc pod uwagę przytoczone
powyżej wnioski płynące zarówno z treści ofert, jak i z dowodów przez niego przedstawionych,
nie zaniechał on bezprawnie wezwania, o którym mowa w art. 90 ust. 1 Pzp, bowiem nie było
ono w okolicznościach sprawy w ogóle konieczne.
Wobec argumentacji Odwołującego w zakresie zarzutu związanego z rażąco niską ceną
oferty Przystępującego, opierającej się w przeważającej mierze na twierdzeniu o powszechnym
charakterze usług pocztowych objętych przedmiotem zamówienia, powodującym konieczność
ustalania przez niego cen jednostkowych z poszanowaniem postanowień Cennika i Regulaminu,
koniecznym stało się przeprowadzenie analizy treści SIWZ w zakresie, w jakim odnosiła się ona do
przedmiotu zamówienia. Na jej podstawie Izba stwierdziła, że – wbrew zapatrywaniom
Odwołującego – przedmiotem zamówienia nie są powszechne usługi pocztowe w rozumieniu art. 45
i 46 Ustawy. Z przepisu art. 45 ust. 1 in principio Ustawy wynika, że powszechne usługi pocztoweświadczone są w wykonaniu obowiązku, o którym mowa w art. 46 Ustawy. Z kolei art. 46 ust. 1
Ustawy stanowi, że do świadczenia powszechnych usług pocztowych na terytorium całego kraju
obowiązany jest operator wyznaczony, którym – zgodnie z przepisem art. 178 ust. 1 Ustawy –
jest aktualnie Wykonawca PP. Wobec tego należy wyprowadzić wniosek, że świadczenie
powszechnych usług pocztowych jest obszarem działalności zastrzeżonym do wyłącznej
kompetencji operatora wyznaczonego, czyli Przystępującego. Gdyby zatem przedmiotem
zamówienia było świadczenie powszechnych usług pocztowych, to udzielanie zamówienia
w procedurze przetargowej pozbawione byłoby racjonalnych podstaw, skoro i tak mógłby
w niej uczestniczyć tylko jeden wykonawca – operator wyznaczony, bowiem tylko on mógłby
spełnić warunek udziału w Postępowaniu w postaci posiadania uprawnień do wykonywania
działalności polegającej na świadczeniu powszechnych usług pocztowych. Należy ponadto
zauważyć, że już z samej istoty powszechnej usługi pocztowej wynika, że jest ona świadczona
na rzecz bliżej nieokreślonego kręgu odbiorców (stąd – zdaniem Izby – określa się ją mianem
„powszechnej”). W przedmiotowej sprawie wyłącznym odbiorcą takiej usługi będzie pewna
grupa podmiotów w imieniu i na rzecz których działa Zamawiający, co wyklucza zamawianą
usługę z kręgu usług powszechnych.
Co więcej, odnosząc przedmiot zamówienia do charakterystyki powszechnej usługi
pocztowej wynikającej z przepisu art. 46 ust. 2 Pzp Izba doszła do wniosku, że nie spełnia on
co najmniej kilku wskazanych w tym przepisie cech.
Jednym z wymogów stawianych powszechnym usługom pocztowym jest ichświadczenie w sposób jednolity w porównywalnych warunkach (argument z przepisu art. 46
ust. 2 pkt 1 Pzp). Oznacza to m.in. konieczność przestrzegania z góry określonych
standardów,
które
dla
powszechnych
usług
pocztowych
regulują
przepisy
Rozporządzenia Ministra Administracji i Cyfryzacji z dnia 29 kwietnia 2013 r. w sprawie
warunków
wykonywania
usług
powszechnych
przez
operatora
wyznaczonego
(Dz.U.2013.535), zwanego dalej „Rozporządzeniem”, wydanego na podstawie delegacji
ustawowej zawartej w przepisie art. 47 in fine Ustawy, upoważniającej do określenia warunków
wykonywania usług powszechnych z uwzględnieniem potrzeby ochrony interesów podmiotów
korzystających z usług powszechnych, w tym w zakresie czasu przebiegu przesyłek
pocztowych, przejrzystości wymagań w zakresie przyjmowania i doręczania przesyłek
pocztowych, dostępności nadawczych skrzynek pocztowych operatora wyznaczonego dla
osób niepełnosprawnych poruszających się za pomocą wózka inwalidzkiego, dostępności
placówek pocztowych operatora wyznaczonego oraz jednolitego sposobu świadczenia usług
powszechnych, rzeczywistego zapotrzebowania na usługi powszechne i wpływu warunków
wykonywania tych usług na koszt usług powszechnych. Ad casum warunki świadczenia usług
pocztowych określone zostały wyłącznie z uwzględnieniem potrzeb Zamawiającego
i podmiotów w imieniu i na rzecz których prowadzi on Postępowanie, ponieważ wyłącznymi
beneficjentami zamawianych usług są – jak wskazano – jednostki skarbowe
woj. dolnośląskiego. W konsekwencji sposób świadczenia usługi na ich rzecz nie będzie
realizował wszystkich założeń, które legły u podstaw wydania wspomnianego aktu
wykonawczego. Gdyby bowiem tak było, to opis przedmiotu zamówienia można by zasadniczo
ograniczyć do odesłania do jego przepisów.
