rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-10-21
rok: 2014
data dokumentu: 2014-10-21
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 2066/14
KIO 2066/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 października 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 października 2014 r. przez
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia:
L.
D.
i J. F., prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą DiF S.C.
Przedsiębiorstwo
Usługowo-Handlowe
oraz
ZMT
Invest
spółkę
z
ograniczoną
odpowiedzialnością w Sopocie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasta Sopotu
– w imieniu której postępowanie prowadzi Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Sopocie
przy udziale wykonawcy M. P., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi
Ogólnobudowlane M. P. w Nowej Hucie, przystępującego do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 października 2014 r. przez
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia:
L.
D.
i J. F., prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą DiF S.C.
Przedsiębiorstwo
Usługowo-Handlowe
oraz
ZMT
Invest
spółkę
z
ograniczoną
odpowiedzialnością w Sopocie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasta Sopotu
– w imieniu której postępowanie prowadzi Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Sopocie
przy udziale wykonawcy M. P., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi
Ogólnobudowlane M. P. w Nowej Hucie, przystępującego do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: L. D. i J. F., prowadzących działalność gospodarczą w formie
spółki cywilnej pod firmą DiF S.C. Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe oraz ZMT Invest
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Sopocie, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
[piętnastu tysięcy złotych, zero groszy] uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: L. D. i J. F., prowadzących działalność
gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą DiF S.C. Przedsiębiorstwo Usługowo-
Handlowe oraz ZMT Invest spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Sopocie
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: L. D. i
J. F., prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą DiF
S.C. Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe oraz ZMT Invest spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Sopocie na rzecz Zamawiającego - Gminy Miasta Sopotu - w
imieniu której postępowanie prowadzi Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Sopocie
kwotę 120 zł 00 gr [stu dwudziestu złotych, zero groszy], stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu noclegu pełnomocników.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych [Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.] na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Skład orzekający:
KIO 2066/14
U Z A S A D N I E N I E
I. Zamawiający – Gmina Sopot – w imieniu której działa Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji
w Sopocie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Sprzątanie i utrzymywanie czystości terenów
[plaży, wejść na plażę i wydm, od granicy pasa drogowego Alei Wojska Polskiego i Alei
Mamuszki do linii brzegowej oraz wody przyległej do tych terenów] w granicach Gminy
Miasta Sopotu w latach 2014-2017". Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot
wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych i wynosi – zgodnie z informacją podaną w ogłoszeniu, w jego
sekcji II pkt 2 ppkt 1) – 1.380.600 zł netto. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w dniu 31 lipca 2014 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej po numerem 2014/S 145-
261026.
II. Odwołujący w dniu 6 października 2014 r. złożyli odwołanie wobec niezgodnego
z przepisami zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie
ustawy, tj. nie wykluczenia wykonawcy M. P. Usługi Ogólnobudowlane w Nowej Hucie oraz
nie odrzucenia jego oferty a także od niezgodnej z przepisami ustawy czynności
Zamawiającego tj. wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy: M. P. Usługi
Ogólnobudowlane M. P. w Nowej Hucie, stawiając zarzuty naruszenia:
1) art. 24 ust. 2 pkt. 4) ustawy oraz art. 24 ust. 4, w związku z art. 89 ust. 1 pkt 5)
ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez nie wykluczenie Wykonawcy: M. P.
Usługi
Ogólnobudowlane
M.
P.,
nie
odrzucenie
jego
oferty
i wybór jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy: M. P. Usługi Ogólnobudowlane M.
P., w sytuacji nie wykazania przez Wykonawcę spełniania warunków udziału w
postępowaniu,
2) § 1 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane z dnia 19 lutego 2013 r. [Dz.U. z 2013 r. poz. 231],
gdyż poświadczenie dla wykonanych usług, w odniesieniu do nadal wykonywanych
usług ciągłych powinno być wydane nie wcześniej niż na 3 miesiące przed upływem
terminu składania ofert, a dokument przedstawiony przez Wykonawcę, którego oferta
została wybrana jako najkorzystniejsza potwierdzający wykonanie usługi wymaganej
w SIWZ przez Zamawiającego został wystawiony w dniu 13 maja 2014 r. - ponad 3
miesiące przed upływem terminu składania ofert.
W oparciu o tak wyartykułowane zarzuty, Odwołujący postawili żądania nakazania
Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy:
M. P. Usługi Ogólnobudowlane M. P. w Nowej Hucie oraz dokonanie wykluczenia
Wykonawcy: M. P. Usługi Ogólnobudowlane M. P. w Nowej Hucie i odrzucenia jego oferty, a
następnie powtórzenie przez Zamawiającego czynności ponownej merytorycznej oceny ofert
w niniejszej sprawie.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podali, że 26 września 2014 r. Zamawiający -
poinformował o wyborze oferty wykonawcy M. P. Usługi Ogólnobudowlane M. P. w Nowej
Hucie jako najkorzystniejszej oraz o wykluczeniu wykonawcy Art Design S.C. A. D., M. K. w
Sopocie i odrzuceniu jego oferty. Uzasadnienie podjętej decyzji o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy M. P. Usługi Ogólnobudowlane M. P. wskazywało, iż
oferta złożona przez tego wykonawcę spełniła wszystkie warunki SIWZ oraz uzyskała
maksymalną liczbę punktów w jedynym kryterium oceny ofert - "cena". To rozstrzygnięcie
narusza rażąco art. 24 ust. 2 pkt. 4) ustawy oraz art. 24 ust. 4, w związku z art. 89 ust. 1 pkt
5) ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez nie wykluczenie wykonawcy M. P. Usługi
Ogólnobudowlane M. P., nie odrzucenie jego oferty i wybór jako najkorzystniejszej, w
sytuacji nie wykazania przez tegoż Wykonawcę spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Odwołujący podali, że w rozdziale III Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia zawierającym opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonywania
oceny
spełnienia
tych
warunków
Zamawiający
wskazał,że
o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy:
1)
nie podlegają wykluczeniu z postępowania na podstawie zaistnienia przesłanek,
określonych w art. 24 ustawy Pzp,
2)
spełniają warunki określone w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, w tym warunki szczegółowe:
a)
wykonawca musi posiadać zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie
transportu odpadów wydane w oparciu o ustawę z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach [Dz.
U. z 2013 r. poz. 21 póź. zm.] oraz wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie
odbierania odpadów komunalnych wydane w oparciu o ustawę z dnia 13 września 1996 r.
o utrzymaniu czystości i porządku w gminach [tekst jednolity: Dz. U. z 2013r. poz.1399 z
póź. zm.],
b)
Wykonawca w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał co najmniej:
-
jedną usługę polegającą na sprzątaniu terenów plaży trwającą co najmniej przez
okres minimum jednego sezonu letniego [1 czerwiec - 31 sierpień] przy użyciu
mechanicznego urządzenia do przesiewania piasku na plaży,
-
jedną usługę polegającą na sprzątaniu ręcznym terenów zewnętrznych trwającą co
najmniej przez okres minimum jednego sezonu letniego [1 czerwiec - 31 sierpień].
c)
Wykonawca musi posiadać opłaconą polisę od odpowiedzialności cywilnej z tytułu
prowadzenia działalności gospodarczej w kwocie nie niższej niż 100 000,00 zł a w przypadku
jej braku, inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia.
Zgodnie z SIWZ Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale
technicznym, osobach zdolnych do wykonywania zamówienia lub zdolności innych
podmiotów. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, iż
będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia przedstawiając w tym
celu zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na
okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.
Na potwierdzenie spełniania warunków określonych w art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych wskazanych powyżej przez Zamawiającego w pkt a) wykonawca – M. P. wraz
ze swoją ofertą przedstawił decyzję Starosty Kartuskiego z dnia 13 marca 2009, r. o sygn.
R.WL7635-11/09, zgodnie z którą udzielił p. M. P. zezwolenia na prowadzenie działalności w
zakresie transportu odpadów o rodzaju i kodach: kod 17 01 01 - Odpady betonu oraz gruz
betonowy z rozbiórek i remontów, kod 17 01 07 - Zmieszane odpady z betonu, gruzu
ceglanego,
odpadowych
materiałów
ceramicznych
i elementów wyposażenia inne niż wymienione w 17 01 06, kod 20 02 01 - Odpady ulegające
biodegradaqi, kod 20 03 01 - Niesegregowane [zmieszane] odpady komunalne, kod 20 03
03 - Odpady z czyszczenia ulic i placów, oraz decyzję Prezydenta Miasta Sopotu z dnia 6
marca 2009 r. sygn. IOŚ.III.7618-D-01/2009 - zezwolenie na prowadzenie działalności
w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na obszarze
Gminy Miasta Sopotu i zaświadczenie wydane przez Komunalny Związek Gmin "Dolina
Redy i Chylonki" z dnia 12 maja 2014 r. o wpisie przedsiębiorcy M. P.
w rejestrze działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości na obszarze gminy miasta Sopot z dniem 12 maja 2014 r., pod
numerem rejestrowym KZG.RDR/4/2014 dla następujących rodzajów odbieranych odpadów
komunalnych: 15 01 1, 15 01 02, 15 01 03, 15 01 04, 15 01 07, 17 01 01, 17 01 02, 17 01 07,
17 02 01, 17 02 2, 17 02 03, 17 08 02, 20 02 01, 20 01 02, 20 02 01, 20 03 01, 20 03 03.
Na potwierdzenie spełniania warunków określonych w art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych wskazanych przez Zamawiającego w pkt b) Wykonawca – M. P. wraz ze swoją
ofertą przedstawił wykaz, w którym wskazał dwie usługi:
1.
sprzątanie terenów zewnętrznych dla Masterclean w okresie 2012 - 2013,
2.
mechaniczne sianie plaży dla firmy PRSP Spółka z o.o. w okresie 2012 - 2013.
Dla tych zawartych w wykazie usług oferent przedstawił referencje i inne dokumenty:
-
referencje
wystawione
przez
PHU
Masterclean
R.
Ł.
K.
w
Gdańsku
w dniu 13 maja 2014 r., zgodnie z którymi firma Usługi Ogólnobudowlane M. P. w okresie od
1 lutego 2011 r. do chwili obecnej wykonywała usługi w zakresie ręcznego oczyszczania
terenów zewnętrznych [usuwanie nielegalnych wysypisk, oczyszczanie wydzielonych pasów
zieleni].
- zobowiązanie Przedsiębiorstwa Robót Sanitarno - Porządkowych Spółka z o.o. z siedzibą
w Nowym Dworze z dnia 4 sierpnia 2014 r., zgodnie z którym oddało ono do dyspozycji
firmie Usługi Ogólnobudowlane M. P. niezbędne zasoby, w szczególności wiedzę i
doświadczenie przy wykonaniu zamówienia: sprzątanie plaży, wydm i alejek wejściowych na
plażę, w którym jednocześnie wskazano, że firma Usługi Ogólnobudowlane M. P.
wykonywała prace związane z przesiewaniem piasku maszyną spółki Przedsiębiorstwo
Robót Sanitarno - Porządkowych Spółka z o.o. na terenie Gminy Stegna oraz
- referencje wystawione przez Gminę Stegna w dniu 17 stycznia 2012 r., znak
GK.7031.1.2012 dla Przedsiębiorstwa Robót Sanitarno - Porządkowych Spółka z o.o. z
siedzibą w Nowym Dworze, zgodnie z którym Urząd Gminy Stegna zaświadczył, że firma
Przedsiębiorstwo Robót Sanitarno - Porządkowych Spółka z o.o. w latach 2010 - 2011
realizowała usługi w zakresie bieżącego utrzymania czystości na terenie Gminy Stegna
polegające na odbiorze i wywozie nieczystości stałych z terenów Gminy z koszy ulicznych,
przystanków PKS, sprzątaniu ulic i chodników oraz utrzymania czystości plaż Gminy Stegna
polegające na ustawieniu pojemników na odpady na plażach, wywozie odpadów z plaż,
mechanicznym czyszczeniu piasku na plaży. Dodatkowo wśród referencji oferent przedstawił
zaświadczenia wystawione przez Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Sopocie z 2009
i 2010 r. potwierdzające wykonanie sprzątania plaży w Sopocie w 2008 i 2009 r.
Ponadto po wezwaniu przez Zamawiającego w dniu 24 września 2014 r. do uzupełnienia
dokumentów, Wykonawca: M. P. Usługi Ogólnobudowlane M. P., Nowa Huta 10, 83-329
Mirachowo, oświadczył, iż termin wypisany w tabeli wiersz Ip. 2 został mylnie wpisany jako
termin do referencji sprzątania ręcznego oraz przedstawił nowe zobowiązanie
Przedsiębiorstwa Robót Sanitarno - Porządkowych Spółka z o.o. w Nowym Dworze z dnia 25
września 2014 r., zgodnie z którym oddało ono do dyspozycji firmie Usługi Ogólnobudowlane
M.
P.
niezbędne
zasoby,
w
szczególności
wiedzę
i doświadczenie przy wykonaniu zamówienia sprzątanie plaży, wydm i alejek wejściowych na
plażę, w którym jednocześnie wskazano, że firma Usługi Ogólnobudowlane M. P.
wykonywała w latach 2011 - 2012 prace związane z przesiewaniem piasku maszyną spółki
Przedsiębiorstwo Robót Sanitarno - Porządkowych Spółka z o.o. na terenie Gminy Stegna.
Referencje wystawione przez Gminę Stegna w dniu 21 stycznia 2013 r., znak GKD-
K.7021.1.1.2013 dla Przedsiębiorstwa Robót Sanitarno - Porządkowych Spółka z o.o.
z siedzibą w Nowym Dworze, zgodnie z którym Urząd Gminy Stegna zaświadczył, że firma
Przedsiębiorstwo Robót Sanitarno - Porządkowych Spółka z o.o. w 2012 realizowała usługi
w zakresie bieżącego utrzymania czystości na terenie Gminy Stegna polegające na odbiorze
i wywozie nieczystości stałych z terenów Gminy z koszy ulicznych, przystanków PKS,
sprzątaniu ulic i chodników oraz utrzymania czystości na plażach Gminy Stegna polegające
na ustawieniu pojemników na odpady na plażach, wywozie odpadów z plaż, mechanicznym
czyszczeniu piasku na plaży.
Na potwierdzenie spełniania warunków określonych w art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych wskazanych powyżej przez Zamawiającego w pkt c) Wykonawca – M. P. wraz
ze swoją ofertą przedstawił polisę ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej seria TPP Nr
28634693 z dnia 10 grudnia 2013 r. w ramach której składka powinna być płatna w 2 ratach:
I rata do dnia 10 grudnia 2013 r., II rata do dnia 10 czerwca 2014 r.
Po wezwaniu przez Zamawiającego w dniu 19 września 2014 r. do uzupełnienia
dokumentów Wykonawca: M. P. Usługi Ogólnobudowlane M. P., Nowa Huta 10, 83-329
Mirachowo przedstawił potwierdzenie przelewu z dnia 11 sierpnia 2014 r. na rzecz PZU S.A.
oraz potwierdzenie zawarcia umowy ubezpieczenia do polisy TPP Nr 28634693.
Po analizie przedstawionych i uzupełnionych po wezwaniach Zamawiającego dokumentów,
wymagań wynikających z treści SIWZ oraz powszechnie obowiązujących przepisów prawa
stwierdzić należy, iż oferent M. P. Usługi Ogólnobudowlane M. P. nie spełnił żadnego z
warunków określonych w art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych postawionych
przez Zamawiającego.