W kontekście usług stanowiących przedmiot zamówienia nie jest również realizowany,
w ocenie Izby, wymóg ich świadczenia po przystępnych cenach, o którym mowa w art. 46
ust. 2 pkt 4 Ustawy. Trudno jest w ogóle rozpatrywać cenę w kontekście jej przystępności
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wspomnianą cechę, w odniesieniu do
powszechnych usług pocztowych, należy odczytywać w ten sposób, że ich cena ma
uwzględniać konieczność zaspokajania potrzeb społeczeństwa. Można ją również określić
mianem ceny niewygórowanej, zapewniającej możliwie najszerszy dostęp do powszechnych
usług pocztowych. Jest to zatem cena, którą – zważywszy na aktualnym poziom życia
i zarobków – jest w stanie zapłacić każdy obywatel. W przypadku ustalania cen ofert
składanych w związku z ubieganiem się o udzielenie zamówienia publicznego wspomniane
kryteria nie obowiązują chociażby z tego względu, że usługi pocztowe nie będą zaspokajały
potrzeb społecznych, a potrzeby organizatora procedury (instytucji zamawiającej).
Gdyby nawet poszukiwać odzwierciedlenia omawianej cechy usług pocztowych na
rynku zamówień publicznych należałoby przyjąć, że ceną niewygórowaną będzie taka,
którą zamawiający jest w stanie ponieść na realizację zamawianej usługi, a jednocześnie cena
niższa
od
ofert
konkurencyjnych.
Tylko
w
takim
przypadku
wykonawca,
oferując zamawiającemu świadczenie usług pocztowych po cenie niewygórowanej
(w przedstawionym w poprzednim zdaniu rozumieniu), ma szansę na uzyskanie zamówienia,
nie zaś na wybór oferty konkurującego z nim podmiotu, bądź unieważnienie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Przy czym wykonawca oferuje tak rozumianą cenę
przystępną nie w wykonaniu ustawowego obowiązku, ale z pobudek związanych z uzyskaniem
danego zamówienia publicznego.
Także analiza treści załącznika nr 2 do SIWZ prowadzi do wniosku, że opis przedmiotu
zamówienia nie odpowiada charakterystyce powszechnych usług pocztowych. Po pierwsze –
w pkt 1 lit. c) i pkt 7 OPZ wskazano, że w zakres zamawianej usługi wchodzi m.in. odbiór
przesyłek pocztowych i paczek pocztowych z siedzib jednostek skarbowych woj.
dolnośląskiego, która to czynność nie mieści się w zakresie pojęcia powszechnej usługi
pocztowej. Po drugie – zgodnie z postanowieniem pkt 18 OPZ wykonawca został zobowiązany
do stosowania formularzy potwierdzeń odbioru dokumentujących doręczenie na zasadach
określonych pkt 4.6 SIWZ, wg wzorów jak w załączniku nr 10 do SIWZ, za wyjątkiem
potwierdzeń odbioru do przesyłek zagranicznych i paczek. Z przepisu § 4 ust. 1
Rozporządzenia wynika, że operator wyznaczony ma obowiązek stosować jednolite wzory
formularzy lub blankietów niezbędnych do świadczenia usługi powszechnej. Oznacza to,
w ocenie Izby, że wzory takie muszą pochodzić od operatora i żaden z odbiorców usługi nie
może narzucić mu własnych wzorów formularzy lub blankietów, podczas gdy Zamawiający
określił w załączniku nr 10 do SIWZ wymagane przez niego wzory potwierdzeń odbioru.
Do powyższego można również dodać, że pkt 20 OPZ przewidywał konieczność
nadawania części przesyłek u operatora wyznaczonego, na co nota bene zwrócił uwagę sam
Odwołujący we wniosku o wyjaśnienie treści SIWZ pytając Zamawiającego o możliwość
podania w SIWZ szacunkowych wolumenów wszystkich takich przesyłek (vide pismo
odwołującego z dnia 26 sierpnia 2014 r.). Gdyby przedmiotem zamówienia były powszechne
usługi pocztowe, które – jak wskazano – mogą być świadczone wyłącznie przez operatora
wyznaczonego (tj. Wykonawcę PP), to zastrzeżenie takie byłoby, zdaniem Izby, zbędne.