Odwołujący podał, w zakresie warunku posiadania zezwolenia na prowadzenie działalności
w zakresie transportu odpadów wydanego w oparciu o ustawę z dnia 14 grudnia 2012 r.
odpadach oraz wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów
komunalnych wydanego w oparciu o ustawę z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach - oferent M. P. przedstawił zezwolenie na prowadzenie
działalności
w
zakresie
transportu
odpadów
obejmujące
kody
o
numerach
17 01 01,17 01 07, 20 02 01, 20 03 01, 20 03 03 w sytuacji gdy zgodnie z Rozdziałem
I SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia: pkt 3.3. zakres zamówienia obejmuje m.in.
ustawienie czterech zestawów do selektywnej zbiórki odpadów [w zestawie pojemniki na
makulaturę, plastik i szkło o pojemności każdy co najmniej 240 I]; a następnie opróżnianie
koszy, zbierania w okolicy koszy wszelkich zanieczyszczeń, nieczystości i odpadów oraz
wywożenie
odpadów,
zanieczyszczeń
i
nieczystości,
celem
ich
składowania,
unieszkodliwienia lub utylizacji, zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa,
a więc wywóz [w tym transport] odpadów komunalnych segregowanych i gromadzonych
selektywnie o kodach: 20 01 01 - papier i tektura, 20 01 02 - szkło, 20 01 39 - tworzywa
sztuczne. Oferent M. P. nie posiada zezwolenia na prowadzenie działalności
w zakresie transportu odpadów zgodnego rodzajowo z odpadami transportowanymi
w wykonaniu przedmiotu zamówienia objętego postępowaniem przetargowym w niniejszej
sprawie.
Ponadto decyzja Prezydenta Miasta Sopotu z dnia 6 marca 2009 r. sygn. IOŚ.III.7618-D-
01/2009 - zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości na obszarze Gminy Miasta Sopotu zgodnie z art.
14 ust. 1 ustawy z dnia 1 lipca 2011 r. nowelizującej ustawę o utrzymaniu czystości
i porządku w gminach [Dz. U. z 2011 r., IMr 152, poz. 897], który stanowi, że przedsiębiorcy
odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, którzy w dniu wejścia w życie
ustawy posiadają zezwolenie na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości mogą wykonywać działalność w zakresie odbierania i zagospodarowania
odpadów komunalnych bez wpisu do rejestru działalności regulowanej, o którym mowa w art.
9b ust. 2 ustawy zmienianej w art. 1, w okresie 12 miesięcy od dnia wejścia w życie ustawy,
nie stanowi podstawy do prowadzenia działalności w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości. Z przywołanego przepisu wynika, że
przedsiębiorca może prowadzić działalność w oparciu o dotychczasowe zezwolenie przez
12 miesięcy od dnia wejścia w życie ustawy, a więc do dnia 31 stycznia 2012 r. Po tej dacie
podstawą prowadzenia działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości może być jedynie wpis do rejestru na mocy art. 9b ustawę
o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, a dotychczasowe zezwolenia stają
bezprzedmiotowe.
Natomiast zaświadczenie wydane przez Komunalny Związek Gmin "Dolina Redy i Chylonki"
z dnia 12 maja 2014 r. o wpisie przedsiębiorcy M. P. w rejestrze działalności regulowanej w
zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na obszarze gminy
miasta Sopot z dniem 12 maja 2014 r., pod numerem rejestrowym KZG.RDR/4/2014 dla
następujących rodzajów odbieranych odpadów komunalnych: 15 01 01,15 01 02, 15 01 03,
15 01 04, 15 01 07, 17 01 01, 17 01 02, 17 01 07, 17 02 01, 17 02 02, 17 02 03, 17 08 02, 20
02 01, 20 01 02, 20 02 01, 20 03 01, 20 03 03, nie obejmuje swoim zakresem odpadów
komunalnych segregowanych i gromadzonych selektywnie o kodzie 20 01 39 - tworzywa
sztuczne stwierdzić więc należy, że oferent M. P. nie posiada również uprawnienia do
prowadzenia w wymaganym przedmiotem zamówienia publicznego zakresie działalności w
zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na obszarze gminy
miasta Sopot.
W zakresie warunku, iż wykonawca w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał
co najmniej:
-
jedną usługę polegającą na sprzątaniu terenów plaży trwającą co najmniej przez
okres minimum jednego sezonu letniego [1 czerwiec - 31 sierpień] przy użyciu
mechanicznego urządzenia do przesiewania piasku na plaży,
-
jedną usługę polegającą na sprzątaniu ręcznym terenów zewnętrznych trwającą co
najmniej przez okres minimum jednego sezonu letniego [1 czerwiec - 31 sierpień], wskazać
należy, iż wskazane przez oferenta M. P. usługi i dokumenty/referencje nie potwierdzają
wykonania wymaganych przez Zamawiającego usług, ani nie potwierdzają, że usługi te
zostały wykonane należycie.
W zakresie usługi polegającej na sprzątaniu terenów plaży trwającej co najmniej przez okres
minimum jednego sezonu letniego [1 czerwiec - 31 sierpień] przy użyciu mechanicznego
urządzenia do przesiewania piasku na plaży oferent przedstawił zobowiązanie
Przedsiębiorstwa Robót Sanitarno - Porządkowych Spółka z o.o. z siedzibą w Nowym
Dworze z dnia 4 sierpnia 2014 r. zgodnie z którym ono oddało do dyspozycji firmie Usługi
Ogólnobudowlane
M.
P.
niezbędne
zasoby,
w
szczególności
wiedzę
i doświadczenie przy wykonaniu zamówienia sprzątanie plaży, wydm i alejek wejściowych na
plażę. Jednakże referencje wystawione przez Gminę Stegna w dniu 17 stycznia 2012 r.,
znak GK.7031.1.2012 dla Przedsiębiorstwa Robót Sanitarno - Porządkowych Spółka z o.o.
z siedzibą w Nowym Dworze, zgodnie z którym Urząd Gminy Stegna zaświadczył, że firma
Przedsiębiorstwo Robót Sanitarno - Porządkowych Spółka z o.o. w latach 2010 - 2011
realizowała usługi w zakresie bieżącego utrzymania czystości na terenie Gminy Stegna
polegające na odbiorze i wywozie nieczystości stałych z terenów Gminy z koszy ulicznych,
przystanków PKS, sprzątaniu ulic i chodników oraz utrzymania czystości plaż Gminy Stegna
polegające na ustawieniu pojemników na odpady na plażach, wywozie odpadów z plaż,
mechanicznym czyszczeniu piasku na plaży, nie potwierdzają wykonania usług w okresie
trzech lat przed upływem terminu składania ofert - termin składania ofert upłynął w dniu
15 września 2014 r., a więc nie mogą być do niego zaliczone usługi mechanicznego
czyszczenia piasku na plaży w sezonach letnich 2010 i 2011 roku.
Dopisek w zobowiązaniu Przedsiębiorstwa Robót Sanitarno - Porządkowych Spółka z o.o.
z siedzibą w Nowym Dworze z dnia 4 sierpnia 2014 r., iż firma Usługi Ogólnobudowlane M.
P. wykonywała w latach 2011 - 2012 prace związane z przesiewaniem piasku maszyną
spółki Przedsiębiorstwo Robót Sanitarno - Porządkowych Spółka z o.o. na terenie Gminy
Stegna, nie potwierdza wykonania usługi, ani należytego jej wykonania w tym okresie.
Jedynym podmiotem mogącym potwierdzić wykonanie tej usługi, w tym jej należyte
wykonanie jest Gmina Stegna. Ponadto wykonawca w ofercie wskazał, że nie będzie
wykonywał zamówienia przy pomocy podwykonawców, natomiast zgodnie ze stanowiskiem
Urzędu Zamówień Publicznych wyrażonym w piśmie z dnia 17 maja 2010 r. należy
stwierdzić, iż powołanie się przez wykonawcę na doświadczenie podmiotu trzeciego
i posiadane przez niego referencje będzie dopuszczalne wyłącznie w sytuacji, gdy ten
podmiot trzeci będzie brał udział w wykonaniu zamówienia [co do zasady jako
podwykonawca].
Referencje wystawione przez PHU Masterclean R. Ł. K. w Gdańsku w dniu 13 maja 2014 r.
nie wskazują jakie tereny zewnętrzne były ręcznie oczyszczane przez oferenta w okresie od
1
lutego
2011
r.
do
chwili
obecnej
i
czy
okres
ten
pokrywa
się
z wymaganym przez Zamawiającego okresem sprzątania ręcznego terenów zewnętrznych
trwającym co najmniej przez okres minimum jednego sezonu letniego [1 czerwiec - 31
sierpień]. Wskazać także należy, iż referencje - dokument potwierdzający należyte
wykonanie usługi nie został podpisany przez osobę upoważnioną do reprezentacji
przedsiębiorcy PHU Masterclean R. Ł. K. z siedzibą w Gdańsku. Wskazać również należy, iż
dokument przedstawiony przez oferenta jest niezgodny z § 1 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane z dnia 19 lutego 2013
r. [Dz.U. z 2013 r. poz. 231], gdyż poświadczenie dla wykonanych usług, w odniesieniu do
nadal wykonywanych usług ciągłych [a taki charakter jak wynika z dokumentu mają usługi na
rzecz PHU Masterclean R. Ł. K.] powinno być wydane nie wcześniej niż na 3 miesiące przed
upływem terminu składania ofert.
Przedstawione przez Wykonawcę po wezwaniu Zamawiającego z dnia 24 września 2014 r.
dokumenty i wyjaśnienia również nie potwierdzają wykonania wymaganych przez
Zamawiającego usług, ani nie potwierdzają, że usługi te zostały wykonane należycie.
W piśmie z dnia 25 września 2014 r. Wykonawca: M. P. Usługi Ogólnobudowlane M. P.,
Nowa Huta 10, 83-329 Mirachowo, oświadczył, iż termin wypisany w tabeli wiersz Ip. 2 został
mylnie wpisany jako termin do referencji sprzątania ręcznego natomiast nie wskazał, jaki
powinien być prawidłowy termin wykonania usługi dla mechanicznego siania plaży.
Przedstawione nowe zobowiązanie Przedsiębiorstwa Robót Sanitarno - Porządkowych
Spółka z o.o. z siedzibą w Nowym Dworze z dnia 25 września 2014 r. zgodnie z którym
oddało do dyspozycji firmie Usługi Ogólnobudowlane M. P. niezbędne zasoby
w szczególności wiedzę i doświadczenie przy wykonaniu zamówienia sprzątanie plaży,
wydm i alejek wejściowych na plażę, w którym jednocześnie wskazano, że firma Usługi
Ogólnobudowlane M. P. wykonywała w latach 2011 - 2012 prace związane
z przesiewaniem piasku maszyną spółki Przedsiębiorstwo Robót Sanitarno - Porządkowych
Spółka z o.o. na terenie Gminy Stegna jest zobowiązaniem o takiej samej treści jak
zobowiązanie złożone przez Wykonawcę wraz z ofertą i nie potwierdza wykonania usługi, ani
należytego jej wykonania w tym okresie - jedynym podmiotem mogącym potwierdzić
wykonanie tej usługi, w tym jej należyte wykonanie jest Gmina Stegna.
Referencje wystawione przez Gminę Stegna w dniu 21 stycznia 2013 r., znak GKD-
K.7021.1.1.2013 dla Przedsiębiorstwa Robót Sanitarno - Porządkowych Spółka z o.o.
z siedzibą w Nowym Dworze, potwierdzają, że firma Przedsiębiorstwo Robót Sanitarno -
Porządkowych Spółka z o.o. w 2012 realizowała usługi w zakresie bieżącego utrzymania
czystości na terenie Gminy Stegna polegające na odbiorze i wywozie nieczystości stałych
z terenów Gminy z koszy ulicznych, przystanków PKS, sprzątaniu ulic i chodników oraz
utrzymania czystości na plażach Gminy Stegna polegające na ustawieniu pojemników na
odpady na plażach, wywozie odpadów z plaż, mechanicznym czyszczeniu piasku na plaży.
Natomiast nie potwierdzają wykonywania prac polegających na sprzątaniu terenów plaży
trwającą co najmniej przez okres minimum jednego sezonu letniego [1 czerwiec - 31
sierpień] przy użyciu mechanicznego urządzenia do przesiewania piasku na plaży przez
Wykonawcę: M. P. Usługi Ogólnobudowlane M. P. .
Dodatkowo złożone wraz z ofertą przez Wykonawcę referencje - zaświadczenia wystawione
przez Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Sopocie z 2009 i 2010 r. potwierdzające
wykonanie sprzątania plaży w Sopocie w 2008 i 2009 r. nie potwierdzają wykonania usług
w okresie trzech lat przed upływem terminu składania ofert.
W zakresie warunku, iż wykonawca musi posiadać opłaconą polisę od odpowiedzialności
cywilnej z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej w kwocie nie niższej niż 100 000,00
zł a Vv przypadku jej braku, inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony
od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia, Odwołujący wskazał, iż oferent M. P. nie wykazał spełniania tego warunku - nie
przedstawił
dowodów
opłacenia
polisy
w
terminach
z
niej
wynikających,
a z treści polisy nie wynika, że ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej dotyczy
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia objętych niniejszym
postępowaniem przetargowym.
Przedstawiony po wezwaniu Zamawiającego dowód uiszczenia II raty składki
ubezpieczeniowej jest potwierdzeniem złożenia polecenia zapłaty z dnia 11 sierpnia 20X4 r.
w sytuacji gdy zgodnie z polisą TPP Nr 28634693 składka powinna być uiszczona do dnia
10 czerwca 2014 r. Również ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej przedstawione
przez
wykonawca
M.
P.
Usługi
Ogólnobudowlane
M.
P.
zgodnie
z treścią polisy TPP Nr 28634693 nie dotyczy prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia objętych niniejszym postępowaniem przetargowym.
W polisie TPP Nr 28634693 w pozycji PKD - wskazany został kod 81.30, czyli działalność
usługowa związana z zagospodarowaniem terenów zieleni, co jest w całości niezgodne
z przedmiotem zamówienia, który obejmuje sprzątanie i utrzymywanie czystości terenów -
plaży, wejść na plażę i wydm, od granicy pasa drogowego Alei Wojska Polskiego i Alei
Mamuszki do linii brzegowej oraz wody przyległej do tych terenów.
Polisa dotycząca prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia objętym
niniejszym postępowaniem przetargowym winna obejmować PKD odpowiadające
przedmiotowi zamówienia tj. posiadać wpisane PKD 38.11, które obejmuje zbieranie
odpadów innych niż niebezpieczne oraz PKD 81.29 - pozostałe sprzątanie.
Wykonawca M. P. Usługi Ogólnobudowlane M. P. - podlega wykluczeniu na podstawie art.
24 ust. 2 pkt. 4) ustawy z, a jego oferta podlega odrzuceniu zgodnie z art. 24 ust. 4, w
związku z art. 89 ust. 1 pkt 5) w/w ustawy. Ustalenie warunków udziału w postępowaniu jest
jedną z najważniejszych czynności zamawiającego, który zobowiązany jest do określenia
tych warunków w sposób dostatecznie jasny i precyzyjny, by zarówno wykonawcy
zainteresowani udziałem w postępowaniu jak i sam zamawiający, dokonując oceny
spełniania tych warunków mogli ją przeprowadzić na zasadzie zerojedynkowej [inaczej
określanej jako zasada "spełnia - nie spełnia"]. W oczywisty sposób ustalone przez
zamawiającego warunki i sposób oceny ich spełniania wpływają na krąg wykonawców, który
może się ubiegać o zamówienie - zawężając go w mniejszym lub większym stopniu, co jest
dopuszczalne w granicach wyznaczonych przez wymóg powiązania tych warunków [sposobu
oceny ich spełniania] z przedmiotem zamówienia oraz zachowania proporcjonalności do
przedmiotu zamówienia, [wyrok KIO z dnia 27 października 2010 r., sygn. akt: 2238/10].
Każdy warunek i sposób dokonywania oceny jego spełniania musi w wyczerpujący sposób
zostać wyrażony przez zamawiającego w dokumentach postępowania udostępnionych
potencjalnym wykonawcom, gdyż z uwagi na zasadę równego traktowania wykonawców i
uczciwej konkurencji, przy ich interpretowaniu należy kierować się wyłącznie literalnym
brzmieniem odpowiednich postanowień SIWZ lub ogłoszenia o zamówieniu, co zapobiega
jakiejkolwiek uznaniowości zamawiających na etapie oceny jego spełniania przez
wykonawców, którzy przystąpili do udziału we wszczętym postępowaniu.
Do oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu zamawiający zobowiązany jest
podejść w sposób konkretny i ścisły - według wymogów SIWZ. Innego rodzaju podejście
skutkuje naruszeniem zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji
w postępowaniu [wyrok KIO z dnia 31 stycznia 2011 r., sygn. akt: 96/11]
Jak wynika z orzecznictwa, określenie warunków udziału w postępowaniu zależy od rodzaju
prowadzonego postępowania, stopnia jego skomplikowania, zakresu wymaganych
wiadomości, czy umiejętności specjalnych i jest konkretyzowane przez Zamawiającego w
poszczególnym postępowaniu. Warunki udziału w postępowaniu winny być formułowane w
sposób odpowiedni co do wielkości, charakteru, złożoności oraz rodzaju przedmiotu
zamówienia objętego postępowaniem [wyrok KIO z dnia 21 kwietnia 2009 r., sygn. akt:
KIO/UZP 434/09, wyrok KIO z dnia 27 maja 2009 r.; sygn. akt: KIO/UZP 607/09].
Zgodnie z art. 22 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych opis sposobu oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Jednocześnie art. 7 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych nakazuje zamawiającemu przygotowanie postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego
traktowanie wykonawców. Zasady te winny być respektowane przez zamawiającego na
każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia, w tym na etapie oceny złożonych
ofert. Zatem Zamawiający winien był dokonać dokładnej i rzetelnej oceny spełnienia przez
Wykonawców warunków udziału w postępowaniu, czego dokonał w sposób prawidłowy
w wypadku oferty Wykonawcy: Art Design S.C. A. D., M. K. w Sopocie, natomiast
nieprawidłowo
w
wypadku Wykonawcy,
którego
oferta
została
wybrana
jako
najkorzystniejsza - wykonawcy: M. P. Usługi Ogólnobudowlane w Nowej Hucie.
W zakresie wykazania, że odwołujące się Konsorcjum ma interes w uzyskaniu zamówienia w
niniejszej sprawie oraz poniosło lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy, wskazać należy, iż Konsorcjum złożyło drugą
w kolejności, ważną ofertę w niniejszym postępowaniu, a więc z wypadku dokonania przez
Zamawiającego unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy:
M. P. Usługi Ogólnobudowlane M. P., oraz dokonanie wykluczenia tego wykonawcy i
odrzucenia jego oferty, a następnie powtórzenia przez Zamawiającego czynności ponownej
merytorycznej oceny ofert w niniejszej sprawie, oferta Konsorcjum „DiF - ZMT": ZMT Invest
Spółka z o.o. z siedzibą w Gdyni oraz J. F. i L. D. prowadzących działalność gospodarczą w
formie spółki cywilnej pod firmą: "DiF" S.C. Przedsiębiorstwo Usługowo - Handlowe z
siedzibą w Sopocie może zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Usługę tożsamą z usługą
objętą niniejszym postępowaniem wykonywało już dla Zamawiającego w latach 2011 - 2014
posiada więc najlepszą wiedzę, doświadczenie i odpowiedni potencjał do wykonywania tej
usługi w dalszym okresie. Odwołujący ma świadomość, że złożona przez niego oferta
przewyższała swoją wysokością kwotę jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, jednakże wysokość oferty Konsorcjum wynika z jej
doświadczenia
przy
realizacji
usługi
w
latach
2011
–
2014
i uwzględnia rozszerzony przez Zamawiającego zakres zamówienia obejmujący dodatkowo
usuwanie z wody glonów, które mają być na bieżąco wyciągane z wody i wywożone tego
samego dnia, ponieważ notorycznie pojawiają się w znacznych ilościach na terenie plaż
miasta Sopot w okresie letnim. Ponadto z piśmiennictwa i orzecznictwa Krajowej Izby
Odwoławczej wynika, że legitymację do skorzystania ze środków ochrony prawnej posiadają
również wykonawcy, których oferta została wyceniona na kwotę wyższą niż kwota, jaką
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Stanowisko takie zostało
wyrażone m.in. tezach wyroków Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 lutego 2013 r. o sygn.
KIO 193/13 zgodnie z którą: "Fakt złożenia oferty cenowej przekraczającej budżet
Zamawiającego nie pozbawia wykonawcy prawa do korzystania ze środków ochrony
prawnej” [wyr. KIO z 12.2.2013 r., KIO 193/13]; z dnia 11 października 2011 r. sygn. KIO
2062/11 [opublikowanej w Legalis] zgodnie z którą: "Na ocenę istnienia przesłanki z art. 179
ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych [t.j. Dz.U. z 2010 r. Nr
113, poz. 759 ze zm.] nie może mieć wpływu okoliczność, że cena oferty odwołującego
przekracza ilość środków, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację
zamówienia. Ewentualne unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4
wskazanej ustawy jest zdarzeniem na tyle przyszłym i niepewnym [zamawiający zawsze ma
- przynajmniej teoretyczną - możliwość zwiększenia środków przeznaczonych na realizację], że nie można od niego uzależniać losów postępowania odwoławczego"; z dnia 15 maja 2013
r., sygn. KIO 942/13 [opublikowanej w LexPolonica nr 6949474 i na stronie www.uzp.gov.pl]
zgodnie z którą: "Zamawiający może unieważnić postępowanie o zamówienia publiczne
jedynie w sytuacji, gdy kwota, którą może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia jest
niższa od ceny oferty najkorzystniejszej. Przystępujący przedłożonym dowodem z faksu
wykazał jedynie zamiar zamawiającego co do niepodwyższania kwoty na sfinansowanie
zamówienia, ale nie wykazał, że zamawiający nie ma wystarczających środków i nie może
ich uzyskać, aby sfinansować zamówienie w wyższej kwocie, niż ta którą zamierzał
przeznaczyć. Podstawą bowiem unieważnienia postępowania [co byłoby powodem do
odmowy zawarcia umowy z wykonawcą wybranym] jest jedynie wykazanie maksymalnych
granic finansowych zamawiającego związanych z finansowaniem zamawiającego. W tej
sytuacji brak woli zamawiającego, co do zapłaty większej kwoty niż przez niego założona nie
pozbawia odwołującego prawa do domagania się wyboru jego oferty oraz zawarcia umowy.
Ponadto informację o tym, że zamawiający nie ma zamiaru wyżej finansować zamówienia
wykonawcy uzyskali już po dacie wniesienia odwołania, a istnienie interesu w uzyskaniu
zamówienia winno być badane na datę wniesienia odwołania. Z tego względu Izba stoi na
stanowisku, że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący może ponieść
szkodę w postaci utraty zysku jaki zakładał z realizacji przedmiotowego zamówienia.
Przesłanka materialnoprawna z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych została
wypełniona"; a także komentarzu Prawo zamówień publicznych, autorstwa Pawła
Graneckiego, Rok wydania: 2014, Wydawnictwo: C.H.Beck do art. 179 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
III. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający zakwestionował interes Odwołującego w rozpatrzeniu odwołania, wskazując,że w przypadku konieczności wykluczenia wykonawcy, którego oferta została uznana za
najkorzystniejszą, oferta Odwołującego i tak nie zostałaby wybrana, z uwagi na okoliczność,że wartość oferty Odwołującego przewyższa kwotę jaką Zamawiający zamierza
przeznaczyć na realizację zamówienia, która to kwota nie zostanie zwiększona.
IV. Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca M. P.,
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Ogólnobudowlane M. P. w Nowej
Hucie, wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której złożone
zostało przystąpienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie mogło być uwzględnione.
Odwołujący nie sprostał wykazaniu przesłanek materialnoprawnych o których stanowi
art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Przepis art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, wymaga od
wnoszącego odwołanie wykonawcy nie tylko legitymowania się interesem w uzyskaniu
zamówienia, ale również wykazania poniesionej szkody lub możliwości jej poniesienia
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.
Tak jak podnosi się w doktrynie i orzecznictwie, przez szkodę należy rozumieć uszczerbek
majątkowy lub niemajątkowy jakiego doznaje lub dozna poszkodowany wykonawca w wyniku
określonego działania lub zaniechania zamawiającego. Tym samym, oferta wnoszącego
odwołanie - w przypadku uwzględnienia zarzutów, powinna być uznana za najkorzystniejszą
i dane postępowanie powinno zakończyć się zawarciem umowy z Odwołującym.
Odwołujący – w toku rozprawy - nie wykazał, że może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów wskazanych w odwołaniu.
W toku postępowania odwoławczego ustalono bowiem, że Odwołujący nie mógłby
uzyskać przedmiotowego zamówienia, gdyż wykluczenie wybranego wykonawcy
z postępowania, jak i ponowne badanie i ocena ofert nie prowadziłoby do zawarcia
z Odwołującym umowy, lecz do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust.1 pkt 4
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Oferta Odwołującego zawiera bowiem cenę, przewyższającą kwotę, którą
Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia i która to kwota nie mogła być
zwiększona do ceny oferty Odwołującego, w przypadku wykluczenia aktualnie wybranego
wykonawcy i uznania oferty Odwołującego za jedyną ważną. To oznacza, że nawet
w przypadku stwierdzenia przez Izbę, że zarzuty Odwołującego podniesione w odwołaniu, są
zasadne nie mógłby on uzyskać tego zamówienia. Odwołujący nie wykazał zatem szkody
jaką poniósł lub mógłby ponieść w związku z zaniechaniem wykluczenia wykonawcy, którego
ofertę uznano za najkorzystniejszą.
Podkreślenia wymaga, że wykazanie szkody, o której stanowi przepis art.179 ust.1
ustawy Prawo zamówień publicznych, jest możliwe wyłącznie wtedy, gdy jest możliwe
rozstrzygnięcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w interesie i na korzyść
odwołującego, skutkiem czego – jak już wyżej wskazano – możliwe byłoby zawarcie umowy
z odwołującym [podobnie Izba w wyrokach z dnia 13 czerwca 2011 roku, sygn. akt KIO
1154/11 oraz 15 maja 2013 r. w spr. KIO 1025/13 i 1047/13, z dnia 7 lutego 2014 r. sygn. akt
KIO 161/14, z dnia 2 września 2014 r. sygn. akt 1705/14]. Przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych traktują odwołanie jako środek ochrony prawnej skierowany na zmianę sytuacji
wykonawcy, polegającą na możliwości uzyskania w danym postępowaniu zamówienia
[wybór oferty wykonawcy odwołującego się w danym postępowaniu]. Odwołanie, w świetle
ustawy Prawo zamówień publicznych nie stanowi środka mającego na celu uzyskanie
ogólnej zgodności działań zamawiającego z prawem, ale środek zmierzający do wyboru
oferty odwołującego. Wyraz takiego stanowiska dał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z
dnia 7 grudnia 2011 r. w sprawie o sygn. V Ca 1973/11, w odniesieniu do oceny interesu w
uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. W uzasadnieniu tego orzeczenia
Sąd Okręgowy wskazał, iż […] przepis art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku –
Prawo zamówień publicznych [Dz. U. z 2010 roku, Nr 113, poz. 759, ze zm.], w aktualnym
swym brzmieniu, powinien być interpretowany szeroko. Środki ochrony prawnej
przewidziane w dziale ustawy inaugurowanym przez rzeczony przepis, przysługują
wszystkim osobom, które mają lub miały interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
poniosły lub mogą ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy. Szerokie rozumienie wyraża się w tym, że wystarcza zadowolić się hipotetycznym
interesem w uzyskaniu zamówienia i szkodą, która nie musi być pewna. Przepis ten jednak,
wbrew sugestiom skarżącego, nie pełni funkcji publicznych. Postępowanie odwoławcze ma
jedynie na celu ochronę interesów osoby wnoszącej środki ochrony prawnej, o których mowa
w tym artykule. Konstatacja taka płynie nie tylko z treści przywołanego przepisu, gdzie mowa
wyraźnie o „interesie w uzyskaniu zamówienia" oraz o „szkodzie", ale z konstrukcji całego
postępowania odwoławczego. Wystarczy prześledzić poszczególne rozwiązania legislacyjne
przyjęte w kolejnych przepisach ustawy by przekonać się, że postępowanie odwoławcze i
skargowe nakierowane są na ochronę interesów uczestników i potencjalnych uczestników
procedury wyboru kontrahenta, nie zaś na ochronę interesu publicznego. Interes publiczny
leży u podstaw przepisów regulujących postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
ale już nie przepisów mających na celu ochronę interesów konkurentów podmiotu
wybranego do wykonania zamówienia. Tu ścierają się przede wszystkim interesy
uczestników postępowania, a racje natury publicznej są jedynie refleksem właściwej funkcji
postępowania odwoławczego. Dlatego wnosząc odwołanie, a następnie sprzeciw, skarżący
nie może powoływać się na naruszenie przez zamawiającego reguł gry ze względu na
interes społeczny. Do kontroli tego rodzaju powołane są organy ścigania i inne podmioty, do
których zadań statutowych to należy [choćby Najwyższa Izba Kontroli, vide: art. 2 ustawy z
dnia 23 grudnia 1994 roku o Najwyższej Izbie Kontroli, Dz. U. z 2007 roku, Nr 231, poz.
1701, ze zm.]. W przeciwnym razie ustawodawca nie posłużyłby się zwrotem „interes w
uzyskaniu zamówienia" i nie warunkowałby możliwości wniesienia odwołania od szkody, jaką
może wyrządzić działanie zamawiającego naruszające przepisy ustawy. Takie ograniczenie
jest zresztą konieczne, bo łatwo wyobrazić sobie jakie skutki powodować by mogła
nieograniczona podmiotowo możliwość kwestionowania wyników wyboru wykonawcy
zamówienia. Byłaby to pożywka dla tych wszystkich, którzy – z różnych powodów –
widzieliby korzyść w paraliżowaniu postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia
publicznego. Koncepcja powyższa znajduje potwierdzenie w źródle unormowania przyjętego
w ustawie w postaci dyrektywy Rady z dnia 21 grudnia 1989 roku w sprawie koordynacji
przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania
procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty
budowlane [Dz. U. UE. L.89.395.33, ze zm.], gdzie w art. 1 normującym zakres
zastosowania i dostępność procedur odwoławczych prawodawca posłużył się taką samą
formułą, stanowiąc w pkt. 3, że państwa członkowskie zapewniają dostępność procedur
odwoławczych, w ramach szczegółowych przepisów, które państwa członkowskie mogą
ustanowić, przynajmniej dla każdego podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia i który poniósł szkodę lub może ponieść szkodę w wyniku
domniemanego naruszenia.”