Suma powyższych okoliczności prowadzi do wniosku, że przedmiotem zamówienia nie
są powszechne usługi pocztowe. Postanowienia SIWZ pozwalają co najwyżej na stwierdzenie,że część usług objętych przedmiotem zamówienia wykazuje cechy podobieństwa do
powszechnych usług pocztowych (np. w zakresie powoływanych przez Odwołującego
terminów doręczania przesyłek wynikających z Rozporządzenia), czy też stanowi –
z perspektywy Przystępującego – kategorię usług wchodzących w zakres usług
powszechnych, zdefiniowanych w art. 3 pkt 30 Ustawy. Zgodnie z zawartą w nim definicją w jej
zakres wchodzą usługi pocztowe obejmujące przesyłki listowe i paczki pocztowe, o wadze
i wymiarach określonych dla usług powszechnych, oraz przesyłki dla ociemniałych,
nieświadczone przez operatora wyznaczonego w ramach obowiązku świadczenia usług
powszechnych (z wyłączeniem usług pocztowych polegających na przyjmowaniu, sortowaniu,
przemieszczaniu i doręczaniu przesyłek kurierskich). Z faktu, że powszechne usługi pocztowe
nie stanowią przedmiotu zamówienia zdawał sobie sprawę również sam Odwołujący, o czymświadczy zarówno treść wniosku o wyjaśnienie treści SIWZ z dnia 26 sierpnia 2014 r.,
w którym wskazywano wprost na niedopuszczalność definiowania przedmiotu zamówienia,
jako świadczenie powszechnych usług pocztowych z uwagi na fakt, że świadczyć może je
wyłącznie Wykonawca PP. Ponadto za wnioskiem takim przemawia także argumentacja
Odwołującego, w myśl której nawet gdyby przyjąć, że przedmiotem zamówienia nie są
powszechne usługi pocztowe, to koszty związane z ich świadczeniem nie uległyby zmianie
(obniżeniu), ponieważ ich standard został przez Zamawiającego określony w sposób właściwy
dla usług powszechnych.
W konsekwencji poczynionych w zakresie identyfikacji przedmiotu zamówienia ustaleń
Izba uznała, że obszerna argumentacja dotycząca obowiązku kalkulowania przez
Przystępującego ceny w oparciu o postanowienia Regulaminu i Cennika, kosztów związanych
ze świadczeniem powszechnych usług pocztowych, czy mechanizmów ich finansowania jest
chybiona i nie mogła potwierdzać zarzutu, na uzasadnienie którego została sformułowana,
tj. rażąco niskiej ceny w ofercie Przystępującego. Podobnie w przypadku dowodów
przedstawionych przez Odwołującego na rozprawie uznać należało, że do sprawy nic nie
wnoszą, skoro zostały one powołane na potwierdzenie okoliczności, która dla rozstrzygnięcia
sprawy nie miała znaczenia (konieczność kalkulowania przez Przystępującego ceny ofertowej
w oparciu o przywołane powyżej dokumenty wewnętrzne Wykonawcy PP). Innymi słowy Izba
doszła do przekonania, że Przystępujący mógł w sposób nieskrępowany obowiązującymi
u niego Cennikiem i Regulaminem kalkulować cenę ofertową, chociażby w oparciu o usługę
przesyłki firmowej lub jakąkolwiek inną podstawę. Irrelewantne dla rozstrzygnięcia niniejszej
sprawy były również wywody dotyczące wielkości i struktury przychodów Wykonawcy PP i jego
pozycji rynkowej, skoro nie są to okoliczności potwierdzające kalkulowanie oferowanych cen
na niedozwolonym przepisami Pzp, rażąco niskim, poziomie.
Z kolei twierdzenie Odwołującego o tym, że standard świadczenia usług objętych
przedmiotem zamówienia jest tożsamy ze standardem właściwym powszechnym usługom
pocztowym nie zostało udowodnione. Należy mieć na uwadze, że postępowanie odwoławcze
ma kontradyktoryjny charakter, co wynika z przepisu art. 190 ust. 1 Pzp. Cecha ta determinuje
konieczność przejawiania przez strony i uczestników procedury aktywnej postawy w zakresie
naprowadzania dowodów na poparcie twierdzeń, z których wywodzą skutki prawne.