Zatem, rzeczą wykonawcy korzystającego ze środka ochrony prawnej, jakim jest
odwołanie, jest wykazanie opisanych w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
przesłanek. Oznacza to konieczność wykazania wpływu podnoszonych zarzutów na sytuację
wykonawcy, wyrażającego się zaistnieniem po stronie odwołującego uszczerbku
stanowiącego szkodę, w następstwie naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych, w sposób pozwalający na uchwycenie związku przyczynowo – skutkowego
pomiędzy zarzucanymi naruszeniami ustawy a uszczerbkiem po stronie wykonawcy.
Odwołujący nie sprostał temu obowiązkowi, w części, w jakiej podnoszone zarzuty dotyczą
wykluczenia wykonawcy, którego ofertę uznano za najkorzystniejszą. W zakresie wykazania
przesłanek materialnoprawnych, o których traktuje art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, mieści się obowiązek zaprezentowania relacji pomiędzy zarzucanymi
naruszeniami ustawy a uszczerbkiem w sytuacji wykonawcy, a w konsekwencji – pomiędzy
uwzględnieniem podniesionych zarzutów a zmianą tej sytuacji polegającą na zniwelowaniu
szkody.
Przeprowadzone na posiedzeniu postępowanie wykazało, że Odwołujący nie może
ponieść szkody, w wyniku przypisywanych Zamawiającemu naruszeń przepisów. Oferta
Odwołującego opiewa bowiem na kwotę 1.961.380,00 zł, podczas gdy Zamawiający na sesji
otwarcia ofert podał, że na realizację zadania zamierza przeznaczyć kwotę 1.491.048 zł
[protokół z dnia 15 września 2014 r. z otwarcia ofert, a także protokół z postępowania]. Kwota
możliwego dla Zamawiającego do poniesienia wydatku była znana wykonawcom, w tym
Odwołującemu, który ubiegał się o wcześniejsze zamówienie, na podstawie rozstrzygnięcia
wcześniejszego postępowania poprzez jego unieważnienie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy, to jest z uwagi na to, że kwota najkorzystniejszej oferty przewyższała kwotę, którą
Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. Kwota granicy finansowej
Zamawiającego została wreszcie czytelnie zakomunikowana w ogłoszeniu, gdzie w sekcji II
ppkt 2, ppkt 1) Zamawiający podał, że szacunkowa wartość bez VAT wynosi 1.380.600 zł.
Na posiedzeniu ustalono ponadto, że Zamawiający nie zamierza przeznaczyć na
realizację zamówienia więcej, aniżeli kwota podana na otwarciu ofert. Zamawiający wykazał,że przedmiotowe postępowanie jest drugim na ten sam przedmiot zamówienia, bowiem
pierwsze zostało unieważnione z powodu złożenia ofert przekraczających możliwości
finansowe Zamawiającego [złożone na posiedzeniu wraz z odpowiedzią na odwołanie:
informacja o wyniku postępowania z 6 czerwca 2014 r., protokół z otwarcia ofert z 22 maja
2014 r., zestawienia wydatków, umowa zawarta w trybie z wolnej ręki z Odwołującym na
czas „do podpisania umowy z Wykonawcą usługi wybranym w trybie ustawy Pzp
w postępowaniu nr 54/I/2014]. Zamawiający złożył wreszcie pismo skarbnika Miasta Sopotu,
dotyczące kwestii środków finansowych przeznaczonych na realizację zadania pn.
„Sprzątanie plaży” na lata 2015 – 2017, w którym Skarbnik Miasta podał, że „zakładany plan
finansowy MOSIR [jednostki budżetowej Gminy Miasta w Sopocie] na lata 2015 – 2017
przewiduje maksymalnie na zadanie „Sprzątanie plaży” kwotę w wysokości 500.000,00 zł
[słownie pięćset tysięcy złotych 00/100] rocznie”.
Tego rodzaju oświadczenia należy traktować z pełną powagą jako w pełni miarodajne
i wyrażające zamiar i możliwości Zamawiającego. Podkreślenia bowiem wymaga, że kwota
podawana na otwarciu ofert jako ta, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację
zamówienia wyraża maksymalny poziom, do jakiego Zamawiający jest zobligowany wobec
wykonawców podejmować działania zmierzające do wyboru najkorzystniejszej oferty: celem
postępowania o zamówienie publiczne nie jest nabycie przez jednostkę przedmiotu
postępowania „za wszelką cenę”, ale nabycie go w warunkach własnej kalkulacji
i założonego budżetu na dany cel, co mieści się w autonomii jednostki dokonującej nabycia
określonych rzeczy lub praw. Decyzja, wyrażająca zamiar nabycia określonego przedmiotu,
tak jak każda decyzja podejmowana w warunkach rynkowych przez podmioty komercyjne,
zawiera w sobie wyznaczone przez nabywcę granice, w jakich będzie się poruszał, w tym
granice finansowe, do jakich jest zainteresowany nabyciem przedmiotu zamówienia. Nie
sposób więc obligować Zamawiającego do poddawania każdorazowo, gdy cena oferty
przekroczy tak wyznaczony próg, analizie swoich możliwości finansowych, ponad wolę
nabycia przedmiotu zamówienia za określoną cenę. Zwiększenie tak założonego budżetu
jest każdorazowo odstępstwem od pierwotnego zamiaru, a nie zasadą. Zasadą jest zatem,że Zamawiający jest zainteresowany nabyciem przedmiotu zamówienia tylko do kwoty, jaką
podał na otwarciu ofert jako ta, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. w
analizowanym postępowaniu ten zamiar nieprzekraczania budżetu nie budzi wątpliwości –
wynika z samych czynności podejmowanych w toku postępowania o zamówienie i jego
przygotowania [czytelne zakomunikowanie już w ogłoszeniu o granicach finansowych w tym
postępowaniu, co nie jest przecież obowiązkiem Zamawiającego], następnie z kwoty, jaką
Zamawiający podał w trakcie otwarcia ofert, a wreszcie – z pisma osoby odpowiedzialnej za
kwestie finansowe – Skarbnika Miasta Sopotu.
Odwołujący, który podczas otwarcia ofert powziął wiadomość, że cena jego oferty jest
wyższa nie tylko od wartości konkurencyjnej oferty, ale przede wszystkim od kwoty, jaką
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, musi zdawać sobie
sprawę, że ma szansę na uzyskanie zamówienia tylko pod warunkiem, że Zamawiający
zdecyduje się zmienić wcześniejszy, będący wynikiem złożonego i sformalizowanego
procesu decyzyjnego zamiar, wyrażony na etapie przygotowania postępowania i zwykle –
w gospodarce finansowej jednostek wchodzących w skład sektora publicznego – ściśle
osadzony w planach finansowych opracowanych w perspektywie długookresowej,
podlegających zatwierdzeniu przez jednostki nadrzędne. Trzeba przy tym pamiętać, że
Zamawiający – jednostka sektora finansów publicznych działa pod presją nie tylko postulatu
działania celowego ale także działania gospodarnego. Oznacza to tyle, że jeśli
w postępowaniu złożono oferty z cenami mieszczącymi się w założonym budżecie,
Zamawiający nie jest zobligowany do skorzystania z każdej oferty dostępnej na rynku, w tym
droższej od zamierzonego poziomu cenowego.
Tym samym, jeśli wykonawca nie posiada racjonalnych podstaw, sygnałów ze strony
Zamawiającego, że ten zamiar z takich czy innych względów uległ modyfikacji i że
Zamawiający zdecyduje się jednak zwiększyć środki na realizację zamówienia, musi liczyć
się, że jego oferta, jako droższa od kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na
realizację zamówienia, nie będzie brana pod uwagę. Nie wymaga to odrzucenia ofert
przekraczających budżet Zamawiającego lub wykluczenia wykonawców oferujących takie
ceny, a jedynie, jeśli nie znajdą się inne oferty mieszczące się w granicach kwoty
przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia ani Zamawiający nie podejmie decyzji
o zwiększeniu środków na sfinansowanie zamówienia, zachodzą podstawy do unieważnienia
postępowania [art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy]. Ponadto, nie sposób oczekiwać, że o sytuacji, gdy
Zamawiający nie zamierza przeznaczyć zwiększonej kwoty na realizację zamówienia
możemy mówić wyłącznie w razie unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1
pkt 4 ustawy. Ta podstawa unieważnienia postępowania ma bowiem charakter
zrelatywizowanej do okoliczności postępowania, w tym tego, czy istnieją oferty mieszczące
się w założonym przez Zamawiającego budżecie. Oczywistym jest zatem, że Zamawiający
nie ma powodów do unieważnienia postępowania, jeśli w postępowaniu złożono oferty
mieszczące się w granicach tego budżetu, zaś przesłanka do unieważnienia postępowania
wystąpi dopiero wtedy, gdy te oferty zostaną wyeliminowane.
Ponadto, zarzuty kierowane wobec wyboru oferty uznanej za najkorzystniejszą,
rozpatrywane samodzielnie zmierzają do uzyskania stanu, w którym żadna oferta nie będzie
mogła być wybrana, a w konsekwencji – do unieważnienia postępowania. Wykonawca,
wnosząc środek ochrony prawnej obowiązany jest posiadać interes w uzyskaniu danego
zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia prawa
przez zamawiającego. Obie przesłanki materialnoprawne, wynikające z art. 179 ust. 1 ustawy
zrelatywizowane zostały więc przez ustawodawcę do tego konkretnego postępowania, a nie
do przyszłego, potencjalnego postępowania, jakie może ewentualnie toczyć się w wyniku
unieważnienia postępowania. Skutek w postaci unieważnienia postępowania nie jest
generalnie objęty interesem w uzyskaniu danego zamówienia ani możliwością poniesienia
szkody, ponieważ obie te przesłanki należy rozpatrywać w odniesieniu do tego konkretnego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w którym składane jest odwołanie, a nie
jakiegoś potencjalnego, które hipotetycznie może toczyć się w przyszłości jako rezultat
unieważnienia obecnego postępowania. Powyższe wynika z faktu, że zamawiający nie jest
zobowiązany do udzielenia określonego zamówienia, a wykonawca nie ma roszczenia
o przeprowadzenie kolejnego postępowania, nie ma też pewności, że będzie miał możliwość
ubiegać się o zamówienie w ewentualnym przyszłym postępowaniu. [tak: wyroki Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 5 października 2010 r., w spr. KIO 2015/10, KIO 2025/10 i 2033/10,
z dnia 24 sierpnia 2010 r. w spr. KIO 1719/10, z 30 marca 2012 r. w spr. KIO 482/12, 1
kwietnia 2011 r. w spr. KIO 576/11, 577/11, 27 grudnia 2011 r. w spr. KIO 2679/11, 2680/11].
Podkreślono to także w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim
z dnia 17 lutego 2011 r. w spr. II Ca 9/11: „Legitymacja zatem do wniesienia środka ochrony
prawnej [w tym wypadku odwołania] służy tylko takiemu uczestnikowi, który wykaże interes
w uzyskaniu zamówienia, przy czym to odwołujący musi dowieść, iż posiada obiektywną, tj.
wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania zamówienia, lub ubiegania się
o udzielenie zamówienia, potrzebę uzyskania określonego rozstrzygnięcia. Interes, o którym
tu mowa musi dotyczyć tego konkretnego postępowania, w którym środek ochrony prawnej
jest wnoszony. Wnoszący odwołanie nie może więc powoływać się na interes hipotetyczny,
odnoszący się do innego zamówienia przewidywanego w przyszłości. Przepis art. 179 ust. 1
pzp mówi o interesie w uzyskaniu „danego zamówienia”, co oznacza, że chodzi o przetarg,
który się toczy, a nie jakiś hipotetyczny, który może zostać rozpisany w przyszłości.
W szczególności wykonawca nie może argumentować, że jeśli toczące się postępowanie
zostanie unieważnione, to dojdzie do rozpisania nowego, w którym będzie mógł wziąć
ponownie udział, a do tego właśnie zmierzało przedmiotowe odwołanie”
W analizowanej sprawie, ze strony Zamawiającego nie było sygnałów, które
pozwoliłyby Odwołującemu na przekonanie, że Zamawiający w razie wykluczenia
wykonawcy, którego ofertę uznał za najkorzystniejszą, dokona zwiększenia budżetu na
realizację zamówienia, i dokona wyboru kolejnej oferty, to jest przekraczającej założony
budżet na zadanie, a przeciwnie, wszystkie okoliczności sprawy nie pozostawiają
wątpliwości, że po stronie zamawiającego nie zamiaru, czy możliwości wykroczenia poza
posiadany budżet. Powyższe determinowało uznanie, że Odwołujący nie wykazał, że może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy.
Z tego względu nie podlegały rozpatrzeniu zarzuty, podniesione wobec wyboru oferty
uznanej za najkorzystniejszą.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1] i 2] rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania [Dz.U. Nr 41 poz. 238].
Uwzględniono koszty noclegu pełnomocników Zamawiającego w wysokości 120 zł,
na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5 ust. 2 pkt 1 w
zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r.
Nie uwzględniono zaś kosztów związanych z dojazdem na posiedzenie i rozprawę
wskazanego w rachunku pełnomocnika oraz wynagrodzeniem tego pełnomocnika. Nie został
bowiem złożony rachunek dokumentujący wskazany koszt w postaci kosztów przejazdu na
trasie Gdańsk – Warszawa i z powrotem. Nie jest przy tym takim dowodem rachunek
wystawiony przez pełnomocnika Zamawiającego – zarazem jego pracownika, na rzecz
pracodawcy [Miejskiego Ośrodka Sportu i Rekreacji]. Nie została w tym zakresie złożona
w szczególności delegacja, obrazująca polecenie wyjazdu służbowego pełnomocnika, czy
dokumentu uzasadniającego obowiązek ponoszenia przez pracodawcę kosztów podróży
służbowej – stosownie do brzmienia przepisów Rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki
Społecznej z dnia 19 grudnia 2002 r. w sprawie wysokości oraz warunków ustalania
należności przysługujących pracownikowi zatrudnionemu w państwowej lub samorządowej
jednostce sfery budżetowej z tytułu podróży służbowej na obszarze kraju [Dz.U. z 2002 Nr
236 poz. 1990 z późn. zm.] a także Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 25 marca
2002 r. w sprawie warunków ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów używania
do celów służbowych samochodów osobowych, motocykli i motorowerów niebędących
własnością pracodawcy [Dz.U. 2002 nr 27 poz. 271 z późn. zm.], co by pozwalało na
przyjęcie kosztów przejazdu jako ilorazu ilości km oraz stawki współczynnika właściwego dla
pojazdów o odpowiedniej pojemności skokowej silnika, przy istnieniu umowy między
pracodawcą a osobą delegowaną.
Nie uwzględniono też wniosku o zasądzenie kosztów zastępstwa przez pełnomocnika
zamawiającego – jego pracownika [głównego specjalistę w wydziale zamówień publicznych],
z uwagi na to, że pełnomocnik Zamawiającego jest pracownikiem zamawiającego, dlatego
też uzyska wynagrodzenie pracownicze za świadczenie obowiązku zastępstwa procesowego
a ponadto rola pełnomocnika wskazanego w rachunku okazała się pasywną,
w szczególności stanowisko Zamawiającego prezentowane było przez inną osobę, przy
czym odpowiedź na odwołanie podpisała inna osoba, tj. dyrektor Miejski Ośrodek Sportu
i Rekreacji, a z rachunku nie wynika, by rolą pełnomocnika było przygotowanie pisma,
a jedynie „usługa prawna - zastępstwo prawne przez pełnomocnika w sprawie przed
Prezesem KIO” [vide: wyrok KIO z 8 kwietnia 2011 r. w spr. KIO 662/11].
Wreszcie, dostrzeżenia wymaga, że wskazany rachunek opiewa na Miejski Ośrodek
Sportu i Rekreacji, który jedynie prowadzi postępowanie w imieniu innego podmiotu, zaś
Zamawiającym jest Gmina Miasto Sopot.
Skład orzekający:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: L. D. i J. F., prowadzących działalność gospodarczą w formie
spółki cywilnej pod firmą DiF S.C. Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe oraz ZMT Invest
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Sopocie, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
[piętnastu tysięcy złotych, zero groszy] uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: L. D. i J. F., prowadzących działalność
gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą DiF S.C. Przedsiębiorstwo Usługowo-
Handlowe oraz ZMT Invest spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Sopocie
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: L. D. i
J. F., prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą DiF
S.C. Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe oraz ZMT Invest spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Sopocie na rzecz Zamawiającego - Gminy Miasta Sopotu - w
imieniu której postępowanie prowadzi Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Sopocie
kwotę 120 zł 00 gr [stu dwudziestu złotych, zero groszy], stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu noclegu pełnomocników.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych [Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.] na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Skład orzekający:
KIO 2066/14
U Z A S A D N I E N I E
I. Zamawiający – Gmina Sopot – w imieniu której działa Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji
w Sopocie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Sprzątanie i utrzymywanie czystości terenów
[plaży, wejść na plażę i wydm, od granicy pasa drogowego Alei Wojska Polskiego i Alei
Mamuszki do linii brzegowej oraz wody przyległej do tych terenów] w granicach Gminy
Miasta Sopotu w latach 2014-2017". Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot
wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych i wynosi – zgodnie z informacją podaną w ogłoszeniu, w jego
sekcji II pkt 2 ppkt 1) – 1.380.600 zł netto. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w dniu 31 lipca 2014 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej po numerem 2014/S 145-
261026.
II. Odwołujący w dniu 6 października 2014 r. złożyli odwołanie wobec niezgodnego
z przepisami zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie
ustawy, tj. nie wykluczenia wykonawcy M. P. Usługi Ogólnobudowlane w Nowej Hucie oraz
nie odrzucenia jego oferty a także od niezgodnej z przepisami ustawy czynności
Zamawiającego tj. wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy: M. P. Usługi
Ogólnobudowlane M. P. w Nowej Hucie, stawiając zarzuty naruszenia:
1) art. 24 ust. 2 pkt. 4) ustawy oraz art. 24 ust. 4, w związku z art. 89 ust. 1 pkt 5)
ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez nie wykluczenie Wykonawcy: M. P.
Usługi
Ogólnobudowlane
M.
P.,
nie
odrzucenie
jego
oferty
i wybór jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy: M. P. Usługi Ogólnobudowlane M.
P., w sytuacji nie wykazania przez Wykonawcę spełniania warunków udziału w
postępowaniu,
2) § 1 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane z dnia 19 lutego 2013 r. [Dz.U. z 2013 r. poz. 231],
gdyż poświadczenie dla wykonanych usług, w odniesieniu do nadal wykonywanych
usług ciągłych powinno być wydane nie wcześniej niż na 3 miesiące przed upływem
terminu składania ofert, a dokument przedstawiony przez Wykonawcę, którego oferta
została wybrana jako najkorzystniejsza potwierdzający wykonanie usługi wymaganej
w SIWZ przez Zamawiającego został wystawiony w dniu 13 maja 2014 r. - ponad 3
miesiące przed upływem terminu składania ofert.
W oparciu o tak wyartykułowane zarzuty, Odwołujący postawili żądania nakazania
Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy:
M. P. Usługi Ogólnobudowlane M. P. w Nowej Hucie oraz dokonanie wykluczenia
Wykonawcy: M. P. Usługi Ogólnobudowlane M. P. w Nowej Hucie i odrzucenia jego oferty, a
następnie powtórzenie przez Zamawiającego czynności ponownej merytorycznej oceny ofert
w niniejszej sprawie.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podali, że 26 września 2014 r. Zamawiający -
poinformował o wyborze oferty wykonawcy M. P. Usługi Ogólnobudowlane M. P. w Nowej
Hucie jako najkorzystniejszej oraz o wykluczeniu wykonawcy Art Design S.C. A. D., M. K. w
Sopocie i odrzuceniu jego oferty. Uzasadnienie podjętej decyzji o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy M. P. Usługi Ogólnobudowlane M. P. wskazywało, iż
oferta złożona przez tego wykonawcę spełniła wszystkie warunki SIWZ oraz uzyskała
maksymalną liczbę punktów w jedynym kryterium oceny ofert - "cena". To rozstrzygnięcie
narusza rażąco art. 24 ust. 2 pkt. 4) ustawy oraz art. 24 ust. 4, w związku z art. 89 ust. 1 pkt
5) ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez nie wykluczenie wykonawcy M. P. Usługi
Ogólnobudowlane M. P., nie odrzucenie jego oferty i wybór jako najkorzystniejszej, w
sytuacji nie wykazania przez tegoż Wykonawcę spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Odwołujący podali, że w rozdziale III Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia zawierającym opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonywania
oceny
spełnienia
tych
warunków
Zamawiający
wskazał,że
o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy:
1)
nie podlegają wykluczeniu z postępowania na podstawie zaistnienia przesłanek,
określonych w art. 24 ustawy Pzp,
2)
spełniają warunki określone w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, w tym warunki szczegółowe:
a)
wykonawca musi posiadać zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie
transportu odpadów wydane w oparciu o ustawę z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach [Dz.
U. z 2013 r. poz. 21 póź. zm.] oraz wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie
odbierania odpadów komunalnych wydane w oparciu o ustawę z dnia 13 września 1996 r.
o utrzymaniu czystości i porządku w gminach [tekst jednolity: Dz. U. z 2013r. poz.1399 z
póź. zm.],
b)
Wykonawca w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał co najmniej:
-
jedną usługę polegającą na sprzątaniu terenów plaży trwającą co najmniej przez
okres minimum jednego sezonu letniego [1 czerwiec - 31 sierpień] przy użyciu
mechanicznego urządzenia do przesiewania piasku na plaży,
-
jedną usługę polegającą na sprzątaniu ręcznym terenów zewnętrznych trwającą co
najmniej przez okres minimum jednego sezonu letniego [1 czerwiec - 31 sierpień].
c)
Wykonawca musi posiadać opłaconą polisę od odpowiedzialności cywilnej z tytułu
prowadzenia działalności gospodarczej w kwocie nie niższej niż 100 000,00 zł a w przypadku
jej braku, inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia.
Zgodnie z SIWZ Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale
technicznym, osobach zdolnych do wykonywania zamówienia lub zdolności innych
podmiotów. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, iż
będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia przedstawiając w tym
celu zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na
okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.
Na potwierdzenie spełniania warunków określonych w art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych wskazanych powyżej przez Zamawiającego w pkt a) wykonawca – M. P. wraz
ze swoją ofertą przedstawił decyzję Starosty Kartuskiego z dnia 13 marca 2009, r. o sygn.
R.WL7635-11/09, zgodnie z którą udzielił p. M. P. zezwolenia na prowadzenie działalności w
zakresie transportu odpadów o rodzaju i kodach: kod 17 01 01 - Odpady betonu oraz gruz
betonowy z rozbiórek i remontów, kod 17 01 07 - Zmieszane odpady z betonu, gruzu
ceglanego,
odpadowych
materiałów
ceramicznych
i elementów wyposażenia inne niż wymienione w 17 01 06, kod 20 02 01 - Odpady ulegające
biodegradaqi, kod 20 03 01 - Niesegregowane [zmieszane] odpady komunalne, kod 20 03
03 - Odpady z czyszczenia ulic i placów, oraz decyzję Prezydenta Miasta Sopotu z dnia 6
marca 2009 r. sygn. IOŚ.III.7618-D-01/2009 - zezwolenie na prowadzenie działalności
w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na obszarze
Gminy Miasta Sopotu i zaświadczenie wydane przez Komunalny Związek Gmin "Dolina
Redy i Chylonki" z dnia 12 maja 2014 r. o wpisie przedsiębiorcy M. P.
w rejestrze działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości na obszarze gminy miasta Sopot z dniem 12 maja 2014 r., pod
numerem rejestrowym KZG.RDR/4/2014 dla następujących rodzajów odbieranych odpadów
komunalnych: 15 01 1, 15 01 02, 15 01 03, 15 01 04, 15 01 07, 17 01 01, 17 01 02, 17 01 07,
17 02 01, 17 02 2, 17 02 03, 17 08 02, 20 02 01, 20 01 02, 20 02 01, 20 03 01, 20 03 03.
Na potwierdzenie spełniania warunków określonych w art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych wskazanych przez Zamawiającego w pkt b) Wykonawca – M. P. wraz ze swoją
ofertą przedstawił wykaz, w którym wskazał dwie usługi:
1.
sprzątanie terenów zewnętrznych dla Masterclean w okresie 2012 - 2013,
2.
mechaniczne sianie plaży dla firmy PRSP Spółka z o.o. w okresie 2012 - 2013.
Dla tych zawartych w wykazie usług oferent przedstawił referencje i inne dokumenty:
-
referencje
wystawione
przez
PHU
Masterclean
R.
Ł.
K.
w
Gdańsku
w dniu 13 maja 2014 r., zgodnie z którymi firma Usługi Ogólnobudowlane M. P. w okresie od
1 lutego 2011 r. do chwili obecnej wykonywała usługi w zakresie ręcznego oczyszczania
terenów zewnętrznych [usuwanie nielegalnych wysypisk, oczyszczanie wydzielonych pasów
zieleni].
- zobowiązanie Przedsiębiorstwa Robót Sanitarno - Porządkowych Spółka z o.o. z siedzibą
w Nowym Dworze z dnia 4 sierpnia 2014 r., zgodnie z którym oddało ono do dyspozycji
firmie Usługi Ogólnobudowlane M. P. niezbędne zasoby, w szczególności wiedzę i
doświadczenie przy wykonaniu zamówienia: sprzątanie plaży, wydm i alejek wejściowych na
plażę, w którym jednocześnie wskazano, że firma Usługi Ogólnobudowlane M. P.
wykonywała prace związane z przesiewaniem piasku maszyną spółki Przedsiębiorstwo
Robót Sanitarno - Porządkowych Spółka z o.o. na terenie Gminy Stegna oraz
- referencje wystawione przez Gminę Stegna w dniu 17 stycznia 2012 r., znak
GK.7031.1.2012 dla Przedsiębiorstwa Robót Sanitarno - Porządkowych Spółka z o.o. z
siedzibą w Nowym Dworze, zgodnie z którym Urząd Gminy Stegna zaświadczył, że firma
Przedsiębiorstwo Robót Sanitarno - Porządkowych Spółka z o.o. w latach 2010 - 2011
realizowała usługi w zakresie bieżącego utrzymania czystości na terenie Gminy Stegna
polegające na odbiorze i wywozie nieczystości stałych z terenów Gminy z koszy ulicznych,
przystanków PKS, sprzątaniu ulic i chodników oraz utrzymania czystości plaż Gminy Stegna
polegające na ustawieniu pojemników na odpady na plażach, wywozie odpadów z plaż,
mechanicznym czyszczeniu piasku na plaży. Dodatkowo wśród referencji oferent przedstawił
zaświadczenia wystawione przez Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Sopocie z 2009
i 2010 r. potwierdzające wykonanie sprzątania plaży w Sopocie w 2008 i 2009 r.
Ponadto po wezwaniu przez Zamawiającego w dniu 24 września 2014 r. do uzupełnienia
dokumentów, Wykonawca: M. P. Usługi Ogólnobudowlane M. P., Nowa Huta 10, 83-329
Mirachowo, oświadczył, iż termin wypisany w tabeli wiersz Ip. 2 został mylnie wpisany jako
termin do referencji sprzątania ręcznego oraz przedstawił nowe zobowiązanie
Przedsiębiorstwa Robót Sanitarno - Porządkowych Spółka z o.o. w Nowym Dworze z dnia 25
września 2014 r., zgodnie z którym oddało ono do dyspozycji firmie Usługi Ogólnobudowlane
M.
P.
niezbędne
zasoby,
w
szczególności
wiedzę
i doświadczenie przy wykonaniu zamówienia sprzątanie plaży, wydm i alejek wejściowych na
plażę, w którym jednocześnie wskazano, że firma Usługi Ogólnobudowlane M. P.
wykonywała w latach 2011 - 2012 prace związane z przesiewaniem piasku maszyną spółki
Przedsiębiorstwo Robót Sanitarno - Porządkowych Spółka z o.o. na terenie Gminy Stegna.
Referencje wystawione przez Gminę Stegna w dniu 21 stycznia 2013 r., znak GKD-
K.7021.1.1.2013 dla Przedsiębiorstwa Robót Sanitarno - Porządkowych Spółka z o.o.
z siedzibą w Nowym Dworze, zgodnie z którym Urząd Gminy Stegna zaświadczył, że firma
Przedsiębiorstwo Robót Sanitarno - Porządkowych Spółka z o.o. w 2012 realizowała usługi
w zakresie bieżącego utrzymania czystości na terenie Gminy Stegna polegające na odbiorze
i wywozie nieczystości stałych z terenów Gminy z koszy ulicznych, przystanków PKS,
sprzątaniu ulic i chodników oraz utrzymania czystości na plażach Gminy Stegna polegające
na ustawieniu pojemników na odpady na plażach, wywozie odpadów z plaż, mechanicznym
czyszczeniu piasku na plaży.
Na potwierdzenie spełniania warunków określonych w art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych wskazanych powyżej przez Zamawiającego w pkt c) Wykonawca – M. P. wraz
ze swoją ofertą przedstawił polisę ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej seria TPP Nr
28634693 z dnia 10 grudnia 2013 r. w ramach której składka powinna być płatna w 2 ratach:
I rata do dnia 10 grudnia 2013 r., II rata do dnia 10 czerwca 2014 r.
Po wezwaniu przez Zamawiającego w dniu 19 września 2014 r. do uzupełnienia
dokumentów Wykonawca: M. P. Usługi Ogólnobudowlane M. P., Nowa Huta 10, 83-329
Mirachowo przedstawił potwierdzenie przelewu z dnia 11 sierpnia 2014 r. na rzecz PZU S.A.
oraz potwierdzenie zawarcia umowy ubezpieczenia do polisy TPP Nr 28634693.
Po analizie przedstawionych i uzupełnionych po wezwaniach Zamawiającego dokumentów,
wymagań wynikających z treści SIWZ oraz powszechnie obowiązujących przepisów prawa
stwierdzić należy, iż oferent M. P. Usługi Ogólnobudowlane M. P. nie spełnił żadnego z
warunków określonych w art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych postawionych
przez Zamawiającego.