Odwołujący skoncentrował się na dowodzeniu okoliczności, które – jak wskazano powyżej –
nie mogły mieć dla rozstrzygnięcia tej sprawy znaczenia, przedstawiając dowody wskazujące
na wysokość kosztów ponoszonych przez Wykonawcę PP w związku ze świadczeniem usług
powszechnych oraz na konieczność ich uwzględniania w oferowanych cenach,
wynikającą z obowiązku kalkulowania cen w zgodzie z postanowieniami Cennika
i Regulaminu. Skoro jednak konieczności takiej nie ma, to postępowanie dowodowe, którego
obowiązek instruowania spoczywał na Odwołującym, powinno być prowadzone w kierunku
wykazania niezbędnych kosztów świadczenia usług objętych przedmiotem zamówienia i
rozpatrywania ceny zaoferowanej przez Wykonawcę PP w takim właśnie kontekście. Innymi
słowy Odwołujący nie udowodnił, że cena zaoferowana przez Przystępującego nie umożliwiaświadczenia zamawianej usługi należycie i z osiągnięciem zysku i w tym sensie jest ceną
rażąco
niską.
W
sytuacji
braku
odpowiedniego
materiału
dowodowego,
którego nieprzedstawienie obciąża Odwołującego nie sposób stwierdzić, że w przypadku
dwóch ofert o cenach do siebie zbliżonych jedna z nich zawiera rażąco niską cenę,
druga natomiast nie, do czego w istocie sprowadzała się argumentacja Odwołującego.
Przeciwnie – zarówno zbliżony poziom zakwestionowanych cen całkowitych, jak i
jednostkowych w niniejszej sprawie, jak i zaoferowanych przez strony w związku z ubieganiem
się o udzielenie zamówienia publicznego w przetargu zorganizowanym przez Urząd Skarbowy
w Chorzowie wskazuje na okoliczność, że w związku z liberalizacją rynku usług pocztowych
w taki właśnie sposób aktualnie kształtują się ceny za ich świadczenie. Co równie istotne,
brak jest dowodu na stwierdzenie okoliczności, że wspomniane usługi świadczone są
nienależycie, co jedynie wzmacnia sformułowany powyżej wniosek.
Reasumując, Izba uznała zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89
ust. 1 pkt 4 Pzp i art. 90 ust. 1 Pzp za nieuzasadnione.
Nie potwierdził się również zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp
dotyczący konieczności odrzucenia oferty Wykonawcy PP z uwagi na okoliczność, że jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu Znk, z których pierwszy miałby
polegać na utrudnianiu Odwołującemu dostępu do rynku przez sprzedaż usług poniżej
kosztów ich świadczenia, w celu wyeliminowania Odwołującego z rynku (art. 15 ust. 1 pkt 1
Znk), a drugi – ogólnie na działaniu sprzecznym z prawem, z uwagi na niezgodnie
z obowiązującym Regulaminem (art. 3 ust. 1 Znk).
W zakresie czynu stypizowanego w przepisie art. 15 ust. 1 pkt 1 Znk Izba wskazuje,że
Odwołujący nie udowodnił jego popełnienia przez Przystępującego. Zaznaczyć należy,że wzmiankowany przepis wymaga, aby określony przedsiębiorca podejmował szereg działań
stwarzających innym uczestnikom obrotu przeszkody w prowadzeniu działalności gospodarczej
(tak bowiem, zdaniem Izby, należy tłumaczyć użyte w omawianym przepisie sformułowanie
„utrudnianie”) oraz aby ich celem było wyeliminowanie konkurenta, co z kolei zakłada działanie
z powziętym zamiarem. W konsekwencji za wątpliwe uznać należy – zdaniem Izby – jakoby samo
złożenie w określonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oferty tańszej od
innego przedsiębiorcy wyczerpywało ww. przesłanki, a Odwołujący nie dostarczył Izbie dowodów
przemawiających za odmiennym zapatrywaniem. Ujmując rzecz inaczej – sam fakt cenowego
konkurowania przedsiębiorców na wolnym rynku nie można per se poczytywać za działanie
sprzeczne z prawem.
Odnosząc się do drugiego z zarzuconych Przystępującemu czynów nieuczciwej
konkurencji Izba wyraża zapatrywanie, że skoro – jak ustalono – nie musiał on kalkulować
ceny ofertowej w oparciu postanowienia Cennika i Regulaminu, to nie mógł działać w tym
zakresie sprzecznie z prawem, bowiem nie naruszył ich postanowień.
W konsekwencji nie mógł ostać się również związany z omówionymi powyżej
kwestiami zarzut naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 Pzp. Nie potwierdziło się bowiem,
aby sposób prowadzenia przez Zamawiającego Postępowania nosił znamiona naruszenia
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w pkt 1 sentencji orzeczenia.
O kosztach postępowania rozstrzygnięto stosownie do jego wyniku, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz.U.2010.41.238).
Przewodniczący: ……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