Odwołujący podał, w zakresie warunku posiadania zezwolenia na prowadzenie działalności
w zakresie transportu odpadów wydanego w oparciu o ustawę z dnia 14 grudnia 2012 r.
odpadach oraz wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów
komunalnych wydanego w oparciu o ustawę z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach - oferent M. P. przedstawił zezwolenie na prowadzenie
działalności
w
zakresie
transportu
odpadów
obejmujące
kody
o
numerach
17 01 01,17 01 07, 20 02 01, 20 03 01, 20 03 03 w sytuacji gdy zgodnie z Rozdziałem
I SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia: pkt 3.3. zakres zamówienia obejmuje m.in.
ustawienie czterech zestawów do selektywnej zbiórki odpadów [w zestawie pojemniki na
makulaturę, plastik i szkło o pojemności każdy co najmniej 240 I]; a następnie opróżnianie
koszy, zbierania w okolicy koszy wszelkich zanieczyszczeń, nieczystości i odpadów oraz
wywożenie
odpadów,
zanieczyszczeń
i
nieczystości,
celem
ich
składowania,
unieszkodliwienia lub utylizacji, zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa,
a więc wywóz [w tym transport] odpadów komunalnych segregowanych i gromadzonych
selektywnie o kodach: 20 01 01 - papier i tektura, 20 01 02 - szkło, 20 01 39 - tworzywa
sztuczne. Oferent M. P. nie posiada zezwolenia na prowadzenie działalności
w zakresie transportu odpadów zgodnego rodzajowo z odpadami transportowanymi
w wykonaniu przedmiotu zamówienia objętego postępowaniem przetargowym w niniejszej
sprawie.
Ponadto decyzja Prezydenta Miasta Sopotu z dnia 6 marca 2009 r. sygn. IOŚ.III.7618-D-
01/2009 - zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości na obszarze Gminy Miasta Sopotu zgodnie z art.
14 ust. 1 ustawy z dnia 1 lipca 2011 r. nowelizującej ustawę o utrzymaniu czystości
i porządku w gminach [Dz. U. z 2011 r., IMr 152, poz. 897], który stanowi, że przedsiębiorcy
odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, którzy w dniu wejścia w życie
ustawy posiadają zezwolenie na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości mogą wykonywać działalność w zakresie odbierania i zagospodarowania
odpadów komunalnych bez wpisu do rejestru działalności regulowanej, o którym mowa w art.
9b ust. 2 ustawy zmienianej w art. 1, w okresie 12 miesięcy od dnia wejścia w życie ustawy,
nie stanowi podstawy do prowadzenia działalności w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości. Z przywołanego przepisu wynika, że
przedsiębiorca może prowadzić działalność w oparciu o dotychczasowe zezwolenie przez
12 miesięcy od dnia wejścia w życie ustawy, a więc do dnia 31 stycznia 2012 r. Po tej dacie
podstawą prowadzenia działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości może być jedynie wpis do rejestru na mocy art. 9b ustawę
o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, a dotychczasowe zezwolenia stają
bezprzedmiotowe.
Natomiast zaświadczenie wydane przez Komunalny Związek Gmin "Dolina Redy i Chylonki"
z dnia 12 maja 2014 r. o wpisie przedsiębiorcy M. P. w rejestrze działalności regulowanej w
zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na obszarze gminy
miasta Sopot z dniem 12 maja 2014 r., pod numerem rejestrowym KZG.RDR/4/2014 dla
następujących rodzajów odbieranych odpadów komunalnych: 15 01 01,15 01 02, 15 01 03,
15 01 04, 15 01 07, 17 01 01, 17 01 02, 17 01 07, 17 02 01, 17 02 02, 17 02 03, 17 08 02, 20
02 01, 20 01 02, 20 02 01, 20 03 01, 20 03 03, nie obejmuje swoim zakresem odpadów
komunalnych segregowanych i gromadzonych selektywnie o kodzie 20 01 39 - tworzywa
sztuczne stwierdzić więc należy, że oferent M. P. nie posiada również uprawnienia do
prowadzenia w wymaganym przedmiotem zamówienia publicznego zakresie działalności w
zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na obszarze gminy
miasta Sopot.
W zakresie warunku, iż wykonawca w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał
co najmniej:
-
jedną usługę polegającą na sprzątaniu terenów plaży trwającą co najmniej przez
okres minimum jednego sezonu letniego [1 czerwiec - 31 sierpień] przy użyciu
mechanicznego urządzenia do przesiewania piasku na plaży,
-
jedną usługę polegającą na sprzątaniu ręcznym terenów zewnętrznych trwającą co
najmniej przez okres minimum jednego sezonu letniego [1 czerwiec - 31 sierpień], wskazać
należy, iż wskazane przez oferenta M. P. usługi i dokumenty/referencje nie potwierdzają
wykonania wymaganych przez Zamawiającego usług, ani nie potwierdzają, że usługi te
zostały wykonane należycie.
W zakresie usługi polegającej na sprzątaniu terenów plaży trwającej co najmniej przez okres
minimum jednego sezonu letniego [1 czerwiec - 31 sierpień] przy użyciu mechanicznego
urządzenia do przesiewania piasku na plaży oferent przedstawił zobowiązanie
Przedsiębiorstwa Robót Sanitarno - Porządkowych Spółka z o.o. z siedzibą w Nowym
Dworze z dnia 4 sierpnia 2014 r. zgodnie z którym ono oddało do dyspozycji firmie Usługi
Ogólnobudowlane
M.
P.
niezbędne
zasoby,
w
szczególności
wiedzę
i doświadczenie przy wykonaniu zamówienia sprzątanie plaży, wydm i alejek wejściowych na
plażę. Jednakże referencje wystawione przez Gminę Stegna w dniu 17 stycznia 2012 r.,
znak GK.7031.1.2012 dla Przedsiębiorstwa Robót Sanitarno - Porządkowych Spółka z o.o.
z siedzibą w Nowym Dworze, zgodnie z którym Urząd Gminy Stegna zaświadczył, że firma
Przedsiębiorstwo Robót Sanitarno - Porządkowych Spółka z o.o. w latach 2010 - 2011
realizowała usługi w zakresie bieżącego utrzymania czystości na terenie Gminy Stegna
polegające na odbiorze i wywozie nieczystości stałych z terenów Gminy z koszy ulicznych,
przystanków PKS, sprzątaniu ulic i chodników oraz utrzymania czystości plaż Gminy Stegna
polegające na ustawieniu pojemników na odpady na plażach, wywozie odpadów z plaż,
mechanicznym czyszczeniu piasku na plaży, nie potwierdzają wykonania usług w okresie
trzech lat przed upływem terminu składania ofert - termin składania ofert upłynął w dniu
15 września 2014 r., a więc nie mogą być do niego zaliczone usługi mechanicznego
czyszczenia piasku na plaży w sezonach letnich 2010 i 2011 roku.
Dopisek w zobowiązaniu Przedsiębiorstwa Robót Sanitarno - Porządkowych Spółka z o.o.
z siedzibą w Nowym Dworze z dnia 4 sierpnia 2014 r., iż firma Usługi Ogólnobudowlane M.
P. wykonywała w latach 2011 - 2012 prace związane z przesiewaniem piasku maszyną
spółki Przedsiębiorstwo Robót Sanitarno - Porządkowych Spółka z o.o. na terenie Gminy
Stegna, nie potwierdza wykonania usługi, ani należytego jej wykonania w tym okresie.
Jedynym podmiotem mogącym potwierdzić wykonanie tej usługi, w tym jej należyte
wykonanie jest Gmina Stegna. Ponadto wykonawca w ofercie wskazał, że nie będzie
wykonywał zamówienia przy pomocy podwykonawców, natomiast zgodnie ze stanowiskiem
Urzędu Zamówień Publicznych wyrażonym w piśmie z dnia 17 maja 2010 r. należy
stwierdzić, iż powołanie się przez wykonawcę na doświadczenie podmiotu trzeciego
i posiadane przez niego referencje będzie dopuszczalne wyłącznie w sytuacji, gdy ten
podmiot trzeci będzie brał udział w wykonaniu zamówienia [co do zasady jako
podwykonawca].
Referencje wystawione przez PHU Masterclean R. Ł. K. w Gdańsku w dniu 13 maja 2014 r.
nie wskazują jakie tereny zewnętrzne były ręcznie oczyszczane przez oferenta w okresie od
1
lutego
2011
r.
do
chwili
obecnej
i
czy
okres
ten
pokrywa
się
z wymaganym przez Zamawiającego okresem sprzątania ręcznego terenów zewnętrznych
trwającym co najmniej przez okres minimum jednego sezonu letniego [1 czerwiec - 31
sierpień]. Wskazać także należy, iż referencje - dokument potwierdzający należyte
wykonanie usługi nie został podpisany przez osobę upoważnioną do reprezentacji
przedsiębiorcy PHU Masterclean R. Ł. K. z siedzibą w Gdańsku. Wskazać również należy, iż
dokument przedstawiony przez oferenta jest niezgodny z § 1 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane z dnia 19 lutego 2013
r. [Dz.U. z 2013 r. poz. 231], gdyż poświadczenie dla wykonanych usług, w odniesieniu do
nadal wykonywanych usług ciągłych [a taki charakter jak wynika z dokumentu mają usługi na
rzecz PHU Masterclean R. Ł. K.] powinno być wydane nie wcześniej niż na 3 miesiące przed
upływem terminu składania ofert.
Przedstawione przez Wykonawcę po wezwaniu Zamawiającego z dnia 24 września 2014 r.
dokumenty i wyjaśnienia również nie potwierdzają wykonania wymaganych przez
Zamawiającego usług, ani nie potwierdzają, że usługi te zostały wykonane należycie.
W piśmie z dnia 25 września 2014 r. Wykonawca: M. P. Usługi Ogólnobudowlane M. P.,
Nowa Huta 10, 83-329 Mirachowo, oświadczył, iż termin wypisany w tabeli wiersz Ip. 2 został
mylnie wpisany jako termin do referencji sprzątania ręcznego natomiast nie wskazał, jaki
powinien być prawidłowy termin wykonania usługi dla mechanicznego siania plaży.
Przedstawione nowe zobowiązanie Przedsiębiorstwa Robót Sanitarno - Porządkowych
Spółka z o.o. z siedzibą w Nowym Dworze z dnia 25 września 2014 r. zgodnie z którym
oddało do dyspozycji firmie Usługi Ogólnobudowlane M. P. niezbędne zasoby
w szczególności wiedzę i doświadczenie przy wykonaniu zamówienia sprzątanie plaży,
wydm i alejek wejściowych na plażę, w którym jednocześnie wskazano, że firma Usługi
Ogólnobudowlane M. P. wykonywała w latach 2011 - 2012 prace związane
z przesiewaniem piasku maszyną spółki Przedsiębiorstwo Robót Sanitarno - Porządkowych
Spółka z o.o. na terenie Gminy Stegna jest zobowiązaniem o takiej samej treści jak
zobowiązanie złożone przez Wykonawcę wraz z ofertą i nie potwierdza wykonania usługi, ani
należytego jej wykonania w tym okresie - jedynym podmiotem mogącym potwierdzić
wykonanie tej usługi, w tym jej należyte wykonanie jest Gmina Stegna.
Referencje wystawione przez Gminę Stegna w dniu 21 stycznia 2013 r., znak GKD-
K.7021.1.1.2013 dla Przedsiębiorstwa Robót Sanitarno - Porządkowych Spółka z o.o.
z siedzibą w Nowym Dworze, potwierdzają, że firma Przedsiębiorstwo Robót Sanitarno -
Porządkowych Spółka z o.o. w 2012 realizowała usługi w zakresie bieżącego utrzymania
czystości na terenie Gminy Stegna polegające na odbiorze i wywozie nieczystości stałych
z terenów Gminy z koszy ulicznych, przystanków PKS, sprzątaniu ulic i chodników oraz
utrzymania czystości na plażach Gminy Stegna polegające na ustawieniu pojemników na
odpady na plażach, wywozie odpadów z plaż, mechanicznym czyszczeniu piasku na plaży.
Natomiast nie potwierdzają wykonywania prac polegających na sprzątaniu terenów plaży
trwającą co najmniej przez okres minimum jednego sezonu letniego [1 czerwiec - 31
sierpień] przy użyciu mechanicznego urządzenia do przesiewania piasku na plaży przez
Wykonawcę: M. P. Usługi Ogólnobudowlane M. P. .
Dodatkowo złożone wraz z ofertą przez Wykonawcę referencje - zaświadczenia wystawione
przez Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Sopocie z 2009 i 2010 r. potwierdzające
wykonanie sprzątania plaży w Sopocie w 2008 i 2009 r. nie potwierdzają wykonania usług
w okresie trzech lat przed upływem terminu składania ofert.
W zakresie warunku, iż wykonawca musi posiadać opłaconą polisę od odpowiedzialności
cywilnej z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej w kwocie nie niższej niż 100 000,00
zł a Vv przypadku jej braku, inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony
od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia, Odwołujący wskazał, iż oferent M. P. nie wykazał spełniania tego warunku - nie
przedstawił
dowodów
opłacenia
polisy
w
terminach
z
niej
wynikających,
a z treści polisy nie wynika, że ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej dotyczy
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia objętych niniejszym
postępowaniem przetargowym.
Przedstawiony po wezwaniu Zamawiającego dowód uiszczenia II raty składki
ubezpieczeniowej jest potwierdzeniem złożenia polecenia zapłaty z dnia 11 sierpnia 20X4 r.
w sytuacji gdy zgodnie z polisą TPP Nr 28634693 składka powinna być uiszczona do dnia
10 czerwca 2014 r. Również ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej przedstawione
przez
wykonawca
M.
P.
Usługi
Ogólnobudowlane
M.
P.
zgodnie
z treścią polisy TPP Nr 28634693 nie dotyczy prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia objętych niniejszym postępowaniem przetargowym.
W polisie TPP Nr 28634693 w pozycji PKD - wskazany został kod 81.30, czyli działalność
usługowa związana z zagospodarowaniem terenów zieleni, co jest w całości niezgodne
z przedmiotem zamówienia, który obejmuje sprzątanie i utrzymywanie czystości terenów -
plaży, wejść na plażę i wydm, od granicy pasa drogowego Alei Wojska Polskiego i Alei
Mamuszki do linii brzegowej oraz wody przyległej do tych terenów.
Polisa dotycząca prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia objętym
niniejszym postępowaniem przetargowym winna obejmować PKD odpowiadające
przedmiotowi zamówienia tj. posiadać wpisane PKD 38.11, które obejmuje zbieranie
odpadów innych niż niebezpieczne oraz PKD 81.29 - pozostałe sprzątanie.
Wykonawca M. P. Usługi Ogólnobudowlane M. P. - podlega wykluczeniu na podstawie art.
24 ust. 2 pkt. 4) ustawy z, a jego oferta podlega odrzuceniu zgodnie z art. 24 ust. 4, w
związku z art. 89 ust. 1 pkt 5) w/w ustawy. Ustalenie warunków udziału w postępowaniu jest
jedną z najważniejszych czynności zamawiającego, który zobowiązany jest do określenia
tych warunków w sposób dostatecznie jasny i precyzyjny, by zarówno wykonawcy
zainteresowani udziałem w postępowaniu jak i sam zamawiający, dokonując oceny
spełniania tych warunków mogli ją przeprowadzić na zasadzie zerojedynkowej [inaczej
określanej jako zasada "spełnia - nie spełnia"]. W oczywisty sposób ustalone przez
zamawiającego warunki i sposób oceny ich spełniania wpływają na krąg wykonawców, który
może się ubiegać o zamówienie - zawężając go w mniejszym lub większym stopniu, co jest
dopuszczalne w granicach wyznaczonych przez wymóg powiązania tych warunków [sposobu
oceny ich spełniania] z przedmiotem zamówienia oraz zachowania proporcjonalności do
przedmiotu zamówienia, [wyrok KIO z dnia 27 października 2010 r., sygn. akt: 2238/10].
Każdy warunek i sposób dokonywania oceny jego spełniania musi w wyczerpujący sposób
zostać wyrażony przez zamawiającego w dokumentach postępowania udostępnionych
potencjalnym wykonawcom, gdyż z uwagi na zasadę równego traktowania wykonawców i
uczciwej konkurencji, przy ich interpretowaniu należy kierować się wyłącznie literalnym
brzmieniem odpowiednich postanowień SIWZ lub ogłoszenia o zamówieniu, co zapobiega
jakiejkolwiek uznaniowości zamawiających na etapie oceny jego spełniania przez
wykonawców, którzy przystąpili do udziału we wszczętym postępowaniu.
Do oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu zamawiający zobowiązany jest
podejść w sposób konkretny i ścisły - według wymogów SIWZ. Innego rodzaju podejście
skutkuje naruszeniem zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji
w postępowaniu [wyrok KIO z dnia 31 stycznia 2011 r., sygn. akt: 96/11]
Jak wynika z orzecznictwa, określenie warunków udziału w postępowaniu zależy od rodzaju
prowadzonego postępowania, stopnia jego skomplikowania, zakresu wymaganych
wiadomości, czy umiejętności specjalnych i jest konkretyzowane przez Zamawiającego w
poszczególnym postępowaniu. Warunki udziału w postępowaniu winny być formułowane w
sposób odpowiedni co do wielkości, charakteru, złożoności oraz rodzaju przedmiotu
zamówienia objętego postępowaniem [wyrok KIO z dnia 21 kwietnia 2009 r., sygn. akt:
KIO/UZP 434/09, wyrok KIO z dnia 27 maja 2009 r.; sygn. akt: KIO/UZP 607/09].
Zgodnie z art. 22 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych opis sposobu oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Jednocześnie art. 7 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych nakazuje zamawiającemu przygotowanie postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego
traktowanie wykonawców. Zasady te winny być respektowane przez zamawiającego na
każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia, w tym na etapie oceny złożonych
ofert. Zatem Zamawiający winien był dokonać dokładnej i rzetelnej oceny spełnienia przez
Wykonawców warunków udziału w postępowaniu, czego dokonał w sposób prawidłowy
w wypadku oferty Wykonawcy: Art Design S.C. A. D., M. K. w Sopocie, natomiast
nieprawidłowo
w
wypadku Wykonawcy,
którego
oferta
została
wybrana
jako
najkorzystniejsza - wykonawcy: M. P. Usługi Ogólnobudowlane w Nowej Hucie.
W zakresie wykazania, że odwołujące się Konsorcjum ma interes w uzyskaniu zamówienia w
niniejszej sprawie oraz poniosło lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy, wskazać należy, iż Konsorcjum złożyło drugą
w kolejności, ważną ofertę w niniejszym postępowaniu, a więc z wypadku dokonania przez
Zamawiającego unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy:
M. P. Usługi Ogólnobudowlane M. P., oraz dokonanie wykluczenia tego wykonawcy i
odrzucenia jego oferty, a następnie powtórzenia przez Zamawiającego czynności ponownej
merytorycznej oceny ofert w niniejszej sprawie, oferta Konsorcjum „DiF - ZMT": ZMT Invest
Spółka z o.o. z siedzibą w Gdyni oraz J. F. i L. D. prowadzących działalność gospodarczą w
formie spółki cywilnej pod firmą: "DiF" S.C. Przedsiębiorstwo Usługowo - Handlowe z
siedzibą w Sopocie może zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Usługę tożsamą z usługą
objętą niniejszym postępowaniem wykonywało już dla Zamawiającego w latach 2011 - 2014
posiada więc najlepszą wiedzę, doświadczenie i odpowiedni potencjał do wykonywania tej
usługi w dalszym okresie. Odwołujący ma świadomość, że złożona przez niego oferta
przewyższała swoją wysokością kwotę jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, jednakże wysokość oferty Konsorcjum wynika z jej
doświadczenia
przy
realizacji
usługi
w
latach
2011
–
2014
i uwzględnia rozszerzony przez Zamawiającego zakres zamówienia obejmujący dodatkowo
usuwanie z wody glonów, które mają być na bieżąco wyciągane z wody i wywożone tego
samego dnia, ponieważ notorycznie pojawiają się w znacznych ilościach na terenie plaż
miasta Sopot w okresie letnim. Ponadto z piśmiennictwa i orzecznictwa Krajowej Izby
Odwoławczej wynika, że legitymację do skorzystania ze środków ochrony prawnej posiadają
również wykonawcy, których oferta została wyceniona na kwotę wyższą niż kwota, jaką
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Stanowisko takie zostało
wyrażone m.in. tezach wyroków Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 lutego 2013 r. o sygn.
KIO 193/13 zgodnie z którą: "Fakt złożenia oferty cenowej przekraczającej budżet
Zamawiającego nie pozbawia wykonawcy prawa do korzystania ze środków ochrony
prawnej” [wyr. KIO z 12.2.2013 r., KIO 193/13]; z dnia 11 października 2011 r. sygn. KIO
2062/11 [opublikowanej w Legalis] zgodnie z którą: "Na ocenę istnienia przesłanki z art. 179
ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych [t.j. Dz.U. z 2010 r. Nr
113, poz. 759 ze zm.] nie może mieć wpływu okoliczność, że cena oferty odwołującego
przekracza ilość środków, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację
zamówienia. Ewentualne unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4
wskazanej ustawy jest zdarzeniem na tyle przyszłym i niepewnym [zamawiający zawsze ma
- przynajmniej teoretyczną - możliwość zwiększenia środków przeznaczonych na realizację], że nie można od niego uzależniać losów postępowania odwoławczego"; z dnia 15 maja 2013
r., sygn. KIO 942/13 [opublikowanej w LexPolonica nr 6949474 i na stronie www.uzp.gov.pl]
zgodnie z którą: "Zamawiający może unieważnić postępowanie o zamówienia publiczne
jedynie w sytuacji, gdy kwota, którą może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia jest
niższa od ceny oferty najkorzystniejszej. Przystępujący przedłożonym dowodem z faksu
wykazał jedynie zamiar zamawiającego co do niepodwyższania kwoty na sfinansowanie
zamówienia, ale nie wykazał, że zamawiający nie ma wystarczających środków i nie może
ich uzyskać, aby sfinansować zamówienie w wyższej kwocie, niż ta którą zamierzał
przeznaczyć. Podstawą bowiem unieważnienia postępowania [co byłoby powodem do
odmowy zawarcia umowy z wykonawcą wybranym] jest jedynie wykazanie maksymalnych
granic finansowych zamawiającego związanych z finansowaniem zamawiającego. W tej
sytuacji brak woli zamawiającego, co do zapłaty większej kwoty niż przez niego założona nie
pozbawia odwołującego prawa do domagania się wyboru jego oferty oraz zawarcia umowy.
Ponadto informację o tym, że zamawiający nie ma zamiaru wyżej finansować zamówienia
wykonawcy uzyskali już po dacie wniesienia odwołania, a istnienie interesu w uzyskaniu
zamówienia winno być badane na datę wniesienia odwołania. Z tego względu Izba stoi na
stanowisku, że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący może ponieść
szkodę w postaci utraty zysku jaki zakładał z realizacji przedmiotowego zamówienia.
Przesłanka materialnoprawna z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych została
wypełniona"; a także komentarzu Prawo zamówień publicznych, autorstwa Pawła
Graneckiego, Rok wydania: 2014, Wydawnictwo: C.H.Beck do art. 179 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
III. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający zakwestionował interes Odwołującego w rozpatrzeniu odwołania, wskazując,że w przypadku konieczności wykluczenia wykonawcy, którego oferta została uznana za
najkorzystniejszą, oferta Odwołującego i tak nie zostałaby wybrana, z uwagi na okoliczność,że wartość oferty Odwołującego przewyższa kwotę jaką Zamawiający zamierza
przeznaczyć na realizację zamówienia, która to kwota nie zostanie zwiększona.
IV. Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca M. P.,
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Ogólnobudowlane M. P. w Nowej
Hucie, wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której złożone
zostało przystąpienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie mogło być uwzględnione.
Odwołujący nie sprostał wykazaniu przesłanek materialnoprawnych o których stanowi
art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Przepis art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, wymaga od
wnoszącego odwołanie wykonawcy nie tylko legitymowania się interesem w uzyskaniu
zamówienia, ale również wykazania poniesionej szkody lub możliwości jej poniesienia
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.
Tak jak podnosi się w doktrynie i orzecznictwie, przez szkodę należy rozumieć uszczerbek
majątkowy lub niemajątkowy jakiego doznaje lub dozna poszkodowany wykonawca w wyniku
określonego działania lub zaniechania zamawiającego. Tym samym, oferta wnoszącego
odwołanie - w przypadku uwzględnienia zarzutów, powinna być uznana za najkorzystniejszą
i dane postępowanie powinno zakończyć się zawarciem umowy z Odwołującym.
Odwołujący – w toku rozprawy - nie wykazał, że może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów wskazanych w odwołaniu.
W toku postępowania odwoławczego ustalono bowiem, że Odwołujący nie mógłby
uzyskać przedmiotowego zamówienia, gdyż wykluczenie wybranego wykonawcy
z postępowania, jak i ponowne badanie i ocena ofert nie prowadziłoby do zawarcia
z Odwołującym umowy, lecz do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust.1 pkt 4
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Oferta Odwołującego zawiera bowiem cenę, przewyższającą kwotę, którą
Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia i która to kwota nie mogła być
zwiększona do ceny oferty Odwołującego, w przypadku wykluczenia aktualnie wybranego
wykonawcy i uznania oferty Odwołującego za jedyną ważną. To oznacza, że nawet
w przypadku stwierdzenia przez Izbę, że zarzuty Odwołującego podniesione w odwołaniu, są
zasadne nie mógłby on uzyskać tego zamówienia. Odwołujący nie wykazał zatem szkody
jaką poniósł lub mógłby ponieść w związku z zaniechaniem wykluczenia wykonawcy, którego
ofertę uznano za najkorzystniejszą.
Podkreślenia wymaga, że wykazanie szkody, o której stanowi przepis art.179 ust.1
ustawy Prawo zamówień publicznych, jest możliwe wyłącznie wtedy, gdy jest możliwe
rozstrzygnięcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w interesie i na korzyść
odwołującego, skutkiem czego – jak już wyżej wskazano – możliwe byłoby zawarcie umowy
z odwołującym [podobnie Izba w wyrokach z dnia 13 czerwca 2011 roku, sygn. akt KIO
1154/11 oraz 15 maja 2013 r. w spr. KIO 1025/13 i 1047/13, z dnia 7 lutego 2014 r. sygn. akt
KIO 161/14, z dnia 2 września 2014 r. sygn. akt 1705/14]. Przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych traktują odwołanie jako środek ochrony prawnej skierowany na zmianę sytuacji
wykonawcy, polegającą na możliwości uzyskania w danym postępowaniu zamówienia
[wybór oferty wykonawcy odwołującego się w danym postępowaniu]. Odwołanie, w świetle
ustawy Prawo zamówień publicznych nie stanowi środka mającego na celu uzyskanie
ogólnej zgodności działań zamawiającego z prawem, ale środek zmierzający do wyboru
oferty odwołującego. Wyraz takiego stanowiska dał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z
dnia 7 grudnia 2011 r. w sprawie o sygn. V Ca 1973/11, w odniesieniu do oceny interesu w
uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. W uzasadnieniu tego orzeczenia
Sąd Okręgowy wskazał, iż […] przepis art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku –
Prawo zamówień publicznych [Dz. U. z 2010 roku, Nr 113, poz. 759, ze zm.], w aktualnym
swym brzmieniu, powinien być interpretowany szeroko. Środki ochrony prawnej
przewidziane w dziale ustawy inaugurowanym przez rzeczony przepis, przysługują
wszystkim osobom, które mają lub miały interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
poniosły lub mogą ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy. Szerokie rozumienie wyraża się w tym, że wystarcza zadowolić się hipotetycznym
interesem w uzyskaniu zamówienia i szkodą, która nie musi być pewna. Przepis ten jednak,
wbrew sugestiom skarżącego, nie pełni funkcji publicznych. Postępowanie odwoławcze ma
jedynie na celu ochronę interesów osoby wnoszącej środki ochrony prawnej, o których mowa
w tym artykule. Konstatacja taka płynie nie tylko z treści przywołanego przepisu, gdzie mowa
wyraźnie o „interesie w uzyskaniu zamówienia" oraz o „szkodzie", ale z konstrukcji całego
postępowania odwoławczego. Wystarczy prześledzić poszczególne rozwiązania legislacyjne
przyjęte w kolejnych przepisach ustawy by przekonać się, że postępowanie odwoławcze i
skargowe nakierowane są na ochronę interesów uczestników i potencjalnych uczestników
procedury wyboru kontrahenta, nie zaś na ochronę interesu publicznego. Interes publiczny
leży u podstaw przepisów regulujących postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
ale już nie przepisów mających na celu ochronę interesów konkurentów podmiotu
wybranego do wykonania zamówienia. Tu ścierają się przede wszystkim interesy
uczestników postępowania, a racje natury publicznej są jedynie refleksem właściwej funkcji
postępowania odwoławczego. Dlatego wnosząc odwołanie, a następnie sprzeciw, skarżący
nie może powoływać się na naruszenie przez zamawiającego reguł gry ze względu na
interes społeczny. Do kontroli tego rodzaju powołane są organy ścigania i inne podmioty, do
których zadań statutowych to należy [choćby Najwyższa Izba Kontroli, vide: art. 2 ustawy z
dnia 23 grudnia 1994 roku o Najwyższej Izbie Kontroli, Dz. U. z 2007 roku, Nr 231, poz.
1701, ze zm.]. W przeciwnym razie ustawodawca nie posłużyłby się zwrotem „interes w
uzyskaniu zamówienia" i nie warunkowałby możliwości wniesienia odwołania od szkody, jaką
może wyrządzić działanie zamawiającego naruszające przepisy ustawy. Takie ograniczenie
jest zresztą konieczne, bo łatwo wyobrazić sobie jakie skutki powodować by mogła
nieograniczona podmiotowo możliwość kwestionowania wyników wyboru wykonawcy
zamówienia. Byłaby to pożywka dla tych wszystkich, którzy – z różnych powodów –
widzieliby korzyść w paraliżowaniu postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia
publicznego. Koncepcja powyższa znajduje potwierdzenie w źródle unormowania przyjętego
w ustawie w postaci dyrektywy Rady z dnia 21 grudnia 1989 roku w sprawie koordynacji
przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania
procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty
budowlane [Dz. U. UE. L.89.395.33, ze zm.], gdzie w art. 1 normującym zakres
zastosowania i dostępność procedur odwoławczych prawodawca posłużył się taką samą
formułą, stanowiąc w pkt. 3, że państwa członkowskie zapewniają dostępność procedur
odwoławczych, w ramach szczegółowych przepisów, które państwa członkowskie mogą
ustanowić, przynajmniej dla każdego podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia i który poniósł szkodę lub może ponieść szkodę w wyniku
domniemanego naruszenia.”
Zatem, rzeczą wykonawcy korzystającego ze środka ochrony prawnej, jakim jest
odwołanie, jest wykazanie opisanych w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
przesłanek. Oznacza to konieczność wykazania wpływu podnoszonych zarzutów na sytuację
wykonawcy, wyrażającego się zaistnieniem po stronie odwołującego uszczerbku
stanowiącego szkodę, w następstwie naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych, w sposób pozwalający na uchwycenie związku przyczynowo – skutkowego
pomiędzy zarzucanymi naruszeniami ustawy a uszczerbkiem po stronie wykonawcy.
Odwołujący nie sprostał temu obowiązkowi, w części, w jakiej podnoszone zarzuty dotyczą
wykluczenia wykonawcy, którego ofertę uznano za najkorzystniejszą. W zakresie wykazania
przesłanek materialnoprawnych, o których traktuje art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, mieści się obowiązek zaprezentowania relacji pomiędzy zarzucanymi
naruszeniami ustawy a uszczerbkiem w sytuacji wykonawcy, a w konsekwencji – pomiędzy
uwzględnieniem podniesionych zarzutów a zmianą tej sytuacji polegającą na zniwelowaniu
szkody.
Przeprowadzone na posiedzeniu postępowanie wykazało, że Odwołujący nie może
ponieść szkody, w wyniku przypisywanych Zamawiającemu naruszeń przepisów. Oferta
Odwołującego opiewa bowiem na kwotę 1.961.380,00 zł, podczas gdy Zamawiający na sesji
otwarcia ofert podał, że na realizację zadania zamierza przeznaczyć kwotę 1.491.048 zł
[protokół z dnia 15 września 2014 r. z otwarcia ofert, a także protokół z postępowania]. Kwota
możliwego dla Zamawiającego do poniesienia wydatku była znana wykonawcom, w tym
Odwołującemu, który ubiegał się o wcześniejsze zamówienie, na podstawie rozstrzygnięcia
wcześniejszego postępowania poprzez jego unieważnienie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy, to jest z uwagi na to, że kwota najkorzystniejszej oferty przewyższała kwotę, którą
Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. Kwota granicy finansowej
Zamawiającego została wreszcie czytelnie zakomunikowana w ogłoszeniu, gdzie w sekcji II
ppkt 2, ppkt 1) Zamawiający podał, że szacunkowa wartość bez VAT wynosi 1.380.600 zł.
Na posiedzeniu ustalono ponadto, że Zamawiający nie zamierza przeznaczyć na
realizację zamówienia więcej, aniżeli kwota podana na otwarciu ofert. Zamawiający wykazał,że przedmiotowe postępowanie jest drugim na ten sam przedmiot zamówienia, bowiem
pierwsze zostało unieważnione z powodu złożenia ofert przekraczających możliwości
finansowe Zamawiającego [złożone na posiedzeniu wraz z odpowiedzią na odwołanie:
informacja o wyniku postępowania z 6 czerwca 2014 r., protokół z otwarcia ofert z 22 maja
2014 r., zestawienia wydatków, umowa zawarta w trybie z wolnej ręki z Odwołującym na
czas „do podpisania umowy z Wykonawcą usługi wybranym w trybie ustawy Pzp
w postępowaniu nr 54/I/2014]. Zamawiający złożył wreszcie pismo skarbnika Miasta Sopotu,
dotyczące kwestii środków finansowych przeznaczonych na realizację zadania pn.
„Sprzątanie plaży” na lata 2015 – 2017, w którym Skarbnik Miasta podał, że „zakładany plan
finansowy MOSIR [jednostki budżetowej Gminy Miasta w Sopocie] na lata 2015 – 2017
przewiduje maksymalnie na zadanie „Sprzątanie plaży” kwotę w wysokości 500.000,00 zł
[słownie pięćset tysięcy złotych 00/100] rocznie”.
Tego rodzaju oświadczenia należy traktować z pełną powagą jako w pełni miarodajne
i wyrażające zamiar i możliwości Zamawiającego. Podkreślenia bowiem wymaga, że kwota
podawana na otwarciu ofert jako ta, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację
zamówienia wyraża maksymalny poziom, do jakiego Zamawiający jest zobligowany wobec
wykonawców podejmować działania zmierzające do wyboru najkorzystniejszej oferty: celem
postępowania o zamówienie publiczne nie jest nabycie przez jednostkę przedmiotu
postępowania „za wszelką cenę”, ale nabycie go w warunkach własnej kalkulacji
i założonego budżetu na dany cel, co mieści się w autonomii jednostki dokonującej nabycia
określonych rzeczy lub praw. Decyzja, wyrażająca zamiar nabycia określonego przedmiotu,
tak jak każda decyzja podejmowana w warunkach rynkowych przez podmioty komercyjne,
zawiera w sobie wyznaczone przez nabywcę granice, w jakich będzie się poruszał, w tym
granice finansowe, do jakich jest zainteresowany nabyciem przedmiotu zamówienia. Nie
sposób więc obligować Zamawiającego do poddawania każdorazowo, gdy cena oferty
przekroczy tak wyznaczony próg, analizie swoich możliwości finansowych, ponad wolę
nabycia przedmiotu zamówienia za określoną cenę. Zwiększenie tak założonego budżetu
jest każdorazowo odstępstwem od pierwotnego zamiaru, a nie zasadą. Zasadą jest zatem,że Zamawiający jest zainteresowany nabyciem przedmiotu zamówienia tylko do kwoty, jaką
podał na otwarciu ofert jako ta, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. w
analizowanym postępowaniu ten zamiar nieprzekraczania budżetu nie budzi wątpliwości –
wynika z samych czynności podejmowanych w toku postępowania o zamówienie i jego
przygotowania [czytelne zakomunikowanie już w ogłoszeniu o granicach finansowych w tym
postępowaniu, co nie jest przecież obowiązkiem Zamawiającego], następnie z kwoty, jaką
Zamawiający podał w trakcie otwarcia ofert, a wreszcie – z pisma osoby odpowiedzialnej za
kwestie finansowe – Skarbnika Miasta Sopotu.
Odwołujący, który podczas otwarcia ofert powziął wiadomość, że cena jego oferty jest
wyższa nie tylko od wartości konkurencyjnej oferty, ale przede wszystkim od kwoty, jaką
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, musi zdawać sobie
sprawę, że ma szansę na uzyskanie zamówienia tylko pod warunkiem, że Zamawiający
zdecyduje się zmienić wcześniejszy, będący wynikiem złożonego i sformalizowanego
procesu decyzyjnego zamiar, wyrażony na etapie przygotowania postępowania i zwykle –
w gospodarce finansowej jednostek wchodzących w skład sektora publicznego – ściśle
osadzony w planach finansowych opracowanych w perspektywie długookresowej,
podlegających zatwierdzeniu przez jednostki nadrzędne. Trzeba przy tym pamiętać, że
Zamawiający – jednostka sektora finansów publicznych działa pod presją nie tylko postulatu
działania celowego ale także działania gospodarnego. Oznacza to tyle, że jeśli
w postępowaniu złożono oferty z cenami mieszczącymi się w założonym budżecie,
Zamawiający nie jest zobligowany do skorzystania z każdej oferty dostępnej na rynku, w tym
droższej od zamierzonego poziomu cenowego.
Tym samym, jeśli wykonawca nie posiada racjonalnych podstaw, sygnałów ze strony
Zamawiającego, że ten zamiar z takich czy innych względów uległ modyfikacji i że
Zamawiający zdecyduje się jednak zwiększyć środki na realizację zamówienia, musi liczyć
się, że jego oferta, jako droższa od kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na
realizację zamówienia, nie będzie brana pod uwagę. Nie wymaga to odrzucenia ofert
przekraczających budżet Zamawiającego lub wykluczenia wykonawców oferujących takie
ceny, a jedynie, jeśli nie znajdą się inne oferty mieszczące się w granicach kwoty
przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia ani Zamawiający nie podejmie decyzji
o zwiększeniu środków na sfinansowanie zamówienia, zachodzą podstawy do unieważnienia
postępowania [art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy]. Ponadto, nie sposób oczekiwać, że o sytuacji, gdy
Zamawiający nie zamierza przeznaczyć zwiększonej kwoty na realizację zamówienia
możemy mówić wyłącznie w razie unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1
pkt 4 ustawy. Ta podstawa unieważnienia postępowania ma bowiem charakter
zrelatywizowanej do okoliczności postępowania, w tym tego, czy istnieją oferty mieszczące
się w założonym przez Zamawiającego budżecie. Oczywistym jest zatem, że Zamawiający
nie ma powodów do unieważnienia postępowania, jeśli w postępowaniu złożono oferty
mieszczące się w granicach tego budżetu, zaś przesłanka do unieważnienia postępowania
wystąpi dopiero wtedy, gdy te oferty zostaną wyeliminowane.
Ponadto, zarzuty kierowane wobec wyboru oferty uznanej za najkorzystniejszą,
rozpatrywane samodzielnie zmierzają do uzyskania stanu, w którym żadna oferta nie będzie
mogła być wybrana, a w konsekwencji – do unieważnienia postępowania. Wykonawca,
wnosząc środek ochrony prawnej obowiązany jest posiadać interes w uzyskaniu danego
zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia prawa
przez zamawiającego. Obie przesłanki materialnoprawne, wynikające z art. 179 ust. 1 ustawy
zrelatywizowane zostały więc przez ustawodawcę do tego konkretnego postępowania, a nie
do przyszłego, potencjalnego postępowania, jakie może ewentualnie toczyć się w wyniku
unieważnienia postępowania. Skutek w postaci unieważnienia postępowania nie jest
generalnie objęty interesem w uzyskaniu danego zamówienia ani możliwością poniesienia
szkody, ponieważ obie te przesłanki należy rozpatrywać w odniesieniu do tego konkretnego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w którym składane jest odwołanie, a nie
jakiegoś potencjalnego, które hipotetycznie może toczyć się w przyszłości jako rezultat
unieważnienia obecnego postępowania. Powyższe wynika z faktu, że zamawiający nie jest
zobowiązany do udzielenia określonego zamówienia, a wykonawca nie ma roszczenia
o przeprowadzenie kolejnego postępowania, nie ma też pewności, że będzie miał możliwość
ubiegać się o zamówienie w ewentualnym przyszłym postępowaniu. [tak: wyroki Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 5 października 2010 r., w spr. KIO 2015/10, KIO 2025/10 i 2033/10,
z dnia 24 sierpnia 2010 r. w spr. KIO 1719/10, z 30 marca 2012 r. w spr. KIO 482/12, 1
kwietnia 2011 r. w spr. KIO 576/11, 577/11, 27 grudnia 2011 r. w spr. KIO 2679/11, 2680/11].
Podkreślono to także w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim
z dnia 17 lutego 2011 r. w spr. II Ca 9/11: „Legitymacja zatem do wniesienia środka ochrony
prawnej [w tym wypadku odwołania] służy tylko takiemu uczestnikowi, który wykaże interes
w uzyskaniu zamówienia, przy czym to odwołujący musi dowieść, iż posiada obiektywną, tj.
wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania zamówienia, lub ubiegania się
o udzielenie zamówienia, potrzebę uzyskania określonego rozstrzygnięcia. Interes, o którym
tu mowa musi dotyczyć tego konkretnego postępowania, w którym środek ochrony prawnej
jest wnoszony. Wnoszący odwołanie nie może więc powoływać się na interes hipotetyczny,
odnoszący się do innego zamówienia przewidywanego w przyszłości. Przepis art. 179 ust. 1
pzp mówi o interesie w uzyskaniu „danego zamówienia”, co oznacza, że chodzi o przetarg,
który się toczy, a nie jakiś hipotetyczny, który może zostać rozpisany w przyszłości.
W szczególności wykonawca nie może argumentować, że jeśli toczące się postępowanie
zostanie unieważnione, to dojdzie do rozpisania nowego, w którym będzie mógł wziąć
ponownie udział, a do tego właśnie zmierzało przedmiotowe odwołanie”
W analizowanej sprawie, ze strony Zamawiającego nie było sygnałów, które
pozwoliłyby Odwołującemu na przekonanie, że Zamawiający w razie wykluczenia
wykonawcy, którego ofertę uznał za najkorzystniejszą, dokona zwiększenia budżetu na
realizację zamówienia, i dokona wyboru kolejnej oferty, to jest przekraczającej założony
budżet na zadanie, a przeciwnie, wszystkie okoliczności sprawy nie pozostawiają
wątpliwości, że po stronie zamawiającego nie zamiaru, czy możliwości wykroczenia poza
posiadany budżet. Powyższe determinowało uznanie, że Odwołujący nie wykazał, że może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy.
Z tego względu nie podlegały rozpatrzeniu zarzuty, podniesione wobec wyboru oferty
uznanej za najkorzystniejszą.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1] i 2] rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania [Dz.U. Nr 41 poz. 238].
Uwzględniono koszty noclegu pełnomocników Zamawiającego w wysokości 120 zł,
na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5 ust. 2 pkt 1 w
zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r.
Nie uwzględniono zaś kosztów związanych z dojazdem na posiedzenie i rozprawę
wskazanego w rachunku pełnomocnika oraz wynagrodzeniem tego pełnomocnika. Nie został
bowiem złożony rachunek dokumentujący wskazany koszt w postaci kosztów przejazdu na
trasie Gdańsk – Warszawa i z powrotem. Nie jest przy tym takim dowodem rachunek
wystawiony przez pełnomocnika Zamawiającego – zarazem jego pracownika, na rzecz
pracodawcy [Miejskiego Ośrodka Sportu i Rekreacji]. Nie została w tym zakresie złożona
w szczególności delegacja, obrazująca polecenie wyjazdu służbowego pełnomocnika, czy
dokumentu uzasadniającego obowiązek ponoszenia przez pracodawcę kosztów podróży
służbowej – stosownie do brzmienia przepisów Rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki
Społecznej z dnia 19 grudnia 2002 r. w sprawie wysokości oraz warunków ustalania
należności przysługujących pracownikowi zatrudnionemu w państwowej lub samorządowej
jednostce sfery budżetowej z tytułu podróży służbowej na obszarze kraju [Dz.U. z 2002 Nr
236 poz. 1990 z późn. zm.] a także Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 25 marca
2002 r. w sprawie warunków ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów używania
do celów służbowych samochodów osobowych, motocykli i motorowerów niebędących
własnością pracodawcy [Dz.U. 2002 nr 27 poz. 271 z późn. zm.], co by pozwalało na
przyjęcie kosztów przejazdu jako ilorazu ilości km oraz stawki współczynnika właściwego dla
pojazdów o odpowiedniej pojemności skokowej silnika, przy istnieniu umowy między
pracodawcą a osobą delegowaną.
Nie uwzględniono też wniosku o zasądzenie kosztów zastępstwa przez pełnomocnika
zamawiającego – jego pracownika [głównego specjalistę w wydziale zamówień publicznych],
z uwagi na to, że pełnomocnik Zamawiającego jest pracownikiem zamawiającego, dlatego
też uzyska wynagrodzenie pracownicze za świadczenie obowiązku zastępstwa procesowego
a ponadto rola pełnomocnika wskazanego w rachunku okazała się pasywną,
w szczególności stanowisko Zamawiającego prezentowane było przez inną osobę, przy
czym odpowiedź na odwołanie podpisała inna osoba, tj. dyrektor Miejski Ośrodek Sportu
i Rekreacji, a z rachunku nie wynika, by rolą pełnomocnika było przygotowanie pisma,
a jedynie „usługa prawna - zastępstwo prawne przez pełnomocnika w sprawie przed
Prezesem KIO” [vide: wyrok KIO z 8 kwietnia 2011 r. w spr. KIO 662/11].
Wreszcie, dostrzeżenia wymaga, że wskazany rachunek opiewa na Miejski Ośrodek
Sportu i Rekreacji, który jedynie prowadzi postępowanie w imieniu innego podmiotu, zaś
Zamawiającym jest Gmina Miasto Sopot.
Skład orzekający:
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
